Art. 6 EMRK als Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt

Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie
gegen die öffentliche Gewalt
Die aktuelle Praxis der Konventionsorgane
zur Anwendung des Art. 6 EMRK
in der Verwaltungsrechtspflege
Analysen und Perspektiven
Dr. Andreas Kley
Rechtsanwalt
Zürich 1993
SCHWEIZER STUDIEN ZUM INTERNTIONALEN RECHT
HERAUSGEGEBEN VON
INTERNTIONALES RECHT
DER
SCHWEIZERISCHEN
VEREINIGUNG
FÜR
Band 85
Hinweis: Die Seitenzahlen in dieser Ausgabe stimmen nicht mit der
Buchpublikation überein, sondern nur die Randziffern. Die ursprünglichen
Seitenzahlen ergeben sich aus dem Inhaltsverzeichnis
IV
Schulthess Polygraphischer Verlag Ag, Zürich 1993
ISBN 3 7255 3149 8
Druck: Druckerei Huber, Dübendorf
V
Vorwort
Vor 25 Jahren habe ich die ersten Kontakte im Strassburger Palais des droits de
l'homme geknüpft. Unvergesslich bleibt, dass erfahrene Mitarbeiter wie Karel
Vasak mir, dem blutigen Anfänger, immer wieder dieselbe Frage stellten: Was
bedeuten die Wörter "civil rights and obligations", beziehungsweise "droits et
obligations de caractère civil", in Art. 6 Ziff. 1 EMRK? Ich habe sehr naiv eine
Antwort gegeben, die sich als völlig falsch entpuppen sollte: Gemeint seien Zivilrechtsstreitigkeiten. Damals stellte sich die Frage im Fall Ringeisen, und sie sollte
sich in den folgenden Jahren immer wieder stellen.
Etwas weniger dornenvoll erwies sich die Auslegung des Begriffs "strafrechtliche
Anklage", aber auch in diesem Bereich kam es immer wieder zu hitzigen
Auseinandersetzungen.
Heute liegt zum Anwendungsbereich von Artikel 6 eine reichhaltige Rechtsprechung vor, die zu seiner stetigen Ausweitung geführt hat. In der Regel war es
der Gerichtshof, der Grenzen durchbrach, während die Kommission grössere
Zurückhaltung übte in der Befürchtung, die Anwendung der Garantien von Art. 6
in Verwaltungssachen könnten zu deren Verwässerung führen. Eines hat sich
allerdings kaum geändert: Noch heute herrscht Unsicherheit in der Frage, in
welchen Fällen und auf welche Weise Art. 6 in Verwaltungssachen anzuwenden
sei.
Mit grosser Dankbarkeit darf deshalb die sorgfältige und reichhaltige
Untersuchung von Dr. Kley begrüsst werden, die nicht nur mit Akribie die
Rechtsprechung von Kommission und Gerichtshof darstellt und analysiert,
sondern überdies, was leider nicht selbstverständlich ist, die europäische Literatur
über alle Sprachgrenzen hinweg verwertet.
In der zweiten Hälfte seiner Arbeit legt Kley sodann dar, was die Garantie des
"fair trial" in der Praxis bedeutet, wobei auch die Ungültigkeit der
VI
schweizerischen Erklärung und des Vorbehalts hinsichtlich Öffentlichkeit
erläutert werden.
Dass mit dem vorliegenden Buch das letzte Wort zu diesem Problemkreis
geschrieben wurde, darf man nicht erwarten, der Strassburger Gerichtshof ist,
jedenfalls aus der Sicht der Kommission, unentwegt für Überraschungen gut. Mir
scheint aber, dass Kley einen ausgesprochen günstigen Zeitpunkt für seine
Veröffentlichung getroffen hat - kein Zweifel, dass sie auf das grosse Interesse
stossen wird, das sie verdient.
S. Trechsel
VII
Dank
Besonders zu Dank verpflichtet bin ich Herrn Prof. Dr. S. Trechsel, Präsident der
zweiten Kammer der Europäischen Kommission für Menschenrechte, für viele
wertvolle Hinweise und konstruktive Kritik. Bei Herrn Prof. Dr. Y. Hangartner
möchte ich mich für die anregenden Gespräche bedanken. Sodann sei meiner
Frau, Dr. Anna Kley-Struller, Rechtsanwältin, für ihre sachkundige Lektüre
gedankt.
Den Direktoren des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und
Völkerrecht in Heidelberg, den Herren Professores Dres. R. Bernhardt, J.A.
Frowein und H. Steinberger, danke ich für das gewährte Gastrecht.
Von grossem Nutzen waren mir die vom Directorate of Human Rights, Council of
Europe, zur Verfügung gestellten Materialien. Die Arbeit entstand mit der
Unterstützung des Schweizerischen Nationalfonds. Die Forschungskommission
der Hochschule St. Gallen unterstützte die Drucklegung mit einem Beitrag aus
dem Bühler-Reindl-Fonds. Ich danke diesen Institutionen.
A.K.
St. Gallen, Juli 1993
VIII
Inhaltsverzeichnis
Literatur............................................................................................................ XIII
Abkürzungen..................................................................................................... XX
§ 1 Grundlagen.......................................................................................... RZ 1/1
§ 2 Sachlicher Geltungsbereich von Art. 6-1 EMRK................................ Rz 8/7
I.
Problem ...................................................................................... Rz 8/7
II.
Anwendbarkeit von Art. 6-1 EMRK bei strafrechtlichen Anklagen 7
1. Begriff .................................................................................. Rz 9/7
2. Ausgewählte Problembereiche ......................................... Rz 14/13
a) Neben- und Übertretungsstrafrecht ............................ Rz 14/13
b) Disziplinarrecht bei den freien Berufen...................... Rz 15/14
c) Disziplinarrecht bei öffentlichen Bediensteten .......... Rz 16/15
d) Strafsteuern ................................................................. Rz 17/17
3. Würdigung......................................................................... Rz 18/18
III.
Anwendbarkeit von Art. 6-1 EMRK bei "zivilrechtlichen" Streitigkeiten................................................................................... Rz 19/19
1. Begriff ............................................................................... Rz 19/19
2. Klassische Privatrechtskodifikationen, Sonderprivatrecht und
freiwillige Gerichtsbarkeit ................................................ Rz 23/23
3. Grundlinien der Rechtsprechung zu den "Civil rights"/ "Droits
de ... caractère civil" bei Verwaltungsstreitsachen........... Rz 27/27
4. Praxis der Konventionsorgane.......................................... Rz 38/38
5. Definitionsversuche der "Civil rights" bzw. "Droits ... de
caractère civil"................................................................... Rz 42/47
IV.
Würdigung............................................................................... Rz 45/50
IX
V.
Zusatzprotokoll über Verfahrensgarantien im öffentlichen Recht... 55
1. Bedürfnis ........................................................................... Rz 51/55
2. Weiteres Vorgehen............................................................ Rz 54/58
§ 3 Anforderungen der Rechtsschutzgarantie des Art. 6-1 EMRK ........ Rz 5761
I.
Richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit................ Rz 57/61
II.
Erstinstanzliche Gerichtszuständigkeit oder gerichtliche Nachkontrolle bei erstinstanzlicher Verwaltungszuständigkeit...... Rz 59/64
III.
Gerichtlich zu überprüfende Akte .......................................... Rz 60/65
IV.
Überprüfungsbefugnis ............................................................ Rz 62/66
1. In "zivilrechtlichen" Sachen ............................................. Rz 63/66
2. Bei strafrechtlichen Anklagen .......................................... Rz 65/68
V.
Entscheidungskompetenz des Richters.................................. RZ 66/69
VI.
Geltung für den Instanzenzug................................................. Rz 69/71
VII. Art. 6-1 EMRK und Verfahrensbestimmungen .................... Rz 72/75
§ 4 Auslegende Erklärung und Vorbehalt zu Art. 6-1 EMRK................. Rz 75/79
I.
Ungültigkeit der auslegenden Erklärungen ............................ Rz 75/79
1. Ungültigkeit der auslegenden Erklärung .......................... Rz 75/79
2. Präzisierte auslegende Erklärung...................................... Rz 77/81
3. Ungültigkeit der präzisierten auslegenden Erklärung ...... Rz 80/84
II.
Ungültigkeit des Vorbehaltes hinsichtlich Öffentlichkeit...... Rz 84/87
§ 5 Anpassung der schweizerischen Gerichtsorganisation an Art. 6-1 EMRK 89
X
I.
Notwendigkeit einer Anpassung.............................................. Rz85/89
II.
Bundesstaatliche Zuständigkeit .............................................. Rz 87/90
III.
Unmittelbare Anwendbarkeit.................................................. Rz 89/92
IV.
Verfassungsrechtliche Perspektiven des Gerichtsschutzes gegen
die Exekutive........................................................................... Rz 91/94
1. Genügt Art. 6-1 EMRK?................................................... Rz 91/94
2. Notwendigkeit einer Gerichtsschutzgarantie gegen die
öffentliche Gewalt............................................................. Rz 92/95
3. Gerichtsschutzgarantie gegen die Exekutive?.................. Rz 94/97
a) Ungeschriebenes oder "abgeleitetes" Grundrecht? .... Rz 94/97
b) Totalrevision der Bundesverfassung .......................... Rz 95/98
c) Neue Kantonsverfassungen ........................................ Rz 96/99
4. Ausblick: Art. 98a OG .................................................... Rz 98/101
Es handelt sich in diesem Inhaltsverzeichnis um die ursprünglichen Seitenzahlen
der Buchpublikation und nicht etwa dieser Online-Ausgabe. Deshalb werden
zusätzlich beim Inhaltsverzeichnis noch die Randziffern (Rz) angegeben.
XI
XII
Literatur
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XVIII
XIX
Abkürzungen
A.
Auflage
a.A.
anderer Auffassung
AJP
Aktuelle Juristische Praxis
Amt Bull
Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Nationalrat (N),
Ständerat (S)
Anm.
Anmerkung
a.o.
and others
AS
Amtliche Sammlung des Bundesrechts
ASA
Archiv für schweizerisches Abgaberecht
B
Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte
BBl
Bundesblatt
BGE
Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen
Bundesgerichts
BGr
Bundesgericht
BV
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
29.5.1874, SR 101
BVR
Bernische Verwaltungsrechtsprechung
c.
contre
CCPR
International Covenant on Civil and Political Rights, Internationaler
Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16.12.1966, SR
0.103.2 (AS 1993 750)
CD
Collection of Decisions of the European Commission of Human
Rights/ Recueil de décisions de la Commission européenne des Droits
de l'Homme
XX
DR
Decisions and Reports/Décisions et Rapports de la Commission
européenne des droits de l'homme
E
Zulassungsentscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte
ECHR
Publications of the European Court of Human Rights
XXI
EMRK
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
vom 4.11.1950, SR 0.101
EuGRZ
Europäische Grundrechte-Zeitschrift
gl. A.
gleicher Auffassung
GVP
St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis
HRLJ
Human Rights Law Journal
IntKom
Internationaler Kommentar, vgl. im Literaturverzeichnis
JdT
Journal des Tribunaux (Lausanne)
KV
Kantonsverfassung
lit.
litera
m.w.H.
mit weiteren Hinweisen
N.
Note(n)
NQHR
Netherlands Quarterly of Human Rights, in continuation of the SIM
Newsletter
Nr.
Nummer
ÖJZ
Österreichische Juristenzeitung
OG
Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom
16.12.1943, SR 173.110
PVG
Praxis des Verwaltungsgerichtes Graubünden
RUDH
Revue universelle des droits de l'homme
sGS
(kantonale) systematische Gesetzessammlung
SJIR
Schweizerisches Jahrbuch für Internationales Recht (bis 1990, ab
1991 vgl. SZIER)
SR
Systematische Sammlung des Bundesrechts
StE
Der Steuerentscheid
StGB
Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937, SR 311.0
XXII
StPO
Strafprozessordnung
SZIER
Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht
(bis und mit 1990, vgl. SJIR)
v.
versus oder vom
VE
Verfassungsentwurf
VPB
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
VRP
Verwaltungsrechtspflege (-Gesetz oder -Verordnung)
VwVG
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20.12.1968, SR
172.021
WVK
Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom 23.5.1969, SR
0.111
ZaöRV
Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
ZBl
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht
Ziff.
Ziffer
ZP
Zusatzprotokoll zur EMRK
ZPO
Zivilprozessordnung
ZStR
Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht
Die Kantone sind nach Autokennzeichen abgekürzt.
Siehe weitere Abkürzungen: Verzeichnis der Abkürzungen in der amtlichen Sammlung der Bundesgerichtsentscheide (BGE).
Die folgenden Kurzbegriffe bedeuten stets:
Gerichtshof
Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
Kommission
Europäische Kommission für Menschenrechte
Konvention
EMRK
XXIII
XXIV
§ 1 Grundlagen [S. 1]
1
Nach Art. 6-1 EMRK hat - kurz gefasst - jedermann einen Anspruch darauf, dass
seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird und
zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht. Diese Norm
gewährleistet vor allem das Grundrecht auf Zugang zu einem Gericht, vorausgesetzt es handelt
sich um "Civil rights and obligations" bzw. "Droits et obligations de caractère civil" oder um
eine "criminal charge" bzw. "accusation en matière pénale". Diese in Art. 6-1 EMRK verankerte
Rechtsschutzgarantie1 ist das konstitutive Element des Rechts auf ein rechtsstaatliches
Verfahren2.
2
Zunächst wurde in Art. 6-1 EMRK allerdings keine Rechtsweggarantie gesehen,
sondern lediglich ein Bündel von besonderen Verfahrensrechten vor Gerichten, insbesondere
des Anspruches auf rechtliches Gehör3. Doch die ersten Urteile des Gerichtshofes haben
klargestellt, dass Art. 6-1 EMRK eine Rechtsschutzgarantie enthält4. Ausserdem macht Art. 6-1
EMRK den Gerichtszugang mit dem Erfordernis des "fair ... hearing" und den besonderen
Verfahrensgarantien effektiv.
3
Art. 6-1 EMRK spricht nach der Praxis der Konventionsorgane neben der
Rechtsweggarantie noch folgende Verfahrensgarantien aus5:
-
Faires Verfahren, Grundsatz der Waffengleichheit, rechtliches Gehör6;
-
Öffentlichkeit der Verhandlung und Urteilsverkündung7;
1
Die Begriffe Gerichtsschutz, Rechtsweg- und Rechtsschutzgarantie werden synonym als Grundrecht auf den
Zugang zu einem Gericht verstanden.
2
Urteil Deweer, ECHR Series A 35, § 49; Hirsch Ballin, Wijzigingen 15ff.
3
Vgl. Schubarth, Strafprozessrecht 497; Golsong Herbert, Völkerrechtliche Vertragsbestimmungen über den
innerstaatlichen gerichtlichen Rechtsschutz des Einzelnen gegenüber der vollziehenden Gewalt, in:
Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Band 3, Köln usw. 1971, S. 251ff, insb. 255ff.
4
Siehe z.B. Urteil Ringeisen, ECHR Series A 13, § 95; Urteil Golder, ECHR Series A 18, § 36; Urteil Sporrong
and Lönnroth, ECHR Series A 52, § 84; van Dijk/van Hoof, Convention 296f; van Dijk, Wijzigingen 88ff
m.w.H.; Grotrian, Article 6, § 50.
5
Vgl. Matscher, Garanties 9; Schubarth, Strafprozessrecht 497; Thürer, Verwaltungsverfahren 246; Wildhaber,
Civil rights 469. Hinweis: Diese wichtigen Verfahrensbestimmungen können hier nicht weiter dargelegt
werden.
6
Vgl. z.B. Miehsler/Vogler, IntKom, N. 341ff zu Art. 6 EMRK; Frowein/Peukert, Kommentar N. 54ff zu Art. 6
EMRK; van Dijk/van Hoof, Convention 318ff; van Dijk, Wijzigingen 95ff; Khol, Implications 641, §§ 11f.
Siehe zum prozessualen Armenrecht, das hier nicht behandelt werden kann: Khol, Implications 638, § 6;
Frowein/Peukert, Kommentar, N. 132ff zu Art. 6 EMRK je m.w.H.
7
Vgl. z.B. van Djik/van Hoof, Convention 325ff; van Dijk, Wijzigingen 109ff; Miehsler/Vogler, IntKom, N.
25
-
angemessene Verfahrensdauer8;
-
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des gesetzlich eingesetzten Gerichts9.
4
Art. 6-2 und 6-3 EMRK garantieren besondere Rechte des Angeklagten10. Die
Anforderungen an ein Strafverfahren gemäss Art. 6-3 EMRK sind spezifische Aspekte des
Rechts auf ein "fair trial" gemäss Art. 6-1 EMRK11. Die Aufzählung des Art. 6-3 EMRK ist
nicht abschliessend, sondern nennt beispielhaft Aspekte eines "fair trial"12.
In "zivilrechtlichen"13 Verfahren können die besonderen Garantien des Art. 6-3 EMRK nur
unter besonderen Umständen als Bestandteile des "fair trial" angesehen werden14. Art. 6-3
EMRK gilt demnach bloss für die Verfahren der strafrechtlichen Anklage, kann aber indirekt auf
die "zivilrechtlichen" Verfahren ausstrahlen.
Ist Art. 6 EMRK in seiner "zivilrechtlichen" oder strafrechtlichen Tragweite grundsätzlich
anwendbar, so führt dies allerdings nicht zur unbesehenen oder automatischen Anwendung aller
entsprechenden Verfahrensgarantien. Die Konventionsorgane differenzieren vielmehr diese
Verfahrensanforderungen nach Sachgebiet, Instanzenzug und konkreter Situation der
Betroffenen.
5
Art. 6 EMRK ist die wichtigste und am häufigsten angerufene Vorschrift der
Konvention. Die Konventionsorgane haben die für den Rechtsstaat konstitutive Bedeutung der
331ff zu Art. 6 EMRK; Frowein/Peukert, Kommentar, N. 79ff zu Art. 6 EMRK je m.w.H; vgl. Khol,
Implications 641f, § 13 zum Recht auf persönliche Teilnahme an den Verhandlungen und § 16 zur Öffentlichkeit.
8
Vgl. dazu Frowein/Peukert, Kommentar, N. 98ff zu Art. 6 EMRK; Miehsler/Vogler, IntKom, N. 309ff zu Art. 6
EMRK; van Dijk, Wijzigingen 114ff; Khol, Implications 642f, § 17; Gartner Irene, Verfahrensverzögerungen,
deren Ursachen und Folgen im Lichte der Europäischen Menschenrechtskonvention, Österreichische Richterzeitung 1991 246ff; vgl. das krasse Beispiel gemäss Urteil Dobbertin, ECHR Series A 256-D, § 37ff m.w.H.;
vgl. auch N. 74.
9
Vgl. z.B. Miehsler/Vogler, IntKom, N. 295ff zu Art. 6 EMRK; Frowein/Peukert, Kommentar, N. 88ff zu Art. 6
EMRK; van Dijk/van Hoof, Convention 335; van Dijk, Wijzigingen 121ff; Khol, Implications 639f, § 10.
10
Nämlich die Unschuldsvermutung gemäss Ziff. 2 und Verfahrensgarantien gemäss Ziff. 3.
11
Urteil Artico, ECHR Series A 37, § 32; Urteil Colozza, ECHR Series A 89, § 26; Urteil F.C.B. c. Italie, ECHR
Series A 208-B, § 29; Urteil Artner, ECHR Series A 242-A, § 19; Urteil T. c. Italie, ECHR Series A 245-C, §
25; Urteil Hennings, ECHR Series A 251-A, § 25; Urteil Hadjianastassiou, ECHR Series A 252, § 31.
12
Urteil Artico, ECHR Series A 37, § 32, Urteil Colozza, ECHR Series A 89, §§ 26f.
13
Der Begriff der "Civil rights" bzw. "Droits ... de caractère civil" kann nicht richtig, und insbesondere nicht mit
"zivilrechtlich" übersetzt werden, vgl. N. 21. Daher wird "zivilrechtlich" im folgenden in Anführungszeichen
gesetzt.
14
Urteil Airey, ECHR Series A 32, § 26; Urteil Albert and Le Compte, ECHR Series A 58, § 39;
Frowein/Peukert, Kommentar, N. 54 zu Art. 6 EMRK.
26
Verfahrensgarantien des Art. 6 EMRK stets hervorgehoben. Daher besitzen die
Verfahrensrechte in einem demokratischen Staat im Sinne der Konvention eine derart prominente Stellung, dass eine einschränkende Auslegung von Art. 6-1 EMRK nicht dessen Ziel und
Schutzobjekt entsprechen würde15. Der Gerichtshof hat daher die teleologische Auslegung der
Konvention namentlich am Art. 6 EMRK entwickelt16.
6
Art. 14-1 CCPR statuiert eine dem Art. 6-1 EMRK fast wörtlich entsprechende
Garantie auf Zugang zu einem Gericht. Die Bestimmungen sind zu einem guten Teil zusammen
im Rahmen der Vereinten Nationen entstanden17 und enthalten unter dem Gesichtspunkt des Gerichtszugangs dieselbe Garantie18. Daher wird Art. 14 Abs. 1 CCPR hier nicht eigens behandelt.
7
Mit der wirksamen Beschwerde an eine nationale Instanz gemäss Art. 13 EMRK
kann eine Verletzung der Konvention behauptet werden. Art. 13 EMRK stellt nach ständiger
Rechtsprechung der Konventionsorgane keine Rechtsschutzgarantie dar19, denn die nationale
Instanz braucht kein Gericht zu sein, vielmehr genügt bereits ein verwaltungsinterner Beschwerdeweg. Art. 13 EMRK ist zu den speziellen Rechtsweggarantien der Art. 5-4 und 6-1 EMRK
subsidiär20.
15
Urteil Delcourt, ECHR Series A 11, § 25; Urteil Wemhoff, ECHR Series A 7, § 8 der Entscheidungsgründe (zu
Art. 5 EMRK); Urteil Airey, ECHR Series A 32, § 24; Urteil Deweer, ECHR Series A 35, § 45; Urteil De
Cubber, ECHR Series A 86, § 30.
16
Vgl. Velu/Ergec, Convention 336, § 381. Vgl. N. 20.
17
Vgl. Lemmens, Geschillen 12f; Nowak, Kommentar, N. 1 zu Art. 14 CCPR. Vgl. zur interessanten
Entstehungsgeschichte beider Vertragsbestimmungen: Harris, Application 176ff; van Dijk/van Hoof,
Convention 295ff; van Dijk, Wijzigingen 55ff; van Dijk Pieter, The interpretation of "civil rights and
obligations" by the European Court of Human Rights - one more step to take, in: Mélanges Gérard Wiarda,
Köln usw. 1988, 131ff; Velu Jacques, Le problème de l'application aux juridictions administratives, des règles
de la Convention européenne des Droits de l'Homme relatives à la publicité des audiences et des jugements,
Revue de Droit international et de Droit comparé 1961 129ff, insb. 135ff; Lemmens, Geschillen 205ff;
Frowein/Peukert, N. 1ff zu Art. 6 EMRK; Miehsler, IntKom, N. 33 zu Art. 6 EMRK m.w.H.; Trechsel, Bedeutung 829; Dugrip, Applicabilité 339, § 12; Fawcett, Application 134f.
18
Hirsch Ballin, Wijzigingen 36f m.w.H.; die Rechtsprechung des UNO Human Rights Committee nimmt denn
auch eine ähnliche Entwicklung wie bei den Konventionsorganen, vgl. N. 33, S. 31, Anm. 3 und N. 35, S. 36,
Anm. 2. Siehe zu den sonstigen Unterschieden van Dijk, Wijzigingen 62ff.
19
Urteil Klass, ECHR Series A 28, § 67; Urteil Leander, ECHR Series A 116, §§ 77 lit. b, 83; BGE 118 Ib 283
und dazu Yvo Hangartner, AJP 1992 1576ff m.w.H.; Frowein/Peukert, Kommentar, N. 3 zu Art. 13 EMRK;
Frowein, Rechtsschutz 30; Abraham, Incidences 416; van Dijk/van Hoof, Convention 528; Trechsel, Suisse
385; Hirsch Ballin, Wijzigingen 23; Haefliger, Menschenrechtskonvention 266; Wetzel Thomas, Das Recht auf
eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz (Art. 13 EMRK) und seine Ausgestaltung in der
Schweiz, Diss. Basel 1983, S. 99ff m.w.H.; Mertens Pierre, Le droit de recours effectif devant les instances
nationales en cas de violation d'un droit de l'homme, Bruxelles 1973, S. 71.
20
Vgl. Hirsch Ballin, Wijzigingen 22 m.w.H.; Frowein/Peukert, Kommentar, N. 7 zu Art. 13 EMRK; Trechsel,
Einfluss 673; van Dijk/van Hoof, Convention 524f m.w.H.; Matscher Franz, Zur Funktion und Tragweite der
Bestimmung des Art. 13 EMRK, in: Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern, Köln usw. 1986, S. 315ff, insb.
S. 324 m.w.H.
27
§ 2 Sachlicher Geltungsbereich von Art. 6-1 EMRK [S. 7]
I. Problem
8
Art. 6-1 EMRK ist nur dann anwendbar, wenn "zivilrechtliche" Ansprüche und
Verpflichtungen geltend gemacht werden oder die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage
in Frage steht. In diesen Sachbereichen wird eine mit effektiven Verfahrensrechten bewehrte
Gerichtsschutzgarantie wirksam. Insbesondere in Staaten mit einem nicht voll ausgebauten
gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Verwaltung - wie in der Schweiz, Österreich und den
skandinavischen Staaten - ist diese Garantie bedeutsam. Die Rechtsprechung der
Konventionsorgane zur Anwendbarkeit des Art. 6-1 EMRK entwickelt sich konsequent. Allerdings besteht in bestimmten Fragen eine gewisse Unsicherheit betreffend den exakten Anwendungsbereich der Bestimmung21.
II. Anwendbarkeit von Art. 6-1 EMRK bei strafrechtlichen Anklagen
1. Begriff
9
Eine strafrechtliche Anklage ("criminal charge"/"bien-fondé de toute accusation
en matière pénale") muss sich auf eine Straftat beziehen22. In aller Regel ist dies eine
rechtswidrige Handlung, die den Tatbestand einer Strafnorm des besonderen Teils des
Strafgesetzbuches oder eines Nebenstrafgesetzes erfüllt. Die Strassburger Organe bestimmen
indessen den Begriff der strafrechtlichen Anklage autonom23. Ansonsten könnten die Staaten
den Anwendungsbereich des Art. 6 EMRK nach freiem Belieben vermindern, indem sie
erklärten, es liege gar keine Straftat, sondern ein blosser Verstoss gegen Disziplinarrecht oder
eine Ordnungswidrigkeit vor24. Daher hat sich der Gerichtshof die Überprüfung vorbehalten, ob
21
Vgl. N. 30ff, 33ff.
22
Urteil Öztürk, ECHR Series A 73, § 47. Damit erstreckt sich Art. 6-1 EMRK in strafrechtlicher Hinsicht nur auf
den Beschuldigten, nicht auf den Kläger, Anzeiger oder sonstwie Interessierten, BGr v. 3.11.1988 und v.
25.8.1988, SJIR 1989 282f; BGr v. 13.9.1990, SZIER 1991 403f.
23
Urteil Engel, ECHR Series A 22, §§ 80f; van Dijk, Wijzigingen 81; Dugrip, Applicabilité 347, § 41; Stavros,
Guarantees 2ff; Grotrian, Article 6, § 36.
24
Vgl. Urteil Campbell and Fell, ECHR Series A 80, § 68. Die anfängliche Rechtsprechung der Kommission
stellte auf die Klassifikation im nationalen Recht ab, vgl. E 734/60, X. v. Germany, CD 6, 29; Stavros,
Guarantees 3.
28
die innerstaatliche Abgrenzung zwischen Straf- und Disziplinarrecht nicht dem Ziel und Zweck
von Art. 6 EMRK zuwiderläuft25. Dabei zieht er drei alternative Gesichtspunkte in Betracht26:
-
Ausgangspunkt ist die Zuordnung der fraglichen Materie zum nationalen Straf- oder eben
Disziplinarrecht. Dieser Gesichtspunkt ist jedoch im Hinblick auf die folgenden nur von
beschränkter Bedeutung.
-
Die Natur der Zuwiderhandlung bestimmt sich nach dem Kreis der potentiellen Adressaten
der
Vorschrift.
Disziplinarsanktionen
wollen
die
Einhaltung
spezifischer
Verhaltensvorschriften durch besondere Personengruppen (Beamte, Schüler, Studenten,
Angehörige der freien Berufe usw.) sicherstellen. Richtet sich eine "Disziplinarvorschrift"
potentiell aber an die gesamte Bevölkerung, so ist der Verstoss dagegen als strafrechtlich zu
werten.
-
Sind Art und Schweregrad der angedrohten Rechtsfolge bedeutend genug, muss eine Straftat
im Sinne von Art. 6-1 EMRK angenommen werden.
10
In Konkretisierung dieser Gesichtspunkte hat der Gerichtshof folgende Reaktionen als strafrechtlich gewertet:
-
Disziplinarmassnahmen gegen holländische Soldaten (14 Tage strenger Arrest)27;
-
den Entzug des Drittelsreststrafenerlasses bei Disziplinverstössen englischer Gefangener im
Umfang von 570 Tagen28;
-
das deutsche Ordnungswidrigkeitenrecht (im vorgelegten Fall wurde ein Verstoss gegen die
Strassenverkehrsordnung mit einem Bussgeld von DM 60.- geahndet)29;
-
eine Busse von Fr. 120.- wegen angeblicher Teilnahme an einer unbewilligten
Demonstration30;
25
Urteil Weber, ECHR Series A 177, § 29.
26
Vgl. Urteil Demicoli, ECHR Series A 210, §§ 30-34; Urteil Weber, ECHR Series A 177, §§ 31-34; Urteil
Öztürk, ECHR Series A 73, §§ 50-53; Urteil Engel u.a., ECHR Series A 22, §§ 82-85; Urteil Campbell and Fell,
ECHR Series A 80, §§ 70-73; Boes M., Administratieve sancties en Art. 6 EVRM in België, Zwolle 1989, S.
14; Abraham, Incidences 415; Dugrip, Applicabilité 348, § 44; Miehsler, IntKom, N. 197ff zu Art. 6 EMRK;
Frowein/Peukert, Kommentar, N. 25 zu Art. 6 EMRK; van Dijk/van Hoof, Convention 310f; Matscher, Rapport
20f; Stavros, Guarantees 7; Grotrian, Article 6, § 40; Machacek, Verwaltungsrechtspflege 57f je m.w.H.
27
Urteil Engel u.a., ECHR Series A 22, §§ 82-85.
28
Urteil Campbell and Fell, ECHR Series A 80, §§ 70-73. Dagegen gilt die disziplinarische Verschärfung des
Untersuchungshaftregimes nicht als strafrechtliche Anklage, vgl. E 11691/85, René Pelle c. France (12 Tage
Einzelhaft), DR 50, 263; E 7754/77, X. c. Suisse, DR 11, 216 oder VPB 1983 Nr. 125; BGE 117 Ia 187; BGE
118 Ia 360 und dazu Yvo Hangartner, AJP 1993 82ff.
29
Urteil Öztürk, ECHR Series A 73, §§ 50-53; bestätigt im Urteil Lutz, ECHR Series A 123, §§ 50-57; vgl.
Schroth Hans-Jürgen, Europäische Menschenrechtskonvention und Ordnungswidrigkeitenrecht, EuGRZ 1985
557ff, insb. S. 558; Haefliger, Menschenrechtskonvention 124f und Thürer, Verwaltungsverfahren 258 über den
"nichtstrafrechtlichen Charakter" des Ordnungswidrigkeitenrechts.
30
Urteil Belilos, ECHR Series A 132, § 62.
29
-
eine Busse von bis zu Fr. 500.- wegen Veröffentlichung von nicht mehr geheimen Tatsachen
im Verlaufe eines Strafverfahrens31;
-
Disziplinarsanktion des maltesischen Parlamentes von bis zu 60 Tagen Gefängnis und/oder
Busse von bis zu 500 maltesischen Pfund gegen einen Zeitschriftenherausgeber, dem
Ehrenbeleidigung durch einen satirischen Beitrag vorgeworfen wurde32.
Die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage steht bis zur rechtskräftigen Erledigung eines
Strafverfahrens (Verurteilung oder definitive Einstellung) in Frage33; Art. 6 EMRK gilt daher
auch im Rechtsmittelverfahren34. Verfahrensleitende Entscheide innerhalb eines Strafverfahrens
stellen selber keine strafrechtliche Anklagen dar35. Auch gelten die Garantien des Art. 6-1
EMRK nicht für Beschlüsse, die erst nach der strafrechtlichen Verurteilung ergehen, so die
bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug und Rückversetzung36, die Gnadenentscheidung der
zuständigen Behörde (Regierung oder Parlament)37 und das Verfahren zur Prüfung eines Wiederaufnahmeantrages38. Wird das Strafverfahren wiederaufgenommen, so gilt in diesem Verfahren Art. 6-1 EMRK aber erneut.
11
Bagatellstrafsachen, die mit nur geringen Bussen oder kurzen Haftstrafen geahndet werden, fallen in den Anwendungsbereich des Art. 6 EMRK. Viele Strafprozessordnungen sehen dafür ein vereinfachtes Verfahren vor, um die Gerichte zu entlasten und der
Kriminalisierung entgegenzuwirken39. So gelten aber bereits eine Busse von 120.- Fr. oder eine
Ordnungsbusse von 60.- DM als strafrechtliche Sanktionen, welche die Anwendung des Art. 6
31
Urteil Weber, ECHR Series A 177, § 34.
32
Urteil Demicoli, ECHR Series A 210, §§ 30-34.
33
Urteil Eckle, ECHR Series A 51, §§ 72ff; vgl. Gollwitzer Walter, Kommentar zur Menschenrechtskonvention,
N. 41 m.w.H. zu Art. 6, in: Löwe-Rosenberg, StPO-Grosskommentar, 31. Lieferung: MRK, IPBPR, Berlin/New
York 1992.
34
Vgl. N. 69.
35
Vgl. z.B. E 11669/85, A. v. Germany, DR 54, 95 (Entscheid, den Angeklagten dem Gericht zu überstellen). Im
strafprozessualen Untersuchungsverfahren werden aber die Verfahrensgarantien des Art. 5 EMRK wirksam.
36
Hier kann sich jedoch ein Problem in bezug auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 5-4 EMRK ergeben. Die
Kommission wird ihre bisherige Rechtsprechung (vgl. z.B. B 7648/76, Christinet c. Suisse, DR 17, 35) kaum
aufrechterhalten, vgl. Trechsel, Kommentar, N. 5 vor Art. 42 StGB und N. 8 zu Art. 45 StGB.
37
Vgl. N. 55: Es handelt sich um eigentliche Actes de Gouvernement.
38
E 14288/88, X. gegen Österreich, ÖJZ 1990 216 m.w.H.; vgl. auch N. 40, S. 46, Anm. 5.
39
Vgl. z.B. Art. 52 StPO SG (provisorische Bussenverfügung), die jedoch nach erfolgter Einsprache des
Angeschuldigten zum normalen Strafverfahren führt.
30
EMRK herbeiführen40. Jugendstrafverfahren haben ebenfalls die Garantien des Art. 6 EMRK
einzuhalten41.
12
Das Urteil Demicoli42 macht auf das besondere Problem der parlamentarischen
Straf- und Verwaltungsrechtspflege aufmerksam. Danach sind abschliessende Strafkompetenzen
des Parlamentes unzulässig, vielmehr muss ein parlamentarischer Strafentscheid vor ein Gericht
gebracht werden können. Dem könnte etwa die Regelung des Art. 20 KV GE widersprechen,
wonach der Präsident eines Genfer Parlamentes eine Person, die sich eines "grave manque de
respect" schuldig macht oder der "désordre ou tumulte" vorgeworfen wird, maximal 24 Stunden
in Haft setzen kann43. U.U. handelt es sich um eine strafrechtliche Sanktionierung verpönten
Verhaltens. Ein Tag Haft ist im Sinne von Art. 6-1 EMRK bereits eine erhebliche Strafe, die
sich zudem an die Allgemeinheit richtet. Ist Art. 6 EMRK anwendbar, so verletzt diese Ordnung
den in Art. 6-1 EMRK garantierten Gerichtszugang, da der Parlamentspräsident abschliessend
befindet44.
13
Wieweit die Nebenstrafen des Art. 51-56 StGB ebenfalls den Garantien des Art.
6-1 EMRK unterliegen, ist schwer zu entscheiden45. Die Frage ist aber insofern belanglos, als
40
Vgl. Sachverhalt des Urteils Belilos, ECHR Series A 132, § 62; Urteil Öztürk, ECHR Series A 73, §§ 50-54.
Der Kanton Waadt hat als Folge des Urteils Belilos die entsprechende "loi du 17 novembre 1969 sur les
sentences municipales" mit Inkraftsetzung per 2.5.1989 revidiert und eine gerichtliche Überprüfung der Tatsachen- und Rechtsfragen eingeführt (N. 90, S. 93, Anm. 8), vgl. die Resolution DH (89) 24 des
Ministerkomitees v. 19.9.1989, VPB 1989 IV Nr. 64-D; Weh, Anwendungsbereich 447.
41
B 13924/88, Erik Hans Nortier v. Netherlands, §§ 50ff (unbestritten, vgl. auch NQHR 1992 503f, anhängig);
BGE 108 Ia 90 (unbestritten); Hottelier Michel, Le droit des mineurs d'être jugés par un tribunal impartial au
sens de l'art. 6 par. 1er CEDH, Semaine Judiciaire 1989 133ff; a.A. vgl. Bolle Pierre-Henri, La notion helvétique
de tribunal indépendant et impartial, Revue de science criminelle et droit pénal comparé 1990 753ff, insb. S.
762f und Anm. 44-48.
42
ECHR Series A 210. Im E 17073/90, X. gegen Österreich, ÖJZ 1992 845, stellte ein Untersuchungsausschuss
des österreichischen Parlamentes die politische und administrative Verantwortlichkeit für die Umgehung der
Kriegsmaterialausfuhrverbote fest. Die Kommission sah darin kein verschleiertes Strafverfahren und hielt Art. 6
EMRK für unanwendbar (unzulässig erklärt).
43
Vgl. genauer Art. 20 Abs. 2 KV GE, wonach Präsidenten weiterer Behörden dafür zuständig sind; soweit es sich
um Gerichtspräsidenten handelt, ist die Vorschrift weniger problematisch. Eine ähnliche Vorschrift nennt Art.
118 Abs. 3 des Gesetzes v. 15.5.1979 über das Reglement des Grossen Rates des Kantons Freiburg, sGS 121.1.,
wobei hier die Verhaftung und Überweisung an die Gerichtsbehörden genannt ist; also in der Meinung, dass ein
ordentliches Strafverfahren (z.B. wegen Sachbeschädigung usw.) durchgeführt wird. Insofern wäre die Vorschrift unbedenklich. Die meisten Kantone und der Bund sehen bei Tumulten die Wegweisung des Publikums
aus dem Ratssaal vor, was unproblematisch ist, vgl. Art. 52 Abs. 4 des Geschäftsreglementes des Nationalrates
v. 22.6.1990, SR 171.14 und Art. 44 Abs. 3 des Geschäftsreglementes des Ständerates v. 24.9.1986, SR 171.14,
Art. 36 und 76ff des st. gallischen Grossratsreglementes v. 24.10.1979, sGS 131.11.
44
A.A. Gewährleistungsbotschaft, BBl 1978 I 1284f; 1978 konnte man die Entwicklung dieser Rechtsprechung
aber noch nicht unbedingt voraussehen.
45
Es ist zweifelhaft, ob es sich wirklich um Strafen und nicht um Massnahmen handelt, vgl. Stratenwerth Günter,
Schweizerisches Strafrecht, AT II, Bern 1989, S. 26ff; Trechsel, Kommentar, N. 1 zu vor Art. 51 StGB.
31
der Strafrichter ohnehin über die Ausfällung der Nebenstrafen befindet. Sie stellt sich indessen,
wenn Administrativsanktionen (z.B. der Führerausweisentzug) aus rechtsstaatlichen Gründen
(Art. 6-1 EMRK) in die richterliche Kompetenz überführt werden sollen46. Die Empfehlung des
Ministerkomitees über Verwaltungsstrafen vom 13.2.1991 fordert immerhin einen
Gerichtsschutz gegen solche Verwaltungssanktionen47.
2. Ausgewählte Problembereiche
a. Neben- und Übertretungsstrafrecht
14
Die Missachtung der Normen des kantonalen Übertretungsstrafrechtes und der
zahllosen Strafbestimmungen in den Verwaltungs- und Verfahrensgesetzen der Kantone48 und
des Bundes49 führt zur Ausfällung einer Busse oder gar von Haft. Beide Sanktionsarten stellen
nach den Kriterien des Gerichtshofes hinsichtlich ihrer Schwere und ihres Adressatenkreises
strafrechtliche Anklagen gemäss Art. 6-1 EMRK dar; es sind die Garantien des Art. 6 EMRK zu
46
Vgl. Schulz Hans, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches
"Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 95
betreffend den Führerausweisentzug. Dieser unterliegt als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG schon heute
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Art. 97ff OG (vgl. z.B. BGE 116 Ib 146). Würde er als strafrechtliche
Anklage bewertet (was z.B. Dugrip, Applicabilité 350, § 49 befürwortet), so müsste das nachkontrollierende
Gericht auch die Strafzumessung (Entzugsdauer) prüfen, vgl. N. 65. Die Kommission hat im E 10950/84, St. c.
Suisse, VPB 1986 Nr. 101 Art. 6-1 EMRK auf ein Verfahren betreffend den Entzug des Führerausweises wegen
übersetzter Geschwindigkeit angewandt.
47
Recommendation R (91) 1 v. 13.2.1991 über Verwaltungsstrafen, Prinziple 8, vgl. Information Sheet No. 28, S.
178ff: "An act imposing an administrative sanction shall be subject, as a minimum requirement, to control of
legality by an independent and impartial court established by law." Im verwaltungsstrafrechtlichen Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK bringt diese Empfehlung allerdings eine Verschlechterung gegenüber Art. 6-1
EMRK, da das nachprüfende Gericht nur Rechtsfragen prüfen soll, nicht den ebenso wichtigen Sachverhalt.
48
Vorbehalten in Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 StGB. Siehe z.B. das Urteil des Aargauer Verwaltungsgerichtes v. 26.2.1991, StE 1992 B 101.1. Nr. 5 (Ordnungsbusse wegen Nichteinreichung der Steuererklärung);
BGr. v. 7.5.1991, J.R. gegen Gemeinderat St. Margrethen und Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen,
SZIER 1992 502 und Amtsblatt des Kantons St. Gallen 1992 1791 (Zuständigkeit des Gemeinderates bei
Widerhandlungen gegen das Baugesetz); es liessen sich hier zahlreiche Bestimmungen anführen.
Besonders interessant ist das Problem, das sich in BGE 117 Ia 491 stellt: Der die Beugehaft anordnende Richter
übt gewissermassen (interne, justizielle) "Verwaltungstätigkeit" aus. Gleichwohl kann nicht verlangt werden,
dass der Richter, der die Zeugnisverweigerung bestraft, ein anderer ist als jener, der den Zeugen zur Befragung
vorgeladen hat. Die Verhandlung betreffend die Verhängung von Beugehaft muss freilich gemäss Art. 6-1
EMRK öffentlich erfolgen. Vgl. auch E 17417/90, S. et E. c. Suisse, VPB 1992 Nr. 55; B 14220/88, Ravnsborg
v. Sweden, NQHR 1993 203 (vor dem Gerichtshof anhängig).
49
32
Insbesondere das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22.3.1974, SR 313.0 (VStrR) und die
zahlreichen Bestimmungen des Nebenstrafrechtes in Verwaltungsgesetzen des Bundes, vgl. Haefliger,
Menschenrechtskonvention 122. So ist Art. 6-1 EMRK auf Verfahren betreffend Zollbussen anwendbar, vgl. E
11423/85, Paolo Senis c. France, DR 59, 50. Im Urteil Salabiaku, ECHR Series A 141-A war die
Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK in einem Zollstrafverfahren unbestritten.
gewähren. Soweit erstinstanzlich eine Verwaltungsbehörde zuständig ist, bedarf es entgegen Art.
345 Ziff. 1 Abs. 2 StGB einer in ihrem Umfang hinreichenden gerichtlichen Nachkontrolle50.
b. Disziplinarrecht bei den freien Berufen
15
Die Staaten unterwerfen die Angehörigen der freien Berufe (z.B. Medizinalpersonen, Rechtsanwälte, Notare) häufig besonderen Standes- und Berufspflichten. Verstösse gegen
die Standesordnung ziehen mitunter erhebliche Disziplinarsanktionen nach sich. Die
Konventionsorgane sehen diese Reaktionen nicht als strafrechtliche Anklagen an. Art. 6-1
EMRK ist demzufolge nicht anwendbar51. Wird als Sanktion dagegen ein (auch bloss
befristetes) Berufsausübungsverbot ausgesprochen, so kann Art. 6-1 EMRK anwendbar sein,
weil eine "zivilrechtliche" Streitigkeit vorliegt52.
c. Disziplinarrecht bei öffentlichen Bediensteten
16
Die Kommission wurde häufig angerufen, weil gegen öffentliche Bedienstete
Sanktionen wegen Disziplinarfehlern verhängt wurden. Als beamtenrechtliche Disziplinarsanktionen stehen Verweis, Busse, Kürzung der Besoldung und von Vergünstigungen,
50
Siehe den durch "friendly settlement" erledigten Sachverhalt im Urteil Société Sténuit, ECHR Series A 232-A,
§§ 5 und 7, wo Art. 6 EMRK mangels gerichtlicher Kontrolle verletzt wurde, vgl. Flauss, Convention 1991, 20
und Convention, janvier-avril 1992, 419.
In der Praxis bestehen hier zwei wichtige Problembereiche: Zum einen findet gestützt auf Art. 345 Ziff. 1 Abs. 2
StGB bei Übertretungen entgegen Art. 6-1 EMRK keine gerichtliche Strafrechtspflege statt (vgl. Trechsel,
Einfluss 694). Vgl. z.B. Art. 97 des st. gallischen Volksschulgesetzes v. 13.1.1983, sGS 213.1 (= VSG SG),
wonach Eltern (diese unterliegen keinem Disziplinarrecht mehr, wie noch die Kinder), welche die Kinder nicht
zum Schulbesuch anhalten, mit Ordnungsbusse bis zu Fr. 200.- gebüsst werden können; dafür ist entgegen Art.
6-1 EMRK ein reiner Verwaltungsweg vorgesehen (vgl. Art. 128 und 130 Abs. 1 lit. b VSG SG; letzte Instanz
im Kanton ist der Erziehungsrat, vgl. anschaulich GVP 1988 Nr. 92); siehe weitere Nachweise zu den
Sanktionen bei Kley, Grundpflichten 301. Z.T. werden die Verwaltungsstrafen aber vom ordentlichen
Strafrichter ausgesprochen, vgl. z.B. Art. 131 VSG SG.
Zum andern muss das nachkontrollierende Gericht Tatbestand, alle Rechtsfragen und - bei strafrechtlichen
Anklagen - die Strafzumessung prüfen, vgl. N. 65.
51
Vgl. Miehsler/Vogler, IntKom, N. 181 zu Art. 6 EMRK. Siehe das anschauliche Beispiel des E 11869/85 v.
Belgium, European Human Rights Reports 1989 76 (Disziplinarmassnahmen der belgischen Notarkammer,
wonach einem Notar empfohlen wurde, Honorare an die Klienten zurückzubezahlen; Art. 6-1 EMRK unanwendbar); E 10059/82, M. c. Allemagne, DR 43, 5, Busse von 12'000.- DM für standeswidriges Verhalten eines
Apothekers, Art. 6-1 EMRK unanwendbar). M.E. ruft die Schwere der Sanktion im letzteren Fall trotz des
beschränkten Adressatenkreises nach einer Gerichtskontrolle im Sinne von Art. 6-1 EMRK.
52
Vgl. N. 30 und N. 38, S. 39, Anm. 1.
33
Rückversetzung im Amt, Versetzung in das provisorische Dienstverhältnis und als schwerste
Sanktion die disziplinarische Entlassung53 zur Verfügung. Bei diesen Disziplinarsanktionen hat
die Kommission die Anwendung des Art. 6-1 EMRK abgelehnt.
Der Verweis ist selbst dann keine strafrechtliche Reaktion54, wenn er die Ehre des Beamten
tangiert55; ebensowenig ist die disziplinarische Busse als strafrechtliche Sanktion anzusehen56.
Schwieriger ist die Frage zu beurteilen, wie bei Beamten und Lehrern die Disziplinarmassnahme
der Besoldungskürzung zu bewerten ist. In der Wirkung ebenso einschneidend wie eine Busse
hat sie dennoch keinen typisch strafrechtlichen Charakter57.
Die disziplinarische Entlassung von Beamten ist nach der aktuellen Rechtsprechung der
Konventionsorgane ebenfalls keine strafrechtliche Sanktion58. M.E. müsste sie als
schwerwiegende Massnahme einer Gerichtskontrolle gemäss Art. 6-1 EMRK unterliegen59.
Nach den drei im Falle Engel entwickelten Gesichtspunkten besteht m.E. ein grosses Bedürfnis,
dass zumindest die schwere Disziplinarsanktion der Entlassung als strafrechtliche Anklage
gewertet wird. Denn die öffentlichen Bediensteten stellen eine grosse Bevölkerungskategorie
dar; die nationale Zuordnung zum Disziplinarrecht kann nicht entscheidend sein.
Beim beamtenrechtlichen Disziplinarrecht ist allerdings die Abgrenzung zum "zivilrechtlichen"
Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK nicht einfach. Namentlich das Urteil Editions
Périscope60 könnte nun dazu führen, dass sämtliche pekuniären Disziplinarmassnahmen
53
Vgl. die in diesem Sinne für das schweizerische Recht typische Regelung des Art. 31 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 30.6.1927 über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten, SR 172.221.10. Als
Disziplinarsanktion steht jedoch die Freiheitsstrafe nicht zur Verfügung, diese Sanktion wäre beim
Beamtenrecht schwer vorstellbar, vgl. Stavros, Guarantees 22. Vgl. zum Beamtenrecht auch N. 35.
54
Vgl. E 17089/90 gegen Österreich, ÖJZ 1992 162; vgl. auch BGr v. 15.11.1990, BVR 1991 429f.
55
E 10293/83, B. v. United Kingdom, DR 45, 41.
56
E 10365/83, S. v. Germany, DR 39, 237; im Sachverhalt ging es um eine Geldbusse von DM 4000.- wegen
Anstiftung zu ungesetzlichem Streik.
57
E 12873/87 gegen Österreich, ÖJZ 1990 126, Gehaltskürzung von 25% während dreier Jahre.
58
E 15965/90, X. c. Espagne (Abberufung eines Richters wegen disziplinarischer Verfehlungen ist keine
strafrechtliche Anklage). In etlichen Fällen sah die Kommission die Entlassung von Staatsangestellten weder als
strafrechtliche Anklage noch als zivilrechtliche Streitigkeit an (vgl. N. 35, S. 36, Anm. 1 zu weiteren Fällen, die
nur unter letzterem Gesichtspunkt geprüft wurden), vgl. z.B.: E 734/60, X. v. Germany, CD 6, 29; E 9799/82, C.
c. Suisse, VPB 1986 Nr. 99 (Beamter der Stadtwerke von L.); E 10582/83, P. v. Portugal, DR 40, 271 (dem
öffentlichen Dienst anzugehören oder als Bediensteter entlassen zu werden betrifft kein "ziviles" Recht, eine
Entlassung stellt schon gar keine strafrechtliche Anklage dar); E 7374/76, X. v. Denmark, DR 5, 157 (Ein Pastor
der dänischen Staatskirche auferlegte den Eltern von Taufkindern, entgegen den Weisungen seiner
Vorgesetzten, den Besuch von fünf Stunden Religionsunterricht. Die erfolgte disziplinarische Entlassung wurde
weder als "Zivilstreitigkeit" noch als strafrechtliche Anklage gewertet.); E 8496/79, X. v. United Kingdom, DR
21, 168 (disziplinarische Entlassung eines Polizisten, der sich Kraftstoff "geborgt" hatte).
59
Vgl. Stavros, Guarantees 22; Thürer, Verwaltungsverfahren 259 und die vorbildliche Regelung in Art. 16 Abs. 1
KV BE (die in der neuen Berner Verfassung, die am 6.6.1993 angenommen wurde, fehlt).
60
Vgl. N. 37. Dazu kommt noch, dass sich das Beamtenrecht auf dem Weg der Angleichung an das
privatrechtliche Arbeitsrecht befindet, vgl. N. 35; damit würde der Sachbereich ganz dem "zivilrechtlichen"
34
(Bussen, Besoldungskürzungen) als "zivilrechtlich" angesehen werden müssten. Die künftige
Rechtsprechung wird in dieser Frage hoffentlich einen verbindlichen Weg weisen.
d. Strafsteuern
17
Die Gerichte haben sich mehrfach mit der im Sinne des Art. 6-1 EMRK strafrechtlichen Natur der Strafsteuer beschäftigt. Die Strafsteuern wollen nicht nur als sog.
Nachsteuern den Steuer- und Zinsenausfall ausgleichen, sondern zusätzlich als general- und
spezialpräventiv indizierte Verwaltungssanktionen wirken61. In dieser Ausprägung sind sie echte
Strafen und ziehen die Anwendung des Art. 6 EMRK nach sich. Das Ausmass der Strafsteuern
kann bedeutende Beträge ausmachen. Nach dem Adressatenkreis richten sie sich an die
steuerpflichtige Allgemeinheit. Die Kriterien des Gerichtshofes sind offensichtlich erfüllt; Art.
6-1 EMRK ist daher auf Strafsteuerverfahren anwendbar. Die aktuelle Rechtsprechung und die
Literatur teilen heute mehrheitlich diese Auffassung62,63.
Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK zugewiesen.
61
Vgl. z.B. Art. 125 (Steuerwiderhandlung, ausgestaltet als verwaltungsrechtliche Busse von Fr. 1 bis 10'000.-)
und Art. 126 des st. gallischen Steuergesetzes v. 23.6.1970, sGS SG 811.1 (Steuerhinterziehung, ausgestaltet als
1/3 bis zum dreifachen Betrag der Nachsteuer), vgl. Weidmann Heinz/Grossmann Benno/Zigerlig Rainer,
Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 4. A., Muri/Bern 1987, S. 270; vgl. Art. 129 Abs. 1 BdBSt,
welcher eine Busse bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages vorsieht. Das Bundesgericht verlangt,
dass die allgemeinen Regeln des Art. 48 Abs. 2 und Art. 63ff StGB Anwendung finden, vgl. BGE 114 Ib 30. Es
handelt sich im Falle von Art. 129 Abs. 1 BdBSt um eine strafrechtliche Sanktion (BGE 116 IV 266 m.w.H.;
BGr v. 5.7.1991, in: StE 1992 B. 101.6 Nr. 3).
62
Rechtsprechung: Vgl. BGr v. 14.9.84, StE 1985 B 101.21 Nr. 2; BGE 116 IV 266; BGr v. 5.7.1991, StE 1992 B
101.6 Nr. 3; Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 1989 II Nr. 19; Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich, ZBl 1983 327ff; Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichtes Zürich an den Kantonsrat 1989, Nr.
38-42 und 1991, Nr. 29-31, 33, 34; StE 1991 B 101.8 Nr. 6; GVP 1991 Nr. 24 (Einordnung als echte Strafe).
Das Verwaltungsgericht Schwyz, StE 1987 B 101.21 Nr. 5 (S. b), bezweifelt die Anwendbarkeit des Art. 6-1
EMRK, weil "nicht Vergeltung und Besserung des fehlbaren Steuerpflichtigen im Vordergrund" stehen,
"sondern das Bestreben, die fiskalischen Interessen des Gemeinwesens zu schützen". Auch stünden keine
Freiheitsstrafen auf dem Spiel. Der französische Conseil d'Etat (das oberste Verwaltungsgericht) sieht Art. 6-1
EMRK ebenfalls als unanwendbar an, vgl. Dugrip, Applicabilité 350, §§ 50, 51.
Es ist aber zumindest eigenartig, dass das Bundesgericht die Bestrafung der Erben wegen Steuerhinterziehung
des Erblassers zwar als strafrechtliche Anklage angesehen hat (vgl. BGE 117 Ib 367 oder EuGRZ 1992 416),
aber darin keine persönliche Bestrafung der Erben sah, vgl. Trechsel, Strafbarkeit 16ff.
Literatur: Vgl. Trechsel, Strafbarkeit 27 Anm. 52 m.w.H.; Flauss, Convention 1991, 20; Kälin/Sidler,
Strafsteuer 169ff m.w.H.; Zweifel Martin, Die Strafsteuer als Strafe, ASA 1989/90 1ff, insb. S. 4ff; Kälin
Walter/Sidler Lisbeth, Die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf kantonale Steuerhinterziehungsverfahren,
Archiv für schweizerisches Abgaberecht 1988/89, 529ff, insb. S. 538f m.w.H.; Anzenberger Werner,
Finanzstrafrecht und MRK: Neuerungen im Finanzstrafrecht im Lichte der europäischen Menschenrechtskonvention, Wien 1989, S. 69.
63
Die Kommission hält Straf- und Zusatzsteuern wohl für strafrechtlich im Sinne von Art. 6-1 EMRK, vgl. B
11464/85, Max von Sydow v. Sweden, DR 53, 85; EuGRZ 1987 329 sowie gütliche Einigung, DR 53, 121;
EuGRZ 1988 329; E 12547/86, M.B. v. France, EuGRZ 1992 174f; die Konventionsorgane haben in dieser
35
3. Würdigung
18
Der Rechtsschutzgarantie des Art. 6-1 EMRK in ihrer strafrechtlichen Tragweite
unterliegen also bereits einige Gebiete des klassischen Verwaltungsrechtes, namentlich
verwaltungsrechtliche Strafbestimmungen, einzelne Disziplinarsanktionen und Strafsteuern. Das
Verwaltungsrecht wird damit - was häufig übersehen wird - nicht nur vom "zivilrechtlichen"
Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK her einer partiellen Gerichtskontrolle unterworfen.
Nach einem Verwaltungs- oder "Parlaments-" Strafverfahren muss letztinstanzlich ein Richter
angerufen werden können, sei es der Strafrichter, ein Verwaltungsgericht oder eine mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestattete Rekurskommission64.
III. Anwendbarkeit von Art. 6-1 EMRK bei "zivilrechtlichen" Streitigkeiten
1. Begriff
19
Würde Art. 6-1 EMRK als Verweis auf das nationale Recht verstanden, so
müsste der einzelstaatliche Zivilrechtsbegriff Anwendung finden. Dieses Vorgehen führte zu
einer unterschiedlichen Anwendung des Art. 6-1 EMRK in den einzelnen Staaten65. Das in der
Präambel der Konvention ausgesprochene Ziel eines gemeinsamen, europäischen
Grundrechtstandardes würde vereitelt. Die Konventionsorgane haben daher einen konventionseigenen, autonomen Begriff des "Zivilrechtes" entwickelt66.
20
Die Formel der "determination of his civil rights and obligations" bzw. "contestations sur ses droits et obligations de caractère civil" ist in ihrer Tragweite unbestimmt und hat
im System des Art. 6 EMRK und der Konvention dornenvolle Probleme aufgeworfen67. Die
Frage aber noch nicht definitiv entschieden, vgl. Flauss, Convention 1991 20; Abraham, Incidences 414.
Gegenwärtig sind solche Verfahren vor der Kommission anhängig, vgl. Trechsel, Strafbarkeit 27.
64
Vgl. N. 59.
65
Van Dijk, Wijzigingen 71f; Fawcett, Application 133f; Wildhaber, Civil rights 470; Miehsler, IntKom, N. 101
zu Art. 6 EMRK.
66
Urteil Ringeisen, ECHR Series A 13, § 94; Urteil Le Compte, Van Leuven und De Meyere, ECHR Series A 43,
§§ 46f; vgl. weitere Hinweise bei Lemmens, Geschillen 19 und Anm. 54, 146ff; van Dijk, Wijzigingen 72;
Jacot-Guillarmod, Convention 63; Wildhaber, Civil rights 470 Anm. 5; Bleckmann, Civil rights 255; Thürer,
Verwaltungsverfahren 247; Dugrip, Applicabilité 339, § 14.
67
Unter den vielen Beiträgen zum "Zivilrechtsbegriff" des Art. 6 EMRK sind zwei hervorragende hervorzuheben.
Der 1977 erschienene umfangreiche Aufsatz von Harris, Application hat gestützt auf die erste Praxis der
Strassburger Organe das grundlegende Problem in seiner ganzen Tragweite vorausgesehen und ist nach wie vor
36
Auslegungs-grundsätze der anwendbaren68 Art. 31-33 WVK tragen wenig zur Erhellung bei, da
sich dem Wortlaut wie auch den Vertragsverhandlungen keine eindeutigen Hinweise entnehmen
lassen. Aus diesem Grunde ist die allgemeine Auslegungsregel des Art. 31-1 WVK bedeutsam;
vor allem die teleologische Auslegung hat ein besonderes Gewicht69. Die teleologische
Auslegung wird aber nicht abstrakt angewandt, vielmehr wird auf die vorherrschenden Rechtssysteme der europäischen Staaten Rücksicht genommen. Nach ihrer Präambel stellt die
Menschenrechtskonvention eine dynamische Entwicklung eines gemeinsamen, europäischen
Grundrechtskataloges in Aussicht. Die zur Auslegung eingesetzten Organe haben die
Menschenrechtskonvention auf neue Gefährdungen der Individualfreiheit hin angepasst
ausgelegt70. Die in den letzten Jahrzehnten stark gewachsene Macht der Exekutive haben die
Konventionsorgane durch eine ausgeweitete Zuständigkeit der Gerichte zu kompensieren
gesucht, da die Konvention der richterlichen Kontrolle von Machtausübung ohnehin ein besonderes Gewicht zuweist71.
21
Der englische Begriff der "Civil rights" kann nicht mit "Zivilrecht" übersetzt
72
werden , da in den angelsächsisch beeinflussten Rechtsordnungen keine Trennung von Zivilund öffentlichem Recht im Sinne der kontinentalen Tradition besteht73. Der Begriff ist im
englischen Recht den verschiedensten Auslegungen zugänglich74. Er könnte vor allem mit "civil
aktuell. Im Hinblick auf die neuere Praxis der Konventionsorgane hat Lemmens, Geschillen eine ebenso
vollständige wie auch grundlegende Arbeit verfasst.
68
Vgl. Urteil Golder, ECHR Series A 18, § 30; Urteil Sunday Times, ECHR Series A 30, § 48; Harris,
Application 174.
69
Vgl. Mémoire du Gouvernement Suisse du 30.10.1978 im Urteil Schiesser, ECHR Series B 32, S. 41f, 47;
Miehsler, IntKom, N. 55 zu Art. 6 EMRK; Ganshof van der Meersch Walter, Le caractère "autonome" des
termes et la "marge d'appréciation" des gouvernements dans l'interprétation de la Convention européenne des
Droits de l'Homme, in: Mélanges Gérard Wiarda, Köln usw. 1988, S. 201ff, insb. S. 202, Ziff. 5 m.w.H.; Khol,
Implications 637, § 3; Kälin, Faktor 534; Thürer, Entwicklungen 381; de Schutter Olivier, L'interprétation de la
Convention européenne des Droits de l'Homme: un essai en démolition, in: Revue de Droit International de
Sciences Diplomatiques et Politiques 1992, S. 83ff, insb. S. 87 und Anm. 21; Ost François, Originalité des
méthodes d'interprétation de la Cour européenne des droits de l'homme, in: Delmas-Marty Mireille (Hrsg.),
Raisonner la Raison d'Etat, Paris 1989, S. 405ff, insb. S. 412f (zum Urteil Golder) und S. 422ff.
70
Gl. A. Kälin, Faktor 535.
71
Vgl. Trechsel, Einfluss 685f.
72
Vgl. Miehsler, IntKom, N. 4 zu Art. 6 EMRK m.w.H.; Frowein, Rechtsschutz 12f; Schmuckli, Fairness 21.
73
Der berühmte englische Verfassungsrechtler Albert Venn Dicey, The Law of the Constitution, 10th edition,
London usw. 1959, S. 330 schrieb: "For the term 'droit administratif' English legal phraseology supplies no
proper equivalent. The words 'administrative law', which are its most natural rendering, are unknown to English
judges and counsel, and are in themselves hardly intelligible without further explanation." Vgl. Garner
Jack/Jones B., Administrative Law, 6th Edition, London 1985, S. 3f wonach die Aussage Diceys auch heute
noch richtig sei, aber "if administrative Law is simply considered to be the law relating to the administration of
government, there must be acknowledged to be a large body of administrative law in Britain today ..."; vgl. auch
Foulkes David, Administrative Law, 7th Edition, London 1990, S. 5.
74
Vgl. Harris, Application 157ff; Miehsler, IntKom, N. 7ff zu Art. 6 EMRK; Schmuckli, Fairness 40.
37
liberties" (Grundrechten) identifiziert werden. "The expression 'civil rights' has in English a
political rather than a legal flavour, being close to the rotunder 'civil liberties'"75. Der französische Text spricht etwas deutlicher von "Droits ... de caractère civil" und nicht "Droits civils".
Diese erstere Textfassung will eine enge, nur auf das Privatrecht bezogene Auslegung
verhindern76. Welche Bereiche in der Nähe ("caractère") des Zivilrechtes miterfasst werden, ist
allerdings nach dem französischen Text nicht ersichtlich. Damit sind die beiden authentischen
Textfassungen77 gleichermassen unklar und einer autonomen Auslegung durch die dazu
berufenen Konventionsorgane bedürftig.
22
Bemerkenswert ist das Verhalten der amerikanischen Delegation anlässlich der
parallel zur Konvention erfolgenden Beratung des Weltpaktes über bürgerliche und politische
Rechte78. Die amerikanische Vertreterin und Kommissionsvorsitzende lehnte die Formel der
"Civil rights and obligations" ab79:
"She pointed out that paragraph 1 of that amendment differed from the original
text in that 'civil rights or obligations' had been replaced by 'civil suit'. The
reason for that was that many civil rights and obligations, such as those
connected with military service and taxation, were generally determinded by
administrative officers rather than by courts; the original text, on the other
hand appeared to suggest that all such rights and obligations must necessarily
be determined by an independent and impartial tribunal. The United States
amendment would obviate such an interpretation".
Die schillernde Bedeutung des englischen Begriffs der "Civil rights" war jedenfalls von
Anfang an bekannt. Damit wird deutlich, dass die Anwendung des Art. 6-1 EMRK auf das
Verwaltungsrecht nicht wegen einer extrem extensiven "Zivilrechts-"Interpretation des
75
Fawcett, Application 134.
76
Vgl. Harris, Application 135, 173; Schmuckli, Fairness 42. Die Auffassungen sind aber auch beim
französischen Text geteilt.
77
Vgl. die Schlusserklärung nach dem Art. 66 EMRK. Schwer verständlich ist indessen, warum ein grosser Teil
der Literatur nur die "Civil rights" behandelt, aber die ebenfalls authentische französische Textfassung weglässt,
vgl. an Stelle vieler Pernthaler, Rechtsweg 221ff, insb. 225 der darunter auch noch das Verwaltungsstrafrecht
rechnet; Machacek, Verwaltungsrechtspflege 52.
78
Die Beratungen zu Art. 14 CCPR und Art. 6 EMRK verliefen parallel und führten im Ergebnis zu einer jeweils
ähnlichen Formulierung, vgl. N. 6.
79
Vgl. Votum von Chairman Mrs. Franklin D. Roosevelt, USA, Commission on Human Rights, Fith Session,
Summary Record on the 107th Meeting held at Lake Success, New York, 1.6.1949, U.N. Doc. E/CN.4/SR 107,
S. 2f; Harris, Application 179; Miehsler, IntKom, N. 39f zu Art. 6 EMRK m.w.H. in Anm. 1; Partsch Karl
Josef, Die Rechte und Freiheiten der europäischen Menschenrechtskonvention, in: Die Grundrechte, Band I/1,
Berlin 1966, S. 235ff, insb. S. 377: Der Begriff stammt "aus den Arbeiten in der Organisation der Vereinigten
Nationen (...) und wurde dort in einem ganz weiten Sinne ausgelegt, so dass alle Rechte des Individuums ...
darunter zu verstehen sind." Die entsprechende Stelle des Art. 14-1 CCPR lautet: "his rights and obligations in a
suit of law" bzw. "contestations sur ses droits et obligations de caractère civil".
38
80
Gerichtshofes erfolgt, sondern im Vertragstext selbst angelegt ist . Die Vertragsstaaten
haben damit rechnen müssen, dass die Art. 6-1 EMRK bzw. 14-1 CCPR wichtige Teile des
81
Verwaltungsrechts erfassen können .
2. Klassische Privatrechtskodifikationen, Sonderprivatrecht und freiwillige Gerichtsbarkeit
23
Die Anwendbarkeit des Art. 6-1 EMRK auf klassische Zivilrechtsstreitig82
83
keiten ist unbestritten . Dazu gehören sämtliche Streitigkeiten, die sich zwischen Privaten
(oder zwischen einem Privaten und dem Staat als Privatperson) aus den Privatrechtsko84
difikationen (also dem Zivilgesetzbuch und dessen fünftem Buch, dem Obligationenrecht)
ergeben. Zum Privatrecht gehören auch die privatrechtlichen Sondererlasse des Bundes
80
Die amtliche deutsche Übersetzung der EMRK, SR 0.101, verwendet den Begriff "zivilrechtlich", was die
authentische Fassung nur verstümmelt wiedergibt, vgl. N. 21. In der politischen Auseinandersetzung um die
Konvention (vgl. Amtl Bull S 1990 694 "unverständliche Überdehnung von Artikel 6 der EMRK"; Haefliger,
Menschenrechtskonvention 120: "sehr extensive Interpretation", vgl. auch S. 270f und Anm. 26) wird immer
wieder auf die nicht authentische deutsche Übersetzung Bezug genommen, dass der Gerichtshof den klaren
(sic!) Vertragstext verlassen habe.
81
Lemmens, Geschillen 225 urteilt in seiner umfangreichen Studie über die vorbereitenden Arbeiten: "De
conclusie kan dan ook ... niet anders zijn dan dat de 'travaux préparatoires' bevestigen dat aan het begrip
'burgerlijke rechten en verpflichtingen' een (zeer) ruime interpretatie gegeven moet worden." (Die Schlussfolgerung aus den vorbereitenden Arbeiten stützen die Ansicht, dass dem Begriff der "bürgerlichen Rechte und
Verpflichtungen" eine (sehr) weite Interpretation gegeben werden muss.). Im Ergebnis ähnlich urteilen Thürer,
Verwaltungsverfahren 248 und Schmuckli, Fairness 42ff, insb. 45. Dem schweizerischen Bundesrat war die
weite Tragweite der Rechtsweggarantie schon von Anfang an bekannt, vgl. Botschaft über die Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten v. 4.3.1974, BBl 1974 I 1045f.
82
Der Begriff der Streitigkeit hat im Vergleich zum "Zivilrechtsbegriff" zu keinen nennenswerten Schwierigkeiten
geführt; siehe die Definition z.B. im Urteil Jacobsson, ECHR Series A 163, §§ 67-71; Urteil Pudas, ECHR
Series A 125, § 31; Urteil Benthem, ECHR Series A 97, § 32; vgl. auch Urteil Le Compte and others, ECHR
Series A 43, § 45 je m.w.H.; Khol, Implications 638, § 3; Lemmens, Geschillen 22ff; Matscher, Notion 396ff;
Schmuckli, Fairness 32ff.
83
Vgl. Frowein/Peukert, Kommentar, N. 8 zu Art. 6 EMRK; van Dijk/van Hoof, Convention 298ff stellen
ebenfalls nicht mehr in Frage, dass das traditionelle, gesamtkodifizierte Privatrecht von Art. 6-1 EMRK erfasst
wird; offen ist nur noch welche Gebiete des Verwaltungsrechts miterfasst werden. Harris, Application 163f
macht darauf aufmerksam, dass Art. 6-1 EMRK auch nur auf einen beschränkten Bereich des Zivilrechtes,
nämlich des Handelsrechtes, angewandt werden könnte. Die Praxis hat sich diese Auffassung jedoch nie zu
eigen gemacht. Vielmehr haben die Konventionsorgane ein nach nationalem Recht "ziviles" Recht stets als
solches im Sinne der Konvention angesehen; siehe die umfangreiche Zusammenstellung der Praxis der
Konventionsorgane bei Lemmens, Geschillen 164ff.
84
Art. 6-1 EMRK ist aber nur anwendbar, wenn die strittigen Rechte nach innerstaatlichem Recht als solche
anerkannt sind. Art. 6-1 EMRK garantiert nicht einen bestimmten Inhalt von "Civil rights" bzw. "Droits ... de
caractère civil" im innerstaatlichen Recht, vgl. N. 47, S. 52, Anm. 2.
39
85
86
(Immaterialgüterrecht , Versicherungsvertragsgesetz, bäuerliches Bodenrecht usw.) sowie
87
der Restbestand kantonalen Privatrechtes . In diesem Sinne haben die Konventionsorgane
Art. 6-1 EMRK beispielsweise auf folgende Sachverhalte angewandt:
-
Scheidung von Ehegatten88, Nichtigerklärung einer Bürgerrechtsehe89;
-
Streitigkeiten betreffend eine Dienstbarkeit auf einem Grundstück90;
Schadenersatz wegen einer Schlägerei91 oder wegen eines Verkehrsunfalles92;
Streitigkeiten zwischen Privaten wegen der Baukosten eines Warenhauses93;
-
Erbteilungsstreitigkeit94;
-
Persönlichkeitsrecht, Recht auf einen guten Ruf ;
95
85
Deren privatrechtlicher Regelungsgehalt führt zweifellos zur Anwendung des Art. 6-1 EMRK (Miehsler,
IntKom, N. 56 und 148 zu Art. 6 EMRK, B 12633/87, Smith Kline und French Laboratories Ltd gegen
Niederlande, gütliche Einigung betreffend Zwangslizenz an einem Patent, vgl. EuGRZ 1991 365). Die verwaltungsrechtliche Anwendung der Immaterialgütergesetzgebung (Registereintragungsverfahren von Erfindungen,
Marken, Pflanzensorten, Muster und Modellen) bedarf einer Gerichtskontrolle (vgl. E 19589/92 v. Netherlands
betreffend "refusal of a patent application"); a.M. Velu/Ergec, Convention 388, § 434 und die ältere Rechtsprechung der Kommission, vgl. E 8000/77, X. v. Switzerland, DR 13, 81; E 7830/77, X. v. Austria, DR 14, 200; B
7598/76, Kaplan v. United Kingdom, DR 21, 5ff, § 153; vgl. Miehsler, IntKom, N. 148 Anm. 15 zu Art. 6
EMRK.
86
Art. 6-1 EMRK ist auf diese Sondererlasse ebenfalls anwendbar, vgl. Miehsler, IntKom, N. 143ff zu Art. 6
EMRK.
87
Vgl. Kley, Privatrecht 26 m.w.H.
88
Urteil Taiuti, ECHR Series A 229-I, § 13 (unbestritten; Urteil; Urteil Maciariello, ECHR Series A 230-A, § 13
(unbestritten); B 12628/87, F. against Austria, § 40.
89
E 18643/91, Josefa Benes gegen Österreich, ÖJZ 1992 594f (Anwendbarkeit des Art. 6-1 EMRK unbestritten,
unzulässig erklärt).
90
B 11898/85, Giovanni Diana c. Italie, § 30; Urteil Diana, ECHR Series A 229-A, § 13; ähnlich z.B. das Urteil
Ridi, ECHR Series A 229-B, § 13.
91
B 12955/87, Aldo Andreucci c. Italie, § 23; für den Gerichtshof war die grundsätzliche Anwendbarkeit des Art.
6-1 EMRK selbstverständlich, vgl. das Urteil Andreucci, ECHR Series A 228-G, § 13.
92
B 13261/81, Carlo Arena c. Italie; vgl. das Urteil Arena, ECHR Series A 228-H, § 13.
93
B 10474/83, Otto Veit v. Germany, §§ 107, 108; DR 60, 78; vom Ministerkomitee in der Resolution DH 89 (6)
bestätigt.
94
E 11290/84, Giovanni Clabro v. Italy, DR 53, 50; oder z.B. Urteil Manieri, ECHR Series A 229-D, § 14.
95
("Right to enjoy a good reputation") Urteil Helmers, ECHR Series A 212-A, § 27 m.w.H.; E 10594/83, J.H.
Munro, DR 52, 158; E 11430/85, Antonio Sciarretta c. Italie, DR 50, 191; E 10877/84, Monica Wallén c. Suède,
40
96
-
mietrechtliche Streitigkeit betreffend Wohnung ;
-
Schadenersatz des Straftäters an sein Opfer ;
-
arbeitsrechtliche Streitigkeit betreffend vorübergehende Entlassung .
97
98
24
Die eher seltenen Doppelnormen besitzen einen privat- und zugleich einen
99
öffentlichrechtlichen Charakter . Die in der Schweiz bekannten Doppelnormen befassen sich
vor allem mit Fragen der Nutzung des Grundeigentums. Auf diese Fragen ist nach der Praxis
100
der Konventionsorgane Art. 6-1 EMRK zweifellos anwendbar .
25
Die freiwillige Gerichtsbarkeit sorgt präventiv für die Sicherung und Gewähr101
leistung der privatrechtlichen Ansprüche der einzelnen . Dabei stellt eine Privatperson
einen Antrag an die Behörde, oder die zuständige Behörde trifft von sich aus eine hoheitliche
Anordnung. Zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehören beispielsweise die Führung öffentlicher
102
Register (z.B. Grundbuch, Handelsregister, Zivilstandsregister ), das Vormundschaftsrecht
103
oder die Kindesschutzmassnahmen . Diese Sachbereiche sind grundsätzlich dem
Privatrecht zugehörig, da sie unmittelbar der Verwirklichung von Privatrechtsansprüchen
dienen. Diese Zuordnung zum Privatrecht ist freilich formal; nach ihrer Natur gehört die
104
freiwillige Gerichtsbarkeit zum Verwaltungsrecht . Die Strassburger Organe haben die zwischen Zivil- und Verwaltungsrecht befindlichen Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit den
105
Anforderungen des Art. 6-1 EMRK unterworfen , so namentlich alle Rechte, die das
DR 43, 184.
96
E 11949/86, D.P. v. United Kingdom, DR 51, 195.
97
Selbst wenn dies im Strafverfahren erledigt wird, vgl. Urteil Moreira de Azevedo, ECHR Series A 189, §§ 63ff;
Urteil Tomasi, ECHR Series A 241-A, §§ 120, 121.
98
Urteil Cesarini, ECHR Series A 245-B, §§ 9, 15 (unbestritten).
99
Wichtigstes Beispiel: Art. 699 ZGB, vgl. z.B. BGE 109 Ia 78; weitere Hinweise bei Kley, Privatrecht 177 Anm.
1. Doppelnormen sind zum Teil auch in den kantonalen Baugesetzen bekannt, vgl. BGE 90 I 206 und Kley, Privatrecht 184 Anm. 2 m.w.H.
100
Vgl. N. 31 und 38.
101
Vgl. Kley, Privatrecht 44 m.w.H.
102
Auch die Immaterialgüterrechtsregister sind dazu zu zählen, vgl. N. 23.
103
Vgl. Kley, Privatrecht 44 mit weiteren Beispielen.
104
Vgl. Kley, Privatrecht 43, 117, 142 m.w.H.
105
Die Einsicht Dritter in öffentliche Register berührt Art. 6-1 EMRK aber nicht, vgl. N. 40, S. 46, Anm. 3.
41
106
107
Familienleben betreffen . Im Urteil Winterwerp hat der Gerichtshof die Entziehung der
Geschäftsfähigkeit als "zivilrechtliche" Streitigkeit angesehen.
26
Das Verwaltungsrecht kann - strukturell gleichartig wie die freiwillige Gerichtsbarkeit - die freiheitliche Gestaltung der Privatrechtsordnung tangieren. So bedürfen
gewisse Grundstücksgeschäfte in manchen Staaten einer behördlichen Bewilligung; deren
Verweigerung macht das Rechtsgeschäft ungültig. Zu ähnlichen Einschränkungen der
privatrechtlichen Vertragsfähigkeit führen die graduellen Massnahmen des Vormundschaftsrechts; die vorbeiratete oder bevormundete Person kann gewisse oder gar alle
Rechtsgeschäfte nicht mehr allein tätigen. Ähnlich wirken sich auch die zahllosen Berufsausübungsbewilligungen aus; die betreffende Tätigkeit und damit die Möglichkeit
privatrechtlichen Handelns besteht ohne sie nicht mehr. Es liegt auf der Hand, dass
namentlich das Wirtschaftsverwaltungs- und Wettbewerbsrecht unter diesem Gesichtspunkt
108
schwer vom Zivilrecht abzugrenzen ist .
3. Grundlinien der Rechtsprechung zu den "Civil rights"/"Droits de ... caractère civil"
bei Verwaltungsstreitsachen
27
Ursprünglich bestimmte die Kommission die Anwendbarkeit des Art. 6-1
EMRK nach der traditionellen Unterscheidung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht,
109
wie sie in den deutschsprachigen Ländern vorherrschend war . Dementsprechend wurde in
allen öffentlichrechtlichen Streitigkeiten die Anwendbarkeit von Art. 6-1 EMRK verneint.
110
28
Die Rechtsprechung des Gerichtshofes
nahm den prägenden Ausgang im
111
Urteil Ringeisen . Dem Beschwerdeführer war von der zuständigen Bezirksgrundverkehrs106
Vgl. Urteil W. v. United Kingdom, ECHR Series A 136-C, § 78; B 16969/90, Joseph Keegan v. Ireland (vor
dem Gerichtshof anhängig); E 10148/82, Garcia c. Suisse, DR 42, 98 oder VPB 1985 Nr. 77, 86, 89. Die
Beschwerde wurde aber wegen Nichterschöpfens des innerstaatlichen Instanzenzuges, Art. 26 EMRK, für
unzulässig erklärt, vgl. dazu Kley, Privatrecht 51 Anm. 2 m.w.H. und S. 52.
107
ECHR Series A 33, § 73; Urteil Olsson (No. 2), ECHR Series A 250, § 96 (Plazierung von Kindern in einer
Pflegefamilie); Lemmens, Geschillen 165 Anm. 660 m.w.H. auf die Praxis; Jacot-Guillarmod, Convention 61;
Guillod, Garanties 41 hält z.B. bei allen vormundschaftlichen Massnahmen Art. 6-1 EMRK für anwendbar.
108
Vgl. N. 30.
109
Vgl. van Dijk, Wijzigingen 72f; Fawcett, Application 136ff m.w.H.; Miehsler, IntKom. N. 69 zu Art. 6 EMRK;
Grotrian, Article 6, § 8.
110
Vgl. die ausführliche Zusammenstellung der älteren Praxis bei: Wildhaber, Civil rights 470ff; Frowein/Peukert,
Kommentar, N. 8ff, 35f zu Art. 6 EMRK m.H. auf die Rechtsprechung der Kommission; Miehsler, IntKom, N.
42
kommission die erforderliche Bodenverkehrsgenehmigung für einen Grundstückkaufvertrag
verweigert worden. Zur Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 6-1 EMRK führt der
112
Gerichtshof aus, dass
"...it is not necessary that both parties to the proceedings should be private
persons, which is the view of the majority of the Commission and of the
Government. The wording of Article 6 § 1 is far wider; the French expression
'contestations sur (des) droits et obligations de caractère civil' covers all
proceedings the result of which is decisive for private rights and obligations.
The English text, 'determination of ... civil rights and obligations', confirms
this interpretation.
The character of the legislation which governs how the matter is to be determined (civil, commercial, administrative law, etc.) and that of the authority
which is invested with jurisdiction in the matter (ordinary court, administrative
body) are therefore of little consequence.
In the present case, when Ringeisen purchased property from the Roth couple,
he had a right to have the contract for sale which they had made with him
approved if he fulfilled, as he claimed to do, the conditions laid down in the
Act. Although it was applying rules of administrative law, the Regional
Commission's decision was to be decisive for the relations in civil law ('de
caractère civil') between Ringeisen and the Roth couple. This is enough to
make it necessary for the court to decide whether or not the proceedings in this
complied with the requirements of article 6 § 1 of the Convention."
29
Der Gerichtshof sieht in den privatrechtlichen Beziehungen zwischen Ringeisen und den Grundstücksverkäufern Roth ein subjektives Recht, in welches die Verweigerung der Genehmigung eingreift. Freilich wirkt der privatrechtliche Grundstückkaufvertrag
nur zwischen den Vertragsparteien, aber nicht im Verhältnis zum Staat. Nach dem Wortlaut
von Art. 6-1 EMRK müssen die "Civil rights" bzw. "Droits de ... caractère civil" allerdings
Prozessgegenstand sein113, was in der vorliegenden Konstellation bedeutet, dass sie die
Beziehungen von Ringeisen zum Staat regeln müssen. Folglich setzt Art. 6-1 EMRK im Verhältnis vom Bürger zum Staat voraus, dass das beeinträchtigte private Rechtsverhältnis
zwischen Ringeisen und Roth zusätzlich durch ein weiteres Recht gegen Eingriffe durch den
59ff und N. 193ff zu Art. 6.
111
Vgl. Urteil Ringeisen, ECHR Series A 13, insb. § 94, welches der Gerichtshof im Urteil Sramek, ECHR Series
A 84 bestätigte.
112
Urteil Ringeisen, ECHR Series A 13, § 94.
113
Das anerkennt auch der Gerichtshof: vgl. Urteil Le Compte a.o., ECHR Series A 43, § 47; Urteil Pudas, ECHR
Series A 125, § 31 lit. d, wonach die zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen das Objekt oder eines der
Objekte des Rechtsstreites sein müssen. Das Resultat des Verfahrens müsse für ein solches Recht unmittelbar
entscheidend sein, vgl. Dugrip, Applicabilité 343, § 25. Die diesbezügliche Kritik von Bleckmann, Civil rights
262f (der Gerichtshof habe auf dieses Erfordernis verzichtet) ist m.E. nicht berechtigt.
43
Staat geschützt wird. Dieses abstrakte Recht kann hier m.E. nur ein Grundrecht, im
vorliegenden Fall, die Eigentumsgarantie oder die Vertragsfreiheit sein. Der Gerichtshof
findet die "Civil rights" bzw. "Droits ... de caractère civil" in diesem Dreiecks-Rechtsverhältnis privatrechtlich und grundrechtlich (dualistisch) vor: Im Verhältnis zwischen Ringeisen und dem Ehepaar Roth (privatrechtlicher Grundstückkaufvertrag) sowie im Verhältnis
zwischen Ringeisen und dem österreichischen Staat (Grundrecht der Eigentumsgarantie,
Vertragsfreiheit)114.
115
30
Im Urteil König fand die "dualistische" Auslegung einen noch deutlicheren
Ausdruck. Die zuständige Verwaltungsbehörde entzog dem Beschwerdeführer die
Genehmigung zum Betrieb einer Klinik. Der Gerichtshof hielt den Entzug der Bewilligung
für einen Eingriff in das (potentielle) privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen dem Arzt
und den Patienten, das freilich überhaupt nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens war.
Der Bewilligungsentzug kann deshalb nur dann in ein Recht eingreifen, wenn das den
Prozessgegenstand bildende Rechtsverhältnis zwischen Arzt und Staat von einem Recht
geschützt wird. Folgerichtig hält der Gerichtshof die Möglichkeit, eine Privatklinik zu
betreiben und den Arztberuf auszuüben, selbst für ein Recht, das einen "Civil character" bzw.
116
"Caractère civil" habe . Ein solches Recht, das - etwa wie im Fall König - einen Arzt vor
Eingriffen in die Freiheit der Berufsausübung schützt, ist seiner Natur nach ein klassisches
Grundrecht.
117
31
Im Urteil Sporrong und Lönnroth ist der Gerichtshof in seiner Begründung
ein erhebliches Stück weitergegangen. Die Beschwerdeführer besassen in der Stadt Stockholm mehrere Grundstücke, die für eine Enteignung vorgesehen waren. Wegen der immer
wieder geänderten Städtebauplanung bestand ein Bauverbot über die betroffenen
Grundstücke, das im Ergebnis je nach Grundstück zwischen acht und 25 Jahren andauerte.
Infolgedessen konnten die Eigentümer zwecks Finanzierung von Renovationen keine
Hypothekarbanken finden. Auch Versuche, die Liegenschaften zu verkaufen, schlugen fehl,
und bisweilen war es schwierig, überhaupt Mieter zu finden.
Die Kommission hatte die Ansicht vertreten, Art. 6-1 EMRK sei unanwendbar, weil in
diesem Verwaltungsverfahren keine Streitigkeiten "zivilrechtlicher" Art entschieden worden
118
119
seien . Dazu hielt der Gerichtshof in Bestätigung der Urteile Ringeisen und König
114
Vgl. Bleckmann, Civil rights 260ff.
115
Urteil König, ECHR Series A 27.
116
Urteil König, ECHR Series A 27, §§ 86-96, insb. § 92; bestätigt im Urteil Kraska, ECHR Series A 254-B, § 25.
117
ECHR Series A 52, § 79; später bestätigt, vgl. Urteil Poiss, ECHR Series A 117, § 48; Urteil Bodén, ECHR
Series A 125, §§ 28f.
118
Vgl. B 7151/75 et 7152/75, ECHR Series B 46, S. 13ff, insb. §§ 130-138.
119
ECHR Series A 13, § 94; ECHR Series A 27, § 94.
44
120
lapidar fest : "It is of little consequence that the contestation (dispute) concerned an
administrative measure taken by the competent body in the exercise of public authority." Das
Eigentumsrecht der Beschwerdeführer stelle zweifellos ein "Civil right" bzw. "Droit ... de
121
caractère civil" dar . Zwischen den Beschwerdeführern und dem schwedischen Staat seien
die Rechtmässigkeit der Bauverbote und die Entschädigung streitig gewesen, so dass der
nicht vorhandene Gerichtszugang Art. 6-1 EMRK verletze.
32
Bemerkenswerterweise prüft der Gerichtshof die Frage nicht mehr, ob ein
Rechtsverhältnis zwischen Privatpersonen (etwa dem Beschwerdeführer und seinen Mietern,
potentiellen Käufern usw.) beeinträchtigt sei. Die Herleitung der "Civil rights" bzw. "Droits
... de caractère civil" beschränkt sich vielmehr auf das grundrechtliche Verhältnis der
Beschwerdeführer zum Staat. Bei einem privatrechtsrelevanten Grundrecht (Eigentumsgarantie, Vertragsfreiheit, Berufsfreiheit, Handels- und Gewerbefreiheit) verzichtet der
Gerichtshof in der Folge überhaupt auf die dualistische Herleitung und lässt den
grundrechtlichen Streit genügen. Damit hat er die entscheidende Wende vollzogen und Art.
122
6-1 EMRK auch in rein öffentlichrechtlichen Materien angewandt .
123
33
In den Urteilen Feldbrugge und Deumeland hat der Gerichtshof den "zivilrechtlichen" Charakter einer Streitigkeit auf eine weitere Art und Weise begründet. Er hat für
den Bereich der Sozialversicherung (Fortzahlung des Krankengeldes bzw. Hinterbliebenenrente nach Arbeitsunfall) die traditionelle Unterscheidung von öffentlichem und
privatem Recht herangezogen. Dabei wog er in einer Gesamtbetrachtung die privatrechtlichen Aspekte gegenüber den öffentlichenrechtlichen ab und räumte ersteren den Vorrang
ein. Der Gerichtshof nahm in einer autonomen Parallelwertung die konventionsrechtliche
124
Ausscheidung von privatem und öffentlichem Recht wie folgt vor :
120
Urteil Sporrong and Lönnroth, ECHR Series A 52, § 80.
121
Urteil Sporrong and Lönnroth, ECHR Series A 52, § 80 erster Satz.
122
Gegen die grundrechtliche Interpretation des Art. 6-1 EMRK kann auch nicht folgendes eingewendet werden:
Art. 6-1 EMRK nenne nicht nur "Civil rights" bzw. "Droits ... de caractère civil", sondern auch "Obligations"
und damit meine diese Bestimmung eindeutig nur privatrechtliche Beziehungen. Die Forschung hat sich nach
der Staatsrechtslehrertagung von 1982 (VVDStRL 41, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension,
Bericht und Mitbericht von Volkmar Götz und Hasso Hofmann) auch den Grundpflichten zugewandt. Fast alle
europäischen Verfassungen statuieren Grundpflichten (vgl. die rechtsvergleichenden Überblicke bei Kley,
Grundpflichten 165ff, 195f, 228ff, 264f, 290, 301) und die Konvention selbst behält deren Geltung zum Teil
ausdrücklich vor (vgl. Kley, Grundpflichten 137). Der Begriff der "Obligations" steht also einem
grundrechtlichen Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK gerade nicht im Wege.
123
ECHR Series A 99, §§ 25-40; ECHR Series A 100, §§ 59-74.
124
So die Zusammenfassung der Kommission im E 10855/84, K. c. Allemagne, DR 55, 51 insb. S. 58 unter
Hinweis auf das Urteil Feldbrugge, ECHR Series A 99, §§ 28-40 und Urteil Deumeland, ECHR Series A 100,
§§ 62-74. Der UNO-Menschenrechtsausschuss hat in der Communication No. 112/1981, v. Canada, Ziff. 9.2
(in: Selected Decisions of the Human Rights Committee under the Optional Protocol, Volume 2, New York
1990, S. 28ff; vgl. die Zusammenfassung in EuGRZ 1986 610) den Anspruch eines Armeeangehörigen, der
45
"Les éléments de rattachement au domaine du droit public retenus par la Cour
sont le caractère de droit public de la législation nationale régissant la matière,
le caractère obligatoire de l'assurance en question et la prise en charge de la
protection sociale par la puissance publique, alors que les éléments de rattachement au domaine du droit privé seraient la nature personnelle et patrimoniale du droit contesté, le rattachement éventuel au contrat de travail et
les affinités que pourrait présenter le système d'assurance en question avec une
assurance de droit commun".
34
Mit dieser Begründung gelangen Rechtsgebiete, die - obwohl öffentlichrechtlich geregelt - auch einer privatrechtlichen Normierung zugänglich wären, in den
Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK.
Die Kommission hatte in mehreren Fällen die vom Gerichtshof entwikelten "parallelwertungsmässigen" Kriterien - entsprechend ihrer ursprünglichen Haltung in dieser Frage 125
zurückhaltend angewandt . Der Gerichtshof hat aber Art. 6-1 EMRK in einer sich rasch
entwickelnden Rechtsprechung auf das gesamte Sozialversicherungsrecht und die Sozialhilfe
(ohne Versicherungscharakter) angewandt.
Das Urteil Salerno betraf eine Streitigkeit zwischen einem "Notaio coadiutore" (NotarStellvertreter) und der "Cassa Nazionale di Notariato" betreffend Pensionsansprüche bzw.
Rückzahlung von bezahlten Beiträgen. Der Gerichtshof nahm an, "le droit revendiqué
126
présentait sans nul doute un caractère civil" . Diese Feststellung ist freilich nur vor dem
Hintergrund der Urteile Feldbrugge und Deumeland zweifelsfrei.
Der Gerichtshof ist nun aber bei einigen Entscheiden gegen Italien einen erheblichen Schritt
127
weitergegangen. Im Urteil Francesco Lombardo wertete er die Streitigkeit betreffend eine
erhöhte Pension eines ehemaligen Mitgliedes der Carabinieri als "zivilrechtlich", obwohl die
Höhe der Bezüge nach italienischem Recht nicht direkt von den einbezahlten, persönlichen
Beiträgen abhingen. Den entsprechenden Einwand der italienischen Regierung beantwortete
128
der Gerichtshof wie folgt :
wegen "mental disorders" entlassen worden war, auf eine Pension ebenfalls als "zivilrechtlich" angesehen. Den
Unterschied zwischen öffentlichem und Privatrecht sah er nicht als massgebend an; vgl. ferner Communication
Nr. 203/1986, EuGRZ 1986 435.
125
E 10855/84, K. c. Allemagne, DR 55, 51 (Verfahren über die Gewährung von Arbeitslosenhilfe); siehe auch die
entsprechenden Überlegungen E 11450/85, Christer Wallin c. Suède, DR 55, 142. Im B 9630/81, Pasquale
Minniti c. Italie, §§ 33-38, DR 59, 5 hielt die Kommission dagegen die Anwendbarkeit des Art. 6-1 EMRK auf
eine Unfallversicherungsrente für gegeben an, weil die Versicherung durch Beiträge der arbeitsvertraglich
angestellten Arbeitnehmer finanziert werde. Das Ministerkomitee bestätigte am 2.3.1989 die Ansicht der
Kommission in der Resolution DH 89 (7).
126
Urteil Salerno, ECHR Series A 245-D, § 16.
127
ECHR Series A 249-B. Ein ähnlicher Sachverhalt lag dem Urteil Giancarlo Lombardo, ECHR Series A 249-C
zugrunde (Altersversorgung eines Richters).
128
Urteil Francesco Lombardo, ECHR Series A 249-B, § 17 oder die identische Formulierung im Urteil Giancarlo
46
Notwithstanding the public law aspects pointet out by the Government, what is
concerned here is essentially an obligation on the State to pay a pension to a
public servant in accordance with the legislation in force. In performing this
obligation the State is not using discrectionary powers and may be compared,
in this respect, with an employer who is a party to a contract of employment
governed by private law. Consequently, the right of a carabiniere to receive an
'enhanced ordinary pension' if he fulfils the necessary conditions of injury and
disability is to be regarded as a 'civil right' within the meaning of Article 6 § 1,
which is therefore applicable in the present case."
129
Das wichtige Urteil Salesi
betraf eine Streitigkeit betreffend eine monatliche Invalidenunterstützung, die von keinen persönlichen Beitragszahlungen abhängig war. Der
Gerichtshof sah die durch das Urteil Feldbrugge und Deumeland eingeleitete Rechtsentwicklung und die Rechtsgleichheit als Grund an, um Art. 6-1 EMRK generell auf das Gebiet
130
der sozialen Sicherheit anzuwenden :
"The Court is here once again confronted with the issue of the applicability of
Article 6 § 1 to social security disputes. The question arose earlier in the cases
of Feldbrugge and Deumeland. At that time the Court noted that there was
great diversity in the legislation and practice of the member States of the
Council of Europe as regards the nature of the entitlement to insurance benefits under social security schemes. Nevertheless, the development in the law
that was initiated by those judgments and the principle of equality of treatment
warrant taking the view that today the general rule is that article 6 § 1 does
apply in the field of social insurance.
In the present case, however, the question arises in connection with welfare
assistance and not, as in the cases previously cited, social insurance. Certainly
there are differences between the two, but they cannot be regarded as fundamental at the present stage of development of social-security law. This justifies
following, in relation to the entitlement to welfare allowances, the opinion
which emerges from the aforementioned judgments as regards the
classification of the right to social-insurance benefits, namely that State
intervention is not sufficient to establish that Article 6 § 1 is inapplicable.
As in the two cases previously referred to, other considerations argue in favour
of the applicability of Article 6 § 1 in the instant case. The most important of
these lies in the fact that despite the public-law features pointed out by the
Government, Mrs. Salesi was not affected in her relations with the administrative authorities as such, acting in the exercise of discretionary powers; she
suffered an interference with her means of subsistence and was claiming an
Lombardo, ECHR Series A 249-C, § 16.
129
ECHR Series A 257-E.
130
ECHR Series A 257-E, § 19.
47
individual, economic right flowing from specific rules laid down in a statute
giving effect to the Constitution131.
(...) In sum, the Court sees no convincing reason for distinguishing between
Mrs Salesi's right to welfare benefits and the rights to social insurance benefits
asserted by Mrs Feldbrugge and Mr Deumeland."
Der Gerichtshof sieht keine Veranlassung, zwischen Sozialversicherungsrenten und
öffentlicher Fürsorge zu unterscheiden; Art. 6-1 EMRK ist bei beiden anwendbar. Damit
gelangt das gesamte Sozialversicherungsrecht, das Fürsorge- und Sozialhilfewesen in den
Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK.
Nach den erwähnten italienischen Sozialversicherungsfällen war es nur folgerichtig, dass der
132
Gerichtshof Art. 6-1 EMRK auch im Fall Margrit Schuler-Zgraggen gegen die Schweiz
anwendbar erklärte. In dieser Streitigkeit betreffend die Aufhebung der Invalidenrente einer
versicherten Mutter hätten mindestens vor einer Instanz die Verfahrensgarantien des Art. 6-1
EMRK - namentlich die öffentliche Verhandlung - voll eingehalten werden müssen.
35
Beim Verfahren der Parallelwertung entsteht die Unsicherheit, ob alle
Bereiche staatlicher Tätigkeit, die sich auch privatrechtlich abwickeln liessen, von Art. 6-1
EMRK erfasst werden. Das Problem lässt sich besonders deutlich beim Beamtenrecht
illustrieren.
Für die Staatsbediensteten gilt grundsätzlich ein öffentlichrechtliches Dienstrecht, das mit der
besonderen Stellung und Aufgabe dieser Arbeitnehmer gerechtfertigt wurde. Die mitunter
starren Regelungen in den Beamtengesetzen führten zu einer "Flucht" in das flexiblere
Arbeitsvertragsrecht des Obligationenrechts.
In der Schweiz findet zudem auf breiter gesetzgeberischer Front eine Annäherung des
öffentlichen Dienstrechts an das privatrechtliche Arbeitsverhältnis statt. So haben einige
Gemeinden und Kantone auf den Beamtenstatus ganz verzichtet. Im staatlichen Dienstrecht
werden vermehrt Elemente des obligationenrechtlichen Arbeitsvertrages übernommen. Das
Dienstverhältnis ist nicht mehr ein hoheitlich verfügtes Gewaltverhältnis, sondern wird
133
vielmehr vertraglich ausgehandelt und ausgestaltet . Das öffentliche Dienstrecht weicht
dort vom privatrechtlichen Arbeitsvertrag ab, wo die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung
das erfordern.
Wenn Art. 6-1 EMRK in seiner "zivilrechtlichen" Tragweite auf alle Streitigkeiten betreffend
Anstellung, (Nicht-)Beförderung, Versetzung und Entlassung von öffentlichen Bediensteten
131
Es handelt sich um Art. 38 der Italienischen Verfassung, der jedem arbeitsunfähigem Bürger das Recht auf
Fürsorge und Unterstützung zusichert.
132
Urteil des Gerichtshofes vom 24.6.1993, vgl. auch B 14518/89. Die Kommission sah Art. 6-1 EMRK mit 8 zu 7
Stimmen als anwendbar an; vgl. auch Schweizer, Sozialversicherungsrecht 23 und zustimmend 37f.
133
Vgl. Helbling Peter, Totalrevision des eidgenössischen Beamtengesetzes, AJP 1993 647ff m.w.H.
48
134
unanwendbar sein soll, wie dies die Rechtsprechung der Kommission annimmt , so werden
die Arbeitnehmer des Staates - je nach ihrem Status, aber ohne sachliche Begründung -von
den Verfahrensgarantien des Art. 6-1 EMRK nicht geschützt, bzw. im Falle der
privatrechtlichen Anstellung geschützt. Die Annäherung von öffentlichem Dienstrecht und
Arbeitsvertragsrecht sollte m.E. dazu führen, dass sich die Staatsbediensteten wie die
privatrechtlichen Arbeitnehmer auf die Verfahrensgarantien des Art. 6-1 EMRK berufen kön135
nen . Die Rechtsprechung des Gerichtshofes hat nun gerade in den beiden Urteilen
136
Lombardo diese Parallelwertung gleichmässig vollzogen . Dazu kommt noch, dass der
Gerichtshof die "Civil rights" bzw. Droits ... de caractère civil" nun auch "pekuniär"
137
herleitet . Auf diese Weise werden die finanziellen Bereiche des öffentlichen Dienstrechtes
zweifellos in den Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK fallen.
36
Nicht nur das Sozial- und Beamtenrecht, sondern der weite Bereich der staatlichen
Leistungsverwaltung könnte im Verfahren der autonomen Parallelwertung den Anforderungen des Art. 6-1 EMRK unterstellt werden. Dabei ist etwa an andere staatliche
138
Versicherungen als die Sozialversicherung (z.B. Gebäudeversicherung), die Post , die Bahn
und das sonstige öffentliche Transportwesen, die Erschliessung von Grundstücken, die Ge134
Vgl. z.B. E 15965/90, X. c. Espagne (Absetzung eines Richters wegen disziplinarischer Verfehlungen); E
8686/79, X. v. Italy, DR 21, 208 (Entlassung eines Lehrers, keine "Zivilstreitigkeit"); E 9501/81, X. v.
Germany, DR 27, 249 oder EuGRZ 1982 60f (Entlassung eines Pastors), E 9877/82, X. v. Portugal, DR 32, 258
(Streitigkeit betreffend Angehörigkeit zum Richterstand, vgl. auf S. 259 m.w.H.); E 9248/81, Torsten Leander
v. Sweden (wo der hier interessierende Teil der Beschwerde unzulässig erklärt wurde; der zulässig erklärte Teil
dieser Beschwerde führte zum Urteil Leander, ECHR Series A 116), DR 34, 78; E 12647/87, Bertrand c. Suisse,
VPB 1989 Nr. 62 (Recht, angestammte Beamtenstelle zu behalten ist nicht "ziviler" Natur); vgl. weitere
Hinweise bei Velu/Ergec, Convention 383f, § 427; Fawcett, Application 137; Dugrip, Applicabilité 346, § 36.
Vgl. N. 16, S. 15, Anm. 6 zu weiteren Hinweisen, wo die Kommission die disziplinarische Entlassung auch
nicht als strafrechtliche Anklage angesehen hat.
135
Gl. A. Hirsch Ballin, Wijzigingen 82ff, insb. S. 85. Die neuere Rechtsprechung der Kommission tendiert im
Hinblick auf rein finanzielle Streitigkeiten in diese Richtung, vgl. B 12986/87, Scuderi v. Italy (vor dem
Gerichtshof anhängig); B 12996/87, M.R. v. Italy (aus der Liste der anhängigen Fälle gestrichen, vgl. ECHR
Series A 245-E), in beiden Fällen geht es um eine "re-evaluation of a civil servant's salary" (NQHR 1992 503).
Die Kommission sah Art. 6-1 EMRK als anwendbar an. Im E 15058/89, Royce Darnell v. United Kingdom,
ging es um den Direktor eines staatlichen Labors, der vertraglich-privatrechtlich angestellt war. Die Kommission sah in diesem Fall Art. 6-1 EMRK umso mehr als anwendbar an. Der Bericht wurde verabschiedet; der
Fall ist anhängig, vgl. NQHR 1992 502f. Vgl. auch Urteil Muyldermans, ECHR Series A 214-B, vgl. N. 39, S.
42, Anm. 5. In diesen Fällen ging es allerdings um Geldstreitigkeiten; dagegen blieb die Kommission im E
15965/90, X. c. Espagne bei ihrer ursprünglichen Auffassung, vgl. N. 35, S. 36 Anm. 1 m.w.H.
Zukunftsweisend ist die Praxis des UNO-Menschenrechtsausschusses, der in der Communication Nr. 203/1986
die Wiederanstellung eines entlassenen Beamten als "zivilrechtlich" angesehen hat, vgl. EuGRZ 1989 435 und
Nowak, Kommentar, N. 12 Anm. 40 zu Art. 14 CCPR.
136
Vgl. N. 34.
137
Vgl. N. 37.
138
Der österreichische Verfassungsgerichtshof hat am 15.6.1992 Art. 6-1 EMRK nicht auf die Berechnung von
Fernmeldegebühren angewandt, ÖJZ 1993, S. 566..
49
meindewerke wie Wasserversorgung, Energiewesen, Abwasser- und Abfallentsorgung zu
denken. Es wäre schwer zu begründen, warum Art. 6-1 EMRK im Verfahren der
Parallelwertung hier nicht gelten sollte.
37
Im Urteil "Editions Périscope" ging es einer Gesellschaft um Schadenersatz für
die vom französischen Staat nicht gewährten Posttaxen- und Steuererleichterungen. Das
Verwaltungsgericht von Paris und letztinstanzlich der Conseil d'Etat wiesen das Schadenersatzbegehren ab. Die Kommission erklärte die Beschwerde betreffend Verfahrensdauer für
zulässig und in ihrem Bericht sah sie Art. 6-1 EMRK für verletzt an. Der Gerichtshof
übernahm die Auffassung der Kommission und erstmals formulierte er eine abstrakte (Teil139
)Definition der "Civil rights"/"Droits ... de caractère civil" :
"The court notes that the subject-matter of the applicant's action was
'pecuniary' in nature and that the action was founded on an alleged
infringement of rights which were likewise pecuniary rights. The right in question was therefore a 'civil right', notwithstanding the origin of the dispute and
the fact that the administrative courts had jurisdiction".
Nach dem Urteil Editions Périscope hat also jede pekuniäre Streitigkeit zwischen dem Staat
und einem Individuum einen "zivilrechtlichen" Charakter. Sollte der Gerichtshof an seiner
Auffassung festhalten, so werden weite Teile des Verwaltungsrechts von Art. 6-1 EMRK
erfasst, so beispielsweise Streitigkeiten betreffend Abgaben und Steuern, Subventionen, alle
Arten von Leistungen der Sozialversicherung und Sozialhilfe, Staatshaftung, die finanziellen
140
und Beiträge für die Benutzung von Anstalten.
Aspekte des öffentlichen Dienstrechtes
Dieses Urteil kann sich - nach den Urteilen Ringeisen und König - geradezu als ein Meilenstein auf dem Weg zu einer relativ allgemeinen Rechtsschutzgarantie erweisen.
4. Praxis der Konventionsorgane
38
Der Gerichtshof hat in seiner mittlerweile gefestigten Praxis folgende Sachbereiche als "Civil rights" bzw. "Droits ... de caractère civil" angesehen und der Rechtsschutzgarantie
des Art. 6-1 EMRK unterworfen:
-
behördliche Genehmigung für Grundstückverkauf141;
-
Enteignung, langfristiges Bauverbot auf Liegenschaften142;
139
Urteil Editions Périscope, ECHR Series A 234-B, § 40.
140
Vgl. N. 16 und zu "zivilrechtlichen" Aspekten N. 35.
141
Urteil Ringeisen, ECHR Series A 13; bestätigt im Urteil Sramek, ECHR Series A 84, §§ 34f; ebenso behördliche Genehmigung zum Behalten eines ersteigerten landwirtschaftlichen Grundstücks über die Dauer von zwei
Jahren hinaus, Urteil Håkansson and Sturesson, ECHR Series A 171, § 60. Vgl. auch E 12585/86, L. gegen
Schweden, EuGRZ 1991 196.
50
-
Verweigerung einer Baubewilligung143;
-
Entzug der ärztlichen Berufsausübungsbewilligung144;
-
Entschädigungsverfahren wegen Belästigung durch Fluglärm145;
-
Entzug einer Bewilligung für eine Flüssiggas-Tankstelle146;
-
sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten wegen einer Hinterbliebenenrente infolge
Unfalls, Lohnfortzahlung bei Krankheit, Pensionsansprüche und Invalidenhilfe147;
-
Verlust der Aufenthaltsberechtigung auf der Kanalinsel Guernsey und damit verbundene
Unmöglichkeit, das dortige Eigenheim zu bewohnen148;
-
Staatshaftungsfälle149;
142
Enteignungsbewilligung und Bauverbot, Urteil Sporrong und Lönnroth, ECHR Series A 52, §§ 79-83 und
ebenso Urteil Bodén, ECHR Series A 125, §§ 28-32. Bauverbot auf Grundstück, Urteil Jacobsson, ECHR Series
A 163, § 73.
143
Urteil Skärby, ECHR Series A 180-B, § 29 unter Hinweis auf das Urteil Allan Jacobsson, ECHR Series A 163,
§ 72f. Die Kommission hatte vor wenigen Jahren noch die gegenteilige Auffassung vertreten, vgl. E 10395/83,
N. c. Autriche, DR 48, 65 und E 11844/85, Gunnar Erikson a.o. c. Suède, DR 55, 205; BGr v. 24.2. 1993, X. c.
Vaud (Unterschutzstellung eines historischen Gebäudes), vgl. Besprechung von Andreas Kley, AJP 1993 Heft
8.
144
Urteil Albert et Le Compte, ECHR Series A 58, §§ 25-30 und Urteil Le Compte, van Leuven and de Meyere,
ECHR Series A 43, §§ 44-51 (befristete Einstellung im Arztberuf); Urteil König, ECHR Series A 27, § 91f
(Privatklinik); Urteil Kraska, ECHR Series A 254-B, § 25.
145
Urteil Zimmermann und Steiner, ECHR Series A 66, § 22.
146
Urteil Benthem, ECHR Series A 97, §§ 34f. In der Folge dieses Urteils liessen die niederländischen Gerichte
immer dann, wenn ein verwaltungsrechtliches Rechtsmittel keine ausreichenden Garantien bot, ein Verfahren
vor den Zivilgerichten zu, um eine volle Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Verwaltungsentscheidung zu
erreichen. Diese praktische Lösung hält die Rechtsweg- und die Verfahrensgarantien des Art. 6 EMRK ein, vgl.
dazu Urteil Oerlemans, ECHR Series A 219, §§ 53-57.
147
Urteil Feldbrugge, ECHR Series A 99, §§ 25-40; Urteil Deumeland, ECHR Series A 100, §§ 58-74; Urteil
Giancarlo Lombardo, ECHR Series A 249-C, §§ 13-16; Urteil Salesi, ECHR Series A 257-E, §§ 18f.
148
Urteil Gillow, ECHR Series A 109.
149
- Schadenersatz wegen während der portugiesischen Revolution begangenen rechtswidrigen Handlungen: Urteil
Baraona, ECHR Series A 122, §§ 36-44, insb. § 44: "The right to compensation asserted by the applicant is a
private one, because it embodies a 'personal and property' interest and is founded on an infringement of rights of
this kind, notably the right of property". Der Gerichtshof stützt sich allein auf die grundrechtliche Begründung
ab.
- Schadenersatz wegen nicht gewährter Steuer- und Posttaxenerleichterungen, Urteil Editions Périscope, ECHR
Series A 234-B, §§ 39f.
- Schadenersatz wegen HIV-Infektion eines Bluters, Urteil X. v. France, ECHR Series A 236, §§ 29f.
- Schadenersatz wegen einer angeblichen Fehlbehandlung in einem öffentlichen Spital, Urteil H. v. France,
ECHR Series A 162-A, §§ 46f.
- Schadenersatz wegen unrechtmässiger Verweigerung einer Bewilligung zur Fabrikation von Kunststofffasern,
51
-
Güterzusammenlegungen und diesbezügliche Entschädigungen an die ursprünglichen
Eigentümer150;
-
Widerruf einer Kraftfahrlinienkonzession151;
-
Widerruf einer Lizenz zum Ausschank von Alkohol in einem Restaurant152;
-
Kündigungsschutzverfahren für invalide Arbeitnehmer153;
-
Widerruf einer Bewilligung zum Abbau von Schotter auf einem Grundstück154;
-
ausschliessliche Klagebefugnis der griechischen Technikerkammer zur Durchsetzung von
Honoraransprüchen ihrer Mitglieder155;
-
Einzonung eines Grundstücks in ein Naturschutzgebiet und damit verbundene Einschränkung des Nutzungsrechts156.
39
Die Kommission ist - entgegen ihrer früheren Praxis157 - auf die vom Gerichtshof
verfolgte Leitlinie eingeschwenkt158. Sie hat Art. 6-1 EMRK bei folgenden Streitigkeiten als
anwendbar angesehen:
Urteil Neves e Silva, ECHR Series A 153-A, §§ 35-37. - Siehe zum deutschen Wiedergutmachungsrecht: Mann
Frederick/Kurth Jürgen, The Notion of 'Civil Rights' in Article 6 of the ECHR, in: German Yearbook of International Law 1992 81ff. Die beiden Autoren halten Art. 6-1 EMRK konsequenterweise als auf das
Wiedergutmachungsrecht anwendbar.
150
Urteil Ettl a.o., ECHR Series A 117, § 74; Urteil Erkner und Hofauer, ECHR Series A 117, § 62; Urteil Poiss,
ECHR Series A 117, § 48; Urteil Wiesinger, ECHR Series A 213, §§ 49f; hier wird auf die "Property rights"
abgestellt, die gemäss § 50 unbestrittenermassen "Civil rights" darstellen; E 14696 und 14697/89, Stallinger and
Kuso v. Austria (zulässig); ebenso BGE 118 Ia 355f und die Besprechung von Yvo Hangartner, AJP 1993 79ff.
151
Urteil Pudas, ECHR Series A 125, §§ 36-38. Der Gerichtshof legt hier das "zivilrechtliche" Gewicht auf die
privaten Vertragsabschlüsse zwischen dem Konzessionsinhaber und seinen Kunden.
152
Urteil Tre Traktörer AB, ECHR Series A 159, §§ 36-44, insb. § 43: "Certes, l'Etat jouit en Suède d'un monopole
pour le commerce de gros des boissons alcoolisées, mais il en confie surtout à des personnes et sociétés privées,
par l'octroi de licences, la distribution dans les restaurants et les bars. En pareil cas, les intéressés accomplissent
une activité commerciale privée, à des fins lucratives et sur la base de contrats entre eux et les clients"; ebenso E
11899/85, Wasagrillen Knud Nylund AB gegen Schweden, EuGRZ 1991 194.
153
Urteil Obermeier, ECHR Series A 179, § 67.
154
Urteil Fredin, ECHR Series A 192, § 63.
155
Urteil Philis, ECHR Series A 209, § 57 (unbestritten); vgl. den vor dem Gerichtshof anhängigen Fall B
13092/87 und B 13984/88, The Holy Monasteries v. Greece, wo es um die ausschliessliche
Prozessführungsbefugnis der Griechisch-Orthodoxen Kirche geht.
156
Urteil Oerlemans, ECHR Series A 219, §§ 47f. Der Gerichtshof hat allein grundrechtlich argumentiert. Urteil
Geouffre de la Pradelle, ECHR Series A 253-B, § 23, wo die Regierung offenbar von der Anwendbarkeit des
Art. 6-1 EMRK ausging, vgl. zum Sachverhalt genauer den E 12964/87, EuGRZ 1991 298.
157
Vgl. N. 27.
52
-
Verweigerung einer Ausnahmebaubewilligung bei einem Bauverbot159, Erteilung einer
Baubewilligung160, Verfahren der bau- oder umweltschutzrechtlichen Einsprache durch
Nachbarn161;
-
Erwerbsersatz für Arbeitslosigkeit infolge Betriebsstörung162 oder infolge Unfalls163;
-
Herstellungs- und Vertriebsbewilligung für eine Rheuma-Heilsalbe164;
-
Invalidenpension165;
-
steuerbehördliches Vorkaufsrecht für Grundstücke zur Verhinderung der Steuerflucht166;
-
Streitigkeit, ob eine verstaatlichte Gesellschaft noch das Recht der Persönlichkeit besitze167;
-
teilweiser Schadenersatz wegen eines Mankos in der Postkasse168;
-
Verpflichtung, auf eigenem Grundstück eine bestimmte Baumart zu pflanzen169;
158
Vgl. Weh, Anwendungsbereich 435. Selbstverständlich erachtet sich das Bundesgericht an die Praxis der
Konventionsorgane gebunden, vgl. BGr v. 30.10.1991, RUDH 1992 350. Die BGr-Praxis wird im folgenden
nachgewiesen.
159
E 12032/86, Carsten Jacobsen gegen Schweden, EuGRZ 1991 194f (betreffend Ausnahmebaubewilligung bei
Bauverbot) und B 12318/86, Rolf Wollart c. Suède, §§ 32-36 (vgl. den E in EuGRZ 1991 195) Ausnahmebaubewilligung bei Bauverbot, vom Ministerkomitee am 27.9.1991 bestätigt.
160
B 12887/87, Myrdal gegen Schweden, EuGRZ 1991 196, (gütliche Einigung) Baubewilligung; E 15267/89,
gegen Österreich, ÖJZ 1992 385f, Baubewilligung für Einkaufszentrum; BGr v. 30.10.1991, RUDH 1992 350.
161
E 12884/87, O. v. Austria (zulässig erklärt); B 14282/88, Zander v. Sweden, NQHR 1993 203.
162
B 11892/95, Franco Cesarini c. Italie.
163
B 12786/87, Giancarlo Testa c. Italie, § 26; vgl. Urteil Testa, ECHR Series A 223-J.
164
B 15269/89, Josef Müller AG v. Switzerland, §§ 53-66; vom Ministerkomitee am 15.5.1992 in der Resolution
DH 92 (16) bestätigt.
165
B 12698/87, Alvaro Casadio c. Italie, § 26 (vgl. Urteil Casadio, ECHR Series A 223-I) ebenso in B 13337/87,
Ernestina Dal Sasso c. Italie, B 10659/83 (vgl. Urteil Dal Sasso, ECHR Series A 223-N), B 10659/83, Saverio
Lo Giacco c. Italie, §§ 18-24, vom Ministerkomitee am 6.6.1991 in der Resolution DH 91 (13) bestätigt; E
11362/85, C. v. Italy, DR 50, 168, vgl. Flauss, Convention, janvier-avril 1992, 417 und EuGRZ 1989 351.
166
E 13616/88, H. v. France, HRLJ 1991 480 oder RUDH 1991 594f.
167
B 11724/85, Manuel Mendes Godinho e Filhos c. Portugal, §§ 99-106.
168
B 12217/86 Marie-Louise Muyldermans v. Belgium, §§ 50f, ECHR Series A 214-A, S. 13ff oder EuGRZ 1991
366ff; trotz beamtenrechtlichen Grundlagen überwiegen "zivilrechtliche" Aspekte. Infolge gütlicher Einigung
zwischen Beschwerdeführerin und belgischer Regierung erging in der Sache kein Urteil.
169
B 12570/86, Martin Denev v. Sweden, §§ 38-50, vom Ministerkomitee bestätigt, DH (93) 7 v. 9.3.1993,
EuGRZ 1991 195f und den E, DR 59, 127; im E 10471/83, B. v. United Kingdom, DR 45, 113 bewertete die
Kommission aber noch eine Streitigkeit betreffend eine andere als die gesetzlich vorgesehene
Grundstücksnutzung nicht als "zivilrechtlich".
53
-
Verfahren betreffend zusätzliches Milchkontingent170;
-
Widerruf einer Genehmigung zum Betrieb einer Mülldeponie171;
-
Streiterledigung zwischen vertraglich Angestelltem und öffentlicher Verwaltung durch das
ordentliche Arbeitsgericht172 und Besoldungsstreitigkeit zwischen einem Beamten des
Finanzministeriums und dem Staat173;
-
Verfahren um Erteilung von Ersatztaxikonzessionen174;
-
Enteignung von Grundeigentum175 oder von dinglichen Rechten (wegen übermässigen
Schiesslärms) und von Aktien176;
-
Verweigerung einer Bewilligung, in einer Privatschule staatlich anerkannte Klassen des 7.-9.
Schuljahres zu führen177;
-
staatliche Bewirtschaftung von nichtgenutztem Wohnraum178;
-
Bewilligung zur Ausübung eines Berufes179 und deren disziplinarischer Widerruf180;
170
B 16034/90, Van der Hurk v. Netherlands, NQHR 1993 203 (anhängig).
171
E 16922/90, Fischer v. Austria.
172
E 11882/85, C. v. United Kingdom, DR 54, 162. Vgl. N. 35 m.w.H.
173
B 12996/87, M.R. c. Italie. Der Gerichtshof entschied in der Sache nicht, weil die Beschwerdeführerin kein
Interesse mehr zeigte, vgl. Urteil M.R. c. Italie, ECHR Series A 245-E.
174
B 12213/86, Jon Axelsson, Roy Gasper, L.-E. Hjelm and Stig Nissen v. Sweden, §§ 42-56, vgl. den E in
EuGRZ 1989 266.
175
B 11250/84, Giuseppe Azzi c. Italie, § 40 (unbestritten) und vom Ministerkomitee am 6.6.1991 in der
Resolution DH 91 (12) bestätigt; B 12236/86, Zumtobel v. Austria (beim Gerichtshof anhängig). Das
Bundesgericht ist dieser Rechtsprechung gefolgt, vgl. BGE 114 Ia 19f und 127f, 115 Ia 69f; BGr v. 28.4.1988,
SJIR 1990 214f (Enteignung).
176
B 12421/86, Paul and Gerda Meier-Sax v. Switzerland, S. 19, vgl. die E in DR 57, 179 und in EuGRZ 1989
307; E 12952/87, Ruiz-Mateos gegen Spanien, EuGRZ 1991 406ff, Enteignung von Aktien eines
Grosskonzerns; B 9482/81, Scotts' of Greenock Ltd. and Lithgows Limited v. United Kingdom, §§ 53-58, DR
58, 5, Verstaatlichung der Schiffsbauindustrie, vom Ministerkomitee am 26.10.88 in der Resolution DH 88 (14)
bestätigt. E 14726/89, Kefalas and Giannoulatos v. Greece (Zwangsübernahme der Aktienmehrheit einer
"Problem"-Gesellschaft durch eine Staatsagentur).
177
B 11533/85, Ingrid Jordebo Foundation of Christian Schools v. Sweden, §§ 80-94; vgl. den E in DR 51, 125
oder EuGRZ 1988 282f.
178
B 12887/87, Ake Lindén und Konsumentfinans Karlsson & Lindén AB gegen Schweden, EuGRZ 1991 196,
(gütliche Einigung).
179
B 13942/88, M.K. gegen die Schweiz (Arztberuf), vgl. den E, EuGRZ 1991 408f. Dieser Fall betreffend
ungenügende Aktenkenntnis eines Bundesrichters ist vor dem Gerichtshof anhängig, vgl. zur ähnlichen
Problemstellung BGr v. 23.12.1991, R.M. c. Cour de cassation du canton de Genève, SZIER 1992 502f; E
11504/85, Jean-Claude Nyström c. Belgique, DR 58, 48; vgl. E 10027/82, Guchez v. Belgium, DR 40, 100
(Architektenberuf).
54
-
ehrenrührige Berichterstattung durch eine staatliche Behörde181;
-
Fortsetzung der Berufstätigkeit als Immobilienhändler182;
-
Konkurserklärung183.
40
Die Kommission hat in negativen und abschliessenden184 Zulässigkeitsentscheiden Art. 6-1 EMRK als nicht anwendbar angesehen:
-
Vollstreckung von Gerichtsurteilen185;
-
Rückweisung einer Klage aus prozessualen Gründen, z.B. wegen Fristablaufs186;
-
Verfahren der einstweiligen Verfügung187;
-
Entscheid über die Erstattung von Kosten, die ein Kläger nach Rückzug seiner Klage dem
Beklagten zu bezahlen hat188;
-
durch Gefängnisbehörden beeinträchtigter Briefverkehr zwischen Häftling und Anwalt189;
-
Gerichtsberichterstattung190;
180
E 10364/83, André Cavalin v. France, DR 53, 28; B 9359/81, Michel Honart v. Belgium, §§ 30-34, DR 53, 5; E
11097/84, Klemens Blochmann v. Germany, DR 48, 65; E 12502/86, Cornelius Ginikanwa v. United Kingdom,
DR 55, 251 (Anwaltsberuf); E 12458/86, Raphaël Versteele v. Belgium, DR 59, 113 (Anwaltsberuf).
181
E 17101/90, Fayed a.o. v. United Kingdom und E 8282/78, Scientology v. Sweden, DR 21, 109.
182
Vgl. den B nach Art. 30 EMRK, 11282/84, Jaxel c. France, DR 59, 42 und den E, EuGRZ 1988 281f.
183
E 10259/83, Spcl. ANCA et autres c. Belgique, DR 40, 170. Dem widerspricht das Urteil des BGr v. 29.3.1990,
SZIER 1991 402f, wonach Art. 6-1 EMRK auf die Konkurseröffnung gemäss Art. 189 SchKG nicht anwendbar
sei. Das bundesgerichtliche Urteil erging offenbar ohne Konsultation der Praxis der Konventionsorgane.
Künftig muss sich der Betroffene daher, entgegen dem Wortlaut des Art. 189 SchKG und dem erwähnten
Bundesgerichtsurteil, vorher äussern können.
184
Die negativen Zulassungsentscheide der Kommission sind abschliessend, weil der Gerichtshof - anders als bei
den positiven Entscheiden - deren Zulassung nicht überprüfen kann, vgl. Trechsel, Menschenrechtsschutz 189.
Siehe zur Praxis bis 1985: Frowein/Peukert, Kommentar, N. 36 zu Art. 6 EMRK und Miehsler, IntKom, N.
149ff zu Art. 6 EMRK. Diese ältere Praxis der Kommission ist infolge der inzwischen erfolgten Anpassung an
die Praxis des Gerichtshofes z.T. nicht mehr repräsentativ.
185
E 11051/84, Jean Laplace c. France, DR 52, 222; E 10757/84, W. v. Austria, DR 56, 36. Es sei denn, in diesem
Verfahren werden erneut materiellrechtliche Fragen entschieden. Vgl. E 11258/84, Anton Dornbach v.
Germany, DR 48, 225, die Zwangsversteigerung eines Grundstücks infolge Grundpfandbetreibung betrifft
"Droits ... de caractère civil" bzw. "Civil rights".
186
E 10865/84, Rachel Blay c. Allemagne, DR 47, 188.
187
E 12446/86, Katarina Alsterlund v. Sweden, DR 56, 229; ebenso BGr v. 7.7.1988, SJIR 1989 284f.
188
E 12446/86, Katarina Alsterlund v. Sweden, DR 56, 229.
189
B 11523/85, Harry Grace v. United Kingdom, § 120.
55
-
Eintragung eines Ehrendoktors in den Reisepass191;
-
Verfahren um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes192;
-
Maturitäts- und Universitätsexamen193;
-
Asylverfahren, fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung bzw. Ausweisung von
Ausländern und Einreisesperren194;
-
Einbürgerungsverfahren195;
-
Eintragung einer Verurteilung in das Strafregister196;
-
Verfahren betreffend Einsicht Dritter in das Grundbuch197;
-
Rückweisung eines Appellationsgesuches ("leave to appeal") durch das britische
Oberhaus198;
-
Verfahren über ein Gesuch um Revision eines Urteils199;
190
E 11553/85 et 11658/85, G. Hodgson, D. Woolf Productions Ltd. a.o., DR 51, 136.
191
E 19098/91, X. v. Austria, ÖJZ 1993 214.
192
E 14939/89, Lidija Widmer c. Suisse, VPB 1991 Nr. 46.
193
E 17254/90, B.A.A. c. Suisse, VPB 1991 Nr. 45; E 11085/84, M. c. Suisse, VPB 1986 Nr. 96 m.w.H. Ebenso
das BGr v. 21.8.1989, SJIR 1990 212 (kantonale Diplomprüfungen). Bei Examen betreffend eine
Berufsausübungsbewilligung müssen behauptete Willkür und Verfahrensfehler von einem Gericht geprüft
werden können, vgl. Urteil van Marle a.o, ECHR Series A 101, §§ 27-38.
194
E 19088/91, B.S. c. Suisse, VPB 1992 Nr. 50 (Asyl); E 12364/86, Alicihan Kilic c. Suisse, DR 50, 280 (Asyl);
E 12122/86, Shankernath Lukka v. United Kingdom, DR 50, 268 (Asyl); E 13162/87, P. v. United Kingdom,
DR 54, 211 (Asyl); E 12364/86, K. c. Suisse, VPB 1987 Nr. 71 (Asyl); E 9285/81 X., Y. and Z. v. United Kingdom, DR 29, 205 (Niederlassungsbewilligung); E 8118/77 Omkarananda et le Divine Light Zentrum c. Suisse,
DR 25, 105, § 8 oder VPB 1983 Nr. 123 (Ausweisung); E 13930/88, Robert Whitehead v. Italy, DR 60, 272
(Ausweisung); E 7289/75 et 7349/76, X. et Y. c. Suisse, VPB 1983 Nr. 122 oder DR 9, 57 (Einreisesperre).
Siehe aber den E 19184/91 v. Switzerland betreffend Ausweisung eines zum Katholizismus konvertierten
Pakistani, der sich in seinem Heimatland religiöser Verfolgung ausgesetzt sieht.
195
E 14447/88, X. v. Austria, ÖJZ 1993 142; E 13325/87, S. c. Suisse, DR 59, 256; E 5212/71, X. v. Austria, CD
43, 69. Interessant ist freilich, dass die Staatsangehörigkeit (lat. civitas) ursprünglichen in den grossen
Privatrechtskodifikationen geregelt war, vgl. Makarov Alexander, Allgemeine Lehren des Staatsangehörigkeitsrechts, 2. A., Stuttgart 1962, S. 7f. Die Staatsangehörigkeit war etwa in Frankreich zu Beginn des 19.
Jahrhunderts noch eine "Voraussetzung des uneingeschränkten Genusses von Zivilrechten".
196
E 11338/85, Georg Brozicek c. Allemagne, DR 43, 231.
197
E 11854/85, Paul Clavel c. Suisse, DR 54, 153 oder VPB 1988 Nr. 63 und 75.
198
E 12972/87, Eric Porter v. United Kingdom, DR 54, 207.
199
E 11971/86, M. c. Suisse, VPB 1988 Nr. 64; E 14288/88 gegen Österreich, ÖJZ 1990 216; E 7761/77, X. v.
Austria, DR 14, 171; BGE 113 Ia 64, BGr v. 18.4.1988, SJIR 1989 284 und BGr v. 27.7.1990, SZIER 1991
404. Diese Entscheide gelten für Strafverfahren, entsprechendes muss auch für "zivilrechtliche" Gesuche um
Revision eines Urteils gelten.
56
-
Disziplinarverfahren gegen Beamte200;
-
Auseinandersetzungen um Fragen des Glaubens und der religiösen Praxis201;
-
internationale Rechtshilfe in Strafsachen und Auslieferungsverfahren202;
-
Streitigkeiten betreffend Haftentschädigung203;
-
Recht einer Gewerkschaft, vom Arbeitgeber Auskünfte über eine bestimmte Personalkategorie zu erhalten204;
-
Verfahren betreffend Militär- oder Zivildienst205;
-
Streitigkeiten betreffend Abgaben und Steuerveranlagung206;
-
Streitigkeiten betreffend politische Rechte207.
41
Nach der aktuellen Rechtsprechung der Kommission findet demnach Art. 6-1
EMRK im wesentlichen keine Anwendung auf prozessrechtliche Streitigkeiten, auf Asyl- und
ausländerpolizeiliche Verfahren, Einbürgerung, Militär- und Zivildienst, die Steuerveranlagung
und politische Rechte.
200
E 11909/85, M. c. Suisse, VPB 1989 Nr. 56 (Gesuch um Einleitung eines solchen Verfahrens) sowie die
Anordnung von Disziplinarsanktionen wie Verweis, Besoldungskürzung, Busse oder Entlassung, vgl. N. 16, S.
15, Anm. 6 (strafrechtliche Tragweite) und N. 35 (zivilrechtliche Tragweite).
201
E 7374/76, X. v. Denmark, DR 5, 159. So bedürfen staatskirchenrechtliche Auseinandersetzungen um rein
religiöse Fragen innerhalb der öffentlichrechtlich anerkannten Religionsgemeinschaften keiner
Gerichtskontrolle.
202
E 11514/85, A. et A. c. Suisse, VPB 1987 Nr. 73; E 7317/75, Lynas c. Suisse, VPB 1983 Nr. 120
(Auslieferungsverfahren vor den Behörden des ersuchenden Staates).
203
Vgl. E 10406/83, S. c. France, DR 42, 133 und E 11352, K. c. Allemagne, DR 45, 273 (denn das Right to liberty
ist nicht "zivilrechtlich"). Das Bundesgericht hat in BGE 118 Ia 104 Art. 6-1 EMRK auf ein
Haftentschädigungsverfahren angewandt, ohne die Anwendbarkeit überhaupt zu prüfen. Mit der "pekuniären"
Herleitung der "Civil rights" bzw. "Droits ... de caractère civil" (vgl. N. 37) dürfte nun aber die Anwendbarkeit
des Art. 6-1 EMRK gegeben sein.
204
E 11678/85, Syndicat CFDT des Etablissements et Arsenaux du Val de Marne, Jacques Vesque c. France, DR
54, 98.
205
E 11734/85, Siegfried Nicolussi v. Austria, DR 52, 266; E 10600/83, Jorgen Johansen c. Norvège, DR 44, 155
(Verfahren zum Vollzug des zivilen Ersatzdienstes für Militärdienstverweigerer).
206
E 14623/89, X. v. Austria, ÖJZ 1993 140; E 13013/87, Wasa Liv Ömsesidigt a.o. v. Sweden, DR 58, 163; E
11189/84, Société S. et T. c. Suède, DR 50, 121; E 9908/82, X. v. Germany, DR 32, 266; E 10616/83, J. et B.
Gottesmann c. Suisse, VPB 1985 Nr. 72; Art. 6-1 EMRK ist aber wohl auf die Rückerstattung zuviel bezahlter
Steuern und Posttaxen anwendbar, vgl. N. 37. Art. 6-1 EMRK ist auch auf die Erhebung von Importzöllen für
Alkohol unanwendbar, vgl. BGr v. 14.12. 1989, SJIR 1990 216f.
207
E 11068/84, Carmine Priorello c. Italie, DR 43, 195.
57
5. Definitionsversuche der "Civil rights" bzw. "Droits ... de caractère civil"
42
Der Gerichtshof hat es mehrfach abgelehnt, eine abstrakte und allgemeingültige
Definition der "Droits ... de caractère civil" bzw. "Civil rights" zu geben208; bis er im Urteil
Editions Périscope eine Teildefinition angegeben hat209. Die Rechtsprechung zum Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK ist trotz dieser Teildefinition von einer gewissen
Rechtsunsicherheit geprägt210; eine einfache und überzeugende abstrakte Definition wäre
deshalb von grossem Nutzen. Es sind daher etliche Definitionen des Begriffs der "Civil rights"
bzw. "Droits ... de caractère civil" vorgeschlagen worden211. Diese Definitionen kranken mitunter daran, dass sie die unbestimmten Begriffe des geltenden Textes durch andere unbestimmte
Begriffe ersetzen wollen212; das Problem wird damit höchstens verlagert.
43
Die Kommissionsmitglieder Melchior und Frowein haben in ihrem vielzitierten213 Minderheitsvotum zum Benthem-Bericht214 den Begriff der "Civil rights" bzw. "Droits ...
de caractère civil" abstrakt umschrieben:
208
Vgl. z.B. Urteil Benthem, ECHR Series A 97, § 35. Bei den strafrechtlichen Anklagen hat der Gerichtshof einen
gut handhabbaren Katalog von Gesichtspunkten entwickelt, vgl. N. 9.
209
Vgl. N. 37 und ECHR Series A 234-B, § 40. Schon im Urteil Fredin, ECHR Series A 192, § 63 findet sich eine
punktuelle Definition: "Civil rights" bedeutet "to develop their property in accordance with the applicable laws
and regulations".
210
Vgl. z.B. Leuprecht, Réflexions 3f (spricht gar von einem "trouble" innerhalb der Konventionsorgane);
Wildhaber, Civil rights 469; Münger, Expertenkomitee 33f; Matscher, Rapport 20 gestützt auf den vorher
zitierten Beitrag von Wildhaber; Votum Türk, in: Matscher (Hrsg.), Verfahrensgarantien 153.
211
Vgl. die Darlegung der einzelnen Versuche bei Velu/Ergec, Convention 375ff, § 421. Vgl. weitere Angaben bei
Schmuckli, Fairness 58f.
Schmuckli, Fairness 38 hat sich mit seiner These, Art. 6 EMRK sei auf überhaupt jedes Verfahren anwendbar,
einer wesentlichen Fragestellung entzogen, vgl. aber immerhin die Korrektur auf S. 131ff. Siehe den
Definitionsvorschlag von Harris, Application 157ff; wiederholt von Bleckmann, Civil rights 253. Harris schlägt
eine Gleichsetzung der "Civil rights" bzw. "Droits ... de caractère civil" mit den Grundrechten vor. Der
Gerichtshof ist heute schon ein gutes Stück dieses Weges gegangen, vgl. N. 27ff und 45ff.
212
Vgl. z.B. Mayer Heinz, Zivilrechtsbegriff und Gerichtszuständigkeit, Zeitschrift für Verwaltung 1988 473ff,
insb. 480, der Art. 6-1 EMRK auf die "Rechtsbeziehungen der Menschen unter sich" angewendet wissen will.
Oder Dugrip, Applicabilité 342, § 24 Droits civils / Droits publics et politiques.
213
Vgl. z.B. Lemmens, Geschillen 225 Anm. 923; van Dijk/van Hoof, Convention 301; Khol, Implications 638, §
4; Wildhaber, Civil rights 472; Miehsler, IntKom, N. 73 zu Art. 6; Thürer, Verwaltungsverfahren 252 Anm. 42;
Machacek, Verwaltungsrechtspflege 54; Frowein, Rechtsschutz bringt die Definition auf die Kurzformel,
wonach Art. 6-1 EMRK in "Bereichen der normalen Bürgerfreiheit" anwendbar sein sollte.
214
B 8848/80, ECHR Series B 80, S. 47f, §§ 9 und 14. Ähnlich abweichende Meinung Frowein im B 9384/81,
Deumeland v. Germany, ECHR Series B 83, S. 26 und B 8562/79, Feldbrugge v. Netherlands, ECHR Series B
82, S. 29; zustimmend Frowein/Peukert, Kommentar, N. 22 zu Art. 6 EMRK; Khol, Implications 638, § 4 und
Velu/Ergec, Convention 377, § 421. Der Gerichtshof hat die Minderheitsmeinung Frowein/Melchior aber nie
58
"Il faut considérer comme droits de caractère civil tous les droits qui sont des
droits individuels dans l'ordre juridique interne et qui ressortissent du domaine
de la liberté générale de l'individu, dans son activité professionnelle ou toute
autre activité autorisée par la loi. Il en est et demeure ainsi même lorsque, pour
des raisons d'utilité publique et de protection de l'intérêt général, l'Etat a reçu
des pouvoirs de surveillance quant à l'exercice de ces droits."
"La minorité aimerait également souligner que l'interprétation exposée cidessus n'inclut pas dans la notion de droit de caractère civil les droits ou
obligations existant pour l'individu non pas en sa qualité de personne privée
mais bien de citoyen et qui concernent par essence le droit public, c'est-à-dire
les cas où sont en jeu un statut ou des rapports juridiques particuliers avec les
institutions de l'Etat en tant que telles (par exemple service public, questions
fiscales, service militaire, questions d'immigration, affaires électorales)."
44
Der Gerichtshof hat sich diese Definition nicht zu eigen gemacht. Er hat vielmehr seine kasuistische Linie weiterverfolgt, wohl deshalb, weil jede neue Definition neue
215
Abgrenzungsprobleme mit sich gebracht
hätte. Manche Wesensbereiche des Verwaltungsrechts, wie das Bau-, Enteignungs- und Planungsrecht, werden nach der aktuellen
Rechtsprechung des Gerichtshofes von Art. 6-1 EMRK erfasst. Umgekehrt berühren andere
Kernbereiche des öffentlichen Rechts, wie etwa die politischen Rechte, das Steuer- und
Fremdenpolizeirecht, Art. 6-1 EMRK gerade nicht. Zudem ist die Anschauung derjenigen
Rechte, welche die Staatsangehörigen als solche begünstigen sollen, einem starken Wandel
216
unterworfen . So wird namentlich die Tatsache, dass etwa die politischen Rechte nur den
Staatsangehörigen zustehen sollen und nicht auch den ständig niedergelassenen Ausländern,
in Frage gestellt.
bestätigt. Eine ähnliche Definition vertritt Lemmens, Geschillen 234f, der umgekehrt die "politieke rechten en
verpflichtingen" definiert, auf die Art. 6-1 EMRK und 14-1 CCPR nicht anwendbar sein soll.
215
Dies zeigte sich daran, dass Melchior und Frowein in den Berichten Feldbrugge und Deumeland mit ihrer
Definition zu einem gegenteiligen Ergebnis kamen, vgl. Urteil Feldbrugge, ECHR Series B 82, S. 29 (Frowein)
und S. 30ff (Melchior a.o.) ebenso Urteil Deumeland, ECHR Series B 83, S. 26 (Frowein) und S. 27ff (Melchior
a. o.).
216
Vor allem das moderne Verständnis der Staatsangehörigkeit als Grundrecht, auf das ein Anspruch besteht, stellt
diese Unterscheidung zwischen Staatsbürgern und Nichtstaatsbürgern in Frage, vgl. Hangartner, Staatsrecht II
223ff.
59
IV. Würdigung
45
Der Gerichtshof hat die Anwendbarkeit des Art. 6-1 EMRK mit fünf unterschiedlichen Argumentationsweisen umschrieben, nämlich mittels der privatrechtlichen, der
privatrechtlich-grundrechtlichen (dualistischen), rein grundrechtlichen, der parallelwertungsmässigen und schliesslich sogar der pekuniären Herleitung.
Infolge der insgesamt konsequenten Praxis und dem reichen Case-Law ist mittlerweile ein
erhebliches Mass an Rechtssicherheit erreicht. Im Bereich der staatlichen Daseinsvorsorge
217
hat das kürzlich ergangene Urteil Salesi
aber klargestellt, dass das gesamte
Sozialversicherungs- und Sozialhilfe- (oder Fürsorge-)wesen den Anforderungen des Art. 6-1
EMRK unterstehen. Der Gerichtshof hat eine Differenzierung in diesem einheitlichen Rechts218
gebiet angelehnt und das "droit subjectif de caractère patrimonial"
wegen seiner
erheblichen Bedeutung für den Betroffenen genügen lassen. Die aus den Urteilen Deumeland
und Feldbrugge bekannten Erfordernisse einer Beziehung zu einem Arbeitsvertrag sowie der
Parallelität zum privatrechtlichen Versicherungswesen hat der Gerichtshof spätestens im
Urteil Salesi aufgegeben. Dies mit gutem Grund, denn sie beruhen letztlich auf Rückzugsgefechten der früheren Auffassung der Kommission, Art. 6-1 EMRK sei bloss auf "rein" privatrechtliche Streitigkeiten anwendbar.
Im Bereich der staatlichen Leistungsverwaltung besteht mangels Urteilen des Gerichtshofes
219
noch eine gewisse Unsicherheit , da hier das Ausmass der "parallelwertungsmässigen" und
"pekuniären" Herleitung noch nicht absehbar ist.
46
Diese verbleibende Rechtsunsicherheit betreffend den Anwendungsbereich des
220
Art. 6-1 EMRK ist im Konventionstext selbst angelegt . Die Konventionsorgane,
insbesondere der in dieser Frage grosszügigere Gerichtshof, haben dem mehrdeutigen Text
eine konkrete Gestalt gegeben. Freilich ist Rechtsprechung - das gilt insbesondere für die
Grundrechtsprechung - an und für sich eine schöpferische Aufgabe, die angesichts der sich
wandelnden Bedürfnisse von Staat und Gesellschaft nie abgeschlossen, sondern einer
fortwährenden Entwicklung unterworfen ist. Die Rechtsunsicherheit wird sich daher nie
gänzlich beseitigen lassen.
217
ECHR Series A 257-E.
218
Urteil Salesi, ECHR Series A, 257-E, § 19, vgl. auch Urteil Deumeland, ECHR Series A 100, § 71; E 10855/84,
K. c. Allemagne, DR 55, 51 insb. 59.
219
Vgl. N. 35.
220
Vgl. N. 22.
60
47
Die dualistische und die rein grundrechtliche Herleitung führen zu einer interessanten Weiterentwicklung des internationalen Grundrechtsschutzes durch die Konventionsorgane. Der Gerichtshof muss sich im Verhältnis Bürger-Staat ebenfalls zu einem
"Civil right" bzw. "Droits ... de caractère civil" als Grundrechten aussprechen. Dabei hat er
sich bemerkenswerterweise nicht auf die in der Konvention und ihren Zusatzprotokollen
gewährleisteten Garantien beschränkt, sondern Grundrechte anerkannt, die nationalen
Grundrechtskatalogen zugehören, wie die Vertragsfreiheit, Berufsfreiheit oder die Handels221
und Gewerbefreiheit . Innerhalb des Art. 6-1 EMRK entwickelt sich ein sekundärer Grun222
drechtskatalog, der nicht durch seinen Inhalt , sondern durch die Verfahrensgarantien des
Art. 6-1 EMRK geschützt und verwirklicht wird. Diese "neuen, wirtschaftlichen EMRKGrundrechte" sind gewissermassen leere Hülsen, die aber von einem wirksamen Mantel von
Verfahrensrechten umgeben sind. Mangelhaft erscheint allerdings die knappe Begründung
dieser neuen Rechte; der Gerichtshof beschränkt sich meist auf eine Behauptung, dass dieses
oder jenes Recht ein "Civil right" bzw. "Droit ... de caractère civil" darstelle.
48
Im Ergebnis schützen die Verfahrensgarantien des Art. 6-1 EMRK alle diejenigen verwaltungsrechtlichen Rechtsbereiche, die einen grundrechtlich-wirtschaftlichen
221
Aus dem Katalog der Konventionsrechte hat der Gerichtshof lediglich Art. 8 EMRK und Art. 1 ZP 1 EMRK
herangezogen, vgl. Velu/Ergec, Convention 390, § 437. Siehe in diesem Zusammenhang das interessante Urteil
Kraska, ECHR Series A 254-B, § 24, wo der Gerichtshof die Frage, ob eine Streitigkeit über ein Recht vorliege,
diese unter Hinweis auf Art. 31 BV bejaht hat. Entsprechendes tat die Kommission im B 15269/89, Josef Müller
AG v. Switzerland, § 53-66, insb. § 61, vom Ministerkomitee am 15.5.1992 in der Resolution DH 92 (16)
bestätigt, vgl. VPB 1992 Nr. 53. Im Urteil Salesi, ECHR Series A 257-E, § 19 hat der Gerichtshof bemerkenswerterweise auf das Sozialrecht in Art. 38 der Italienischen Verfassung hingewiesen und dieses als "zivilrechtlich" angesehen.
222
Der Rechtsschutzgarantie des Art. 6-1 EMRK lassen sich aber keine materiellrechtlichen Postulate (z.B. Strafansprüche) entnehmen, vgl. Urteil Lithgow, ECHR Series A 102, § 192; Urteil Bodén, ECHR Series A 125, §
28; Urteil W. v. United Kingdom, ECHR Series A 121, § 73; E 12810/87, Lars Lorenius v. Sweden, DR 59,
172; E 10820/84, As. c. Suisse, VPB 1986 Nr. 93; E 9310/81, Frederick William Baggs v. United Kingdom, DR
44, 13 und E 9310/81, Michael Anthony Rayner v. United Kingdom, DR 47, 5; E 17004/90, R.H. v. Norway; E
15267/89 gegen Österreich, ÖJZ 1992 385f; B 15269/89, Josef Müller AG v. Switzerland, § 59, vom
Ministerkomitee am 15.5.1992 in der Resolution DH 92 (16) bestätigt. In der B 11540/85, Haim Karni v.
Sweden, §§ 80-94 (vgl. E 11540/86, EuGRZ 1989 266f) lehnte die Kommission die Anwendung von Art. 6-1
EMRK ab, da der Beschwerdeführer mit seiner Nichtzulassung als sozialversicherungsrechtlich anerkannter
Arzt bloss nicht einverstanden war. Vgl. Haefliger, Menschenrechtskonvention 118f; Miehsler, IntKom, N. 79
zu Art. 6 EMRK; Grotrian, Article 6, §§ 13ff. In der Praxis wird der Begriff "Recht" weit gefasst, vgl. Velu/Ergec, Convention 372ff, § 418; Matscher, Rapport 10; Matscher, Notion 400ff; Dugrip, Applicabilité 1991
339, § 15; Lemmens, Geschillen 49f und Anm. 174 m.w.H. Der Gerichtshof hat im Urteil van Marle a.o.,
ECHR Series A 101, §§ 27-38 das sachrichtige Ergebnis der Fachprüfung für Buchprüfer nicht als "Recht"
charakterisiert; anders aber Urteil H. v. Belgium, ECHR Series A 127.
Vgl. Urteil 1P.49/1992, BGr v. 20.8.1992 (nicht amtlich publiziert), NZZ v. 13.10. 1992, S. 23:
Auseinandersetzungen zwischen der Stadt Lausanne und dem Kanton Waadt über Subventionen für
Denkmalschutz betreffen kein innerstaatlich anerkanntes Recht. Art. 6-1 EMRK ist daher unanwendbar und die
abschliessende Zuständigkeit des Waadtländer Regierungsrates ist unbedenklich. Zudem besteht - was im Urteil
nicht erörtert wurde - bei einer Auseinandersetzung zwischen Trägern öffentlicher Gewalt kein Bedürfnis für
Gerichtsschutz gemäss Art. 6-1 EMRK; jedenfalls hat eine Gemeinde nicht das Individualbeschwerderecht des
Art. 25 EMRK, vgl. den analogen E 13252/87, Commune de Rothenthurm c. Suisse, DR 59, 251.
61
Zusammenhang aufweisen. Man könnte in diesem Zusammenhang geradezu von der
umgekehrten Drittwirkung einer freiheitlichen Privatrechtsvorstellung auf das Verhältnis des
Staates zum einzelnen und damit die Grundrechte sprechen. Was immer auch Ausdruck einer
freiheitlichen Privatrechtsordnung ist, soll - wenn sich der Staat dieser Materie mit seinem
223
Verwaltungsrecht annimmt - an den Verfahrensgarantien des Art. 6-1 EMRK teilhaben .
Damit schliesst die Konvention thematisch an die Europäischen Gemeinschaften an. Umgekehrt wird die Ratifikation der Konvention durch die Europäischen Gemeinschaften
224
ausgiebig diskutiert . Die beiden grundlegenden Institutionen im Dienste der europäischen
Integration nähern sich einander thematisch und politisch an.
49
Man kann sich indes fragen, warum gerade die ökonomischen Grundrechte
eines so starken prozessualen Schutzes bedürfen, nicht aber die für den materiellen
Rechtsstaat nachgerade konstitutiven ideellen Grundrechte. Dem ist entgegenzuhalten, dass
die Konvention die ideellen Grundrechte als materielle Rechte anerkennt, was für den
225
Bereich der wirtschaftlichen Freiheit jedoch nicht zutrifft . Zudem hat das Bedürfnis nach
verfahrensrechtlichem Schutz gerade im Bereich des Wirtschaftsverwaltungs- und
Sozialrechts zugenommen, da der Interventions- und Sozialstaat vermehrt in Freiheit und
Eigentum eingegriffen oder Voraussetzungen für deren Genuss geschaffen hat. Daher
erscheint es nachgerade als eine Vervollständigung der Konvention zu einem europäischen
Grundrechtskatalog, wenn der Bereich wirtschaftlicher Freiheit verfahrensrechtlich
abgesichert wird.
50
Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung bleibt freilich ungewiss. Möglicherweise wird der Gerichtshof nicht nur die wirtschaftlichen Freiheiten, sondern auch
sämtliche Grundrechte der Konvention und ihrer Zusatzprotokolle als "Civil rights" bzw.
226
Droits ... de caractère civil" ansehen . Eine Ausdehnung des Geltungsbereiches des Art. 6-1
223
Es ist faszinierend festzustellen, dass die Rechtsprechung der Konventionsorgane damit Gedanken
wiederbelebt, die bereits Otto Bähr, Der Rechtsstaat, Kassel/ Göttingen 1864, S. 18ff entwickelt: Nämlich die
Übertragung des privatrechtlichen Rechtsschutzdenkens auf das öffentliche Recht.
224
Vgl. Velu/Ergec, Convention 79ff, § 97 m.w.H.; Kälin, Faktor 537f; Wildhaber, Schweiz 10 m.w.H.; Frowein
Jochen, Europäische Grundrechtsprobleme, in: Gedächtnisschrift für Christoph Sasse, Kehl a.Rh./Strassburg
1981, S. 727ff. Im E 13258/87, M. & Co. c. Allemagne, RUDH 1991 134ff anerkannte die Kommission, "que le
système juridique des Communautés européennes non seulement reconnaît les droits fondamentaux mais assure
aussi le contrôle de leur respect." Sie erklärte daher die Beschwerde betreffend eine durch die Kommission der
Europäischen Gemeinschaften ausgesprochene Busse für unzulässig.
225
Ausgenommen Art. 1 ZP 1 EMRK, Eigentumsgarantie, die aber infolge der weitreichenden
Schrankenvorbehalte keinen wirksamen Schutz bietet, vgl. van Dijk/ van Hoof, Convention 454.
226
Siehe das interessante Votum von Juge Jan de Meyer : "Je suis plus que jamais porté à croire que tous les 'droits
et obligations' qui ne se rapportent pas à la détermination du 'bien-fondé' d'une 'accusation en matière pénale'
doivent être considérés comme ayant un caractère 'civil' au sens de l'article 6... . C'est, si vous le voulez, ma
manière d'essayer de réaliser vraiment la sécurité juridique." Matscher (Hrsg.), Verfahrensgarantien 177; vgl.
auch Frowein, Rechtsschutz 15.
62
EMRK auf das gesamte Verwaltungsrecht würde die ohnehin geringe Bedeutung des Art. 13
EMRK weiter vermindern, der bei Verletzungen der in der Konvention garantieren Rechte
227
eine wirksame Beschwerde zusichern will. Der zu Art. 5-4 und 6-1 subsidiäre
Art. 13
228
EMRK würde leer laufen ; er wäre gewissermassen in Art. 6-1 EMRK "inkorporiert".
V. Zusatzprotokoll über Verfahrensgarantien im öffentlichen
Recht
1. Bedürfnis
51
Die partielle Anwendung des Art. 6 EMRK auf Verwaltungsverfahren hat zur
Frage geführt, ob der von Art. 6 EMRK nicht erfasste Bereich des Verwaltungsrechts mit
229
gewissen Verfahrensgarantien und einer Gerichtsschutzgarantie zu versehen ist . Damit
liesse sich der teilweise unsichere "zivilrechtliche" Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK
genauer bestimmen. So haben sich einige Europarats-Seminare und -Konferenzen damit
227
Vgl. N. 7.
228
Vgl. Bleckmann, Civil rights 268ff.
229
M.W. erstmals vorgeschlagen von Harris, Application 200; sodann der österreichische Richter Franz Matscher
in seiner Opinion séparée im Urteil König, ECHR Series A 27, S. 48f; am Seminar von Siena 1982 hat Klaus
Berchtold diesen Vorschlag erneuert, vgl. Leuprecht, Réflexions 2; Berchtold, Verfahrensgarantien 142. Das
Ministerkomitee bzw. die parlamentarische Versammlung des Europarates hat diesbezüglich folgende
Empfehlungen abgegeben:
- Résolution (77) 31 vom 28.9.1977 über den Schutz des einzelnen gegenüber der Verwaltung;
- Recommendation R (80) 2 vom 11.3.1980 über die Ausübung des Ermessens durch die Verwaltung;
- Recommendation R (87) 16 vom 17.9. 1987 über Massenverwaltungsverfahren.
Keine dieser Dokumente fordert indessen eine Rechtsweggarantie; diese Forderung wäre den Staaten zu weit
gegangen. Vielmehr begnügen sie sich mit dem rechtlichen Gehör, dem Recht auf Akteneinsicht, der Eröffnung
von Verfügungen usw., die den aus Art. 4 BV abgeleiteten Verfahrensrechten durchaus entsprechen, vgl.
Conseil D'État, Études et Documents 1978-1979, S. 43ff; Kuttler, Notiz 130, 133.
- Recommendation R (91) 1 vom 13.2.1991 über Verwaltungsstrafen fordert im Prinziple 8 einen
Gerichtszugang gegen Verwaltungsstrafen, vgl. dazu N. 13.
63
230
befasst . 1988 wurden Expertengespräche über ein Zusatzprotokoll
231
verwaltungsrechtliche Streitigkeiten ("Art. 6bis EMRK") aufgenommen .
für
52
Das Zusatzprotokoll hätte nur im residualen, nicht bereits von Art. 6-1 EMRK
erfassten Bereich Anwendung finden können. Dieser Restbereich wurde infolge der Praxis
des Gerichtshofes immer enger, da die Rechtsprechung des Gerichtshofes sich gerade zur
232
Zeit der Expertengespräche weiterentwickelt hatte . Es ist daher wenig erstaunlich, dass die
233
begonnenen Expertengespräche unterbrochen wurden . Denn die Vertragsstaaten wollten
mit dem Projekt eines "Art. 6bis EMRK" die Rechtsprechung der Konventionsorgane zu Art.
234
6 EMRK mehrheitlich nicht antasten .
53
Die Geltung sämtlicher Verfahrensgarantien des Art. 6 EMRK im Verwal235
tungsverfahren wurde vereinzelt als unnötig angesehen . Insbesondere die geforderte
Öffentlichkeit der Verhandlung und der Urteilsverkündung, die in einem rechtsstaatlichen
Strafverfahren absolut notwendig sei, erscheine in den Verwaltungsverfahren entbehrlich.
Die von Art. 6-1 EMRK geforderte mündliche Verhandlung sei ebenfalls unnötig. Denn in
Verwaltungssachen sei nicht der persönliche Eindruck entscheidend, vielmehr stehe die
Auswertung von Akten im Vordergrund. Nötigenfalls würden Beweise erhoben, um den
230
Vgl. die Nachweise der einzelnen Konferenzen bei Münger, Expertenkomitee 36 Anm. 16. Die 18. Justizministerkonferenz des Europarates behandelte auf Zypern am 9./10.6.1992 u.a. "The strengthening of the State
based on the Rule of Law: access to justice and fair trial". Der deutsche Justizminister wies in seinem Bericht
(Doc. MJU-18 (92) 1, S. 5ff) auf die Notwendigkeit einer Rechtsweggarantie hin und stellte das deutsche,
justizstaatliche Modell vor. Die Konferenzresolution Nr. 1 schwieg jedoch diesbezüglich.
231
Vgl. das vom österreichischen Institut für Menschenrechte veranstaltete Salzburger Kolloquium vom
20./21.10.1988 über Verfahrensgarantien im öffentlichen Recht, dessen Referate und Diskussionen publiziert
sind, vgl. Matscher (Hrsg.), Verfahrensgarantien; siehe auch EuGRZ 1988 611.
Die Vorschläge des Comité d'experts pour le développement des Droits de l'Homme vom 22.9.1989, Conseil de
l'Europe, DH-DEV (89) 9 enthielten: gerichtlicher Rechtsschutz gegen Verwaltungsentscheide, aber nur wenige
Verfahrensgarantien (rechtliches Gehör, Recht auf Akteneinsicht, prozessuales Armenrecht, angemessene
Entscheidfrist und Anspruch auf eine Entscheidbegründung). Ausnahmen für gerichtsfreie Hoheitsakte (vgl. N.
55) waren nicht vorgesehen; vgl. auch Münger, Expertenkomitee 35f; Matscher, Rapport 25f.
232
Siehe z.B. das Urteil Neves e Silva, ECHR Series A 153-A; Urteil Tre Traktörer AB, ECHR Series A 159;
Urteil H. v. France, ECHR Series A 162-A, Urteil Jacobsson, ECHR Series A 163; vgl. N. 38ff.
233
An der 28. Sitzung des Steering Committee for Human Rights im Juni 1990 wurde die Weiterführung der
Gespräche zunächst um zwei Jahre verschoben, vgl. Information Sheet No. 27, S. 82.
234
Vgl. Nørgaard, Scandinavian Countries 78f, die Zusatzprotokolle zur EMRK haben bisher das Verfahren vor
den Konventionsorganen verbessert oder aber neue Rechte statuiert. Nie wurde jedoch eine Gewährleistung
wieder zurückgenommen. Der Schweizer Delegierte wollte Art. 6-1 EMRK aus dem Verwaltungsverfahren
"wegbringen" (vgl. Votum Trechsel, berichtet in Lagodny Otto, Diskussionsbeiträge der Strafrechtslehrertagung
1989 in Trier, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1989 908ff, insb. 926), zu Recht kritisch
Schmuckli, Fairness 10f und 51.
235
Vgl. eindringlich Brunschwiler, Verfahrensschutz 126f. Im Hinblick auf die Öffentlichkeit: Schmidt-Assmann,
Verfahrensgarantien 124; Münger, Expertenkomitee 32; Nørgaard, Scandinavian Countries 78.
64
Sachverhalt zur Kenntnis des nachkontrollierenden Gerichts zu bringen. Hier solle der
236
Gerichtshof die Anforderungen an verwaltungsgerichtliche Verfahren herabsetzen .
237
Die Kommission hat sich dieser Argumentation zu Recht widersetzt . Sie hielt eine
gleichmässige Anwendung des Art. 6-1 EMRK auf alle Verfahren erforderlich, weil
ansonsten der Gehalt des Art. 6-1 EMRK auch in dessen traditionellen Anwendungsbereich
vermindert werde. Zudem ist die Öffentlichkeit und die mündliche Verhandlung m.E. gerade
in Verwaltungsrechtsverfahren, die erheblich in die Rechte des einzelnen eingreifen, nicht
238
minder nötig als in Straf- und Zivilverfahren .
2. Weiteres Vorgehen
54
Der Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK liesse sich relativ präzise bestimmen, wenn der Gerichtshof auf der Linie seiner aktuellen Rechtsprechung bleiben sollte. Ein
(subsidiär anwendbares) Zusatzprotokoll für die übrigen Verwaltungsverfahren (Staatsangehörigkeits-, Ausländer-, Militär- und Steuerrecht sowie politische Rechte) wäre dann
nach wie vor nötig. Es würde nicht die Gefahr in sich bergen, dass es die Konventions239
garantien zurücknähme .
Ein Art. 6bis EMRK müsste in seinem Kern eine allgemeine Rechtsschutzgarantie enthalten.
Das Abgrenzungsproblem würde seine Schärfe weitgehend verlieren, da der Gerichtszugang
nach Art. 6-1 und dem künftigen Art. 6bis EMRK grundsätzlich gewährt werden müsste.
Art. 6bis EMRK als relativ allgemeine, zu Art. 6-1 EMRK subsidiäre Rechtsweggarantie
würde Art. 13 EMRK obsolet machen. Art 13 EMRK könnte daher ohne Einbusse gestrichen
werden.
55
Das Zusatzprotokoll sollte jedoch die Actes de Gouvernement (Re240
gierungsakte, gerichtsfreie Hoheitsakte) , welche den höchsten politischen Instanzen
236
Schmidt-Assmann, Verfahrensgarantien 124 und Votum Schmidt-Assmann, in: Matscher (Hrsg.),
Verfahrensgarantien 174.
237
B 8848/80, Benthem v. Netherlands, ECHR Series B 80, S. 35f, § 95.
238
Vgl. diese bereits 1869 (!) erhobene Forderung von Gustav Vogt, Beiträge zur Kritik und Geschichte der
Administrativjustiz im Kanton Bern, ZBJV 1869/70, S. 137ff, 246ff, insb. S. 162, 166f. Die schweizerische
Verwaltungsrechtspflege erfuhr dann freilich eine andere Entwicklung. Aus diesem Grunde würde die
umfassende Geltung des Art. 6-1 EMRK im Verwaltungsverfahren das Prozessrecht in einem für
kontinentaleuropäischen Begriff ungewohnten Sinne umgestalten.
239
Vgl. Art. 60 EMRK! Siehe zu diesem wichtigen Problem die Ausführungen von Wildhaber, Erfahrungen 292ff;
Marc-André Eissen, in: Matscher (Hrsg.), Verfahrensgarantien 155ff. Wohl müsste bei diesem wichtigen
Zusatzprotokoll eine Ratifikation durch alle Staaten verlangt werden, was nicht leicht zu erreichen wäre.
240
Welche in der Schweiz mangels vollständig ausgebauter Verwaltungsgerichtsbarkeit bislang nur eine geringe
Bedeutung erlangt haben, vgl. Eichenberger Kurt, Der gerichtliche Rechtsschutz des einzelnen gegenüber der
vollziehenden Gewalt in der Schweiz, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Band 2, Köln usw. 1970, S.
943ff, insb. 957f; Schilling Margrit, Die Unterstellung von Regierungsentscheiden unter die Verwal-
65
zustehen oder ihr gegenseitiges Verhältnis betreffen, vom Gerichtszugang ausdrücklich
241
ausnehmen . Dazu wären etwa Begnadigungen von Straftätern, Volksentscheide über Ver242
waltungsfragen oder aussenpolitische Akte zu rechnen.
56
Der Raum für ein Zusatzprotokoll würde stark eingeschränkt, wenn der Gerichtshof den "zivilrechtlichen" Anwendungsbereich auf weitere Gebiete ausdehnte. Das
Projekt eines Zusatzprotokolls für Verwaltungsverfahren müsste dann wohl aufgegeben
werden.
tungsgerichtsbarkeit, Diss. Zürich 1973, S. 103f m.w.H.
241
Vgl. Votum Schmidt-Assmann, in: Matscher (Hrsg.), Verfahrensgarantien 174f; a.A. Votum Jens MeyerLadewig, in: Matscher (Hrsg.), Verfahrensgarantien 150f.
242
In diesem Sinne kann Art. 100 lit. a OG als gesetzliche Anerkennung der aus Frankreich stammenden Actes-deGouvernement-Lehre verstanden werden, die auch Eingang in die bundesgerichtliche Praxis gefunden hat: vgl.
BGE 104 Ia 132, 110 Ib 4, 118 Ib 280.
66
§ 3 Anforderungen der Rechtsschutzgarantie des
Art. 6-1 EMRK [S. 61]
I. Richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit
57
Die Konvention verwendet mehrfach den Begriff des "Tribunal" und meint
243
damit einen Spruchkörper, der von der Exekutive und den Parteien eines Streitfalles - oder
244
sonst einer staatlichen Behörde, etwa dem Parlament - unabhängig ist.
Das "Tribunal" ist durch seine Rechtsprechungsaufgabe charakterisiert; es hat alle in seine
Zuständigkeit fallenden Fragen aufgrund von Rechtsvorschriften und nach vorgeschriebenem
245
Verfahren zu entscheiden . Die Unabhängigkeit wird durch die Weisungsfreiheit von den
andern beiden Staatsgewalten sichergestellt. Die gleichzeitige Mitgliedschaft in einem
Gericht und in der Regierung bzw. dem Parlament ist somit auf Bundes- und z.T. kantonaler
246
Ebene unzulässig .
243
Urteil Ringeisen, ECHR Series A 13, § 95; Urteil Le Compte a.o., ECHR Series A 43, § 55; Khol, Implications
639, § 10b; die Definition ist damit mit jener des Gerichts von Art. 5-4 EMRK identisch, nur sind anhand des Art.
6 EMRK weitaus mehr Fragen der richterlichen Unabhängigkeit geklärt worden, vgl. Trechsel, Gericht 391f
m.w.H. Im Urteil Campbell and Fell, ECHR Series A 80, § 78 sah der Gerichtshof die englische "Board of
Visitors", die Überwachungskommission für Gefängnisse, als Gericht an, obwohl ihre Mitglieder für maximal drei
Jahre vom Home Secretary ernannt werden, absetzbar sind und Verwaltungs- mit Beschwerdefunktionen
verbinden. Die Kommission hatte wohl zu Recht die gegenteilige Auffassung vertreten, vgl. Frowein,
Rechtsschutz 18. Vgl. B 13291/87, Einar Sverrisson gegen Island, EuGRZ 1991 570, unzulässige Personalunion
von Richter und Polizist. Nach dem E 14090/88, K. v. Switzerland, DR 59, 259 ist die anwaltliche
Mandatsführung und die gleichzeitige Mitgliedschaft als nebenamtlicher Ersatzrichter mit Art. 6-1 EMRK
vereinbar. In Verkennung der Realitäten übersieht der Entscheid, dass zwischen Ersatzrichtern und vollamtlichen
Richtern durch die bloss gelegentliche Teilnahme des Ersatzrichters an Verhandlungen persönliche Beziehungen
gewollt oder ungewollt entstehen, die dem als Rechtsanwalt tätigen Ersatzrichter einen beachtlichen "Standort"Vorteil verschaffen.
244
B 8603/79, Crociani c. Italie, DR 22, 180; Trechsel, Gericht 392; Koering-Joulin, Notion 768.
245
Vgl. Urteil Belilos, ECHR Series A 132, § 64; Urteil H. c. Belgique, ECHR Series A 127, § 50; Urteil Sramek,
ECHR Series A 84, § 36; Urteil Le Compte a.o., ECHR Series A 43, § 55; vgl. van Dijk/van Hoof, Convention
335; Cohen-Jonathan, Convention 415ff; Velu/Ergec, Convention 451ff, §§ 513ff; Grotrian, Article 6, § 52 je
m.w.H. Die Garantie des Art. 6 EMRK erstreckt sich auch auf Schiedsgerichte, die im öffentlichen Recht freilich
selten sind, vgl. BGE 117 Ia 166; Jacot-Guillarmod Olivier, L'arbitrage privé face à l'article 6 § 1 de la Convention
européenne des Droits de l'Homme, in; Mélanges en l'honneur de Gérard J. Wiarda, Köln usw. 1988 281ff.
246
Im Bund ist dies vorbildlich sichergestellt, vgl. Art. 108 Abs. 2 BV. In den Kantonen ist dieser Grundsatz, z.T.
mangels Unvereinbarkeitsbestimmungen in den Kantonsverfassungen, noch nicht durchwegs verwirklicht. Die
Konventionsorgane haben m.W. noch nicht entschieden, ob Art. 6-1 EMRK die Unvereinbarkeit von Richteramt
und Parlamentsmandat gebietet. M.E. widerspricht die Kumulation von Richteramt und Parlamentsmandat bzw.
einer Verwaltungsstelle dem Art. 6-1 EMRK.
67
Die Konventionsorgane beurteilen die Unabhängigkeit der Gerichte nach den Kriterien der
Art der Ernennung der Mitglieder, der Unabsetzbarkeit, der hinreichend langen Amtsdauer
247
und des äusseren Erscheinungsbildes . Der Gerichtshof hat dies in Anlehnung an das
berühmte Wort von Lord Chief Justice Hewart prägnant umschrieben: "Justice must not only
248
be done; it must also be seen to be done" . Dieses Erscheinungsbild der Unabhängigkeit
kann beeinträchtigt sein, wenn die Verwaltungsbehörde und das nachprüfende Gericht im
selben Gebäude untergebracht sind oder wenn sich Richter vornehmlich aus ehemaligen
249 250
Beamten dieser Verwaltungsbehörde rekrutieren , . Diese Anforderungen gelten
selbstverständlich für sämtliche Arten einer Gerichtsorganisation, also für hauptamtliche oder
251
für nebenamtliche (Ersatz-) Richter, für Fach- und Laienrichter , für Einzelrichter oder
252
Kollegialgerichte sowie für allgemeine und Spezialgerichte (Rekurskommissionen ).
Einige Staaten kennen den Grundsatz "l'autorité de la chose jugée au pénal". In einem
nichtstrafrechtlichen Verfahren sind danach für den "ausserstrafrechtlichen" Richter die
bereits erfolgten Tatbestandsfeststellungen des Strafrichters bindend. Die richterliche
253
Unabhängigkeit ist dadurch nicht beeinträchtigt .
58
Der Gerichtshof befasst sich zur Zeit mit der heiklen Frage, wieweit eine Parteimitgliedschaft (die häufig Voraussetzung für eine erfolgreiche Wahl in ein Richteramt ist)
254
unter besonderen Umständen mit der richterlichen Unabhängigkeit überhaupt vereinbar ist .
247
Vgl. Frowein/Peukert, Kommentar N. 89 zu Art. 6 EMRK; Koering-Joulin, Notion 768; Pernthaler, Rechtsweg
223. Richter, die schon an Vorentscheiden im selben Verfahren beteiligt waren, sind nur unter spezifischen
Umständen im Hauptverfahren als befangen anzusehen, Urteil Sainte-Marie c. France, ECHR Series A 253-A, §
32; Urteil Fey, ECHR Series A 255, § 30ff m.w.H.
248
Urteil Delcourt, ECHR Series A 11, § 31 und dazu Trechsel, Gericht 394f m.H. auf das Original; Koering-Joulin,
Notion 770; Schmuckli, Fairness 47, 52, 79, 104 ohne Quellenangabe. Das Autogramm von - in der Strafsache
zuständigen - Richtern in einem Buch, das den Angeklagten beschuldigt, gefährdet m.E. dieses Erscheinungsbild,
vgl. a.A. der E 19629/92, E.E. c. Suisse, VPB 1992 Nr. 56. Die Kommission hat ihre andere Auffassung mit den
besonderen Umständen des Falles gerechtfertigt.
249
Vgl. bereits Giacometti Zaccaria, Gewaltentrennung und Verwaltungsrechtspflege, in: Festgabe für Hans
Fritzsche, Zürich 1953, S. 9ff, insb. S. 19; Pernthaler, Rechtsweg 223 spricht von unzulässigen
verwaltungsorganisatorischen Abhängigkeiten. Frowein/Peukert, Kommentar N. 8ff zu Art. 6 EMRK über weitere
Anforderungen an das unabhängige und unparteiische Gericht, die hier nicht mehr weiterverfolgt werden können.
250
Siehe zur Unparteilichkeit E 12350/86, Kremzow v. Austria, EuGRZ 1992 220ff. Der Bericht wurde inzwischen
angefertigt; der Fall ist vor dem Gerichtshof anhängig. Siehe zur Differenzierung von richterlicher
Unparteilichkeit und Unabhängigkeit: Khol, Implications 640, § 10c.
251
Laienrichter sind grundsätzlich zulässig, vgl. E 5258/71, X. v. Sweden, CD 43, 71 (79).
252
BGr v. 24.8.1990, L.C. c. Commission cantonale de recours en matière de constructions du canton de Vaud,
SZIER 1992 501.
253
Vgl. z.B. E 10443/83, C. c. France, DR 56, 20.
254
E 14191/88, Carl G. Holm v. Sweden, HRLJ 1992 79ff. Der Bericht ist inzwischen verabschiedet und der Fall vor
68
II. Erstinstanzliche Gerichtszuständigkeit oder gerichtliche
Nachkontrolle bei erstinstanzlicher Verwaltungszuständigkeit
59
Eine erstinstanzliche Anwendung des Verwaltungsrechts durch die Gerichte ist
255
für das Verwaltungsrecht atypisch . Die wenigen Ausnahmen rühren von einem besonderen
256
257
Rechtsschutzinteresse oder von der Fiskustheorie her. In aller Regel sind erstinstanzlich
258
Verwaltungsbehörden zuständig .
259
Art. 6-1 EMRK gewährleistet ein Recht auf Zugang zu einem Gericht ; damit zwingt er die
Vertragsstaaten nicht, schon erstinstanzlich Gerichte mit entsprechenden Verfahrensgarantien
260
vorzusehen . Viele Staaten haben allerdings in der Straf- und Zivilrechtspflege diese
Lösung getroffen, indem in diesen Rechtsgebieten die ("ordentlichen") Gerichte zuständig
sind. Im Bereich des Bagatellstrafrechtes, des Jugendstrafrechtes, des Disziplinarrechtes, der
freiwilligen Gerichtsbarkeit und vor allem des Verwaltungsrechtes sind meistens
erstinstanzlich Verwaltungsbehörden zuständig. Die Rechtsweggarantie des Art. 6-1 EMRK
hebt diese Ordnung nicht aus den Angeln. Sie sichert aber für ihren Anwendungsbereich eine
hinreichende gerichtliche Nachkontrolle der verwaltungsbehördlichen Handlungen und
Entscheide.
dem Gerichtshof anhängig.
255
Charakteristisch in diesem Sinne Art. 1 VStrR, wonach das Verwaltungsstrafrecht nur dann zur Anwendung
kommt, wenn die Verfolgung und Beurteilung einer Widerhandlung einer Verwaltungsbehörde übertragen ist.
256
Namentlich bei schwerwiegenden Eingriffen. So erlaubt der Kanton Bern in Art. 16 Abs. 1 KV BE die Entfernung
eines Beamten oder öffentlichen Angestellen nur aufgrund eines richterlichen Urteils (die Garantie fehlt aber im
Verfassungsentwurf vom 31.1.1992). Die entsprechenden Garantien der Art. 63 KV NE und 71 Abs. 2 KV VD für
Justizbeamte schützen vor allem die richterliche Unabhängigkeit. Es handelt sich nicht bloss um
Rechtsweggarantien, sondern um Garantien einer anfänglichen Gerichtszuständigkeit.
257
Vgl. Schmuckli, Fairness 58f m.w.H.; namentlich in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, in denen nicht verfügt
werden kann, wird die verwaltungsrechtliche Klage vorgesehen, vgl. z.B. Art. 116ff OG oder z.B. § 60ff VRP
AG, Art. 65ff VRP SG oder Art. 121ff VRP FR.
258
Vgl. Frowein, Überprüfungsbefugnis 142.
259
Vgl. N. 1f.
260
Vgl. zu den beiden Arten (erstinstanzliche Gerichtszuständigkeit oder Weiterzugsmöglichkeit von verwaltungsbehördlichen Entscheiden an ein Gericht), dem Art. 6-1 EMRK gerecht zu werden, vgl. Urteil Le Compte a.o.,
ECHR Series A 43, § 51; Urteil Le Compte a.o., ECHR Series A 58, § 29; Urteil Lutz, ECHR Series A 123, § 57;
Urteil Öztürk, ECHR Series A 73, § 56; vgl. ebenso BGr v. 19.4.1990, SZIER 1991 405; vgl. auch
Frowein/Peukert, Kommentar, N. 37 Anm. 1 und N. 38 zu Art. 6 EMRK; Khol, Implications 638, § 6.
69
III. Gerichtlich zu überprüfende Akte
60
Der Rechtsschutzgarantie des Art. 6-1 EMRK unterliegt - bei gegebenen Voraussetzungen - jede Streitigkeit, unabhängig davon, ob sie als Verwaltungsakt zu betrachten
ist oder nicht. Bei "verfügungsfreien" Auseinandersetzungen zwischen Individuum und Staat
261
kann u.U. eine Feststellungsverfügung
verlangt werden, die dann zu einem ordentlichen
(Verwaltungsgerichts-) Verfahren führt. Kann ein verwaltungsbehördlicher Akt aus
262
prozessualen Gründen
nicht vor ein Gericht gebracht werden, so ist Art. 6-1 EMRK
263
verletzt .
61
Art. 6-1 EMRK verlangt kein Gesetzesprüfungsverfahren. Unmittelbare
Folgen von neu erlassenen formellen Gesetzen müssen - obwohl echte Streitigkeiten vor264
liegen können - keiner Gerichtskontrolle unterworfen werden .
IV. Überprüfungsbefugnis
62
Prüft das Gericht eine Verwaltungsentscheidung nach, so muss die Überprüfungsbefugnis (Kontrolldichte) genügend gross sein. Die geforderte Kontrolldichte des
Gerichts ist je nach "zivilrechtlichem" oder strafrechtlichem Sachbereich unterschiedlich
gross.
261
Im Bund Art. 25 Abs. 1 und 2 VwVG; die Kantone kennen nicht alle die Feststellungsverfügung, vgl. aber z.B. §
44 VRP LU, § 27 VRP NW.
262
Diese Fälle dürften selten sein. Die verwaltungsrechtliche Klage, insbesondere im Bereiche der Staatshaftung,
deckt viele Fälle des verfügungsfreien Staatshandelns (weitgehend) ab, vgl. den in dieser Hinsicht illustrativen Fall
E 9486/81, Karl Adler c. Suisse, DR 32, 228 und B 9486/81, DR 46, 36, der mit der "Verurteilung" der Schweiz
durch das Ministerkomitee DH (86) 4 vom 26.6.1986, DR 46, 45f endete (behauptete, wirtschaftliche Schädigung
durch eine öffentliche Presseverlautbarung des eidg. Finanzdepartementes); vgl. auch Gygi Fritz, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 130.
263
Gl. A. Schmuckli, Fairness 37.
264
Vgl. Urteil James, ECHR Series A 98, § 81; B 11763/85, Sten Banér v. Sweden (vgl. den E 11763/85, DR 60,
128). Ebenso fordert Art. 13 EMRK kein Rechtsmittel gegenüber legislativen Akten, vgl. z.B. E 13013/87, Wasa
Liv Ömsesidigt a.o. c. Suède, DR 58, 163; Urteil Costello-Roberts, ECHR Series A 247-C, § 40.
70
1. In "zivilrechtlichen" Sachen
63
In "zivilrechtlichen" Sachen muss das Gericht sowohl Tatsachen- als auch
Rechtsfragen überprüfen können. Beiden kommt die gleiche ausschlaggebende Bedeutung für
265
den Ausgang eines Verfahrens zu . Es ist hingegen nicht erforderlich, dass das Gericht das
Ermessen ("discretionary power" bzw. "pouvoir discrétionnaire") in dem Sinne nachkontrol266
liert , dass es auch anders, für den Beschwerdeführer günstiger ausgeübt werden könnte.
Vom Erfordernis der gerichtlichen Tatsachenprüfung kann aber abgesehen werden, wenn der
267
Tatbestand zwischen den Parteien gar nicht umstritten ist .
64
Die Regierungen haben sich vor den Strassburger Organen oft darauf berufen,
dass gar keine Streitigkeit über Tat- oder Rechtsfragen vorliege, sondern nur unterschiedliche
268
Anschauungen im Bereiche reiner Ermessenskompetenz der Verwaltungsbehörde . Der
Gerichtshof beantwortet diese entscheidende Frage nach nationalem Recht und vor allem
269
nach den Vorbringen des Beschwerdeführers . Dabei ist es erforderlich, dass der Beschwerdeführer die Willkürlichkeit, Gesetzwidrigkeit oder Tatsachenwidrigkeit des verwaltungsbehördlichen Aktes rügt. Streitet sich der Beschwerdeführer mit der Verwal270
tungsbehörde jedoch nur über die "beruflichen Fähigkeiten" oder "whether he was a fit and
271
272
proper person" , so sind dies "questions of judgement" . In den beiden Fällen van Marle
265
Urteil Le Compte a.o., ECHR Series A 43, § 51; Urteil van Marle, ECHR Series A 101, §§ 35f; BGE 117 Ia 526
oder RUDH 1992 350; BGE 117 Ia 192; 117 Ia 386; 115 Ia 69f; 115 Ia 187; Frowein, Überprüfungsbefugnis 142;
Kley, Privatrecht 48.
266
B 7598/76, Kaplan v. UK, DR 21, 5ff, § 151ff; B 11309/84, Mats Jacobsson, § 84, ECHR Series A 180-A, S. 21
oder EuGRZ 1989 263ff, § 84; Velu/Ergec, Convention 402, § 453; Khol, Implications 638, § 7; Frowein/Peukert,
Kommentar, N. 39 zu Art. 6 EMRK; Miehsler, IntKom, N. 80f zu Art. 6 EMRK; Frowein, Überprüfungsbefugnis
142ff; Schmidt-Assmann, Verfahrensgarantien 106f; BGE 111 Ib 232f, 115 Ib 192, 115 Ia 191f; 117 Ia 502f; BGr
v. 1.6.1992, AJP 1992 1172.
267
E 15267/89 gegen Österreich, ÖJZ 1992 385; ebenso das Bundesgericht, BGE 117 Ia 497; BGr v. 11.11.1992
betreffend die kantonale Freihaltezone Rauschenbach am Greifensee (Kanton Zürich), NZZ v. 12.11.1992, S. 57
(weil das BGr die strittigen eigentumsbeschränkenden Rechtsfragen umfassend prüfen konnte, genügte die
staatsrechtliche Beschwerde dem von Art. 6-1 EMRK verlangten Gerichtsschutz).
268
So bei der Vergabe von Konzessionen aufgrund von Staatsmonopolen, vgl. das Urteil Tre Traktörer Aktiebolag,
ECHR Series A 159, § 38 (Alkoholverkaufsmonopol des schwedischen Staates); Urteil Bodén, ECHR Series A
125, § 31. Im Urteil van Marle a.o., ECHR Series A 101, § 36 hatte sich der Gerichtshof dieser Auffassung angeschlossen. Vgl. ob ein Recht vorliegt N. 47, S. 52 Anm. 2.
269
Deutlich im Urteil Bodén, ECHR Series A 125, § 32.
270
Vgl. Urteil van Marle a.o, ECHR Series A 101, §§ 27-38.
271
B 7598/76, Kaplan v. United Kingdom, DR 21, 5ff, § 148.
272
B 7598/76, Kaplan v. United Kingdom, DR 21, 5ff, § 166.
71
a.o. und im Kaplan-Bericht ging es um unbestimmte Rechtsbegriffe, die der zuständigen
Behörde einen Beurteilungsspielraum verschaffen und keiner Gerichtskontrolle bedürfen.
Eine gegenteilige Auffassung wäre "inconsistent with the existing, and long-standing, legal
273
position in most of the Contracting States" . Entsprechendes muss auch beim Rechtsfolgeermessen gelten. Das Gesetz weist der zuständigen Behörde ausdrücklich einen Spielraum in
274
der Auswahl der Rechtsfolge zu, der keiner Gerichtskontrolle bedarf .
2. Bei strafrechtlichen Anklagen
65
Nach Art. 6-1 EMRK gehört zur Entscheidung über die Stichhaltigkeit einer
strafrechtlichen Anklage die Schuldfeststellung und auch die Festsetzung des Strafmas-
ses275. Soweit die Überprüfung einer verwaltungsbehördlich ausgesprochenen
Strafe den ordentlichen Zivil- und Strafgerichten mit voller Kognition obliegt276,
besteht im Hinblick auf Art. 6-1 EMRK kein Problem. Kontrollieren hingegen die
Verwaltungsgerichte die rein verwaltungsbehördlich ausgesprochenen
strafrechtlichen Anklagen, so müssen sie entgegen allfällige prozessuale
Vorschriften auch die Ermessensbetätigung prüfen277. Art. 6-1 EMRK führt also
dazu, dass im (Verwaltungs-) Strafrecht eine volle Gerichtszuständigkeit besteht.
In diesem sensiblen Bereich besteht demnach kein gerichtsfreier Raum
verwaltungsbehördlicher Ermessensbetätigung.
273
B 7598/76, Kaplan v. United Kingdom, DR 21, 5ff, § 161. Der Kaplan-Bericht wurde vom Ministerkomitee in der
Resolution DH (81) 1 bestätigt. Frowein, Überprüfungsbefugnis 146ff ist vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4
GG hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfung von unbestimmten Rechtsbegriffen ebenfalls zurückhaltend.
274
Vgl. zur bedeutenden Ausnahme des Rechtsfolgeermessens bei strafrechtlichen Anklagen (z.B. Busse von Fr. 1.bis 5000.- oder 1 Tag bis 3 Monate Haft), vgl. folgende N. 65.
275
Vogler, IntKom, N. 213 zu Art. 6 EMRK; Cohen-Jonathan, Convention 405, BGE 115 Ia 410. In der
Strafrechtslehre ist es umstritten, ob die Strafzumessung nur eine richterliche Ermessensbetätigung oder eine
richterliche Rechtsanwendung darstellt, vgl. Schäfer Gerhard, Praxis der Strafzumessung, München 1990, S. 126ff
(insb. die Spielraumtheorie oder die Punktstrafentheorie); vgl. auch Trechsel, Kommentar, N. 4 zu Art. 63 EMRK.
276
So etwa die Regelung im Kanton St. Gallen, vgl. Art. 244 StPO SG (Verfahren vor den Gemeindebehörden,
wobei der Gemeinderat die Strafbehörde ist, Art. 247 Abs. 1 StPO SG). Gegen dessen Strafentscheid ist innert 14
Tagen die Berufung an die Gerichtskommission zulässig (Art. 256f StPO SG), die wie eine erste Instanz eine
vollständige Neubeurteilung vornimmt, vgl. Kley, Privatrecht 218.
277
BGE 115 Ia 406f; PVG 1988 Nr. 24.
72
V. Entscheidungskompetenz des Richters
66
Nach Art. 6-1 EMRK muss das Gericht die Zuständigkeit haben, in der Sache
278
selbst zu entscheiden . Einer Kommission, die zwar alle Sach- und Rechtsfragen abklärt, im
Ergebnis aber nur Empfehlungen an den Justizminister abgibt, geht die erforderliche
Entscheidungskompetenz ab. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Justizminister
in aller Regel diese Empfehlungen unverändert annimmt und damit rechtskräftig macht. Ein
279
solches Verfahren sichert nicht die endgültige, gerichtliche Lösung von Streitigkeiten .
67
Art. 6-1 EMRK gibt einen direkten Anspruch darauf, dass ein Gericht die
Streitsache materiell entscheidet. Das ergibt sich aus dem französischen Text, der von der
280
Entscheidung "sur le bien-fondé" spricht . Danach muss es eine Verhandlung geben, in
welcher das Gericht den festgestellten Sachverhalt unter die einschlägigen Rechtsnormen
subsumiert. Die blosse Rückweisung an die verwaltungsbehördliche Vorinstanz genügt nicht.
281
Vielmehr muss das Gericht in der Sache selbst reformatorisch entscheiden können . Denn
nur auf diese Weise kann es überhaupt zur gerichtlichen Entscheidung kommen, die Art. 6-1
EMRK zusichert. Die blosse Kassation ist dann zulässig, wenn die Vorinstanz alle Vorausset282
zungen des Art. 6-1 EMRK erfüllt. Die staatsrechtliche Beschwerde, die in der Regel kassatorisch wirkt, kann daher ein kantonales Verwaltungsverfahren unter diesem
283
284
Gesichtspunkt nicht heilen .
68
Im Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK darf die richterliche Instanz nicht
an verwaltungsbehördlich getroffene Entscheidungen gebunden sein, die strafrechtliche oder
"zivilrechtliche" Vorfragen betreffen. Es sei denn, diese Vorentscheide haben ihrerseits einer
285
286
umfassenden Gerichtskontrolle unterlegen . Der wichtigste Anwendungsfall dieser Bin-
278
Vgl. Urteil Benthem, ECHR Series A 97, § 40.
279
Vgl. Urteil Benthem, ECHR Series A 97, § 40.
280
Raymond, Suisse 66; Trechsel, Gericht 386.
281
Urteil Le Compte a.o, ECHR Series A 43, § 51 ; Urteil König, ECHR Series A 27, § 98; Trechsel, Gericht 386;
Miehsler, IntKom, N. 289 zu Art. 6 EMRK m.w.H.; Schmuckli, Fairness 68; Pernthaler, Rechtsweg 222f.
282
Vgl. zu Ausnahmen z.B. BGE 115 Ia 297, 107 Ia 257 (Anweisung, der Häftling sei zu entlassen).
283
Nebst der beschränkten Kognition, vgl. N. 86 und der Verfahrensdauer, vgl. N. 74.
284
Die inzwischen am 17.12.1992 unwirksam erklärte (vgl. N. 80ff), präzisierende auslegende Erklärung behielt zu
Recht die Kassation vor, vgl. N. 77.
285
Urteil Obermeier, ECHR Series A 179, § 70; Urteil Albert and Le Compte, ECHR Series A 58, § 29.
73
dungsfreiheit ist die Blankettstrafdrohung des Art. 292 StGB, wonach der Ungehorsam gegen
eine Verfügung mit Haft oder Busse bestraft werden kann. Nach der Praxis des
287
Bundesgerichts
ist eine bloss verwaltungsbehördlich ausgesprochene Verfügung vom
Strafrichter immer akzessorisch zu überprüfen, wenn keine Beschwerde an ein
Verwaltungsgericht möglich ist. Macht der Betroffene von der Möglichkeit verwaltungsgerichtlicher Kontrolle keinen Gebrauch oder steht dieser Entscheid noch aus, so darf der
Strafrichter die Verfügung nur auf offensichtliche Gesetzesverletzung überprüfen. In
Ergänzung zur bundesgerichtlichen Praxis ist freilich hinzuzufügen, dass nicht nur
Rechtsfragen, sondern auch die Sachverhaltsfeststellungen vom Strafrichter geprüft werden
288
müssten . Die zum Teil fehlende kantonale Verwaltungsgerichtsbarkeit wird insoweit kom289
pensiert .
VI. Geltung für den Instanzenzug
69
Art. 6-1 EMRK begründet keinen Anspruch auf ein Rechtsmittel gegen eine
290
erstinstanzliche Gerichtsentscheidung (Instanzenzug) . Wenn aber Rechtsmittel gegeben
sind, so müssen in diesen Verfahren die Garantien des Art. 6-1 EMRK grundsätzlich
eingehalten werden. Allerdings können Besonderheiten der Berufungs-, Revisions- oder
Kassationsverfahren trotz Widerspruches zu Art. 6-1 EMRK (z.B. Öffentlichkeit, Über-
286
Siehe die Beispiele aus dem landwirtschaftlichen Bodenrecht oder dem Grundstückserwerb durch Personen im
Ausland, wo Verwaltungsverfügungen unmittelbar zivilrechtliche Folgen haben, Weber-Dürler Beatrice,
Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht, Votum, in: VVDStRL 50 (1990) 276; Imboden Max/
Rhinow René, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band 2, Basel/ Stuttgart 1976, Nr. 142 B II. b.
287
Vgl. BGE 98 IV 106 bestätigt von BGE 104 IV 137.
288
BGE 98 IV 106 E. 3d scheint sich mit einer Prüfung reiner Rechtsfragen zu begnügen.
289
Aus menschen- und konventionsrechtlicher Sicht ist daher die in der Literatur umstrittene Überprüfungskompetenz des Strafrichters kein Thema mehr; vgl. aber die Darlegung der verschiedenen Meinungen bei
Trechsel, Kommentar, N. 7 zu Art. 292 StGB m.w.H. Eigenartigerweise haben die umfangreichen Auseinandersetzungen um Art. 292 StGB diesen entscheidenden Aspekt stets ausgeblendet.
290
Vgl. Urteil Belgian Linguistic Case, ECHR Series A 6, § 9 der Entscheidungsgründe, S. 33; Urteil Delcourt,
ECHR Series A 11 § 25; E 14739/89, Hugh Callaghan a.o. v. United Kingdom, DR 60, 296; E 11941/86, G. c.
France, DR 57, 100; E 8603/79, 8723/79, 8729/79, Crociani a.o. v. United Kingdom, DR 22, 147; E 11396/85,
John W. Ross v. United Kingdom, DR 50, 179; Strafkassationshof des Waadtländer Kantonsgerichtes v.
27.7.1990, JdT 1991 III 30; van Dijk/van Hoof, Convention 305f; Khol, Implications 639, § 9; Trechsel, 7.
Zusatzprotokoll 202; Frowein/Peukert, Kommentar N. 52 zu Art. 6 EMRK, Miehsler/Vogler, IntKom, N. 272
m.w.H. zu Art. 6 EMRK. Vgl. aber zu einem Rechtsmittelanspruch N. 90, S. 93, Anm. 2.
74
291
prüfungsbefugnis) unter Umständen bestehen bleiben . Die Anwendung des Art. 6-1
EMRK auf Rechtsmittelverfahren hängt von deren Funktionen ab. Prüft die zweite Instanz
sowohl Tatsachen- als auch Rechtsfragen umfassend und ist der Tatbestand umstritten, so
kann etwa die Frage von Schuld oder Unschuld ohne mündliche Anhörung nicht
292
ordnungsgemäss entschieden werden . Die zweite Instanz muss demnach eine volle Neuprüfung des Falles mit einer öffentlichen Anhörung vornehmen. Dagegen können
Rechtsmittelverfahren, die nur die zweitinstanzliche Überprüfung von Rechtsfragen erlauben,
mit den Erfordernissen des Art. 6-1 EMRK übereinstimmen, obwohl der Rechtsmitteleinleger
293
keine Gelegenheit hatte, persönlich gehört zu werden . So steht beispielsweise im Berufungsverfahren vor Bundesgericht die richtige Anwendung des Bundesprivatrechtes (auch
294
z.T. im Bereiche der freiwilligen Gerichtsbarkeit ), nicht aber der Sachverhalt zur
295
Debatte . Diese Regelung ist sinnvoll, denn sie will die einheitliche Anwendung des
296
Bundesprivatrechtes in der Schweiz sicherstellen . Art. 6-1 EMRK ist daher nicht verletzt,
wenn das Bundesgericht den Sachverhalt - entsprechend seiner Aufgabe - nicht mehr
297
überprüft .
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erfüllt hinsichtlich der
298
Überprüfungsbefugnis die Anforderungen des Art. 6-1 EMRK, da die Art. 104
und 105
OG stets eine richterliche Überprüfung von Rechts- und Sachverhaltsfragen erlauben.
70
Die Kommission hat Art. 6-1 EMRK zunächst nicht auf verfassungs299
gerichtliche Verfahren angewandt, die Frage später aber offen gelassen . Auch nahm der
Gerichtshof keine Geltung von Art. 6-1 EMRK im Verfahren vor dem deutschen Bundesver291
Vgl. Urteil Sutter, ECHR Series A 74, § 28; Urteil Axen, ECHR Series A 72, § 27; Urteil Pretto a.o., ECHR Series
A 71, §§ 21-23; Urteil Pakelli, ECHR Series A 64, § 29; Urteil Delcourt, ECHR Series A 11, §§ 25f; E 9315/81 X.
v. Austria, DR 34, 96; Trechsel, 7. Zusatzprotokoll 203 Anm. 19 m.w.H.; Frowein, Rechtsschutz 20f.
292
Urteil Ekbatani, ECHR Series A 134, § 32; Urteil Helmers, ECHR Series A 212-A, § 38.
293
Urteil Ekbatani, ECHR Series A 134, § 31; Urteil Helmers, ECHR Series A 212-A, § 36.
294
Vgl. Art. 44 OG, wo es gerade um den gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Verwaltung geht. Da die präzisierte
auslegende Erklärung ungültig ist (vgl. N. 80ff), verpflichtet Art. 6-1 EMRK die Kantone zu einem gerichtlichen
Rechtsschutz.
295
Vgl. Art. 43 und Art. 63 Abs. 2 OG.
296
Vgl. Art. 114 BV.
297
E 7211/75, X. c. Suisse, DR 7, 104 oder VPB 1983 Nr. 127. Entsprechende Überlegungen gelten auch für die
staatsrechtliche Beschwerde.
298
Soweit Art. 104 Abs. 2 OG eine Überprüfung des Sachverhaltes ausschliesst, weil eine richterliche Vorinstanz
diesen bereits geprüft hat, ist auf die vorstehenden Überlegungen zur Berufung zu verweisen.
299
Vgl. Cohen-Jonathan, Convention 406 m.w.H.; Frowein/Peukert, Kommentar, N. 21 zu Art. 6 EMRK m.w.H.,
vgl. nunmehr E 12953/87, Ruiz-Mateos gegen Spanien, EuGRZ 1991 406ff, insb. S. 407.
75
fassungsgericht an, denn die Entscheidung des obersten deutschen Gerichts betraf nicht den
300
in den unteren Instanzen strittigen arbeitsrechtlichen Anspruch . In den Urteilen Ettl,
301
Deumeland und Kraska wandte er Art. 6-1 EMRK auf verfassungsgerichtliche Verfahren
an, weil es in der Sache um "zivilrechtliche" Ansprüche ging.
302
In einer staatsrechtlichen Beschwerde können - wie das Urteil Kraska deutlich gemacht hat
- ebenfalls "zivilrechtliche" Streitigkeiten zur Beurteilung anstehen (z.B. Enteignungen,
303
Handels- und Gewerbefreiheit), womit Art. 6-1 EMRK grundsätzlich anwendbar ist . Im
Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde müssen aber nicht alle Rechts- und Tatsachenfragen geprüft werden, weil in den oberinstanzlichen Verfahren die Garantien des Art. 6-1
304
EMRK der Funktion des Rechtsmittels angepasst werden . Diese bloss partielle Geltung
des Art. 6-1 im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde bedeutet umgekehrt, dass die
staatsrechtliche Beschwerde ein kantonales Verfahren, das nur vor Verwaltungsbehörden
305 306
stattgefunden hat, nicht heilen kann , .
71
Die Geltung des Art. 6-1 EMRK im Rechtsmittelverfahren schliesst es aus,
307
dass der einmal beschrittene Rechtsweg zu einer Verwaltungsbehörde führt . Das Recht auf
300
Vgl. Urteil Buchholz, ECHR Series A 42, § 48.
301
ECHR Series A 117, §§ 33-35; ECHR Series A 100, §§ 77 und 89; ECHR Series A 254-B, § 26. Ebendies tat die
Kommission im B 12350/86, Kremzow v. Austria (vor dem Gerichtshof anhängig), vgl. den E EuGRZ 1992
220ff; Grotrian, Article 6, § 50 m.w.H.
302
ECHR Series A 254-B, § 26.
303
Eigenartigerweise prüft das Gutachten BJ, VPB 1985 III Nr. 36, S. 262ff überhaupt nicht die entscheidende Frage
nach der Anwendbarkeit des Art. 6-1 EMRK im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren. Soweit richterliche
Vorinstanzen, die dem Art. 6-1 EMRK entsprechen, entscheiden, sollte die Anwendbarkeit von Art. 6-1 EMRK
auf die staatsrechtliche Beschwerde nur funktionsgemäss (Schutz der Grundrechte), nicht aber vollumfänglich
erfolgen. Allerdings könnte bei einer auch bloss partiellen Anwendung von Art. 6-1 EMRK das Erfordernis der
angemessenen Dauer verletzt werden.
304
Vgl. N. 69.
305
Vgl. N. 86. Siehe N. 87 zu einem entsprechenden rechtspolitischen Vorschlag.
306
Art. 6-1 EMRK verlangt zumindest einmal eine gerichtliche Rechts- und Tatsachenkontrolle, vgl. N. 62ff und zu
einer Ausnahme N. 63. Die staatsrechtliche Beschwerde käme als einziges gerichtliches Rechtsmittel zu spät (vgl.
N. 74) und die bloss kassatorische Natur genügt der von Art. 6-1 EMRK verlangten Entscheidungskompetenz
nicht (vgl. N. 67).
307
Vgl. Trechsel, Einfluss 694; ungenau Miehsler/Vogler, IntKom, N. 272 wonach Art. 6-1 EMRK kein Recht auf
Gerichtsbarkeit in allen Instanzen gewähre, richtig aber die in Anm. 4 aufgeführten Belege, vgl. Urteil Le Compte
a.o., ECHR Series A 43, § 51 lit. a. Die oberste Instanz muss immer ein Gericht sein. Dem widerspricht etwa die
Bündner Regelung: Nach Art. 62 und 82 des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EGzZGB) v. 5.3.1944,
sGS GR 210.100 ist die erstinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde der Bezirksgerichtsausschuss.
Dessen Entscheide können an den Regierungsrat weitergezogen werden. Noch krasser war die Zuständigkeitsordnung in Appenzell I.Rh.: Nach Art. 67 der inzwischen aufgehobenen Strafprozessordnung war die
Standeskommission (Kantonsregierung) als Kassationsgericht eingesetzt. Weil sie die Strafurteile des Kan-
76
den verfassungsmässigen Richter (Art. 58 Abs. 1 BV) und der darin enthaltende Grundsatz
der richterlichen Unabhängigkeit würde ebenfalls den Gerichten übergeordnete
rechtsprechende Verwaltungsbehörden ausschliessen.
VII. Art. 6-1 EMRK und Verfahrensbestimmungen
72
Art. 6-1 EMRK stellt als Rechtsschutzgarantie eine institutionelle
308
Garantie
dar. Sie bedarf der gesetzlichen Ausformung, die zu inhärenten
"Beschränkungen" des Rechtes auf ein Gericht führt. Die Vertragsstaaten haben
dabei einen grossen Gestaltungsspielraum. Dennoch dürfen die Verfahrensbestimmungen den Gerichtszugang des einzelnen nicht in der Weise beschränken, dass
die eigentliche Substanz der Rechtsweggarantie verletzt wird. Auch ist eine
Verfahrensregelung mit Art. 6-1 EMRK unvereinbar, wenn sie nicht ein legitimes
Ziel verfolgt und wenn die verwendeten Mittel zum angestrebten Ziel nicht in
einem vernünftigen Verhältnis stehen309.
73
Die Konventionsorgane haben zahlreiche Verfahrensbestimmungen310 auf deren
Vereinbarkeit mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 6-1 EMRK geprüft311, namentlich:
tonsgerichts überprüfte, konnte von einer richterlichen Unabhängigkeit keine Rede sein. Wie in keinem Kanton
vereinigte die Kantonsregierung gewissermassen alle Gewalt in sich; ihre Mitglieder gehören nämlich gemäss Art.
22 Abs. 1 KV AI auch zugleich dem Grossen Rat an. Die Kantonsregierung ist nach der neuen Strafprozessordnung nicht mehr "Kassationsgericht", und zwar aus Gründen der Gewaltentrennung (nicht aber wegen Art. 6-1
EMRK), vgl. Hauser Robert, Zur Totalrevision der Strafprozessordnung von Appenzell-Innerrhoden, ZStR 1987
228ff, insb. S. 234.
308
Vgl. Miehsler/Vogler, IntKom N. 271 zu Art. 6 EMRK; Schmuckli, Fairness 87; vgl. Kley, Grundpflichten 99
Anm. 2 m.H. auf die Quellen.
309
Vgl. Urteil Ashingdane, ECHR Series A 93, § 57; Urteil Golder, ECHR Series A 18, § 38; Urteil Winterwerp,
ECHR Series A 33, §§ 60, 75; Urteil Deweer, ECHR Series A 35, § 49; E 12972/87, Eric Porter v. United
Kingdom, DR 54, 207. Vgl. Miehsler/Vogler, IntKom, N. 276 zu Art. 6 EMRK m.w.H.
310
Die bei erstinstanzlicher Gerichts- (ordentliche Gerichtsbarkeit) oder Verwaltungszuständigkeit (Verwaltungsrechtspflege) gleichermassen bedeutsam sind, vgl. N. 59.
311
Vgl. zur umfangreichen Rechtsprechung Frowein/Peukert, Kommentar, N. 41ff zu Art. 6 EMRK; Miehsler,
IntKom, N. 276ff zu Art. 6 EMRK.
77
-
Amtssprachen312;
-
Gerichtsstandsbestimmungen313;
-
Bussen wegen missbräuchlicher Prozessführung314;
-
Fristen315,316;
-
Formularzwang317;
-
Vertretungsregelungen bei Minderjährigen und Entmündigten318;
-
Verweigerung der unentgeltlichen
aussichtslosen Prozessen319.
Rechtspflege
oder
Rechtsverbeiständung
bei
Die Kommission hat die vielfach im kantonalen Prozessrecht verlangten Vorschüsse und
Sicherheitsleistungen320 bei aussichtslos erscheinenden Klagen oder Beschwerden als zulässig
angesehen321.
74
Die Missachtung von Verfahrensbestimmungen kann den Gerichtszugang ganz
verwehren. So muss der verwaltungsbehördliche Entscheid innert einer bestimmten Frist unter
Beachtung gewisser Formalien an das Gericht weitergezogen werden. Nach dem ungenutzten
Fristablauf ist der Entscheid grundsätzlich nicht mehr anfechtbar322. Diese Regelung ist im
312
E 8907/80, L. c. Autriche et Suisse, VPB 1986 Nr. 94, 117, 118; E 9099/80 X. v. Austria, DR 27, 209
(betreffend Übersetzung).
313
Vgl. z.B. E 16875/90, B.G. c. Suisse, VPB 1991 Nr. 49 betreffend Art. 350 StGB i.V.m. 263 Abs. 3 BStP.
314
Betreffend Missbrauch des Eingaberechtes, E 8954/80, Association X. and 17 Individuals v. Germany, DR 26,
194.
315
Vgl. z.B. E 8407/78, X. c. Suisse, DR 20, 179 oder VPB 1983 Nr. 116 (Prozessfristen); E 9707/82, X. v.
Sweden, DR 31, 223 (materiellrechtliche Verjährungsfrist).
316
Vgl. E 8407/78, X. c. Suisse, DR 20, 179: Der im Ausland lebende Rechtsmitteleinleger muss selber dafür
sorgen, dass die Frist eingehalten wird.
317
B 4451/70, Golder v. United Kingdom, ECHR Series B 16, S. 50f, § 89.
318
E 11793/85, B. c. Suisse, VPB 1987 Nr. 76; E 6916/75, X., X. et Z. c. Suisse, DR 6, 107 oder VPB 1983 Nr.
118.
319
E 16588/90, X. v. Austria, ÖJZ 1993 141f; E 11182/84, Eberlin c. Suisse, VPB 1986 Nr. 92; E 6958/75, X. c.
Suisse, DR 3, 155 oder VPB 1983 Nr. 117; E 9353/81, Webb v. United Kingdom, DR 33, 133; vgl. auch E
12040/86, M. v. United Kingdom, DR 52, 269 (Beschränkung des Gerichtszuganges für Querulanten, Geisteskranke oder Zahlungsunfähige). In diesem Sinne beinhaltet Art. 6-1 EMRK kein generelles Recht auf ein
kostenloses Verfahren, vgl. BGr v. 23.11.1990, SZIER 1991 404.
320
Vgl. z.B. Art. 96 VRP SG und entsprechende zivilprozessuale Regelungen Art. 274ff ZPO SG; Art. 128 Abs. 1
VRP FR, § 195f VRP LU, § 117 VRP NW, § 79 VRP TG, § 15 VRP ZH.
321
E 6958/75, X. c. Suisse, DR 3, 155 oder VPB 1983 Nr. 117.
322
Vgl. z.B. die grundsätzliche Verfahrensregelung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, wonach in
78
Hinblick auf den Gerichtszugang unbedenklich, wenn es allein vom Willen des Betroffenen
abhängt, ob er das Gericht anrufen will oder nicht323. Ist es dem Betroffenen infolge eines
unverschuldeten Hindernisses nicht möglich, die zum Gerichtszugang geforderte Handlung
vorzunehmen, so muss nach Art. 6-1 EMRK - unabhängig von einer gesetzlichen Regelung324 die Frist wiederhergestellt werden325,326.
enumerierten Fällen (z.B. Art. 41 i.V.m. Art. 59 Abs. 1 lit. a, Art. 42 i.V.m. Art. 59 Abs. 1 lit. b und Art. 59 Abs.
1 lit. c VRP SG, § 54 VRP TG, §§ 52-55 VRP AG) oder generell (vgl. z.B. § 148 VRP LU) an eine Gerichtsinstanz gelangt werden kann; entsprechendes gilt auch für die freiwillige Gerichtsbarkeit, vgl. Kley, Privatrecht
56ff m.w.H. oder die unbedenklichen Regelungen der Art. 128f (Strafbescheid) und Art. 131 StPO SG
(Einsprachemöglichkeit innert 14 Tagen, mit der Folge der gerichtlichen Beurteilung).
323
Vgl. Urteil Deweer, ECHR Series A 35, §§ 48-54; der Beschwerdeführer hatte unter dem Zwang einer
vorläufigen Schliessung seiner Metzgerei eine Geldbusse bezahlen müssen und vermied dadurch ein
Strafverfahren. Er hatte damit nicht freiwillig auf ein ordentliches Verfahren und den Gerichtszugang verzichtet.
324
Welche im Regelfall meist besteht, vgl. z.B. Art. 35 OG, Art. 85 Abs. 1 GerG SG, § 31 VRP AG, § 36 VRP
LU.
325
Vgl. E 16487/90 gegen Österreich, ÖJZ 1992 421ff; danach muss Personen, welche ohne Verschulden die
Weiterzugsfrist versäumt haben, ein angemessener Rechtsschutz zur Verfügung stehen, so z.B. durch die
Wiederherstellung der Frist, welche den Gerichtszugang erneut ermöglicht. Vgl. B 12129/86, Hennings gegen
Deutschland, §§ 49-51, EuGRZ 1992 277f; im Urteil Hennings v. Germany, ECHR Series A 251-A, § 26 kam
der Gerichtshof zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer darum besorgt sein muss, dass er die in seinem
Briefkasten befindliche Post tatsächlich erhält.
326
Siehe zum parallelen Problem, ob überspitzter Formalismus im nationalen Rechtsmittelrecht eine Beschwerde
an die Kommission im Hinblick auf Art. 26 EMRK unzulässig macht: vgl. Trechsel, Menschenrechtsschutz
79
Bei der Berechnung der angemessenen ("raisonnable"/"reasonable") Frist ist die Dauer eines
allenfalls vorausgehenden Administrativverfahrens zu berücksichtigen327. Muss zunächst ein
mehrstufiges, verwaltungsinternes Verfahren durchlaufen werden, so dürfte der Richter kaum
mehr innert angemessener Frist zu erreichen sein; Art. 6-1 EMRK ist verletzt.
194f; siehe vor allem B 13467/87, Jäger gegen Schweiz, gütliche Einigung, EuGRZ 1992 280 und DR 62, 269.
327
80
Vgl. Urteil König, ECHR Series A 27, § 98; Khol, Implications 642, § 17a.
§ 4 Auslegende Erklärung und Vorbehalt zu Art. 6-1
EMRK [S. 79]
I. Ungültigkeit der auslegenden Erklärungen
1. Ungültigkeit der auslegenden Erklärung
75
Im Urteil Belilos328 hat erstmals eine internationale Instanz über die Gültigkeit
einer auslegenden Erklärung bzw. eines Vorbehaltes zu einem völkerrechtlichen Vertrag
befunden. Dabei ging es um die Wirksamkeit der auslegenden Erklärung der Schweiz zu Art. 6-1
EMRK, wonach in bezug auf Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten oder die
Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage nur eine letztinstanzliche richterliche Prüfung der
Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt stattfinde329. Der Gerichtshof hat die
auslegende Erklärung nicht als reine Interpretationserklärung gelten lassen330, sondern die Frage
nach ihrer Rechtsnatur offen gelassen331. Er hat darauf hingewiesen, dass - selbst wenn die
Erklärung einen echten Vorbehalt darstelle - sie gegen zwei zwingende Erfordernisse des Art. 64
EMRK (Verbot allgemeiner Vorbehalte und kurze Inhaltsangabe des betreffenden Gesetzes)
verstosse, "with the result that it must be held to be invalid"332.
328
ECHR Series A 132. Das vorinstanzliche Bundesgerichtsurteil ist in der amtlichen Sammlung publiziert: BGE
108 Ia 313 = Pr 1983 Nr. 261. Das Urteil ist in der Literatur vielfach und eingehend dargelegt worden, so dass es
an dieser Stelle vorausgesetzt werden muss, vgl. Oeter, Erklärung 514; van Dijk/van Hoof, Convention 607ff;
Villiger Mark, Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte im Fall Belilos gegen die
Schweiz, Recht 1989 59ff und insbesondere die Studie von Cameron/Horn, Reservations 69ff, die alle Aspekte
des Urteils ausgeleuchtet hat, insbesondere diejenigen Möglichkeiten, die der Gerichtshof im Urteil gar nicht in
Betracht gezogen hat.
Die Gültigkeit einer andern auslegenden Erklärung der Schweiz zu Art. 6 Abs. 3 lit. c und e EMRK stand im B
9116/80, Temeltasch c. Suisse, zur Debatte, vgl. DR 31, 120 oder ZaöRV 1983 834ff oder EuGRZ 1983 150.
Vgl. Wildhaber Luzius/Wagner Beatrice, Der Fall Temeltasch und die auslegenden Erklärungen der Schweiz,
EuGRZ 1983 145ff. Die Kommission stellte damals die Gültigkeit dieser Erklärung nicht in Frage, weil sie
hinreichend klar sei. Vor dem Hintergrund der Urteile Belilos, ECHR Series A 132, §§ 52-60 und Weber, ECHR
Series A 177, §§ 36-38 erachtete das Bundesgericht den Vorbehalt als problematisch, weil die Erklärung "ne
comporte pas un bref exposé des lois que l'Etat signataire a ainsi entendu mettre à l'abri des exigences
conventionnelles", vgl. unpubliziertes Urteil, BGr v. 17.12.1991, G.F. c. Cour de justice du canton de Genève,
RUDH 1992 179 oder SZIER 1992 487f (nicht in BGE enthalten).
329
Vgl. den vollen Wortlaut der ursprünglichen Erklärung: AS 1974 2173.
330
Wie noch die Kommission, vgl. B 10328/83, Belilos c. Suisse, ECHR Series A 132, S. 38ff, § 102. Die
auslegende Erklärung kann sachlich richtig oder falsch sein; die Konventionsorgane vermag sie in der
Auslegung nicht zu binden.
331
Vgl. Urteil Belilos, ECHR Series A 132, § 49.
332
Vgl. Urteil Belilos, ECHR Series A 132, § 60, vgl. auch § 51. Die schweizerische Literatur hat bis zu diesem
Urteil stets die gegenteilige Meinung vertreten; vgl. Wildhaber, IntKom, N. 595ff, insb. N. 630ff zu Art. 6
EMRK m.w.H.; Thürer, Verwaltungsverfahren 259ff; einzig Brändle Dieter, Vorbehalte und auslegende
Erklärungen zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Diss. Zürich 1978, S. 113f hielt die interpretative
Erklärung für ungültig.
81
76
Die Worte der auslegenden Erklärung "letztinstanzliche richterliche Prüfung der
Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt ..." erlaubten es nicht, die Tragweite der von
der Schweiz übernommenen Verpflichtung festzustellen. Vor allem sei der Anwendungsbereich
der Erklärung unklar und offen sei auch, ob sie die tatbestandliche Seite eines Rechtsfalles
erfasse oder nicht. Die von Art. 64-1 EMRK geforderte Eindeutigkeit werde damit nicht
erfüllt333. Ferner würden die vorbehaltenen gesetzlichen Vorschriften nicht - wie in Art. 64-2
EMRK gefordert - aufgeführt. Trotz allfälliger praktischer Schwierigkeiten seien auch Bundesstaaten aus Beweis- und Rechtssicherheitsgründen verpflichtet, diese beiden materiellen
Bedingungen des Art. 64 EMRK zu erfüllen334. Der Gerichtshof umschrieb die Rechtsfolge der
Unwirksamkeit äusserst knapp: "At the same time, it is beyond doubt that Switzerland is, and
regards itself as, bound by the Convention irrespective of the validity of the declaration"335.
Dabei hätte eine Reihe anderer Möglichkeiten bestanden336.
2. Präzisierte auslegende Erklärung
77
Die Schweiz hat auf das Urteil Belilos rasch reagiert und war auf eine "Schadensbegrenzung" bedacht337. Schon am 16.5.1988 hat sie - mit Wirkung ab dem Urteilstag
(29.4.1988) - eine neue, auf den "zivilrechtlichen" Anwendungsbereich eingeschränkte Fassung
ihrer auslegenden Erklärung hinterlegt338. Damit wurde der Sachbereich der strafrechtlichen
Anklagen vollumfänglich von Art. 6 EMRK erfasst339. Die präzisierte Erklärung verstand unter
"letztinstanzlicher richterlicher Prüfung" eine auf die Rechtsanwendung beschränkte richterliche
333
Urteil Belilos, ECHR Series A 132, § 55.
334
Urteil Belilos, ECHR Series A 132, § 58. Es handelt sich also nicht um eine einfache Formvorschrift; der
Gerichtshof hat diese Auffassung im Urteil Weber, ECHR Series A 177, § 38 bestätigt.
335
Urteil Belilos, ECHR Series A 132, § 60.
336
Vgl. näher Cameron/Horn, Reservations 115ff und die vor dem Urteil Belilos geschriebenen, interessanten
Ausführungen von Wildhaber, der die Tragweite des Problems und die Folgen vorausgesehen hat, IntKom, N.
595ff, insb. N. 648 und 659. Frowein Jochen, Reservations of the European Convention on Human Rights, in:
Studies in honour of Gérard J. Wiarda, Köln usw. 1988, S. 193ff.
337
Der innenpolitische Druck war erheblich: Im Ständerat wurde im Gefolge dieses Urteils das Postulat Danioth auf
"vorsorgliche" Kündigung der Konvention durch die Schweiz mit 16 zu 15 Stimmen knapp abgelehnt, Amtl Bull
S 1988 554ff; Haefliger, Menschenrechtskonvention 43. Vgl. auch Amtl Bull S 1988 410ff, insb. 411 betreffend
Nichterneuerung bzw. Widerruf der Erklärungen gemäss Art. 25 und 46 EMRK. Siehe zu weiteren
abenteuerlichen Vorschlägen, um das Urteil Belilos zu umgehen, vgl. Votum Wildhaber, in: Matscher (Hrsg.),
Verfahrensgarantien 166f. Vgl. zu Widerständen in andern Staaten gegen "Strassburg": Abraham, Incidences
415.
338
AS 1988 1264. Siehe das Schreiben von Bundesrätin Kopp v. 6.6.1988 an die kantonalen Justizdepartemente,
SJIR 1988 272ff.
339
Vgl. BGE 115 Ia 183, insb. 187ff. Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde vermag ein kantonales
Administrativstrafverfahren im Hinblick auf Art. 6-1 EMRK nicht zu heilen, anders noch BGE 111 Ia 267.
Daher blieb im B 12425/86, S. gegen die Schweiz, EuGRZ 1991 507 (ohne Gerichtskontrolle vom
Gesundheitsdepartement des Kantons Wallis auferlegte Geldstrafe von 120.- Fr.) der Schweiz nicht anderes als
eine gütliche Einigung mit der Beschwerdeführerin übrig. Ansonsten hätte sie eine erneute Verurteilung riskiert.
82
Prüfung kassatorischer Natur340. Zusätzlich wurden341 die betroffenen Gesetzesbestimmungen
des Bundes- und kantonalen Rechts zusammengestellt und der Erklärung am 27.12. 1988
beigegeben342.
78
Die auslegende Erklärung zu Art. 6-1 EMRK hätte - unabhängig von der
inzwischen erfolgten Unwirksamerklärung durch das Bundesgericht343 -eine bloss untergeordnete Bedeutung gehabt. Die Vorbehaltsregelung des Art. 64 EMRK erlaubt es nämlich den
Vertragsstaaten nicht, den in der Konvention vereinbarten gemeineuropäischen Grundrechtsstandard über Jahrzehnte hinweg von der eigenen Rechtsordnung fernzuhalten344. Vielmehr soll
anlässlich der nächsten Revision des betreffenden Gesetzes die notwendige Anpassung
vorgenommen und der Vorbehalt hinsichtlich dieser Norm zurückgezogen werden345. Die
Kantone entsprechen dem grundsätzlich, denn sie bauen den gerichtlichen Rechtsschutz laufend
aus346.
340
Damit hat der schweizerische Bundesrat unmittelbar auf die entsprechende Frage im 3. Satz von § 55 des Urteils
Belilos, ECHR Series A 132 geantwortet.
341
Vgl. zu Fehlern: Kley, Privatrecht 49 Anm. 1; der Kanton Graubünden hat z.B. "strafrechtliche" Normen
vorbehalten, obwohl die auslegende Erklärung diesen Bereich nicht mehr erfasste (Art. 61 des Bündner
Schulgesetzes) oder gar die sicherheitspolizeiliche Festnahme (Art. 9 der GR Verordnung über die Kantonspolizei), die in den Anwendungsbereich des Art. 5-4 EMRK fällt.
342
Merkwürdigerweise sind nur die Gesetzesbestimmungen des Bundesrechts in der AS 1989 277, Anm. 1
publiziert; wogegen die kantonalen Bestimmungen nicht offiziell veröffentlicht sind. Siehe die auszugsweise
Wiedergabe bei Kley, Privatrecht 285ff. Der Bund hätte mindestens eine Veröffentlichung in den kantonalen
Gesetzessammlungen veranlassen müssen. Ebenso eigenartig ist, dass der Europarat in seiner amtlichen Ausgabe
der EMRK zwar die geänderte auslegende Erklärung, nicht aber die dazugehörende Liste des Bundes- und
kantonalen Rechts publiziert hat. Üblicherweise publiziert der Europarat nicht nur die Vorbehalte, sondern auch
die auslegenden Erklärungen mit Hinweisen auf die abweichende Gesetzgebung.
343
Vgl. N. 80ff.
344
Vgl. Concurring opinion des Richters De Meyer im Urteil Belilos, ECHR Series A 132, S. 32; Dissenting
opinion der Kommissionsmitglieder Kiernan und Gözübüyük im B 9116/80, Temeltasch c. Suisse, DR 31, 120
oder EuGRZ 1983 150ff; Borghi, Applicabilité 13; Schmuckli, Fairness 115.
345
Die Staaten halten sich in ihrer Praxis nicht immer daran; so hat etwa das Fürstentum Liechtenstein den
Vorbehalt zu Art. 6 EMRK trotz einer totalrevidierten Gesetzgebung fortgeschrieben und die bisherige
konventionswidrige Gesetzgebung nicht angepasst, vgl. Information Sheet No. 29, S. 1. Unter gewissen Umständen wenden die Konventionsorgane bei einer Gesetzesrevision den Vorbehalt auf die ursprüngliche Norm
noch an, vgl. B 7511/76 und 7743/76, Campbell and Cosans v. United Kingdom, ECHR Series B 42, S. 12, § 39;
BGE 117 Ia 386f.
346
Vgl. Botschaft des Regierungsrates des Kantons Thurgau an den Grossen Rat zum Entwurf für ein neues
Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch v. 12.6.1990, S. 11f. Im Hinblick z.B. auf die St.
Galler Rechtsordnung war die Nennung zahlreicher Gesetzesnormen in der Liste kantonaler Normen hinfällig
geworden, weil das neue st. gallische Zivilprozessgesetz zahlreiche, abschliessende verwaltungsbehördliche
Kompetenzen auf den Richter übertragen hat, vgl. Kley, Privatrecht 49 Anm. 1 und siehe im einzelnen Art. 312
ZPO SG.
Unrichtig Schmuckli, Fairness 10, wonach die Kantone sich weigerten, ihre Gesetzgebung dem Art. 6 EMRK
anzupassen. Vgl. vielmehr N. 96ff.
83
Eine Reihe von Kantonen hatte kaum347 oder gar keine348 Vorschriften aufgeführt, mit der Folge,
dass eine volle Bindung an Art. 6-1 EMRK eintrat349. Diese elf Kantone hatten gewissermassen
eine Vorreiterrolle bis zur Unwirksamerklärung350 vom 17.12.1992 übernommen.
79
Eine andere Folge des Urteils Belilos bestand darin, dass die Schweiz zu Art. 141 CCPR351 einen Vorbehalt angebracht hat, der sich inhaltlich mit der präzisierten Erklärung zu
Art. 6-1 EMRK deckt352. Dessen Gültigkeit dürfte kaum fraglich sein, da im Weltpakt über
bürgerliche und politische Rechte eine Art. 64 EMRK entsprechende Bestimmung fehlt. Darum
gelangen im Hinblick auf den Weltpakt die allgemeinen Vorbehaltsregeln der Art. 19ff WVK
zur Anwendung353.
3. Ungültigkeit der präzisierten auslegenden Erklärung
80
Die Literatur hatte das Vorgehen der Schweiz nach dem Urteil Belilos für
unzulässig gehalten, weil Art. 64 EMRK das Anbringen von Vorbehalten nur anlässlich der
Ratifikation erlaube, nicht aber später354.
81
Das Bundesgericht hat die Gültigkeit der präzisierten Erklärung schon bald in
Frage gestellt355. Es hat festgehalten, dass sich "Änderungen der kantonalen Verfahrens- und
347
Die Kantone Bern, Uri, Nidwalden, Zug, Schaffhausen, Basel-Stadt, Aargau und Neuchâtel (vgl. BGE 115 V
253) haben nur eine bis sechs Zuständigkeiten im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit genannt, wie etwa
Namensänderung, Adoption, Beiratschaft, Stiftungsaufsicht oder Entmündigungen. In bezug auf die verwaltungsrechtliche Tragweite ist Art. 6-1 EMRK vollumfänglich anwendbar.
348
So haben der Kanton Waadt (vgl. BGE 115 Ia 66 und 117 Ia 526 = RUDH 1992 350), Glarus und Obwalden auf
eine solche Liste verzichtet.
349
Das Bundesgericht musste sich deshalb in mehreren Fällen nicht mit der Gültigkeit der präzisierten auslegenden
Erklärung befassen, vgl. BGE 117 Ia 378, insb. S. 387; BGE 115 Ia 71; 115 Ia 192; 115 V 253.
350
Vgl. N. 80ff.
351
Der mindestens gleich weit wie Art. 6-1 EMRK ausgelegt wird, vgl. N. 33, S. 31, Anm. 3 und N. 35, S. 36,
Anm. 2.
352
Vgl. Art. 1 lit. c Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 13.12.1991 betreffend den internationalen Pakt über
bürgerliche und politische Rechte, AS 1993 747.
353
Vgl. Velu/Ergec, Convention 158, § 207.
354
Vgl. Guillod, Garanties 50; Oeter, Erklärung 522; Kley, Privatrecht 49; Borghi, Applicabilité 12f; a.A. (aber
bereits vom Bundesgericht überholt, vgl. N. 81) Haefliger, Menschenrechtskonvention 135, der dies für einen
"überspitzten Formalismus" hielt. Siehe die differenzierende Darlegung bei Cameron/Horn, Reservations 117ff.
Wildhaber, IntKom, N. 659 zu Art. 6 EMRK schlug diese nachträgliche Präzisierung schon vor dem Urteil
Belilos vor.
355
Siehe die neutrale Formulierung in BGE 117 Ia 192: "Es ergibt sich somit, dass die geltende (und Art. 6-1
EMRK verletzende, A.K.) Verfahrensordnung ... jedenfalls dann nicht zu beanstanden ist, wenn die auslegende
Erklärung zu Art. 6 EMRK respektiert wird". Im parallelen Berufungsverfahren in derselben Sache betreffend
den Kanton Schwyz, BGE 117 II 132 hatte das Bundesgericht diese Frage mangels Rüge nicht prüfen müssen.
84
Zuständigkeitsordnungen über kurz oder lang ... als unumgänglich erweisen" werden356. 1992
hielt das Bundesgericht den Kanton Zürich in einem obiter dictum an, zur Festsetzung von Bauund Niveaulinien einen Beschwerdeweg zu schaffen, der den Anforderungen des Art. 6-1
EMRK genügt. Es tat dies, obwohl die entsprechenden Normen in der präzisierten Erklärung
aufgeführt waren357. Schliesslich hat es in einem bahnbrechenden Urteil vom 17.12.1992 die
präzisierte auslegende Erklärung für unwirksam erklärt358.
82
Im Verfahren ging es um den Anspruch eines Elternteils ohne elterliche Gewalt
oder Obhut, mit seinem Kind persönlich verkehren zu können. Im betroffenen Kanton
Thurgau spielte sich dieses Verfahren vor den vormundschaftlichen Verwaltungsorganen und
letztinstanzlich vor dem Regierungsrat ab. Eine Berufung an das Bundesgericht war nicht
möglich, weil es sich in dieser Streitsache nicht um eine Zivilstreitigkeit handelte, sondern um
einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die Eingabe wurde als staatsrechtliche Beschwrde
entgegengenommen und einstimmig gutgeheissen. Das Bundesgericht schloss sich der in der
Literatur vertretenen Ansicht an, wonach die präzisierte auslegende Erklärung von 1988 zu
spät angebracht worden war359 und deshalb unwirksam sei. Da diese Erklärung allein vom
Bundesrat und nicht von der Bundesversammlung ausging, sah sich das Bundesgericht daran
nicht gebunden. Art. 6-1 EMRK gilt daher seit dem Urteil vom 17.12.1992 vollumfänglich im
Sinne der Rechtsprechung der Konventionsorgane. Bund und Kantone werden den gerichtlichen Rechtsschutz im Bereich des Privatrechtes und des Verwaltungsrechtes erheblich
ausbauen müssen.
Der Bundesrat sollte ausserdem - um jegliche Missverständnisse zu vermeiden - die präzisierte
auslegende Erklärung aufheben und eine entsprechende Bekanntmachung in der amtlichen
Sammlung des Bundesrechts publizieren360.
Im Hinblick auf ein mögliches Verfahren vor der Europäischen Menschenrechtskommission blieb der nationale
Instanzenzug unausgeschöpft (Art. 26 EMRK); eine Beschwerde wäre somit unzulässig gewesen (Art. 27-3
EMRK). Die Verfahrensführung durch den Beschwerdeführer wies noch einen andern erheblichen Makel auf. In
der staatsrechtlichen Beschwerde wurde die Rüge versäumt, das Entmündigungsverfahren vor den Verwaltungsbehörden verletze die Rechtsweggarantie des § 7 KV SZ. In der Sache hätte damit auf jeden Fall, unabhängig
von Art. 6 EMRK, eine gerichtliche Beurteilung erfolgen müssen.
356
BGE 117 II 140.
357
Nämlich die § 96-113 des Zürcher Bau- und Planungsgesetzes. Das BGr hatte allerdings die Gültigkeit der
präzisierten auslegenden Erklärung nicht abschliessend zu beurteilen, da die staatsrechtliche Beschwerde aus
andern Gründen gutgeheissen wurde. Vgl. Urteil 1P.313/1991 v. 21.10.1992, NZZ v. 22.10.1992, S. 57 und v.
16.2.1993, S. 46. In BGE 115 Ia 67 war die fragliche Rechtsnorm in der präzisierten Erklärung gar nicht
aufgeführt; ebendies gilt für das Urteil, BGr v. 1.6.1992, BVR 1992 439ff = BGE 118 Ia 223 (der betroffene
Kanton Bern hatte in seiner Liste lediglich Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit aufgeführt).
358
BGr v. 17.12.1992, EuGRZ 1993 72ff (E. 2-8) oder Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1993 28ff (E. 2-8)
oder AJP 1993 333ff (E. 5-7).
359
Vgl. N. 80.
360
Auch der Bundesrat müsste sich an das Urteil vom 17.12.1992 gebunden erachten. In einem Strassburger
Verfahren, in dem der Bundesrat als letzte Instanz geurteilt hat (Fälle der Art. 99-101 OG), dürfte er sich vor den
Konventionsorganen nicht erneut auf die präzisierte Erklärung berufen. Der Ausnahmekatalog der Art. 99-101
OG von der Verwaltungsgerichtsbarkeit müsste gekürzt werden, vgl. N. 85.
85
83
Die Konvention hat in der Schweiz - wie auch in Schweden361 und Österreich - zu
einer nachgerade "revolutionären Änderung"362 des Organisationsrechtes geführt. Die Schweiz
befindet sich in einer ähnlichen Sachlage wie Österreich, nach dem ebenfalls bahnbrechenden
Erkenntnis vom 3.12.1984 des österreichischen Verfassungsgerichtshofes363. Danach konnte der
österreichische Vorbehalt zu Art. 5 EMRK nicht interpretativ auf Art. 6 EMRK ausgedehnt
werden. In der Folge hat der österreichische Verfassungsgeber die Art. 129a ff im BundesVerfassungsgesetz eingefügt. In den österreichischen Bundesländern, die keine eigene Verwaltungsgerichtsbarkeit kennen, wurden unabhängige Verwaltungssenate errichtet, welche eine
Reihe von Zuständigkeiten, insbesondere Verwaltungsstrafsachen zu übernehmen haben364. In
der Lehre wurde der Entscheid, bloss Verwaltungssenate und keine allgemeinen Landesverwaltungsgerichte einzuführen, heftig kritisiert365. Möglicherweise werden die Verwaltungssenate zu
eigentlichen Landesverwaltungsgerichten ausgebaut werden366.
II. Ungültigkeit des Vorbehaltes hinsichtlich Öffentlichkeit
84
Im Urteil Weber367 stand die Gültigkeit des Vorbehaltes zum Grundsatz der
Öffentlichkeit der Verhandlung und der Urteilsverkündung zur Debatte368. Der Gerichtshof hielt
den Vorbehalt für unwirksam, da er das Erfordernis der kurzen Inhaltsangabe der betreffenden
Gesetze gemäss Art. 64-2 EMRK offensichtlich nicht erfülle369. Nach dem Urteil Weber hat sich
361
Vgl. Danelius Hans, Judicial Control of the administration, a Swedish proposal for legislative reform, Mélanges
Gérard J. Wiarda, Köln usw. 1988, S. 115ff; Hofmann Rainer, Erweiterung des verwaltungsgerichtlichen
Rechtsschutzes in Schweden, Reaktion auf die Strassburger Rechtsprechung, EuGRZ 1990 10ff; Nørgaard,
Scandinavian Countries 65ff, insb. 71ff.
362
Der österreichische Verfassungsgerichtshof und in dessen Gefolge viele Autoren haben die beschwörende
Formel geschaffen, wonach die Konvention nicht so ausgelegt werden dürfe, dass sie die nationalen Gesetzgeber
zu einer revolutionären Änderung ihrer Rechtsordnungen zwinge, vgl. Urteil v. 27.6.1960, Juristische Blätter
1961 352.
363
Vgl. VfSlg 10 291 = EuGRZ 1985 85 = ÖJZ 1985 342.
364
Vgl. Art. 129a Ziff. 1 B-VG. Die unabhängigen Verwaltungssenate nahmen ihre Tätigkeit am 1.1.1991 auf.
365
Vgl. Kobzina Alfred, Verwaltungsgerichte und Verwaltungssenate, ÖJZ 1990 65ff m.w.H.; Berchtold Klaus,
Menschenrechtskonforme Neuorganisation der Verwaltungsrechtspflege, in: Pernthaler Peter (Hrsg.),
Föderalistische Verwaltungsrechtspflege als wirksamer Schutz der Menschenrechte, Wien 1986, S. 85;
Pernthaler, Rechtsweg 223; Merli Franz, Art. 6 EMRK und das österreichische Verwaltungsrechtsschutzsystem,
ZaöRV 1988 251ff, insb. S. 264ff; Bundeskanzleramt, Verfassungsdienst (Hrsg.), Die Gewährleistung eines
fairen Verfahrens, Beiträge zum Verfassungsrecht, Bd. 2, Wien 1987.
366
Die richterliche Unabhängigkeit ist zweifelhaft, da sich die Richter der Senate aus der Verwaltung rekrutieren,
vgl. zu diesem Problem N. 57.
367
ECHR Series A 177.
368
Vgl. AS 1974 2148.
369
Drei Wochen vor dem Urteil Weber hielt noch das Bundesgericht, BGE 116 Ia 66, diesen Vorbehalt für gültig,
denn Art. 64-2 EMRK "will ebenfalls verhindern, dass ein Vorbehalt einen generellen Charakter aufweist und
zudem den Parteien, den Organen der Konvention und dem einzelnen genau aufzeigen, welche Gesetze von den
86
die schweizerische Regierung auch mit dem Gedanken einer nachträglichen Verbesserung des
unwirksamen Öffentlichkeitsvorbehaltes getragen370, dieses Vorgehen aber unterlassen.
Infolgedessen gilt der Grundsatz der Öffentlichkeit371 vollumfänglich. Er soll die einzelnen
gegen eine Geheimjustiz schützen und ist ein wichtiges Mittel, um das Vertrauen in die
Rechtmässigkeit und Unparteilichkeit der Gerichte zu schützen. Die Öffentlichkeit trägt dazu
bei, das faire Verfahren nach Art. 6-1 EMRK zu verwirklichen, dessen Garantie zu den
Grundlagen einer demokratischen Gesellschaft gehört372.
Eine Folge des Urteils Weber bestand darin, dass die Schweiz zu Art. 14-1 CCPR einen
Vorbehalt angebracht hat, der sich inhaltlich mit dem unwirksam erklärten Vorbehalt zu Art. 6-1
EMRK deckt373. Dessen Gültigkeit dürfte kaum zweifelhaft sein, da im Weltpakt über
bürgerliche und politische Rechte eine Art. 64 EMRK entsprechende Bestimmung fehlt374.
Wirkungen der EMRK ausgenommen sind." Unter Hinweis auf den B 9116/80, Temeltasch c. Suisse, DR 31,
132ff, § 91 hielt das Bundesgericht diese Sachlage für unbedenklich, da der Gehalt der betreffenden Normen
ohnehin leicht feststellbar sei. In diesem Sinne auch das Gutachten des Bundesamtes für Justiz v. 8.6.1979, VPB
1980 Nr. 72 zu Art. 6-3 lit. e EMRK.
370
Vgl. Kälin/Sidler, Strafsteuer 176 Anm. 55.
371
Siehe zu dessen eingehender Behandlung: Frowein/Peukert, Kommentar, N. 79ff zu Art. 6 EMRK; van Dijk/van
Hoof, Convention 325ff; Kälin/Sidler, Strafsteuer 177ff; Miehsler/Vogler, IntKom, N. 331ff zu Art. 6 EMRK.
372
Urteil Sutter, ECHR Series A 74, § 26 m.w.H.; BGE 115 V 255; 113 Ia 416f m.w.H.; Frowein/Peukert,
Kommentar, N. 79ff zu Art. 6 EMRK; Miehsler/ Vogler, IntKom, N. 331ff zu Art. 6 EMRK, van Dijk/van Hoof,
Convention 325 Anm. 631 m.w.H.
373
Vgl. Art. 1 lit. c Abs. 1 des Bundesbeschlusses vom 13.12.1991 betreffend den internationalen Pakt über
bürgerliche und politische Rechte, AS 1993 747.
374
Vgl. N. 79.
87
§ 5 Anpassung der schweizerischen Gerichtsorganisation an
Art. 6-1 EMRK [S. 89]
I. Notwendigkeit einer Anpassung
85
Das Verwaltungsrecht wird nun sowohl vom strafrechtlichen als auch vom "zivilrechtlichen" Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK erfasst. Die Kantone müssen im
"verwaltungsrechtlichen" Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK ihre (Spezial-)
Verwaltungsgerichte als letzte kantonale Instanzen einsetzen. Ebenso muss der Bund den
Ausnahmekatalog der Art. 99-101 OG von der Generalklausel des Art. 97 OG entsprechend
kürzen375. Im Verhältnis der drei Gewalten werden die (bislang untergewichtigen Verwaltungs-)
Gerichte längerfristig ein zusätzliches Gewicht erhalten.
Die blosse Änderung der in der unwirksam erklärten, präzisierenden auslegenden Erklärung
genannten Gesetze wird freilich gerade nicht genügen. Denn Art. 6-1 EMRK erfasst in seinem
"zivilrechtlichen" Anwendungsbereich nicht nur die freiwillige Gerichtsbarkeit und bloss zivilrechtsnahe Bereiche des Verwaltungsrechts, wie sie in der Liste der Gesetze aufgeführt wurden.
Es besteht die erhebliche Gefahr, dass die Tragweite des Art. 6-1 EMRK verkannt wird; das
Bundesgericht müsste dann die Kantone weiterhin "überraschen" und einen Gerichtsschutz
gegen Handlungen der Exekutive verlangen.
86
Die staatsrechtliche Beschwerde kann kantonale Verfahren, die sich nur vor
Verwaltungsbehörden abgespielt haben, nicht heilen376. Die staatsrechtliche Beschwerde erlaubt
nämlich nur die Prüfung der Rechtsfragen, ob ein verfassungsmässiges Recht, ein Recht der
Konvention oder der beiden Weltpakte verletzt worden ist377. Der Sachverhalt kann grundsätz-
375
Im Hinblick auf den "zivilrechtlichen" Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK sind folgende Bestimmungen
zumindest fragwürdig:
- Art. 99 lit. b, c, d, e, h, i;
- Art. 100 lit. b Ziff. 3 (soweit arbeitsmarktliche Bewilligungen betroffen sind, vgl. BGE 116 Ib 302), d Ziff. 2
und 3, e Ziff. 4, g, h, i, l Ziff. 2 und 3, m, n, o, q, r Ziff. 2, t Ziff. 2, u (unsicher, es handelt sich um politisch
äusserst wichtige Akte);
- Art. 101 lit. c kann problematisch sein.
Selbstverständlich müssten die hier aufgezählten Ausnahmeklauseln ausführlich anhand der einschlägigen
Gesetzgebung und der Rechtsprechung der Konventionsorgane diskutiert werden. Bei der vorliegenden
Aufzählung handelt es sich um eine vorläufige Infragestellung. Die Kürzung des Kataloges der Art. 99-101 wird
ohnedies das Anliegen einer Entlastung des Bundesrates unterstützen, vgl. zu den Reformpostulaten der
künftigen OG-Totalrevision: Amtl Bull S 1992 358.
376
Das Bundesgericht hat zudem keine hinreichende Entscheidbefugnis, vgl. N. 67. U.U. kann auch die
angemessene Verfahrensdauer verletzt sein, vgl N. 74.
377
Vgl. Art. 84 Abs. 1 OG und Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV; gegenüber den Kantonen hat die staatsrechtliche
Beschwerde für den Bereich der verfassungsmässigen Rechte (vgl. Gutachten BJ, VPB 1985 III Nr. 36, S. 237ff)
einen fast lükenlosen Schutz durch das Bundesgericht verwirklicht. Nach heutiger Anschauung ist Art. 113 Abs.
1 Ziff. 3 BV, welcher die Rechtsprechung über verfassungsmässige Rechte dem Bundesgericht zuweist
88
lich nicht überprüft werden; einzig wenn die Vorinstanz den Sachverhalt qualifiziert unrichtig
feststellt, wird das Willkürverbot verletzt. Insofern findet eine beschränkte
Sachverhaltsfeststellung statt.
II. Bundesstaatliche Zuständigkeit
87
Die Grundrechte der Bundesverfassung sowie der internationalen Abkommen
ändern die bundesstaatliche Kompetenzverteilung nicht. Sichert eine grundrechtliche Garantie
den einzelnen einen Gerichtszugang oder ein Verfahrensrecht zu, so sind Bund und Kantone in je
ihrem Zuständigkeitsbereich für deren Respektierung und Verwirklichung primär
verantwortlich378. Der Bund wäre beispielsweise nicht kompetent, ein zentrales Verwaltungsgericht für die Kantone einzusetzen, ohne dass eine spezielle Kompetenznorm erlassen würde.
Dessenungeachtet ist eine OG-Revision vorgeschlagen worden, gemäss welcher das
Bundesgericht bei der Beurteilung staatsrechtlicher Beschwerden im "zivilrechtlichen" Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK "gehalten ist, ... Sachverhalts- und Rechtsfragen in dem von
der EMRK geforderten Umfang frei zu prüfen, soweit das kantonale Recht diese Aufgabe nicht
einer verwaltungsunabhängigen richterlichen Instanz im Kanton überträgt"379. Damit hätte der
"justizstaatliche Druck" aus Strassburg aufgefangen werden sollen; die staatsrechtliche
Beschwerde hätte im weiten "zivilrechtlichen" Anwendungsbereich des Art. 6-1 EMRK die
Funktion einer kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde übernommen. Freilich widerspricht
dieses zentralistische Modell einer Verwaltungsgerichtsbarkeit380 dem Selbstbewusstsein der
Kantone381. Der Nationalrat hat die Motion daher abgelehnt382. Das Problem kann nur durch den
gegenwärtig laufenden Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Bund und Kantonen wirklich
gelöst werden.
(ausgenommen die nicht mehr bedeutsamen "Administrativstreitigkeiten" - zu verstehen als "politische
Streitigkeiten" - gemäss Art. 113 Abs. 2 BV) eine Rechtsweggarantie, die vom gewöhnlichen Gesetzgeber nicht
angetastet werden darf.
378
Vgl. Yvo Hangartner, Besprechung des Urteils BGE 118 Ia 331, AJP 1993 79ff, insb. S. 80; Hangartner,
Staatsrecht II 55 m.w.H.
379
Motion Zimmerli Nr. 90.568, Amtl Bull S 1990 693ff. Der Ständerat hat die Motion gutgeheissen, der
Nationalrat hat sie abgelehnt, vgl. Amtl Bull N 1991 2454. Anlass dazu gab BGE 115 Ia 67 (Kanton Waadt).
BGE 115 Ia 67 wurde vom BGr mehrfach bestätigt, vgl. Urteile v. 30.5.1990, SZIER 1991 410f und BGE 118 Ia
223.
380
Man könnte geradezu von einem österreichischen Modell sprechen, vgl. N. 83, wobei aber Österreich den
umgekehrten Weg geht und eine partielle Landesverwaltungsgerichtsbarkeit einführt.
381
Der Vorschlag hätte das Problem wohl nicht lösen können. Muss ein mehrstufiger kantonaler Verwaltungsweg
durchlaufen werden, bis das Bundesgericht sich der Sache annimmt, so erfolgt die gerichtliche Beurteilung u.U.
nicht mehr in angemessener Frist, vgl. N. 74.
382
Amtl Bull N 1991 2454ff.
89
88
Art. 114bis Abs. 4 BV gestattet indessen eine punktuelle Bundeslösung, wonach
die Kantone mit Genehmigung der Bundesversammlung administrative Streitigkeiten an das
Bundesgericht überweisen können. Eine solche Überweisung ist etwa bei der
Disziplinarrechtspflege gegen Magistratspersonen angezeigt, wo aus staatspolitischen Gründen
eine kantonale Gerichtspflege vermieden werden soll383. Diese Bestimmung kann aber
keinesfalls dazu dienen, die Kantone vom Ausbau einer eigenen, umfassenden
Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entbinden.
III. Unmittelbare Anwendbarkeit
89
Die in der Konvention garantierten Rechte stellen grundsätzlich unmittelbar
anwendbare Normen dar384. Der von Art. 6-1 EMRK gewährleistete Gerichtszugang setzt
allerdings eine "innerstaatliche Infrastruktur" einer bestehenden und gesetzlich eingerichteten
Gerichtsorganisation voraus385. Fehlt eine Gesetzgebung über eine relativ allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit, so ist die unmittelbare Anwendbarkeit des Gerichtszugangs gemäss Art. 61 EMRK in Frage gestellt. In einer solchen Konstellation muss der Gesetzgeber Abhilfe
schaffen386. Das Parlament als Budgetbehörde ist ausserdem verpflichtet, für eine hinreichende
Personal- und Sachausstattung zu sorgen387.
90
Im Bund und in fast allen Kantonen388 bestehen Verwaltungsgerichte oder
Spezialverwaltungsgerichte mit einer breiten Sachzuständigkeit. Der Gerichtszugang für eine
Streitsache kann also im Kontext eines bereits ausgebauten, gerichtlichen Rechtsschutzsystems
problemlos eröffnet werden389. Vor diesem Hintergrund ist Art. 6-1 EMRK unmittelbar anwendbar390. Beim System der Generalklausel sind vielfach - nach dem Vorbild des Bundes391 383
Vgl. Votum Koller in Amtl Bull S 1990 695; siehe das Beispiel des Kantons Solothurn, BBl 1990 II 1057.
384
Vgl. Bericht des Bundesrates über die EMRK vom 9.12.1968, BBl 1968 II 1075.
385
Wildhaber, Erfahrungen 339; Hangartner Yvo, Besprechung der Urteile BGE 118 Ia 331 und 118 Ia 353, AJP
1993 79ff, insb. S. 81.
386
BGE 115 Ia 72. Gl. A. Borghi, Applicabilité 13.
387
BGE 107 Ib 162.
388
M.W. hat einzig der Kanton Appenzell I.Rh. noch kein Verwaltungsgericht.
389
Vgl. N. 102.
390
Siehe die Beispiele von BGr v. 17.12.1992, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1993 28ff oder EuGRZ 1993
72ff. BGE 118 Ia 333ff, 116 Ia 60 (allerdings zu Art. 5-4 EMRK) oder etwa Rivista di diritto amministrativo
ticinese 1990 Nr. 9 (Gerichtliche Überprüfung von gemeindlichen Übertretungsstrafverfügungen); BGE 116 Ib
169 (kantonales Enteigungsverfahren). Bemerkenswert ist auch das sofortige Vorgehen der Waadtländer Gerichte nach dem Urteil Belilos: sie liessen die Einsprache gegen gemeindliche Bussenentscheide zu. Der
Gesetzgeber hat später die Berufung an den Einzelrichter normiert, vgl. Gauthier Jean, L'influence de la
Convention européenne des droits de l'homme sur la législation pénale vaudoise, in: Mélanges publiés par la
Faculté de droit à l'occasion du 100ème anniversaire de la loi sur l'Université de Lausanne, Lausanne 1991, S.
93ff, insb. S. 96f.
90
gewisse Streitsachen von der Generalklausel ausgenommen. Ein Verwaltungsgericht kann den
nötigen Gerichtszugang zwanglos schaffen, indem es die Ausschlussbestimmung nicht anwendet392. Beim System der Enumeration kann ein Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit direkt
gestützt auf Art. 6-1 EMRK begründen393. Die Verwaltungsstreitsache kann damit, entsprechend
der grundsätzlichen Anforderung des Art. 6-1 EMRK, in die gerichtliche Zuständigkeit überführt
werden.
Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist Art. 6-1 EMRK noch leichter anwendbar als
in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Denn das Bundesgericht kann einen Art. 6-1
EMRK verletzenden Entscheid kassieren und den Kanton anweisen, für eine gerichtliche Beurteilung zu sorgen394. Der Kanton kommt dieser Anweisung nach, indem das Verwaltungsgericht
sich in der oben beschriebenen Weise zuständig erklärt. Ist dies ausnahmsweise nicht möglich,
weil eine gerichtliche Organisation in einem Sektor vollständig fehlt, so kann das zuständige
Rechtsetzungsorgan einen dringlichen Erlass verabschieden, das die Verwaltungsgerichtsbarkeit
einführt. Das Bundesgericht als Verfassungsgericht kann auf diese kantonale Struktur von
raschen Rechtsetzungsformen abstellen und Art. 6-1 EMRK daher in jedem Falle unmittelbar
anwenden.
IV. Verfassungsrechtliche Perspektiven des Gerichtsschutzes gegen die
Exekutive
1. Genügt Art. 6-1 EMRK?
91
Art. 6-1 EMRK bringt in seiner "verwaltungsrechtlichen" Tragweite insbesondere
in weiten Teilen des Wirtschaftsverwaltungsrechts einen grundrechtlich abgesicherten
391
Vgl. Art. 99-101 OG.
392
So die Reneja-Praxis des Bundesgerichtes, wo der an sich nicht unmittelbar anwendbare Art. 13 EMRK dennoch
angewendet wurde, vgl. BGE 109 Ib 183 und dazu Trechsel, Suisse 385; Trechsel, Einfluss 708f; Schmuckli,
Fairness 18f. Im Hinblick auf Art. 113 Abs. 3 BV ist dieses Vorgehen unproblematisch, weil die EMRK als
zeitlich jüngeres Recht (1974) den Ausschlussbestimmungen des OG (1968) vorgeht. Allenfalls hat das Völkerrecht sogar Vorrang, vgl. BGE 111 Ib 71f; BGr v. 17.12.1993, E. 5 bb, AJP 1993 333ff oder EuGRZ 1993
72ff.
Die Frage nach der unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 2 ZP 7 EMRK und Art. 14-5 CCPR (Recht auf eine
zweite Gerichtsinstanz in Strafsachen) muss ebenfalls nach dem gesetzlichen Kontext beantwortet werden.
Unverständlich ist das Vorgehen des Kantonsgerichtes St. Gallen, das die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 2
ZP 7 EMRK verneint hat. Deshalb erliess der Grosse Rat einen dringlichen Grossratsbeschluss, der das
Verfahren vor den Gemeindebehörden über den Weg von zwei Gerichtsinstanzen weiterführte. Die ältere Rechtsprechung des Kantonsgerichtes liess hingegen ein zweitinstanzliches Rechtsmittel zu, vgl. GVP 1985 Nr. 67!
Vgl. Botschaft des Regierungsrates vom 18. August 1992 über den Grossratsbeschluss über das zweitinstanzliche Rechtsmittel im Verfahren vor den Gemeindebehörden, Amtsblatt des Kantons St. Gallen 1992
1789ff, insb. S. 1791f und 2052 (Publikation) oder sGS SG 962.12.
393
Vgl. BGE 118 Ia 334 und dazu die Besprechung von Yvo Hangartner, AJP 1993 79ff, insb. S. 81.
394
Beispiele: BGr v. 17.12.1992, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1993 28ff oder EuGRZ 1993 72ff, E. 8;
BGE 115 Ia 69f.
91
Gerichtsschutz gegen Massnahmen und Handlungen der öffentlichen Verwaltung. Es fragt sich
freilich, ob nicht aus grundsätzlichen rechtsstaatlichen Überlegungen auch in den residualen
Bereichen des Verwaltungsrechts eine Rechtsweggarantie bereits gilt oder eingeführt werden
sollte.
2. Notwendigkeit einer Gerichtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt
92
Die wirtschaftliche, soziale und technische Entwicklung seit dem Zweiten Weltkrieg hat den Regelungsbedarf der Gesellschaft massiv erhöht. Dementsprechend hat die
Verwaltung und an ihrer Spitze die Regierung in sämtlichen westeuropäischen Staaten einen
erheblichen Machtzuwachs erfahren. Der Staat führt zahllose Anstalten und nimmt
Fähigkeitsprüfungen vor, betreibt eine Vielzahl von Dienstleistungsunternehmen, erteilt oder
widerruft Bewilligungen, spricht Konzessionen zu und erhebt Steuern oder Beiträge. Die so
gewachsene Macht der Exekutive verlangt nach einem Gegengewicht, genauer nach einem
verfahrensmässigen Ausgleich395. Der Betroffene soll sich in einem fairen Verfahren gegen eine
Massnahme der Verwaltung wehren können396. Ein solches Verfahren ist nur vor einer
verwaltungsexternen und damit unabhängigen Instanz effektiv, denn an der verwaltungsinternen
Rechtspflege haftet das Odium des Richtens in eigener Sache. Die Möglichkeit eines Gerichtszugangs dient also in erster Linie dem Individualrechtsschutz. Das Individuum kann vertrauen,
dass das Verwaltungsrecht und vor allem die Grundrechte nicht nur nominell gelten, sondern
auch verfahrensrechtlich effektiv durchgesetzt werden. Daneben verwirklicht sie die Fortbildung
des objektiven Rechts durch eine angemessene Rechtspflege. Die ausgebaute Verwaltungsgerichtsbarkeit vollendet den formellen Rechtsstaat.
93
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit sollte grundsätzlich durch eine Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt abgesichert werden397. Denn der Zugang zu den
Verwaltungsgerichten darf nicht der Disposition des Gesetzgebers überlassen werden, mit dem
erheblichen Risiko, dass die Rechtsprechung in wichtigen Sachbereichen den Regierungen überlassen bleibt. Zudem verschafft die generelle Möglichkeit verwaltungsgerichtlicher Anfechtung
den Verwaltungsentscheiden Legitimität. Selbstverständlich sollen die eigentlichen "Actes de
395
Siehe die eindrucksvolle Begründung für ein eidgenössisches Verwaltungsgericht in der Botschaft an die
Bundesversammlung betreffend die Revision der Bundesverfassung zur Errichtung eines eidgenössischen
Verwaltungsgerichts vom 20.12.1911, BBl 1911 V 322ff, insb. S. 331: Je mehr die Staatsaufgaben anschwellen,
"desto grösser ist die Gefahr eines Übergriffs der Staatsallmacht und Beamtenautokratie gegenüber den
Individualrechten des Bürgers und desto lebhafter sein instinktives Gefühl, er bedürfe eines kräftigen Schutzes
gegen diese feindliche Macht."
396
Die Kommission hat ebensolche Überlegungen angestellt; sie konnte sich entgegen dem Gerichtshof nicht zu
einer Anwendung des Art. 6 EMRK entschliessen (vgl. B 8848/80, Benthem v. Netherlands, ECHR Series B 80,
S. 35ff, §§ 92-100; B 8562/79, Feldbrugge v. Netherlands, ECHR Series B 82, S. 25ff, §§ 99-103; B 9384/81,
Deumeland v. Germany, ECHR Series B 83, S. 22f, §§ 55-59), da die Anwendung der Gerichtsschutzgarantie
"far-reaching effects on fundamental features of the national legal systems" haben könnte.
397
Gl. A. Rossinelli Michel, La protection contre l'arbitraire, Aspect fondamental de l'état de droit, in: Saladin Peter
u.a. (Hrsg.), Widerstand im Rechtsstaat, Freiburg 1988, S. 217ff, insb. S. 225.
92
Gouvernement" nicht einer Gerichtskontrolle unterstehen; sie gehören in die ursprüngliche
Zuständigkeit der obersten Staatsorgane398.
Viele europäische Staaten anerkennen daher einen grundrechtlichen, über Art. 6 EMRK
hinausgehenden399 Gerichtsschutz gegen die öffentliche Gewalt, so Deutschland, Italien, Portugal, Spanien, Griechenland, Dänemark, Island und Belgien400. In Frankreich, dem
ursprünglichen Herkunftsland der Verwaltungsgerichtsbarkeit, besteht zwar kein verfassungsmässiges Grundrecht auf Gerichtsschutz gegen die Verwaltung. Allerdings können die
Verwaltungsgerichte stets - mit Ausnahme gewisser Akte der Verwaltung: Gesetzgebung und
Actes de Gouvernement - angerufen werden. Der Gerichtsschutz ist geradezu lükenlos401. In
Schweden, Österreich und der Schweiz (von wenigen Kantonen abgesehen402) fehlen Gerichtsschutzgarantien; dementsprechend stellt sich bei diesen Staaten in bezug auf den
grundsätzlichen Gerichtszugang gemäss Art. 6-1 EMRK - unabhängig von den einzelnen
Verfahrensgarantien - schon ein wesentliches Problem.
3. Gerichtsschutzgarantie gegen die Exekutive?
a. Ungeschriebenes oder "abgeleitetes" Grundrecht?
94
Das Bundesgericht hat in einer schöpferischen und ungemein bedeutsamen
Rechtsprechung aus Art. 4 Abs. 1 BV eine ganze Reihe grundlegender Verfahrensgarantien
"hergeleitet", namentlich den Anspruch auf rechtliches Gehör, Akteneinsicht und das prozessuale
Armenrecht. Im Strauss der aus Art. 4 Abs. 1 BV hergeleiteten Verfahrensrechte fehlt jedoch
eine wichtige Blüte, da das Bundesgericht bislang keine Rechtsschutzgarantie gegen die
öffentliche Gewalt aus Art. 4 Abs. 1 BV hergeleitet oder anerkannt hat403.
Ebenso verlangt Art. 58 BV nach der ständigen Praxis keinen Gerichtsschutz gegen die
Verwaltung, denn das Recht auf den gesetzmässigen Richter setzt bereits bestehende Gerichte
voraus. In der bedeutsamen Änderung seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht aber 1986
festgestellt, dass Art. 58 BV in seiner ganzen Tragweite auch für Strafuntersuchungs- und
Anklagebehörden gelte, wenn die Behörde in richterlicher Funktion tätig werde404. Damit hat
398
Vgl. N. 55.
399
Vgl. Abraham, Incidences 414.
400
Vgl. z.B. Art. 19 Abs. 4 deutsches Grundgesetz; Art. 113 Italienische Verfassung; Art. 20 Abs. 2 Portugiesische
Verfassung; Art. 24 Abs. 1 Spanische Verfassung; Art. 20 Abs. 1 Griechische Verfassung; § 63 Abs. 1 Dänische
Verfassung und ähnlich auch § 60 Abs. 1 Isländische Verfassung; Art. 92 und 93 belgische Verfassung. In allen
Staaten gibt es aber einen Kreis von eng beschränkten Ausnahmen (sog. "Actes de Gouvernement", vgl. N. 55
und 100).
401
Vgl. z.B. Fromont Michel, La protection juridictionnelle du particulier contre le pouvoir exécutif en France, in:
Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Band 1, Köln usw. 1969, S. 221ff.
402
Die eine Rechtsschutzgarantie anerkennen, vgl. N. 96f.
403
M.W. musste das Bundesgericht diese Rechtsfrage noch nie prüfen.
404
BGE 112 Ia 144 (unter Hinweis auf bisher nicht publizierte Rechtsprechung).
93
das Bundesgericht im Kern eine - thematisch äusserst beschränkte - Rechtsschutzgarantie
anerkannt, da die Behörde richterliche Unabhängigkeit besitzen muss. Offen ist, ob diese
Rechtsprechung auf weitere Verwaltungsbehörden mit richterlichen Funktionen (namentlich die
streitige Verwaltungsverfahren entscheidenden Departementsspitzen und die Regierungen)
ausgedehnt werden sollte. Dann könnte Art. 58 BV als Gerichtsschutzgarantie gegen die
öffentliche Gewalt wirken.
Die aktuelle Rechtsprechung anerkennt aber bislang kein ungeschriebenes Grundrecht auf
Gerichtszugang in Verwaltungssachen.
b. Totalrevision der Bundesverfassung
95
Die Arbeitsgruppe Wahlen zur Totalrevision der Bundesverfassung hat Argumente für und wider eine Rechtsweggarantie aufgeführt, enthielt sich aber einer abschliessenden
Äusserung405. Demgegenüber schlug die Expertenkommission in Art. 20 des Verfassungsentwurfes von 1977 (VE) einen Anspruch auf Rechtsschutz vor, der in Abs. 5 eine relativ
allgemeine Rechtsschutzgarantie enthielt406:
Gegen Verfügungen der Verwaltung kann der Betroffene in letzter Instanz bei
einem Gericht Beschwerde führen; das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen.
407
Die Vernehmlassung ergab ein positives Echo , so dass die Rechtsschutzgarantie in der
408
Modell-Studie des EJPD als Art. 21 Abs. 6 beibehalten wurde.
c. Neue Kantonsverfassungen
96
Einige kantonale Verfassungsgeber haben die grosse rechtsstaatliche Bedeutung einer zumindest relativ allgemeinen Rechtsschutzgarantie im Verwaltungsrecht anerkannt und ein entsprechendes Grundrecht statuiert. Allen voran ist die Nidwaldner Kantonsverfassung (1965) hervorzuheben, die in ihrem Grundrechtsteil (Art. 3 Abs. 4) die folgende
409
Rechtsweggarantie enthält : "Verwaltungssachen des kantonalen Rechts sind ... vom
Richter überprüfbar." Im Kanton Nidwalden besteht im kantonalen Recht ein relativ
405
Vgl. Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Bern
1973, S. 174ff.
406
Im Bericht der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Bern 1977,
S. 51 wird die Rechtsschutzgarantie nur beschrieben; eine eigentliche Begründung fehlt erstaunlicherweise.
407
Vgl. Totalrevision der Bundesverfassung. Vernehmlassung zum Verfassungsentwurf 1977, Zusammenfassung
sämtlicher Vernehmlassungen, 4 Bände mit durchgehenden Seitenzahlen, Bern Dezember 1980, S. 520ff.
408
BBl 1985 III 189ff.
409
Vgl. Odermatt Paul, Grundzüge der Gerichtsorganisation und der Zivilrechtspflege im Kanton Nidwalden, Diss.
Zürich 1971, S. 3f; Ruf Jürg, Staats- und Verwaltungsrechtspflege im Kanton Nidwalden, Diss. Bern, Hergiswil
1990, S. 14ff.
94
lückenloser Gerichtsschutz gegen die Verwaltung. Nidwalden hat sich damit autonom - neun
Jahre vor dem Beitritt der Schweiz zur Konvention - zu einem wichtigen rechtsstaatlichen
Grundsatz bekannt.
97
Einige Kantone, die sich in den letzten Jahren eine neue Verfassung gegeben
haben, garantieren in offenbarer Anlehnung an Art. 20 VE einen Anspruch auf Rechts410
schutz . Ein effektiver und nicht nur ein theoretisch möglicher Rechtsschutz in Verwaltungssachen beschränkt sich nicht auf eine verwaltungsinterne Rechtspflege, vielmehr
muss der Zugang zu einem unabhängigen und unparteiischen Verwaltungsrichter offen ste411
hen . Der Anspruch auf Rechtsschutz garantiert somit neben den grundlegenden
Verfahrensrechten (rechtliches Gehör, prozessuales Armenrecht usw.), einen grundrechtlich
412
verbürgten Gerichtszugang . In diesen Kantonen wird der Gesetzgeber - soweit dies nicht
schon geschehen ist - die institutionellen Vorkehren treffen müssen, damit der Gerichtszugang
verwirklicht wird. Andernfalls müsste das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin
für die Durchsetzung dieses neuen Grundrechtes sorgen.
Umgekehrt wurde in einigen neuen Kantonsverfassungen bzw. Verfassungsentwürfen von einem Anspruch auf Rechtsschutz abgesehen, weil nicht
grundsätzlich alle Akte der Verwaltung einer Gerichtskontrolle unterstellt
werden wollten413.
410
§ 9 Abs. 1 KV BL; Art. 13 KV UR; Art. 18 Abs. 1 KV SO; § 13 KV TG; zukunftsweisend Art. 4 Abs. 1 Satz
des gescheiterten Verfassungsentwurfes vom 6.9.1968 für den wiedervereinigten Kanton Basel: "In Zivil- und
Strafsachen sowie in allen Streitigkeiten über die Beschränkung von Freiheitsrechten liegt der letzte Entscheid
beim Richter."
411
Vgl. N. 92.
412
Vgl. Bericht der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Bern
1977, S. 49f; ausdrücklich Art. 8 Abs. 2 VE TI: "Ognuno può agire in giudizio a tutela dei propri diritti".
"Rechtsschutzgarantie" wird in der schweizerischen Terminologie mit Gerichtsschutzgarantie gleichgesetzt, vgl.
Beyeler Erwin, Das Recht auf den verfassungsmässigen Richter als Problem der Gesetzgebung, Diss. Zürich
1978, S. 39; Botschaft betreffend die Änderung des OG v. 29.5.1985, BBl 1985 II 782; Gutachten BJ, VPB 1985
III Nr. 36, S. 242; jedenfalls wäre ein nichtgerichtlicher, bloss verwaltungsinterner Rechtsschutz ungenügend.
Eine andere Auslegung könnte nur im Hinblick auf Art. 13 KV UR angenommen werden. Drei Jahre vor Erlass
der neuen Urner Verfassung hat das Volk die Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit abgelehnt. Der Urner
Verfassungsrat wollte daran nichts ändern; nun hat aber das Urner Volk am 17.5.1992 die Einfügung eines Art.
105a KV UR (Verwaltungsgerichtsbarkeit) beschlossen. An einer zeitgemässen Auslegung von Art. 13 KV UR
als Rechtsschutzgarantie steht daher nichts mehr im Wege.
413
Der Anspruch auf Rechtsschutz fehlt namentlich in der neuen Aargauer, Glarner und jurassischen Verfassung. In
der neuen Berner Verfassung war bewusst von einem Anspruch auf Rechtsschutz abgesehen worden (vgl. noch
die früheren Fassung, z.B. Art. 21 Abs. 1 VE BE - A. Zaugg), weil "nicht in jedem Verfahren eine von der
Verwaltung unabhängige, richterliche Instanz" garantiert werden wollte, vgl. Art. 26 der am 6.6.1993 vom Volk
angenommenen und am 1.1.1995 in Kraft tretenden Verfassung, vgl. gemeinsamer Antrag von Verfassungskommission und Regierungsrat, Verfassungssekretariat, Bern 31.1.1992, S. 78. Diese Bestimmung wurde als Art. 20
VE AR übernommen.
95
4. Ausblick: Art. 98a OG
98
414
setzt .
In der Schweiz hat sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit nur langsam durchge-
Im Bund gestaltete sich der Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit trotz der seit 1874 stark
angewachsenen Bundeskompetenzen äusserst schwierig. Die Bemühungen des Zürcher
Staatsrechtslehrers Fritz Fleiner führten 1929 nur zu einer partiellen Verwaltungsgerichtsbarkeit durch das Bundesgericht. Dieses war lediglich in den gesetzlich
enumerierten Fällen zuständig; im übrigen blieb es bei der verwaltungsinternen Rechtspflege.
Erst 1968 verwirklichte eine Partialrevision des Organisationsgesetzes die
Verwaltungsgerichtsbarkeit mit dem System der Generalklausel (Art. 97 OG).
99
Eine bedeutende Neuerung bringt die jüngste Teilrevision des Organisationsgesetzes. Art. 98a OG realisiert ein Postulat des Verfassungsentwurfes von 1977 (Art. 40 Abs.
3 VE): Die Kantone werden verpflichtet, bis zum 15.2.1997 für Streitigkeiten aus dem
Bundesverwaltungsrecht, verwaltungsunabhängige Vorinstanzen mit genereller Zuständigkeit
(Verwaltungsgerichte, Rekurskommissionen) einzurichten. Dabei besteht auch die Hoffnung,
dass die Kantone für ihre Streitigkeiten aus kantonalem Verwaltungsrecht ebenfalls diese
Gerichte mit dem System der Generalklausel einsetzen werden. Denn in den meisten Kantonen sind bestimmte Materien von der kantonalen Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgeschlossen.
415
Immerhin besitzen jetzt fast alle Kantone ein Verwaltungsgericht .
100
Art. 98a OG führt nun allerdings zu einer rechtsstaatlichen Schieflage. Im
Bereiche des Bundesverwaltungsrechts realisiert er nämlich eine zweistufige Verwaltungsgerichtsbarkeit durch eine kantonale Instanz und das Bundesgericht als eidgenössisches
Verwaltungsgericht. Dagegen findet im Bereich der umfangreichen Ausnahmematerien der
Art. 99-101 OG überhaupt keine Gerichtskontrolle statt: Der Bundesrat ist letzte Instanz.
Soweit die Kantone in ihren eigenen Angelegenheiten ein Verwaltungsgericht vorsehen,
besteht immerhin eine gerichtliche Instanz mit anschliessender verfassungsgerichtlicher
Kontrolle durch das Bundesgericht (staatsrechtliche Beschwerde). Schliessen die Kantone in
ihren Angelegenheiten ihr Verwaltungsgericht aus, so kommt lediglich die - bekanntermassen
ungenügende - staatsrechtliche Beschwerde zum Zuge. Auch in dieser Situation besteht eine
krasse Diskrepanz zwischen einer zweistufigen, gerichtlichen Bundesverwaltungsrechtspflege
und einer fast ganz fehlenden Gerichtskontrolle.
414
Vgl. N. 86 zur staatsrechtlichen Beschwerde, welche einen gewissen Ersatz dafür bot.
415
Mit Ausnahme des Kantons Appenzell I.Rh. besitzen jetzt immerhin alle Kantone ein Verwaltungsgericht:
Zuletzt hat der Kanton Appenzell A.Rh. die Einführung eines allgemeinen Verwaltungsgerichtes beschlossen.
Das Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist von der Landsgemeinde 1993 angenommen werden. Das
Gesetz ist vorbildlich; so verwirklicht es die Öffentlichkeit der Verhandlungen und normiert eine weitgehende
Sachzuständigkeit des Verwaltungsgerichts, vgl. den erläuternden Bericht der Expertenkommission für die
Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Herisau 20.10.1992;
Landsgmeindevorlage: Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Lesung, Herisau 26.1.1993.
96
Diese Schieflage lässt sich beseitigen, wenn der Ausnahmekatalog der Art. 99-101 OG und
entsprechende kantonale Bestimmungen in kantonalen Angelegenheiten auf wirkliche Actes
416
de Gouvernement reduziert werden.
101
Die Einführung kantonaler Verwaltungsgerichte und die Kürzung des Ausnahmekataloges des Art. 99-101 OG sind allerdings nicht nur wegen des immer breiteren
Anwendungsbereiches des Art. 6-1 EMRK unbedingt erforderlich. Vielmehr verlangt das
417
Rechtsstaatprinzip, dass Kantone und Bund (wie die meisten europäischen Staaten ) ihre
Verwaltungsrechtsstreitigkeiten durch unabhängige Richter auf Tatsachen und alle
418
Rechtsfragen hin beurteilen lassen . Zwar stellt die direkte Demokratie und die
demokratische Bestellung vieler Behörden eine gewisse Kompensation für die fehlende
Verwaltungsgerichtsbarkeit dar. Diese demokratischen Verfahren garantieren aber nicht in
jedem
Einzelfall
eine
gesetzmässige
Verwaltung;
sie
vermögen
die
419
Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht zu ersetzen .
102
In diesem Zusammenhang erfüllt Art. 98a OG eine wichtige Aufgabe; er
schafft nämlich in allen Kantonen Verwaltungsgerichte mit einer grossen Sachzuständigkeit
in Bundesverwaltungsrechtssachen. Auf diese Weise wird der erforderliche, gesetzliche
420
Kontext
normiert, damit Art. 6-1 EMRK oder eine vom Bundesgericht unbedingt
anzuerkennende Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt als unmittelbar anwendbares Grundrecht gelten kann.
Art. 6-1 EMRK ist zwar nach der Rechtsprechung der Konventionsorgane - zuletzt
421
namentlich durch die "pekuniäre Herleitung"
- schon in einem grösseren Umfang als
Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt interpretiert worden. Gleichwohl bestehen
noch bedeutsame Lücken, die autonom gefüllt werden sollten. Das Bundesgericht sollte - und
kann dies nunmehr dank Art. 98a OG - eine relativ allgemeine Rechtsschutzgarantie als
422
ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht des Bundes anerkennen.
416
Vgl. N. 55.
417
Vgl. N. 93.
418
Vgl. die eindringliche Ermahnung von Peter Saladin, N. 106 zu Art. 3 BV, in: Kommentar zur
Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern/Basel/ Zürich 1986ff (Loseblatt); Saladin Peter,
Bund und Kantone, ZSR 1984 II 577f.
419
Im Gegenteil können sie die Rechtspflege gerade beeinträchtigen. So besteht die akute Gefahr, dass die
regierungsrätliche Rekurspraxis vor Parlaments- und Regierungsratswahlen bürgerfreundlicher wird, namentlich,
wenn die Regierungsparteien unter dem Druck erfolgreicher Oppositionsparteien stehen.
420
Vgl. N. 90.
421
Vgl. N. 37.
422
Wie es schon einige Kantonsverfassungen normiert haben, vgl. N. 97.
97