Prueba pericial informatica

LA PRUEBA PERICIAL INFORMÁTICA
1. Objeto de la pericia informática
El análisis de los equipos informáticos o dispositivos de
almacenamiento de datos (discos duros externos, CD-DVD,
memorias USB) intervenidos por la Policía y a disposición
de la Autoridad Judicial, en el marco del procedimiento
penal abierto para la investigación del delito objeto de la
denuncia o atestado.
2. Finalidad de la pericia
-Sobre el equipo o dispositivo: determinar que los
archivos informáticos no se han alterado ni manipulado
(autenticidad e integridad)
-Sobre el contenido: dependerá del delito que se esté
investigando.
*si el software (programa) es el original o una copia
no
autorizada
(ej.
Delitos
contra
la
propiedad
intelectual).
*fechas de modificación o creación de los archivos,
origen y destino de la comunicación (ej. Ataques a la
intimidad o al honor por correo electrónico, posesión y
distribución de pornografía infantil)
* la existencia
informáticos)
de
daños
en
el
software
(virus
*análisis de los enlaces consultados e intercambios de
archivos (ej. Delito de pornografía infantil)
*seguir el rastro de la información robada
revelación de secretos de particulares o de empresa)
(ej
*recuperar archivos ocultos, encriptados o eliminados
(ej. Daños a sistemas informáticos, revelación de secretos
o distribución de pornografía infantil –SAP Madrid de 2112-2010).
*Y cuantos otros análisis exija la investigación del
delito.
1
Por ejemplo, en el auto de la AP Castellón de 14 de
octubre de 2010 se acuerda la conveniencia de practicar una
pericia informática que aclare las insinuaciones de la
Guardia civil sobre si el imputado introdujo un programa
“espía” en el ordenador de la fallecida Yalennys mediante
el cual pudiera controlarlo. Y lo justifica diciendo que
“analizado el contenido del informe de la Guardia Civil que
por testimonio se acompaña, se entiende el interés del
imputado por rebatirlo, pues en aquel se concluye, con el
refuerzo de la declaración prestada por otra persona, que
efectivamente aquel controlaba las actividades de la
fallecida y se servía para ello, entre otros medios, de un
programa "espía" que habría instalado en su ordenados
dentro de una carpeta insertada en noviembre de 2004 y
borrada el 22 del mes siguiente. Estas afirmaciones, de ser
ciertas, constituirían un indicio mas de la participación
del ahora recurrente en los hechos delictivos origen del
proceso, por lo que, siendo que el vaciado del ordenador de
aquella no asegura la respuesta a las preguntas que se
pretenden responder con la pericia interesada, es menester
acceder a la misma por su evidente interés para la causa”.
3. ¿Es necesario mandato judicial para la realización
de la pericia?
Lo normal será que el Juzgado dicte un auto ordenando
realizar la pericia al Grupo de Investigación policial que
lo solicite, aunque si la intervención del ordenador o
dispositivos informáticos se produce en una entrada y
registro a un domicilio o un vehículo, esta habilitación
será suficiente para examinar los ordenadores o equipos
hallados.
4 . ¿ A qué peritos se encargan tales pericias por los
Juzgados?
A los Organismos oficiales especializados, que son el
Departamento de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil
(DDT) o Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía
Judicial, y los departamentos especializados de la Policía
Autonómica (Ertzaintza, Mossos D’Esquadra).
Se presume su imparcialidad, salvo prueba en contra.
2
Si bien debe hacerse la pericia por informáticos
distintos de los que realizaron la intervención.
5. ¿Es necesaria la intervención de dos peritos en el
sumario?
Dicha exigencia viene marcada por el art. 459 LECr.
Se ha atemperado por la Jurisprudencia en el caso de
los Laboratorios Oficiales.
En el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 se
interpretó que “la exigencia de una duplicidad de peritos
en el procedimiento ordinario se rellena con su realización
por un laboratorio oficial cuando éste se integre por un
equipo y se refiere a criterios analíticos.”
Tal criterio se ha consolidado en las sentencias
posteriores. Como ejemplo, Sentencia 1302/ 2005, que señala
que: “Precisamente, por las condiciones de laboratorio
público, dotado de la imparcialidad que caracteriza la
función de la administración pública, y por la naturaleza
oficial
del
laboratorio,
que
incorpora
a
varios
profesionales que trabajan en el mismo, la jurisprudencia
de esta Sala ya admitió que los informes periciales
firmados por una
.persona, como responsable del
laboratorio oficial, rellenaban la exigencia de pluralidad
de peritos que exige el art. 459 para las causas tramitadas
en el procedimiento ordinario por delitos". Doctrina que ha
sido recogida en otras resoluciones, como las Ss TS
1081/2004, de 30 de septiembre, y 1365/2003, de 17 de
octubre, que, muy clarificadoramente, señala que "Tiene
declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia
806/1999, de 10 de junio, que la exigencia de dualidad de
peritos en cada dictamen pericial obedece a la mayor
garantía de acierto que representa la posible coincidencia
de pareceres de dos peritos frente a la opinión única, y a
las mejores condiciones de objetiva valoración que para el
Tribunal representan las posibles divergencias y opiniones
encontradas de dos peritos intervinientes. De lo que se
trata es de reforzar la eficacia, el acierto y el rigor
técnico de los dictámenes periciales, sin que por ello se
haga de la dualidad de peritos una condición inexcusable de
la necesaria garantía puesto que el párrafo segundo del
propio art. 459 exceptúa el caso de que no hubiese más de
un perito en el lugar y no fuera posible esperar la llegada
de otro sin graves inconvenientes para el curso del
sumario. En todo caso si el fundamento de la exigencia se
halla en la mayor probabilidad de acierto que representa el
3
trabajo realizado por varios, la finalidad de la norma
queda satisfecha en el caso de dictámenes periciales
emitidos por Órganos Oficiales dotados de equipos técnicos
altamente
cualificados
integrados
por
distintos
profesionales que intervienen como tales participando cada
uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la
división de tareas o funciones. En tales casos el mero dato
formal de estar suscrito el informe por uno solo de los
profesionales
del
equipo –normalmente el que ejerce
facultades
representativas
del
Laboratorio
u Órgano
informante, como ‘Responsable" o "Jefe" del Servicio de que
se trate– no puede ocultar que el dictamen no es obra de un
solo individuo, es decir, de un perito, sino del trabajo en
equipo
normalmente
ejecutado
según
procedimientos
científicos protocolizados en los que intervienen varios
expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el
común quehacer materializado por todos. En estos casos no
es que no sea aplicable el art. 459 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal sino que debe entenderse satisfecha
la exigencia que el precepto contiene".
La actuación en juicio de un solo perito no afecta a
la validez de la prueba ni tampoco vulnera la tutela
judicial efectiva si no produce indefensión.
Doctrina recogida por la jurisprudencia menor,
pudiendo citarse entre las más recientes la SAP de Madrid
d e 8 -11-11, que recogiendo el acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala Segunda de 21-05-99, punto 2, que
afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de
los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la
parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su
presencia para someterlos a contradicción en el plenario y
lo hiciera en momento procesal oportuno, establece que “es
el caso de los informes científicos realizados por los
especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado,
basados en conocimientos especializados, que no precisan de
ratificación para ser valorados, salvo en caso de
impugnación tempestiva y con contenido material (SS.
21.1.2005 en relación con informes lofoscópicos y de
27.11.2000en cuanto a informes de Gabinete de Balística).
Como justificación, se invoca la condición de funcionarios
públicos
de
quienes
los
elaboran,
la
consiguiente
presunción de imparcialidad, su especialización técnica, y
adscripción a organismos dotados de los costosos y
sofisticados medios propios en las modernas técnicas de
análisis y la doctrina del Tribunal Constitucional en
relación con la denominada "prueba preconstituida" (SSTS.
12.95,6.6.96,10.6.99,28.6.2000,16.4.2001,31.1.2002,25.1.200
5,31.1.2008,1.6.2009).
4
6. Cómo se garantiza la contradicción en juicio?
La defensa puede proponer una contrapericia o impugnar
expresamente la pericial oficial, impugnación que debe
hacerse en el escrito de calificación en el que debe
proponerse la práctica de la pericial para el juicio oral,
a fin de someter al perito al interrogatorio oportuno (SSTS
1-02-1995).
7.¿Es admisible que se designen Peritos a técnicos
informáticos de un organismo oficial perjudicado por el
delito?
Nada obsta a su validez (STS 15-11-99) siempre que
tuvieren conocimiento las partes, a fin de poder ejercitar
la recusación, si media parentesco o es Letrado del acusado
(arts. 416, 464 y 468 LECR.)
(SAP Barcelona (en anexo) sobre peritos-Inspectores de
finanzas en un delito fiscal
y STS sobre peritos de
centros oficiales).
Realización por la AEAT del análisis de discos
informáticos, listados, facturas y diversa documentación
recogida en el curso de una Inspección Tributaria (SAP
Zaragoza
STS 23-04-2004 y ATC 115/2008 de 28-04-2008
8. Cabe nombrar como Peritos a expertos (Ingenieros en
Informática o Técnicos en Informática) para que auxilien a
la comisión judicial en las entradas y registro?
Es admisible.
Acompañan a la Policía como Peritos Judiciales.
Puede
ser
conveniente
en
la
investigación
de
determinados delitos (ej propiedad intelectual).
Deciden los efectos a intervenir y a custodiar, cabe
que la custodia de la prueba la tengan ellos hasta la
práctica de la pericia. Debe documentarse esa entrega de la
Policía a los Peritos, para asegurar la cadena de custodia.
9. Validez de las pericias particulares.
Suelen acompañar a las denuncias por delitos cometidos
por medios electrónicos o informáticos.
Problemas procesales:
-el relativo a la conservación de la cadena de
custodia del material objeto de la pericia. ¿Cómo se
asegura que no ha sido manipulado? Se aconseja acudir a la
intervención notarial o incluso al depósito en las
dependencias policiales antes de hacer la pericia, si no su
validez se verá reducida.
5
N o o b stante,
cabe
que
el
Juez
acuerde
una
contrapericia que encargue a un Cuerpo Policial o de la
Guardia Civil.
- posible ilicitud de la prueba, si se incide en el
análisis de datos personales se puede estar afectando a la
intimidad o al secreto de las comunicaciones (art. 18.1, 3
y 4 CE). Al no venir amparado por resolución judicial, se
vería viciada de nulidad radical (art. 11.1 LOPJ).
10. Validez de la prueba: Garantizar la cadena
custodia sobre el objeto de la pericia y el volcado
datos en una copia de seguridad. Se pierde fiabilidad en
valor probatorio de la pericia si no hay garantías
ausencia de manipulación.
de
de
el
de
¿Que es la cadena de custodia?
Desde que se intervienen los equipos o el material
informático por la Policía hasta que se entrega a l o s
Peritos para su examen debe garantizarse que lo examinado
es exactamente lo ocupado, es decir, que no ha habido
manipulación.
Para ello, en la intervención se debe proceder al
bloqueo y precinto de cualquier ranura o puerto, a
presencia del Secretario Judicial, procediéndose igualmente
al desbloqueo cuando vaya efectuarse la pericia, si bien
tal examen se hará por medio del volcados de datos en un
soporte legible, siendo sobre esta copia sobre la que
trabajará el perito, conservándose el original en el
Juzgado, disponible por si quieren las partes proponer una
contrapericia.
1 1 . ¿ La ausencia del Secretario Judicial
diligencia de volcado de datos invalida la prueba?
en
la
No, porque su presencia no es necesaria durante el
desarrollo de un proceso que es largo y además muy técnico
y al que nada puede añadir ni tiene conocimientos para
controlar. Ahora bien, sí es conveniente que se haga un
resumen digital o hash del disco original y otro de la
copia y si coinciden eso garantiza que no ha habido
manipulación.
1 2 . ¿ Pueden estar presentes las partes durante la
realización de la pericia?
Sí, tanto la acusación como la defensa pueden
concurrir con su representación, debiendo solicitarlo
6
cuando se les notifique la resolución judicial que acuerde
la confección de la pericia.
13. ¿Puede practicarse como prueba preconstituida?
Normalmente no será reproducible en el juicio oral por
lo que deberá estar presente el Secretario Judicial para
tener plena validez probatoria.
1 4 . ¿ Cómo
contradicción?
pueden
las
partes
ejercitar s u
Emitiendo observaciones durante la realización de la
pericia (art. 480 LECr.), interrogando al perito al emitir
sus conclusiones cuando acude a ratificar el informe al
Juzgado (art. 483 LECr.) ó aportando una contrapericia.
15. Contenido del informe pericial
El art. 478 LECr. dispone que debe comprender: la
descripción del objeto en el modo o estado en que se halle,
una relación detallada de las operaciones que se realicen
y su resultado y las conclusiones conforme a los principios
y reglas de su ciencia y arte.
16. ¿Cabe su práctica como prueba anticipada?
Sí, a propuesta de las partes si se teme que no va a
poder practicarse en juicio oral o va a motivar una
suspensión.
17. Es necesario
calificación?
proponerla
en
los
escritos
de
NO, en el ordinario
puede acordarla también el
Tribunal de oficio si la considera necesaria para comprobar
algún hecho (art. 729.2 LECR).
Y en el abreviado las partes también pueden proponerla
al inicio del juicio oral
18. ¿Es necesaria su práctica en juicio oral?
Sí, salvo en los supuestos de prueba preconstituida o
anticipada.
En estos casos se aportará como documental y será
evaluable en sentencia sin necesidad de ratificarse en
juicio el perito
7
Sólo cuando alguna de las partes lo impugne en el
escrito de conclusiones deberá ser traído al juicio a ser
sometido a contradicción (STS 27-12-2006)
19.
Posibilidad
de
intervención
pericial
videoconferencia (arts. 325 y 731 bis LECR.)
por
Sí, para la emisión, ratificación y sometimiento a
contradicción.
Cuando
Tribunal
se
acuerde
por
el
Juez
o
Presidente
del
Cuando concurran razones de utilidad, seguridad u
orden público así como cuando la comparecencia resulte
gravosa o perjudicial
Para toda clase de peritos, particulares y oficiales
20. La falta de exhibición en juicio del material o
soporte informático para examinar la información y datos
sobre los que versó la pericial ¿priva de validez al
informe pericial?
No, la defensa debe solicitar las comprobaciones
oportunas en instrucción o bien pedir una contrapericia, no
admitiéndose la alegación en juicio relativa a inexistencia
del ordenador en la sala sin concretar extremos que desee
comprobar cuando además puede interrogar al perito
21. Impugnación
Eficacia.
por
la
defensa.
Tiempo
y
forma.
Teniendo a la vista la doctrina contenida en la STS de
30 de marzo de 2011 sobre los distintos supuestos de
pericia, nos encontraríamos con:
-Pericias preconstituidas, tal y como las denomina el
Tribunal Constitucional, que remite al art. 726 para su
valoración (ATC. 26.9.2005 con cita AATC. 164/95 de 5.6 y
393/90 y SSTC. 24/91 y 143/2005), que comprende pautas de
asistencia, informes forenses, tasaciones practicadas por
perito judicial, actas policiales, entendiendo por tales
aquellas actuaciones policiales objetivas e irrepetibles
(STC. 303/93, recogida del cuerpo, los efectos o los
instrumentos del delito, los croquis o fotografías
levantados sobre el terreno o la misma comprobación de la
alcoholemia). No precisan ratificación si no son impugnados
8
materialmente, no bastando la mera impugnación formal.
Deben considerarse como tales las actas policiales de
recogida de discos duros, archivos, etc. así como las
diligencias de volcado de datos.
-Periciales
documentadas
con
privilegio
jurisprudencial consolidado. El Pleno no jurisdiccional de
la
Sala
Segunda
de
21.5.99,
punto
2,
afirmó
la
innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos
integrados en organismos públicos, salvo que la parte a
quien perjudique impugne el dictamen o interese su
presencia para someterlos a contradicción en el plenario y
lo hiciera en momento procesal oportuno.
-Otras pericias, documentadas o no, sometidas a la
necesidad de ratificación en el juicio oral.
Respecto a las exigencias de la impugnación por la
defensa, se sigue una tesis laxa (por contraposición a la
estricta, aplicable a las pericias del art. 788.2 LECR.),
basta con que la defensa impugne el resultado de los
dictámenes practicados durante la instrucción o manifieste
de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para
que el documento pierda su eficacia probatoria y la prueba
pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las
reglas generales sobre carga y practica de la prueba en el
proceso penal (STS. 584/2003 de 16.4), por lo que "no cabe
imponer a la defensa carga alguna en el sentido de
justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el
acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con
la
aceptación
tácita
para
que
la
regla
general
(comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue
toda su eficacia". (SSTS. 1148/2003 de 5.11,1520/2003 de
17.11,1511/2000 de 7.3).
La diferencia esencial respecto de otras pericias
radica en que la emitida por Centros oficiales no precisa,
en caso de ausencia absoluta de impugnación, ratificación
( e n t r e o t r a s
muchas
SSTS.
23.10.2003,5.11.2003,16.1.2004,22.5.2009)."
22. Valoración judicial de la pericia informática
9
Es prueba plena y será valorada libremente conforme a
las reglas de la sana crítica y en conciencia lógica.
23.
Cabe calificar como prueba pericial
denominada prueba de inteligencia policial?
a
la
El Tribunal Supremo se ha inclinado en otras
sentencias -119/2007,556/2006y1029/2005-, por no calificar
estos informes de inteligencia como prueba pericial,
precisando que: "es claro que apreciaciones como la
relativa a la adscripción o no de alguien a una determinada
organización criminal, o la intervención de un sujeto en
una acción delictiva a tenor de ciertos datos, pertenecen
al género de las propias del común saber empírico. Salvo,
claro está, en aquellos aspectos puntuales cuya fijación
pudiera eventualmente reclamar una precisa mediación
técnica, como sucede, por ejemplo, cuando se trata de
examinar
improntas
dactilares.
Pero
ese
plus
de
conocimiento global no determina, por ello solo, un saber
cualitativamente distinto, ni especializado en sentido
propio. Y, así, seguirá perteneciendo al género de los
saberes comunes, susceptibles de entrar en el área del
enjuiciamiento por el cauce de una prueba testifical, apta
para ser valorada por el juez o tribunal, directamente y
por sí mismo".
Precedía
a
este
argumento
de la sentencia nº
1029/2005, de 26-9, el siguiente: "resulta más que
problemático que aquí pueda hablarse de pericial en sentido
propio. En efecto, no parece discutible que el perito es un
auxiliar experto que suministra al juez conocimientos
especializados de carácter científico o técnico, de los que
él no dispone, y que son necesarios para formar criterio
sobre el thema probandum. Así, en el proceso, es pericia la
que se emite a partir de saberes que no son jurídicos y que
tampoco corresponden al bagaje cultural del ciudadano medio
no especialista.
Consecuentemente, no pueden darse por supuestos y
deben ser aportados al juicio, para que su pertinencia al
caso y su concreta relevancia para la decisión sean
valorados contradictoriamente (...)".
10
Y
concluía:
"Por
tanto, el
agente
policial
exclusivamente dedicado a indagar sobre algún sector de la
criminalidad, podrá tener sobre él más cantidad de
información que el tribunal que enjuicia un caso concreto
relacionado con la misma. Pero ese plus de conocimiento
global
no
determina,
por
ello
solo,
un
saber
cualitativamente distinto, ni especializado en sentido
propio. Y, así, seguirá perteneciendo al género de los
saberes comunes, susceptibles de entrar en el área del
enjuiciamiento por el cauce de una prueba testifical apta
para ser valorada por el juez o tribunal, directamente y
por sí mismo".
Ahora bien, aun cuando la sentencia 119/2007 niega la
condición de prueba pericial a estos informes, sí precisa
que: "participan de la naturaleza de la prueba de indicios,
en la medida que aportan datos de conocimiento para el
Tribunal sobre determinadas personas y actividades. Y esos
datos, si son coherentes con el resultado de otros medios
de prueba pueden determinar, en conjunción con ellos, la
prueba de un hecho, siempre que éste fluya del contenido de
todos esos elementos valorados por el órgano sentenciador".
En definitiva -concluye el Tribunal Supremo-se trata
de un medio probatorio que no está previsto en la Ley,
siendo los autores de dichos informes personas expertas en
esta clase de información que auxilian al Tribunal,
aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos
que están en la causa, siendo lo importante si las
conclusiones que extraen son racionales y pueden ser
asumidas por el Tribunal, racionalmente expuestas y de
forma contradictoria ante la Sala.
Esencial será constatar si las conclusiones obtenidas
por los funcionarios actuantes pueden ser asumidas por el
Tribunal a la vista de la documental obrante en la causa y
del resto de las pruebas practicadas en el plenario, esto
es, si se parte de su consideración como testifical donde
debe ponerse atención es en el examen de los documentos
manejados por los funcionarios policiales.
En este aspecto hace particular hincapié el Tribunal
Supremo en la sentencia de 22 de mayo de 2009 recaída en el
denominado caso "EKIN", literalmente citada en la nº
985/2009, de 13 octubre.
11
En efecto, dice aquélla que "Estas investigaciones, y
sus resultados expuestos en cada proceso por medio de
informes escritos y luego trasladados al juicio oral
mediante las declaraciones testificales de sus autores,
pueden tener valor como prueba de cargo, evidentemente no
como manifestación de las opiniones personales de estos
testigos, sino por los documentos manejados que constituyen
el fundamento de esas opiniones".
"Siendo así, decaerá la pretensión impugnatoria de los
recurrentes, tanto si se considera centrada en la exclusiva
consideración de la prueba (en realidad específica e
innominada legalmente, que participa de una naturaleza como
de la otra) como pericial, en cuyo caso habría que estar a
lo argumentado por la sala de instancia, como, sobre todo,
si se parte de su consideración como testifical, como
también insinúan los recurrentes, dado que, en tal
supuesto, donde hay que poner la atención es en el examen
de los documentos manejados por los funcionarios, sobre su
aportación, y, a partir de ellos y de los indicios de este
modo proporcionados, en la corrección de las inferencias
realizadas por el tribunal de instancia."
"(...); a diferencia de lo que ocurriría con otras
pruebas periciales que aporten aspectos científicos o
técnicos inaprensibles, por puras limitaciones de la
inteligencia humana, por los Tribunales, el componente
pericial de los informes de inteligencia, exclusivamente
limitado
al
tratamiento,
agrupación
y
análisis
de
información con arreglo a experiencia, y, lo que es más
importante, los juicios de inferencia alcanzados a la luz
de todo ello, resultan fiscalizables en todos sus aspectos
por la Sala sentenciadora."
Como concluye la segunda de las sentencias últimamente
citadas, ello remite, en última instancia, al valor de la
documental utilizada por los peritos.
Sobre este particular, la sentencia del Tribunal
Supremo de 19 enero 2007(RJ 1771/2007) contiene la
siguiente afirmación:
"Precisamente por ello (...), concurriendo estas
circunstancias,
podrá
entenderse
que
los
informes
mencionados pueden equivaler a una verdadera prueba
pericial, siempre y cuando el objeto de la misma, la
12
documentación, haya sido incorporada a los autos, es decir,
lo que es objeto de la pericia (documentos incautados) debe
estar a disposición de las partes".
A la luz de la jurisprudencia que antecede, no puede
este Tribunal menos que considerar legítima la pretensión
del Ministerio Fiscal de que se procediera a la admisión
como tal prueba de inteligencia policial de los diversos
informes
que
han
sido
emitidos
por
los
agentes
investigadores, con el auxilio de funcionarios de la AEAT
(pretensión innecesaria por demás en tanto que los informes
forman parte de la causa desde el momento de su respectiva
incorporación a la misma).
Cuestión distinta es la valoración que nos hayan de
merecer atendidas, de un lado, la posibilidad de contraste
entre las opiniones emitidas por los funcionarios y la
documentación utilizada a tal fin, y, de otro, la manera en
que aquellos (citados por el Ministerio Fiscal en calidad
de testigos) han depuesto en el acto del juicio.
Por lo que respecta al contraste, hemos de traer a
colación necesariamente lo sucedido con la ordenación de la
documentación que, como piezas de convicción, acompañaba a
la causa. En opinión de este Tribunal, lejos de adoptarse
las medidas necesarias a fin de preparar el juicio oral y,
en concreto, la exhibición de aquellos documentos prácticamente todos-cuya legitimidad, tanto constitucional
-por la procedencia de los registros-como ordinaria ha sido
cuestionada por todas y cada una de las defensas, se
supeditó
su
orden
a
la
estructura
de
la
propia
investigación, dando por buena la forma en que quedaron a
disposición de los agentes investigadores y en que estos
los devolvieron al instructor. Como resultado de ello,
únicamente acudiendo a los informes policiales, y sólo de
manera parcial, dado que no siempre se recoge la reseña de
documentos -que, como también se dijo, lo es de los
considerados relevantes-podía llegar a consultarse -no sin
una previa y penosa búsqueda-el documento original.
13
SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA
SAP BARCELONA
No puede prosperar la pretensión que invoca la nulidad
de su pericia con fundamento en que actuaron como agentes
investigadores, cuestión ésta ya resuelta en el Auto
dictado por este mismo Tribunal de fecha 23.07.2009, y que
la Defensa trata de resucitar procesalmente, de reavivar en
habilidosa estrategia, pero ingenua por improsperable vía
inadecuada, a través de otro conducto procesal y a cuyo
Auto, en lo menester, nos remitimos y que aquí damos
enteramente por reproducido, en aras a la economía
procesal, que resolvía en aquél momento procesal sobre la
recusación
de
los
peritos
y
que
nuevamente
debe
desestimarse con fundamento en el art. 336 Lecrim y 456
Lecrim, recordando que la actuación de estos peritos en la
recogida de los documentos que son susceptibles de operar
como prueba, tal y como manifestó el Ministerio Fiscal, es
similar a las funciones que realiza el médico forense o la
policía judicial en las diligencias de inspección ocular,
levantamiento de cadáver y autopsia, admitidos como prueba
pericial, sin que a este Tribunal le conste impugnación de
estos profesionales en otros Tribunales por la causa aquí
alegada.
En
efecto,
y
a
fin
de
agotar
la
respuesta
jurisdiccional a las reiteradas alegaciones de la defensa
r e l a t i v a s a l cuestionamiento de la parcialidad de los
peritos, debemos señalar, con mención expresa de la STS de
30 de abril de 1999 que la misma ya establecía que la
admisión como perito de un Inspector de Finanzas del Estado
en un delito fiscal(lo cual también resulta predicable por
extrapolable a los delitos imputados en esta causa), no
vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo
precisamente a que como funcionarios públicos deben servir
con objetividad los intereses generales, sin perjuicio,
obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba
pericial alternativa o contraprueba replicante a la
ofrecida por el Ministerio Público o la acusación
particular.
La vinculación laboral de los funcionarios públicos
con el Estado que ejercita el "ius puniendi" o con un
14
sector concreto de la Administración pública que gestiona
los intereses generales afectados por la acción delictiva
concreta que se enjuicie (sea la protección de la
naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en u n
delito contra la salud pública o la fiscal en un delito
contra la Hacienda Pública ) no genera, en absoluto,
interés personal en la causa ni inhabilita ni contamina ni
predispone a los funcionarios técnicos especializados para
actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del
Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado
por la ley(STS 1688/2000 de 6 de noviembre).
Conforme a este criterio Jurisprudencial, la cualidad
de funcionario público de los Inspectores de Finanzas que
actúan como peritos en un delito fiscal no constituye causa
de recusación ni determina pérdida de imparcialidad. Ello,
obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que su
dictamen se someta al procedente debate contradictorio,
como aquí acontece y a la debida valoración judicial
conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo
caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos
que estime procedentes. Lo cual debe adicionarse a lo ya
razonado en sede de cuestiones previas, en el pórtico del
acto solemne y plenario del juicio oral, cuando afirmamos
que la vinculación laboral de los funcionarios públicos con
el Estado que ejercita el "ius puniendi" o con un sector
concreto de la Administración Pública que gestiona los
intereses generales afectados por la acción delictiva
concreta que se enjuicie no genera en absoluto interés
personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios
técnicos especializados para actuar como peritos objetivos
e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal que
promueve el interés público tutelado por la ley y/o de las
Acusaciones personadas, dado que ni constituye causa de
recusación ni determina pérdida de imparcialidad ,en este
caso, de los funcionarios de la Agencia Estatal de la
Administración Tributaria colaboradores de la Fiscalía para
la represión de los delitos económicos.
Por tanto, no cabe excluir una fuente de información
tan valiosa y de suma utilidad, dada la naturaleza de los
ilícitos que son objeto de análisis, como es la contrastada
aportación técnica de tales profesionales, Inspectores de
Hacienda, en un asunto, repetimos, de la naturaleza y ardua
dificultad y complejidad como la enjuiciada, en la que los
15
miembros del Tribunal necesariamente precisan de dicha
prueba pericial.
Por otra parte, el que determinados peritos formaran
parte del equipo investigador de las posibles infracciones
delictivas en un momento inicial, en la génesis de la
investigación, en las diligencias aperturadas por la
Fiscalía Especial Anticorrupción tampoco ello entendemos ha
de
empecer ni debe "per se" poner en solfa su
profesionalidad, honestidad, probidad ni poner en duda su
deber de imparcialidad y objetividad.
Cabe concluir, pues, en línea con la tesis sino
unánime, si mayoritaria de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, que los informes rendidos por los Inspectores de
Hacienda que han participado en las investigaciones previas
llevadas a cabo por la Fiscalía, constituyen prueba válida,
y, por ende, apta como material probatorio incriminatorio
para enervar el derecho constitucional a la presunción de
inocencia, conforme a las SSTS 6.11.2000 y 8.5.2001, entre
otras, y todo ello obviamente sin perjuicio de la necesidad
de que sus dictámenes, como ha sido el caso, hayan sido
sometidos al procedente debate contradictorio en el
plenario, mediante pericial conjunta interactuada por todos
los peritos informantes, tanto los propuestos por las
acusaciones, como los aportados por las Defensas de los
acusados y sin perjuicio, claro está, de la valoración
judicial conforme a los postulados de las reglas de la sana
crítica, y, naturalmente, sin perjuicio del derecho de la
parte, como así ha sucedido, de proponer prueba pericial
alternativa confrontadora a la ofrecida por el Ministerio
Fiscal y la Abogacía del Estado.
Por lo demás, el que los peritos informantes por su
condición de Inspectores de Hacienda hayan tenido un
contacto previo con el objeto del proceso y pertenezcan a
un organismo directa y estrechamente vinculado a los
intereses de una parte, como es la Abogacía de Estado que
defiende los intereses de la Agencia Estatal Tributaria
tampoco les inhabilita " per se" para actuar en calidad de
peritos, pues ello de por sí no predetermina ni un
prejuicio, ni pérdida de objetividad ni de imparcialidad si
bien, de "lege ferenda", el "desideratum" pasaría por crear
cuerpos
de
funcionarios,
facultativos
expertos,
no
pertenecientes a la Agencia Tributaria y claramente
desvinculados de la Abogacía del Estado, a fin de evitar
16
que en el futuro se susciten cuestiones receladoras de la
profesionalidad, honorabilidad e imparcialidad de dichos
profesionales que, en el caso actual, si por algo se han
destacado en este juicio ha sido precisamente por su
rectitud, rigor profesional y científico, probidad y
honestidad.
De otra parte su contacto con el objeto del proceso lo
ha sido por pertenecer al mismo cuerpo de inspectores de
hacienda, al que también pertenecen parte de los acusados,
pues se enfrentaron con el objeto del proceso no como un
actuario cuando declara en un proceso penal en relación a
l a i n spección practicada que acabo en querella de la
Fiscalía, sino como peritos ajenos a las inspecciones, pues
no las realizaron, sino que han aportado a los sucesivos
O r g a n o s J u d i c i a l e s -instrucción y juicio oralsus
conocimiento en proceso de inspección, tanto desde el
inicio del procedimiento, en fase de instrucción, en los
términos prevenidos en el artículo 336 Lecrim, sino también
en el juicio oral. Esto es no analizaron lo que ellos
hicieron y sobre eso aportaron sus conocimientos, sino que
sobre lo que hicieron otros inspectores, por tanto se
aproximaron al objeto del proceso en iguales términos que
los peritos médicos analizan y emiten sus juicios de valor,
sobre hechos en delitos relativos a imprudencias médicas.
Respecto a la nulidad de su pericia, por consiguiente,
este Tribunal considera que se pretende traer nuevamente,
reactivar un tema ya resuelto por la Sala, por otra vía y
de forma artificiosa, torticera y subrepticia, tratando de
someter a debate la recusación ya resuelta, y, por tanto,
también debe ser rechazada de plano, pues ello entraña un
fraude de ley o ejercicio abusivo del derecho proscrito por
el art. 11.2 de la L.O.P.J.
SAP MALAGA 31 de marzo de 2011. APLICACIÓN DOCTR. TS SOBRE
INTELIGENCIA POLICIAL. TRATAMIENTO DE LA DOCUMENTACIÓN
INFORMÁTICA
El modo de proceder con respecto a
los documentos informáticos y, en concreto, a los soportes
que los contenían, fue descrito por diversos testigos.
17
En sesión de 18-5-1 0 , e l agente
del CNP NUM156 dijo que él se centró en el registro de DVA
en Gómez de la Serna pero coordinaba todos (hubo más de
20); que durante el registro se procedió al volcado de
soportes informáticos. A tal efecto, consiguieron unos
discos duros externos para el volcado de los ordenadores e
hicieron
dos
copias,
una
para
la
sede
judicial,
garantizando así la cadena de custodia, y otra para
trabajar.
Expresamente
aclaró,
con
referencia al acta de registro que obra en el folio 1775,
que no se hizo el volcado de los discos en el lugar del
registro, sino que se llevaron los originales al Juzgado y
allí hicieron una copia. Manifestó que la copia no llevaba
huella digital dado que era una copia de trabajo y el
original quedó en el Juzgado.
En sesiones de 18 y 25-5-10, el
agente NUM157, que estuvo presente en el registro de la
sucursal de DVA en S.Pedro de Alcántara, dijo que en este
caso sí se hizo el volcado de los discos, manteniendo la
custodia policial visada por la secretaria del juzgado.
Aclaró que a dicho registro acudieron a tal efecto técnicos
informáticos.
En sesiones de 25-5 y 8-6-10
declaró el agente NUM099 , quien aclaró que no fue él quien
hizo el volcado de los discos, si bien aseguró que los
documentos sacados de los discos duros se imprimieron (la
respuesta no parece casar con la circunstancia de que no se
haya podido hacer uso de los mismos, desconociéndose, en
cualquier caso, en qué lugar de la causa se encuentran los
documentos en papel, a salvo aquellos directamente
incorporados a los informes policiales).
Sí estuvo a cargo del volcado de
18
los discos el agente NUM181 . En la sesión de 16-6-10, el
agente NUM178 , que participó en el registro del despacho
de La Cenia, fase II, en Alicante, acompañando a la
comisión judicial del Juzgado de Orihuela, manifestó que
grabaron parte de los discos duros en un CD; que se
extrajeron los discos de 4 ordenadores, se sellaron y se
precintaron - por ello no se hizo huella digital-y que el
copiado
de
los
ordenadores
lo
hicieron los m i s m o s
funcionarios del CNP, que tenían suficientes conocimientos
informáticos. Finalmente todo se remitió a Marbella.
En sesión de 21-6-10, declaró el
agente del CNP NUM182 , perteneciente a un grupo, dentro
del CNP, de técnicos y facultativos que dan apoyo técnico.
Intervino en el registro de una vivienda en la Urbanización
Mirador del Príncipe, el domicilio de Felix Secundino , y
también en el registro de la sede de DVA en San Pedro de
Alcántara. Su cometido era el apoyo del grupo operativo,
identificando elementos técnicos informáticos para ver si
era posible el trasvase de datos o era preciso llevarse el
elemento mismo. Manifestó que, según cree, se intervinieron
los discos duros de los ordenadores. A pregunta de la
defensa de Jose Eutimio , aclaró que los CDs empleados eran
de una sola escritura y como las copias de los discos se
sellaron, no hizo falta hacer el "Hash" o huella digital.
En la sesión de 22-6-10, el agente
del CNP NUM183 , que participó en el registro de un
despacho de DVA en Orihuela, Alicante, declaró que se hizo
el volcado de la información de los ordenadores a CDs y
DVDs; luego se ocuparon los discos duros y se sellaron; que
el volcado se hizo con los mismos programas de los
ordenadores.
En
opinión
de
este
Tribunal,
parece claro que se procedió a intervenir los discos duros
de los ordenadores cuando no el ordenador mismo así como
algún "pen-drive", se precintaron y posteriormente fueron
volcados sus contenidos en soportes diversos, lo que se
19
realizó en el Juzgado, bajo la fe de la Secretaria.
Así se desprende de las actas
obrantes en los folios 4960 a 4977, Tomo 14, actas
correspondientes a los días 7,11,12,13,15,18 y 20 abril de
2005.
La primera de ellas se extendió en
los siguientes términos:
En Marbella, (Málaga), en la sede
de los Juzgados de Instrucción, sita en la Calle Mayorazgo
20 de Marbella, siendo las diez horas del día de la fecha
constituida la Comisión Judicial por la Secretaria del
Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella (Málaga) y los
funcionario de la Brigada de Investigación Tecnológica de
la Comisaría General de Policía Judicial con números de
carné profesional NUM184 y NUM185 se procede a la copia de
distintos dispositivos informáticos intervenido en el
registro de la Oficia de DVA Lawyer de Marbella (Málaga),
calle Ramón Gómez de la Serna 8 y de varios domicilios de
Sotogrande, Marbella y Estepona que figuran reseñados en el
Oficio de la Sección de Delincuencia Económica de Málaga
remitido a este Juzgado con Registro de Salida 10.978/05-JM
Se procede al desprecintado de los sobres y copiado de los
distintos dispositivos utilizando las herramientas y
procedimientos que se detallan en hoja anexa.
Se significa que el contenido de
los Pendrives que se reseñan ha sido copiado en uno de los
Discos duros para que no se haga necesaria la entrega de
los dispositivos originales a las partes.
Siendo las 12:00 horas del día de
la fecha se cierra el presente Acta, que consta de dos
20
página escritas por su anverso, procediendo nuevamente al
precinto de todos los discos duros y dispositivos, que
quedan en poder del Juzgado de Instrucción 5 de los de
Marbella (Málaga), siendo firmada por los actuantes, de lo
que doy fe.
A
continuación,
en
el
folio
siguiente, se contiene un cuadro que recoge la marca,
modelo, capacidad, nº de serie del soporte a clonar y las
observaciones precisas en cuanto a la operación.
Con independencia de que hubiese
sido aconsejable que, además de los agentes del CNP
encargados de la investigación, estuviesen presentes en el
acto los mismos interesados y/o sus respectivos abogados,
la cuestión que se plantea con respecto a este medio de
prueba tiene relación con el tratamiento posterior,
especialmente,
como
ocurre
con
el
resto
de
la
documentación, con el conocimiento que las partes han
podido tener del contenido de los discos y con el modo de
hacerlos valer en juicio.
Como se desprende del contenido de
la causa, y pese a que un agente del CNP así lo asegurara,
no se procedió a imprimir los documentos contenidos en los
discos, ni siquiera de los que se consideraron relevantes
para la investigación. Con criterio desigual, los agentes
investigadores citaron en ocasiones la ruta informática muchas veces de manera incompleta-y, en el algún caso,
procedieron a reproducir el documento como parte del
informe mismo. En definitiva, y como sucedió con los
documentos en papel, la única referencia válida para
localizar los que se citaban en los informes era el informe
mismo, habiéndose limitado el Juzgado instructor a remitir
los discos -numerados como cualesquiera otras piezas de
convicción, entre las que se encontraban igualmente los
muchos documentos procedentes de los registros-a e s t e
órgano.
Si el modo en que se remitió la
21
documental obligó a actuar en la forma en que acordamos
enauto de 22-3-10, podrá comprenderse la urgencia de que,
quien pretendiese hacer valer alguno de los documentos
contenidos en los discos, procediese a su identificación.
Pues bien, conforme puede leerse
en el escrito de calificación provisional del Ministerio
Fiscal, ninguno de los documentos informáticos interesó a
su representante que se limitó a señalar folios de los
autos principales sin mención alguna, ni de las bridas, ni
de los discos.
Por su parte, la Abogacía del
Estado se limitó en igual trámite (folio 69951) a pedir
como documental la "lectura de los folios que se señalan en
el escrito de calificación de Ministerio Fiscal"
Posteriormente, cuando se abrió el
trámite de examen de documentos por auto de 22-3-10, el
Fiscal presentó un escrito en el que detallaba una serie de
los archivadores en que por los funcionarios adscritos a
este Tribunal se habían distribuido las bridas, en tanto
que la Abogacía del Estado, que ni siquiera llegó a
examinar documento alguno, nada alegó. Es de todo punto
inadmisible,
por
ello,
que,
habiendo
rechazado
la
oportunidad de señalar los de su interés, esta acusación,
que limitó su presencia e intervención al apartado de los
delitos contra la Hacienda Pública, recordase la obligación
de que las piezas de convicción estuviesen a disposición de
las partes en el acto del juicio, pues, en tanto este
Tribunal cumplió con los dispuesto en la LECRim a ese
respecto, fue la inactividad de la parte lo que determinó
su falta de instrucción sobre el contenido de los soportes
informáticos.
Ese escrito del Ministerio Fiscal,
en el que nada se decía de los documentos informáticos, fue
22
contestado por este Tribunal por medio de providencia de 20
de abril en los siguientes términos:
"Dada cuenta del anterior escrito
del Ministerio Fiscal por medio del cual ha seleccionado la
documentación de la que pretende hacer uso en el juicio
oral de la presente causa, únase al rollo de su razón.
Visto que la referida relación
comprende unos 230 archivadores y que cada uno de estos
contiene entre 300 y 400 documentos, resultando, en
definitiva,
que
son
entre
80.000
y
100.000,
aproximadamente, los indicados en el citado escrito,
comuníquese a la mayor urgencia al representante del
Ministerio Público la imposibilidad de llevar a cabo su
"digitalización" así como su encuadernado en el tiempo que
resta hasta la reanudación del juicio.
Por otra parte, hágase saber a
dicho representante que, conforme puso de manifiesto este
Tribunal en su auto de fecha 22-3-10, la referida
documentación fue remitida por el Juzgado de Instrucción
sin foliar, de modo que la identificación de cada documento
para su exhibición durante las sesiones del juicio en las
actuales condiciones resultaría en extremo difícil y
penosa".
Por su parte, la defensa de Felix Secundino , aprovechando
el trámite complementario de proposición de prueba que
siguió al examen de la documental, había solicitado, entre
otras cosas, "el volcado del contenido de los diskettes y
discos duros", lo que fue denegado por auto de 30-4-10
(fundamento 2º) en los siguientes términos:.
"A)-Por lo que respecta a las
propuestas por la defensa de Felix Secundino , no cabe
admitir ninguna de ellas. En efecto, las que se solicitan
como anticipadas I, II, III y IV no son verdaderas pruebas,
23
sino diligencias materiales propias de la instrucción que
no pueden ser suplidas por este Tribunal, que lo es de
enjuiciamiento. Así ocurre, en efecto, con el "foliado y
unión
a
las
actuaciones como documental ... de la
documentación que obra en las denominadas piezas de
convicción", "el volcado del contenido de los diskettes y
discos duros" y la entrega a la parte de determinadas
carpetas que, al parecer, no figuran entre la documentación
aneja a la causa.
En tanto que la proposición de la
primera
de
ellas
supone
un
deliberado,
total
e
incomprensible desconocimiento del contenido de nuestro
auto de 22-3 en el que fue el mismo Tribunal el que,
admitiendo que la falta de foliado de los documentos
supondría un obstáculo para el desarrollo del juicio oral,
requirió a las partes para señalar los particulares de la
misma que habrían de ser utilizados y/o exhibidos en el
acto del juicio haciendo extensiva a todas ellas la parcial
posibilidad de complementar sus respectivos escritos de
defensa, la segunda (la del apartado II) no guarda relación
siquiera con esa primera cuestión previa resuelta entonces.
Se trata, como puede verse, de una novedosa propuesta que
no puede encontrar apoyo en el conocimiento adquirido ahora
sobre la relación de piezas de convicción pues ello
equivaldría a negar que la parte no supo en momento alguno
del proceso que los soportes informáticos de que habla
habían sido intervenidos por los agentes del CNP".
A la vista de estos antecedentes,
en particular la circunstancia de no haberse identificado
archivo o archivos concretos, ni examinado el contenido de
los discos por parte alguna, era de rigor colegir que no
existía intención por parte de las acusaciones ni de las
defensas de servirse de los documentos informáticos.
Y en efecto transcurrieron las
sesiones del juicio sin que se hiciese mención de aquéllos
hasta
la
del
día
19-10-10,
la
primera
de
las
24
correspondientes a los delitos fiscales, en que este
Tribunal se vio sorprendido cuando la representante del
Ministerio Fiscal interrogó al acusado Felix Secundino
sobre determinados documentos informáticos que no pudieron
ser exhibidos dado que en ese momento, y por no haber sido
advertido previamente, no se disponía de los medios
necesarios.
El primero de esos documentos es
el que se describe en el párrafo que a continuación se
transcribe del folio 53057:
La preocupación y llevanza del
patrimonio de Felix Secundino desde su organización
empresarial queda de nuevo acreditada a través del correo
electrónico intervenido en el sistema informático de DVA al
ser almacenado en formato html enviado por el propio Felix
Secundino ( DIRECCION009 < DIRECCION010 >) el lunes
05.04.04 a las 19:20 horas a la dirección DIRECCION011 <
DIRECCION012 > bajo la referencia "TAREAS-DEBERES" en el
que, entre otras cuestiones del despacho, se actualiza la
referencia del archivo anterior "FAMILIA Fermin Hilario .
Re: Patrimonio familiar, control de cuentas y descripción
de DVA Abogados". Siendo especialmente significativas a los
fines de la presente investigación las "notas" puestas por
el abogado respecto a la forma de dividir el patrimonio
familiar en caso de separación matrimonial:
Como anteriormente se indicó, y
puede leerse, la única relación del hallazgo de un correo
electrónico se establece con "el sistema informático de
DVA", sin indicar en qué disco concreto se encontraba, de
modo que, por más que la representante del Ministerio
Fiscal hubiese llegado a averiguar qué disco lo contenía,
es preciso colegir que el acceso no estaba al alcance de
las defensas, ni siquiera de este Tribunal.
25
Esa misma circunstancia no es
aislada sino que se da en otros casos. Así, en el trámite
de la documental, la Abogacía del Estado citó cierto
documento informático por medio de la mención del folio que
contiene la ruta. Pues bien, ese folio, el 7876, forma
parte de un informe policial y literalmente dice lo que
sigue:
D. 21. TORTOSSA CORPORATION.
El 22/10/9882 Bartolome Felicisimo
, de nacionalidad marroquí, con domicilio en PLAZA000 ,
Apto. 1111, P. Banús, Marbella, NIE NUM186 vende a Felix
Secundino , en representación de la entidad norteamericana
TORTOSSA CORPORATION, con domicilio en Corporation Trust
Center, 1209 Orange Street, Wilmington, New Castle,
Delaware, Estados Unidos de América, los inmuebles:
Conjunto
Garden, Nueva Andalucía, Marbella:
Residencial
Medina
-Portal NUM187 , Planta NUM187 ,
Puerta NUM109 ; -Portal NUM188 , Planta NUM189 , Puerta
NUM131 , Tipo NUM103 .
El precio de venta es de 8.400.000
Pesetas, habiéndose pagado 5.400.000 anteriormente al
contrato, en efectivo y en la firma del contrato 3.000.000
Pesetas.
Como
puede
verse,
la
ruta
"SANDRA.doc" no identifica el disco que lo contiene(De
entenderse que es el disco "DVA Sandra. Planta Alta" que
figura relacionado en el folio 5047, habríamos de colegir
por lo que más adelante se dice que tampoco fue entregado a
26
la defensa de Felix Secundino ).
El defectuoso conocimiento del
contenido de los discos se puso aún más de manifiesto en la
sesión del día siguiente, en el que este Tribunal, por
haberlos solicitado para evitar indefensión, contó con los
medios y la asistencia de un técnico para la apertura de
los discos que interesaban. Ese día, en efecto, se procedió
a la apertura de una caja que contenía determinados discos
duros y a la conexión a un ordenador de los originales de
dos de ellos:
-el
primero,
el
numerado
WMA8C3640535, que resultó ilegible. Según el técnico
informático que auxilió para tal labor, ello pudo deberse
al tiempo transcurrido o a una problema de compatibilidad
con el sistema operativo del ordenador que se estaba
utilizando;
fue es
baja" y
sobres
tapaban
-el segundo disco que se conectó
el que figuraba con el título "Victoria. Planta
tiene el número 5KB03C1E. Ambos discos aparecían en
color sepia con cinta celo de la policía, que
los sellos del Juzgado.
El segundo disco sí se abrió,
mostrando como última fecha de apertura la del 20-5-04, a
las 17,12 horas.
La representante del Ministerio
Fiscal no solicitó que, en lugar del original del primero,
se abriera su "clon". Dentro de éste, que se abrió por
orden del Presidente del Tribunal, apareció un archivo
protegido
con
contraseña
que,
según
manifestó el
funcionario de la AEAT NUM097 , él sí conocía y que no fue
revelada
antes,
lo
que
ponía
de
manifiesto
que,
oficialmente, nunca pudo la defensa tener conocimiento de
este archivo.
27
Posteriormente,
en
el
trámite
expresamente dedicado a la prueba documental, pretendería
el Ministerio Fiscal que se diese lectura al referido
archivo encriptado previa su apertura por medio de la clave
que su representante dijo conocer, lo que fue denegado por
el Tribunal afirmando -véase acta de la sesión de 22-1-10"que no cabe admitir como documentos archivos cuyo
contenido no ha podido ser conocido con anterioridad y de
los que, consiguientemente, nunca se pudo conferir
traslado, ni siquiera en el particular trámite con que este
Tribunal evitó la devolución de la causa al Juzgado
Instructor.
Como este Tribunal ha venido
reiterando a lo largo de la causa, y habida cuenta el
tratamiento de los mismos en este concreto caso, por más
que los documentos formen parte de las piezas de
convicción, el mero acompañamiento físico al proceso no los
hace parte de éste si no han podido ser introducidos en él,
enterando de su existencia y contenido a todas las partes
o, al menos, haciendo posible ese conocimiento.
Constando que esa posibilidad no
existía dado que la clave de apertura de los archivos no
figura incorporada a la causa, es de rigor considerar que
nunca aquellos han pasado a formar parte de la misma, por
más que físicamente y de modo incompleto, se encontrasen
entre sus piezas de convicción" . E n ese mismo trámite
pretendió el Ministerio Fiscal introducir por medio de
determinada fórmula todos los documentos informáticos.
Para ello, y en lugar de referirse
al documento en concreto y al disco en que se encontraba,
indicó los folios, ya citados, 4960 a 4977 (Tomo 14), esto
es, las actas de volcado de 7,11,12,13,15,18 y 20 abril de
2005, entendiendo que la cita del disco comprende todo su
contenido. (Este mismo procedimiento utilizó también para
los documentos en papel refiriéndose de manera genérica a
las actas de registro, a las que dejaban constancia del
"embridado" por parte del Juzgado y a los oficios de la
28
policía en que se entregaba determinada documentación).
Siguiendo
la
misma
línea
de
actuación, citó también el Ministerio Fiscal una relación
hecha por la policía de documentos informáticos hallados en
el despacho DVA en Benissa, Alicante, contenida en los
folios 7894 a 7896 sin que se indicase dónde se encontraban
esos documentos ni, consiguientemente, se comprobase la
realidad de su existencia.
Este mismo modo de proceder fue
empleado por la Abogacía del Estado que, en igual trámite,
citó los folios 8395 y siguientes, que contiene otra
relación de documentos informáticos de interés de los
registros en las sedes de DVA en Benissa y La Zenia. Como
igualmente se comprueba, no se indica en ella la exacta
localización de los documentos. Dado que en el mismo
trámite de documental, tanto el Ministerio Fiscal como la
Abogada del Estado solicitaron la apertura de ciertos
discos para hacer valer ciertos documentos informáticos, es
de rigor colegir que las genéricas referencias a los mismos
ponían de manifiesto la ignorancia de su exacta ubicación.
Esta estrategia es, en opinión de
este Tribunal, equivocada. Como tuvimos ocasión de exponer
en la sesión de 22-11-10 cuando se decidió respecto al modo
de proceder respecto a lo documentos y papeles, "... por lo
que hace a la práctica de la prueba documental en el acto
del juicio oral debe distinguirse entre los documentos
propiamente dichos y las pruebas o diligencias sumariales
documentadas (STS núm. 914/2000 (Sala de lo Penal), de 30
mayo).
Los primeros, aparecen únicamente
referidos en elartículo 726 LECrimcuando determina que «el
Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos,
papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir
29
al esclarecimiento de los hechos o a la más segura
investigación de la verdad», de forma que con independencia
d e q u e se proceda a su lectura en el juicio oral, el
Tribunal tiene la obligación de su examen directo como
señala el artículo mencionado más arriba. Se trata de una
raquítica regulación que plantea la cuestión de si
cualquier documento, por el hecho de acompañar a la causa,
debe ser examinado por el Tribunal aunque ninguna parte
haya hecho uso de él, bien durante los interrogatorios,
bien en este trámite en que nos encontramos.
Hemos de entender, conforme a lo
que ahora se dirá, que ello no basta. En caso contrario, no
se habría suscitado nunca la cuestión relativa a la fórmula
que debe emplearse para indicar que una parte quiere hacer
uso de una prueba documental, que la otra parte conoce o ha
podido conocer. Y en concreto las conocidas "por
reproducida" o "por leída" (STS núm. 33/2008, de 29 enero).
¿Cuál es la fórmula válida?
El
art.
730
LECrim
no es
exactamente aplicable al caso, aunque pueda recurrirse a él
analógicamente, pues está previsto para la práctica de
pruebas de investigación desarrolladas en el sumario, que
no puedan ser reproducidas en el juicio oral.
En
cualquier
caso,
la fórmula
ritual "por reproducida" referida a una prueba, ha sido
reprobada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, siguiendo
directrices jurisprudenciales del T. Europeo de Derechos
Humanos (Caso Mesegué-Jobardo: 6-12-88 [TEDH 1988, 1]), si
con tal formalismo se pretende solapar o encubrir
determinados elementos probatorios que deben perjudicar a
otra parte y ésta no tiene perfecto conocimiento de los
30
mismos, todo ello en evitación de cualquier menoscabo del
principio acusatorio y del derecho de defensa.
Por ello, más que el empleo
específico de la fórmula retórica ("por reproducida"), de
lo que se trata es de que la prueba documental esté
propuesta de forma precisa indicando los documentos de los
que pretendía valerse la parte, y la otra parte fuera
conocedora en todos sus detalles de la prueba propuesta,
con plenas posibilidades de atacarla y combatirla.
1-que la fórmula «por reproducida»
es, en principio, insuficiente, pues es preciso que se
garantice a las partes la debida contradicción, evitando
formalismos de frecuente uso forense.
2-que, por la misma razón, la vía
indirecta del art. 726 de la LECrim puede también ser
insuficiente en tanto el que se imponga al tribunal la
obligación de examinar por sí mismo los libros, documentos,
papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir
a l e s clarecimiento de los hechos o a la más segura
investigación de la verdad, no quiere decir que cualquier
documento obrante en la causa, por el hecho de tener tal
naturaleza jurídica, pueda ser utilizado en contra del reo
con el mero examen del mismo, de oficio, por parte del
tribunal en el momento del dictado de su sentencia, sin
límite alguno por su lado y sin que las partes puedan ya
hacer u opinar nada sobre el particular.
Al hacer uso discrecional de tales
posibles documentos innominados (por las partes) que
pudieran
existir
en
la
causa -para fundamentar una
sentencia condenatoria-se estaría volcando la balanza de la
necesaria imparcialidad del tribunal a favor de una de las
partes -la acusación-en detrimento de la otra -la defensa-.
31
Elart. 726 LECrim tiene un valor
más bien accesorio o complementario de otras pruebas
directas practicadas con todas sus garantías en el acto del
juicio oral en relación a aquellos extremos concretos sobre
los que se pretende asentar una condena penal, pero no
sirve para dictar dicha condena si los documentos, libros,
papeles y demás piezas de convicción no han tenido acceso
al acto del plenario en condiciones que garanticen
adecuadamente aquellas reglas básicas del juicio oral antes
dichas.
Dicho precepto del 726 es, en
definitiva, un instrumento válido para ayudar a formar la
correcta convicción del tribunal pero no es mecanismo
procesal válido que pueda utilizarse para configurar por sí
solo una prueba de cargo (aunque sí cabría utilizarlo a
favor del reo).
De todo ello se sigue que lo que
importa es que el documento quede clara e inequívocamente
de manifiesto para que pueda ser contradicho.
Conforme a laSTS núm. 483/2004, de
12 abril, lo que se trata de proteger es el derecho de
defensa del que la contradicción es una de sus principales
manifestaciones,
de
suerte
que
éste
no
estará
suficientemente
Conforme a laSTS núm. 483/2004, de
12 abril, lo que se trata de proteger es el derecho de
defensa del que la contradicción es una de sus principales
manifestaciones,
de
suerte
que
éste
no
estará
suficientemente garantizado si el contenido de la prueba
practicada en instrucción no accede al debate procesal que
se celebra en el juicio oral para que las partes puedan
contradecir su contenido. Pero esa presencia no sólo se
consigue a través de la lectura de la prueba documental o
32
documentada, sino que otros medios pueden servir al mismo
fin. Así, cuando a través del interrogatorio de acusados y
testigos se pone sobre el tapete procesal el contenido de
las pruebas documentales en cuestión, éste se encuentra ya
presente y en condiciones de ser contradicho, pudiendo en
tal caso ser valorada aquélla por el juzgador, una vez
garantizado el derecho de contradicción".
Dado que había sido cuestionado el
traslado de los documentos informáticos a las partes,
especialmente a la defensa de Felix Secundino, el
Ministerio Fiscal hizo valer en fase de documental las
actas de entrega de los discos duros de los ordenadores a
dicha defensa.
Concretamente citó el folio 3023
(Tomo 9), que contiene la siguiente diligencia:
ACTA DE ENTREGA.- En Marbella a
siete de abril de dos mil cinco. Teniendo a mi presencia a
la Procuradora Sra. Gonzalez de Hoyos le hago entrega de
copia de los dictos duros relacionados en el acta de fecha
7 de abril, un disco con la copia de dos pendrives, y copia
del Western digital, no haciendole entrega de copia del
disco Seagate por estar roto, también se le entrega copia
del figurado en acta 1 de abril, disco num. 7, del volcado
de fecha 5 de abril que figuran relacionados en el acta se
le hace entrega de todos, y del acta de fecha 6 de abril se
le entregan también todos, y en constancia de su recibi
firma conmigo, doy fe.
hace referencia
información.
es,
El acta de 7 de abril a que se
claro está, la de volcado de la
Igualmente mencionó el folio 3457
33
(Tomo 10), que contiene, con igual referencia a las actas
de volcado, esta otra:
Asimismo, se refirió a la que obra
en el folio 5047 (Tomo 14), redactada en similares términos
que las anteriores y que hace referencia al acta de volcado
de 15-4-05.
La diligencia tiene en este caso
especial relevancia. En efecto, conforme a su redacción,
parece que lo entregado son todos los discos duros
relacionados en el acta de volcado de 15-4-05 y, además,
los demás específicamente indicados en ella. Sin embargo,
dado que éstos otros forman parte de todos los relacionados
en el acta de 15-4-05, hay que preguntarse si lo realmente
entregado
no
fue
sino
estrictamente
los
discos
relacionados. Pues bien, si se observa en la relación unida
al acta veremos una anotación a mano ("sí"), lo que en
buena lógica apoya esta segunda interpretación.
Véase la diligencia y la relación
unida con las referidas anotaciones:
ACTA DE ENTREGA.- En Marbella a
trece de mayo de dos mil cinco. Teniendo a mi presencia da
la Procuradora Sra. Gonzalez de Hoyos le hago enrega de
copia de los dicos duros relacionados en el acta de fecha
15-4-05, le entrego cipia del disco MAXTOR, DVA. Mari
Carmen Planta Alta, SEAGATE, DVA. Angeles planta alta,
SEAGATE, DVA Juanita planta alta, SSAMSUNG DVA. Mariela
Planta alta, WESTERN DIGITAL DVA Liliana planta alta,
SSAMSUNG DVA. Mariela Planta alta, WESTERN DIGITAL DVA
Liliana planta alta, SEAGATE DVA, Anna planta alta, SEAGATE
DVA Gema planta alta, de la oficina de DVA sota en C/ Ramon
Gomez de la Serna, 8 y en constancia de su recibo firme
conmigo, doy fe.
34
MARCA DISCO ORIGEN ; MOD DISCO
ORIGEN ; CAPAC IDAD D. ORI ; N° SERIE ORIG ; OBSERVACIONES
WESTERN DIGITAL ; WD1200 ; 120 GB
I ; WMA8C3640535 ; DVA-Fernando, Planta Baja.
FUJITSU ;
05286167 ; DVA-Estela, Planta Baja
MPC3032AT
;
SAMSUNG
;
SV4002H
0379J1ERC24877 ; DVA-Estela, Planta Baja.
3,2
40
GB
GB
30
;
;
QUANTUM ; FIREBALL
653033243243 ; DVA-Eva, Planta Alta.
;
GB ;
MAXTOR ; DIAMONDMAX
NAR61EA0 ; DVA-Mari Carmen, Planta Alta.
;
40
GB
;
SEAGATE ; ST380022A
3KB0GH0E ; DVA-Sandra, Planta Alta.
;
80
GB
;
SEAGATE ; ST320413A ; 20 GB
7ED2X5AL ; DVA-Angeles (Susasno Olmedo), ; Planta Alta.
;
SEAGATE ; ST3160021A ; 160 GB ;
5JS02TX2 ; DVA-Juanita, Planta Alta.
SAMSUNG
;
SV4002H
;
40
GB
;
35
0379J1ERC24153 ; DVA-Rocio, Planta Alta.
SAMSUNG ; SV4002H
0379J1FRC70011 ; DVA-Mariela, Planta Alta.
;
40
GB
;
WESTERN DIGITAL ; WD1600 ; 160 GB
; WMAES1201472 ; DVA-Liliana, Planta Alta.
SEAGATE ;
5KB03QTY ; DVA-Anna, Planta Alta.
ST380022A
;
80
GB
;
SEAGATE ; ST340810A ; 40 GB ; P/N
100188744 ; DVA-Gema, Planta Alta.
SEAGATE ; ST340014A
3JX4M2Y4 ; DVA-Margarita, Planta Alta.
;
40
GB
;
SEAGATE ; ST380022A
5KB0AWXW ; DVA-Carolina, Planta Alta.
;
80
GB
;
discos
Planta
Planta
4971),
.
Conforme a lo que decimos, los
correspondientes a los ordenadores "DVA-Fernando.
Baja", "DVA-Estela.Planta Baja" (dos) y DVA-Eva.
Baja", cuyo volcado fue realizado el 15-4-05 (folio
no fueron entregados a la defensa de Felix Secundino
Y es ello en principio importante
porque el primero de esos discos fue uno de los que se
quiso hacer uso el Ministerio Fiscal y la Abogacía del
Estado en la sesión de 20-10-10 a propósito de los hechos
36
supuestamente constitutivos de delitos fiscales. Como ya
dijimos, el original no pudo ser abierto y a iniciativa del
Presidente del Tribunal se procedió a la apertura de su
copia, en la que se contenía el archivo encriptado
anteriormente mencionado.
Por lo que respecta al disco del ordenador "DVA-Victoria.
Planta Baja", cuyo volcado se hizo el 13-4-05 (folio 4969),
aparece expresamente documentado en acta de fecha 20-4-05
que no se hizo entrega a la defensa. Véase, en efecto, los
términos de dicha acta obrante al folio 3587 que fue
expresamente citado por la Abogacía del Estado en el
trámite de documental:
ACTA DE ENTREGA.- En Marbella a
veinte de abril de dos mil cinco. Teniendo a mi presencia a
la Procuradora Sra. Gonzalez de Hoyos le hago entrega de
copia de los discos duros relacionados en el acta de fecha
131-4-05, excepto el reseñado como TAXCONTRON MONTANA, DVAANA, PLANTA ALTA, DVA-BEATRIN PLANTA BAJA, DVA-VICTORIA
PLANTA BAJA Y DVA- INMA PLANTA BAJA y en constancia de su
recibo firma conmigo, doy fe.
Pero
además,
en
ese
trámite
específico de prueba documental que tuvo lugar en la sesión
de 16-11-10, por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del
Estado se designaron 4 discos de interés par a l a s
acusaciones. Fueron los siguientes:
1-pieza de convicción 18/08, disco
"DVA Fernando" nº serie WMA83C40535 original;
2-pieza
de
convicción
387/08,
copia del anterior;
3-pieza
de
convicción 18/08,
37
Estela nº 05286167 y
4-pieza
de
convicción
Victoriano Demetrio . Nº "Barracuda 3JTCOYWAU"
121/08,
Como se ve, tanto el primero -y su
copia-como el tercero no estuvieron a disposición de la
defensa de Felix Secundino sin que quepa sin más entender,
como en algún momento se insinuó, que dado que se trataba
de elementos informáticos de su propia oficina, debía
conocer su contenido pues resulta meridianamente claro a la
vista de la inexistencia de excepciones en la letra del
artículo 784 de la LECRim, que la vinculación por razón
extraprocesal de los acusados con las piezas de convicción
no exime de su traslado a sus respectivas defensas.
En cuanto al 4º, no consta en
ninguna de las actas de entrega de los discos a la defensa
que el Ministerio Fiscal citó, que hubiese sido entregado a
la defensa de Felix Secundino .
Como se recordará por la mención
de lo sucedido en la sesión de 20-10-10, el primero de los
discos no pudo ser abierto, procediéndose a la de los otros
tres. Tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del
Estado señalaron entonces los documentos que de cada uno
interesaron, obteniéndose una copia que fue guardada en una
carpeta abierta al efecto (al nombre original del documento
se antepuso un número, siguiendo el orden de apertura, más
las iniciales AE si eran designados por la Abogacía del
Estado).
En este trámite el Ministerio
Fiscal mencionó un documento cuya ruta resultó equivocada
por lo que se abrió una carpeta en la que se guardaron
documentos con el nombre "Ruiken", parte del nombre del
38
mismo, documentos que finalmente no resultaron ser los
pretendidos por la acusación.
Sts 5-12-2012
DECIMO SEPTIMO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art.
852 LECrim , por cesión de los derechos fundamentales a la
proscripción de la indefensión, al proceso con las debidas
garantías y asimismo a la presunción de inocencia, todos
ellos garantizados en el art. 24 CE , en relación con los
documentos
informáticos
valorados
como
prueba
para
sustentar la condena por delito fiscal.
En el motivo se sostiene la
imposibilidad de valorar como medio de prueba determinados
documentos procedentes de archivos informáticos puesto que
como la propia sentencia reconoce no fueron introducidos en
el plenario en el motivo procesal oportuno y sin que hasta
el tardío momento en el que se incorporaron mediante su
impresión en papel hubiera tenido la parte acceso a los
mismos, ni pudieran ser analizados por sus peritos y
tomados en cuenta en la elaboración del informe presentado.
En el desarrollo del motivo alega:
I).-La falta de traslado a las
defensas de la documental utilizada por los investigadores:
archivos informáticos incautados en los registros y la
documentación bancaria.
1.
Como
ya
ha
expuesto
con
anterioridad reitera que la documentación que fue incautada
39
en los registros y que se obtuvo de las bases de datos de
la AEAT y de las entidades bancarias, pudo ser consultada y
analizada por los miembros del auxilio judicial durante
varios años y jamás estuvo en la sede del Juzgado
instructor a disposición de las defensas, lo que fue puesto
de manifiesto por las partes en escritos de 7.3.2006 y
20.3.2007.
Proceder que revela la desigualdad
que ha existido durante todo el procedimiento entre partes
acusadoras y defensas.
2.- Vulneración del principio de
igualdad que se produjo, pese al traslado que fue concedido
por la Audiencia en el juicio oral:
a)Así, respecto a los archivos
informáticos que se incautaron en la entrada y registro de
la entidad DVA, la parte, pese a su solicitud reiterada,
solo se le entregó durante la instrucción copia de parte de
la información contenida, existiendo varios discos, cuya
información nunca se entregó al recurrente. En concreto los
correspondientes a los ordenadores "DVA - Benedicto Hector
. Planta Baja, DVA. Beatriz Daniela . Planta Baja (dos) y
D V A . E v a. Planta Baja", cuyo volcado fue realizado el
15.4.2005. El disco del ordenador "DVA. Victoria. Planta
Baja, cuyo volcado se hizo el 13.4.2005 y los discos DVA.
Benedicto Hector nº serie NUM135 , Beatriz Daniela nº
NUM136 , y el disco Carlos. Baos nº Barracuda NUM137 , no
estuvieron a disposición de la defensa de Benedicto Hector
.
b) Y respecto a la información
bancaria fue entregada de forma telemática en el juzgado y
por este a los investigadores pero nunca se entregó a la
parte y solo pudo ser obtenida, en parte, como prueba
anticipada, una vez iniciado el juicio.
40
II).La
sorpresiva
y
tardía
utilización
por
las
acusaciones
de
los
archivos
informáticos, cuyas rutas de acceso solo eran conocidas por
los investigadores y por las acusaciones, de modo que el
recurrente no pudo contestar sobre el contenido de algunos
de los documentos informáticos, pues no se disponía de los
mismos y además el informe que las acusaciones tenían no se
correspondía
con
el
que
estaba
incorporado a las
actuaciones, al que faltaban las indicaciones sobre las
rutas y que era el único del que disponían las defensas y
el Tribunal.
III).- La obtención de documentos
a instancias del Presidente del Tribunal de una copia de un
disco
cuyo
contenido
no
se
encontraba
debidamente
protegida.
Cuestiona la cadena de custodia de
los dos dispositivos informáticos que se abrieron y que los
documentos se obtuvieron de una de las copias de trabajo
utilizadas por la Policía, pues el original no pudo
abrirse.
IV).La
aceptación
de
determinados archivos como medio de prueba vulnera el
derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido y
el derecho de defensa de la parte.
Discrepa del criterio de la Sala
de permitir la utilización como medio de prueba de los
documentos que fueron exhibidos o impresos en las sesiones
de 20.10 y 16.11.2010, y no solo por la extemporánea
solicitud de apertura y exhibición, dado que los acusados
y a h a bían declarado y se trataba de archivos que se
encontraban en discos que ni durante la instrucción ni en
el juicio oral, fueron entregados a la parte, como lo
reconoce la sentencia respecto del disco "DVA. Benedicto
Hector . Planta Baja".
41
De
otro
lado,
los
documentos
informáticos que fueron abiertos e impresos por primera vez
en el trámite especifico de prueba documental el
16.11.2010, ninguno de ellos estuvo a disposición de la
defensa del recurrente.
Asimismo cuestio n a
l a
justificación del Tribunal para admitir esos documentos por
no ser racional ("esos documentos constituyen una ínfima
parte y su volumen es mínimo, instruirse de su contenido no
representaba mayor dificultad..."), la defensa no era ajena
a su existencia dado que, aunque sin mención de ruta
informática, sí se hacia referencia a los informes antes
mencionados, y también las defensas han venido señalando
documentos de los que servirse fuera del tiempo establecido
en el auto de 22.3.2010.
Reitera que no tuvo oportunidad de
ser interrogado sobre los mismos, que tampoco los peritos
de la defensa los conocieron al elaborar el informe, que
sin indicación de la ruta informática no era posible
localizarlos, y que el día de la celebración del bloque
correspondiente al delito fiscal, las acusaciones en sus
escritos previos no manifestaron que fueran a utilizar como
medio de prueba los documentos informáticos en cuestión. Y
concluye que la decisión de la Sala de admitir la validez
como medio de prueba de los documentos informativos que se
extrajeron de discos duros de los que la parte no había
tenido acceso y que fueron utilizados para atribuir
determinadas rentas al recurrente al afirmar su supuesta
titularidad y para obtener determinados datos económicos,
debe ser revocada, con la consiguiente absolución del
delito fiscal.
Cuestión previa.
del
motivo
primero
Como ya expusimos en el análisis
del presente recurso la efectiva
42
vigencia del principio de contradicción tiene directa
relación con el derecho a un proceso equitativo o a un
proceso con todas las garantías en los términos del art.
24.2 CE. El debate contradictorio sobre las pruebas permite
a las partes intervenir activamente en su practica y en lo
que se refiere en concreto a la defensa, le facilita la
oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos a
que en juicio anulan, alteran o debilitan su valor
probatorio, lo que contribuye su valoración por parte del
Tribunal.
P o r e l l o se insiste en que la
efectiva realización de los principios de igualdad de las
partes y contradicción imponen a los órganos judiciales el
deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva
posición procesal de las partes y de evitar limitaciones en
la defensa que puedan generar indefensión, prohibida por el
art. 24.1 CE, lo que reclama un cuidadoso esfuerzo del
órgano jurisdiccional para garantizar la plena efectividad
de los derechos de defensa en las distintas fases e
instancias del proceso.
No
obstante
deben
realizarse
algunas precisiones, por cuanto no es preciso la
contradicción sea efectiva en el momento de la practica de
la prueba sumarial, pues cumplir tal exigencia no siempre
es, legal o materialmente, posible. Es la posterior
posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral la
que cumple la exigencia constitucional de contradicción y
suple cualquier déficit que conforme a las previsiones
legales haya podido observarse en la fase sumarial ( SSTC.
105/2002 de 22.7, 206/2003 de 1.12).
En
definitiva,
no
existe
vulneración del principio de contradicción cuando "aun
existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene
lugar con posterioridad de modo que se posibilita
ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de
defensa" ( STC 187/2003 de 27.10).
43
En
el
caso
presente
la
documentación intervenida en los registros del Despacho
DVA, desde que se entregó por los funcionarios de la
policía judicial en el juzgado, estuvo a disposición de las
partes, al menos desde que se levantó el secreto de sumario
( art. 30.2 LECrim, "las partes personadas podrán tomar
conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las
diligencias del procedimiento").
En
efecto
La jurisprudencia ha
abordado en numerosas ocasiones el tema relativo al secreto
de sumario, SS. 1179/2001 de 20.7, 296/2007 de 15.3, entre
otras, recordando que: "....Solo desde el reconocimiento
del carácter de la instrucción penal como fase preparatoria
del Juicio Oral, pueden comprenderse una serie de
características que pueden ser opuestas a las que rigen el
Plenario.
Entre otras, podemos
características de la fase de instrucción:
citar
como
a) El carácter escrito de e s t a
fase de instrucción opuesto a la oralidad e inmediación que
tiene el Plenario exige el art. 120 de la Constitución.
b)
La
competencia
funcional
diferenciada entre una y otra fase --instrucción y
plenario--, de suerte que en la fase de Plenario
intervengan Jueces imparciales diferentes de aquél que haya
efectuado la instrucción, pues por ello, puede haber
perdido la imparcialidad --basta la apariencia de su
pérdida--, también aquí podemos citar la previsión de la
LECriminal cuya Exposición de Motivos se refiere al
"....Tribunal extraño a la instrucción....".
44
c) Y con especial relevancia para
la denuncia efectuada, el secreto de las actuaciones de
instrucción, se justifica, precisamente por la naturaleza
puramente
preparatoria
pero
no
enjuiciadora
de
la
instrucción. Por ello el art. 301 establece el principio
general de secreto del sumario, y el art. 302 prevé dicho
secreto incluso para todas las partes personadas, excepto
el Ministerio Fiscal.
La actual redacción del art. 302
es consecuencia de la extensión del principio acusatorio al
sumario, de suerte que si por virtud del art. 118 -modificado, al igual que el 302, por la Ley 53/78 de 4 de
Diciembre-- desde el mismo momento de la imputación puede
ejercitar toda persona el derecho de defensa, actuando en
el procedimiento, adelantando al momento del traslado de la
imputación lo que en el sistema original de la LECriminal
se situaba en el procesamiento, paralelamente, este mayor
protagonismo tiene como límite que dicho conocimiento pueda
perjudicar la investigación, y por ello se arbitra la
posibilidad de declararlo secreto para las partes en el
art. 302, que no es sino una excepción al principio general
de defensa e intervención en el sumario de toda persona
desde el traslado de la imputación, entendiendo por tal la
sospecha de haber participado la persona concernida en la
comisión de un hecho punible, sin que como se recuerda en
la STC 152/93 de 3 de Mayo, pueda retrasarse el momento de
la imputación.
Ciertamente que la posibilidad de
declarar secreto el sumario, como toda norma limitativa de
derechos fundamentales, debe ser interpretada de forma
restrictiva, y por tanto efectuarse el correspondiente
juicio de ponderación que justifique el sacrificio del
derecho de defensa en la fase de instrucción con la
generosidad y amplitud que le reconoció la reforma del
citado artículo 118 ante su colisión con otros intereses
igualmente dignos de protección, incluso más dignos de
protección, como son los de la realización de la justicia e
investigación de los delitos, finalidad de primer orden, en
una sociedad democrática, pues no debe olvidarse que la
realización de la justicia constituye uno de los valores
45
superiores del ordenamiento jurídico -- art. 1 C.E.--, por
lo que es preciso establecer precauciones de salvaguarda
cuando la intervención del acusado en las actuaciones
judiciales pueda dar lugar a interferencias, manipulaciones
u obstaculizaciones de investigación con riesgo de frustrar
sus objetivos --en tal sentido STS de 19 de Octubre de
1995--".
Por
ello
la
doctrina
jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias del caso
y la finalidad de evitar rápidas reacciones defensivas con
posible destrucción de pruebas, y que no cabe exigir el
respeto escrupuloso de unos plazos pensados para la
generalidad de los casos, especialmente cuando el acusado
conoció con la debida antelación, respecto del juicio oral,
cuanto podía perjudicarle y pudo preparar su defensa con
todas las garantías; y el Tribunal Constitucional, en su
Sentencia 174/2001, de 26 de julio, recuerda que la posible
vulneración de derechos constitucionales como consecuencia
de que se hubiese acordado el secreto del sumario, como
este Tribunal declaró en la STC 176/1988, de 4 de octubre,
haciendo suya la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ( SSTEDH de 8 de diciembre de 1983, casos
Prettoy otros, y Axen; de 22 de febrero de 1984, caso
Sutter), y en concreto respecto el derecho al proceso
público reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, en
el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos del
Hombre, en el art. 14 del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos, y en el art. 6 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, sólo es aplicable al proceso
en sentido estricto, esto es, "al juicio oral en el que se
producen o reproducen las pruebas de cargo y descargo y se
formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la
acusación y la defensa, pues únicamente referida a ese acto
procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su
verdadero significado de participación y control de la
justicia por la comunidad". La publicidad del proceso
protege a los justiciables contra una justicia secreta que
escape de la fiscalización de lo público, constituye
también un medio para preservar la confianza de los
ciudadanos en los Tribunales, de forma que, al dotar a la
Administración de Justicia de transparencia, contribuye a
realizar los fines del derecho al proceso justo ( STEDH 8
46
d e d i c i embre de 1983, caso Axen). Lapublicidad de las
actuaciones judiciales constituye, por su parte, un
principio constitucional, que aparece recogido en el art.
120.1 CEcon un claro reconocimiento de la posibilidad de
que la legislación procesal establezca excepciones. Este es
el caso de la legislación procesal penal, que parte de que
el sumario es secreto para cualquiera salvo para las partes
personadas
"que
podrán
tomar
conocimiento
de
las
actuaciones e intervenir en todas las diligencias del
procedimiento" ( arts. 301, 302 LECr.), pudiendo el Juez de
Instrucción declarar secreto el sumario también para las
partes, a propuesta del Ministerio Fiscal, de las partes o
de oficio, mediante Auto, "por tiempo no superior a un mes
y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días
de antelación a la conclusión del sumario". Consecuencia de
ello es que cuando el Juez de Instrucción declara el
secreto del sumario de conformidad con el art. 302 LECr.,
no está acordando una medida en sí misma limitativa de un
derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que
no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión
con base en la cual se pospone el momento en el que las
partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se
impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales
que se lleven a cabo en el período en el que el sumario
permanece secreto. La suspensión temporal del conocimiento
de lo actuado puede, no obstante, incidir en el derecho de
defensa del sujeto pasivo del proceso penal ( STC 176/1988,
de 4 de octubre), ya que el conocimiento del sumario es
requisito imprescindible para ejercer el derecho de
defensa, esto es, para poder alegar, probar e intervenir en
la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo
posibilidad de contradecirla ( STC 176/1988); de modo que,
aunque el tiempo de duración del secreto del sumario no es
por sí sólo dato relevante en orden a apreciar un resultado
de indefensión ( STC 176/1988), sin embargo, si esta
suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta
de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se
ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado
no habría estado "en disposición de preparar su defensa de
manera adecuada" ( STEDH de 18 de marzo de 1997, caso
Foucher). De otra parte, en la medida en que el secreto del
sumario restringe la posibilidad de contradecir las
diligencias probatorias efectuadas en fase sumarial, éstas
no
podrán
aportarse
al
proceso
como
pruebas
47
preconstituidas, pues, como hemos declarado de forma
reiterada (entre muchas, SSTC 62/1985, de 10 de mayo,
137/1988, de 7 de julio; 182/1989, de 3 de noviembre,
10/1992, de 16 de enero, 200/1996, de 3 de diciembre,
40/1997, de 27 de febrero, 49/1998, de 2 de marzo, 7/1999,
de 8 de febrero), la legitimidad constitucional de la
prueba preconstituida exige no sólo que se haya practicado
ante el Juez, sino con garantía de contradicción, y ello
porque constituye una excepción a la regla de que la prueba
constitucionalmente válida es sólo la que se practica en el
juicio oral en condiciones de publicidad, oralidad,
inmediación
y
contradicción.
Añade
el
Tribunal
Constitucional, en la sentencia antes reseñada, que a la
luz de esta doctrina ha de negarse que se haya producido al
recurrente ninguna lesión del derecho a la tutela judicial
efectiva sin indefensión debido a las irregularidades,
presuntamente cometidas, en la forma en que se acordó la
prórroga del secreto del sumario, debido a su duración y al
hecho de que en todo el período no se dictara ninguna
resolución judicial justificativa del mismo, pues ninguno
de estos datos tienen relevancia constitucional en sí
mismos considerados en el marco del derecho invocado. Si la
adopción de esta medida legalmente prevista se justifica en
su necesidad para asegurar la investigación, y con ello, la
función de administración de la justicia, al impedir "que
el conocimiento e intervención del acusado en las
actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o
manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en
su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos" (
STC 176/1988, de 4 de octubre), no puede sostenerse que el
secreto del sumario fuera acordado en el caso analizado sin
una ponderación razonable de su necesidad. De otra parte,
adoptado el secreto del sumario por el Juez de Instrucción
y dirigida la investigación sumarial por el propio Juez,
carece de sentido sostener que el secreto se adoptó sin
garantía
de
control
judicial.
A
partir
de
esta
consideración, la duración del secreto del sumario no
constituye, en este caso, un dato con relevancia
constitucional en sí mismo considerado, sino una infracción
de las normas procesales ( art. 302 LECr.) que sólo puede
adquirir aquella relevancia si, en conjunción con otras
circunstancias, ocasiona indefensión real y efectiva, pues,
como hemos afirmado en múltiples ocasiones, y reiterado en
la STC 87/2001, de 2 de abril, la infracción de las normas
48
o reglas procesales produce la lesión del derecho
fundamental
únicamente
cuando
suponga
una
merma
significativa y definitiva de las posibilidades de defensa.
En
definitiva,
si
las
leyes
procesales han reconocido la necesidad de dar entrada en el
proceso
al
imputado
desde
su
fase
preliminar
de
investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la
plena efectividad del derecho de defensa y evitar que
puedan
producirse
contra
él,
aún
en
la
fase
de
investigación, situaciones materiales de indefensión. Pero
la materialización de esa indefensión exige una relevante y
definitiva privación de las facultades de alegación, prueba
y contradicción que desequilibre la posición del imputado,
pero no cuando éste conoció la existencia del proceso y las
imputaciones contra él existentes, una vez levantado el
secreto del sumario, en un momento en el que podía preparar
su defensa y ejercerla sin ninguna limitación contestando
al escrito de acusación, proponiendo las pruebas que estimó
pertinentes y sometiendo a contradicción las pruebas de la
acusación en el juicio oral. En este sentido la STC.
26.7.2001tiene establecido que el secreto no se estima
anticonstitucional si permite diferir el conocimiento de
las actuaciones en la fase de juicio posterior y siempre
que las partes tengan conocimiento de lo actuado antes de
su celebración y para poder defenderse en debida forma por
lo que ha de ponderarse cada caso concreto, no pudiendo
partirse de manifestaciones genéricas de indefensión si no
se concretan en situaciones de indefensión material
producidas en la realidad. La contradicción así quedaría
salvada con el expuesto conocimiento y crítica previas.
Por tanto, la declaración del
secreto del sumario de conformidad con el art. 302 LECrim,
no resulta en sí misma limitativa del derecho a un proceso
público, sino a los sumo del derecho de defensa ( STC.
100/2012 de 6.5), y tan solo está adoptando una decisión
con base a la cual se pospone el momento en el que las
partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se
impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales
49
que se lleven a cabo en el periodo en el que el sumario
permanece secreto ( STC. 174/2000 de 26.7).
En
el
caso
analizado,
el
recurrente por medio de escrito de 20.3.2007, solicitó el
traslado completo de las actuaciones pero referido a la
documentación - carpetas- no a los soportes informáticos, y
el instructor por providencia de 16.4.2007 (folio 46.735),
contestó que la documentación y las bridas con los
expedientes intervenidos, estaban en el juzgado y podían
ser examinados por la parte interesada. Es cierto que a la
petición de 30.1.2009, no tuvo respuesta adecuada y que el
tramite previsto en el art. 784.1 LECrim, de traslado de
las actuaciones para formular el escrito de defensa, no se
cumplimentó en la forma preceptuada -tal como se ha
explicitado en el análisis del motivo primero- pero tal
omisión constitutiva de una irregularidad procesal no
produjo indefensión material constitucionalmente relevante,
al ser subsanada por el auto de 22.3.2010 resolutorio de
las cuestiones previas en el que se acordó suspender el
juicio y "conceder a las defensas el plazo que media hasta
el día 23 de abril para examinar la documentación remitida
como piezas de convicción". Plazo, por tanto, en el que el
recurrente pudo instruirse de los documentos, tal como
razonó la Sala de instancia en el segundo auto de
cuestiones previas de 4.5.2010, al indicar "supuesto el
examen de los documentos por quienes han querido hacerlo,
nada ha impedido el señalamiento de los que pudieran tener
relación con sus respectivos intereses, lo que ha permitido
-curiosa y especialmente en el caso de la defensa que hace
la denunciarefiriéndose
al
Sr.
Benedicto
Hector
digitalizarlos" para, a continuación, afirmar "a partir del
momento en que fue levantado el secreto del sumario hubo
oportunidad de denunciar esos defectos de que habla la
parte, reclamando si así se considera necesario, el examen
de los soportes informáticos, que ahora, de manera también
novedosa, se piden".
Respecto a las consideraciones que
se realizan con carácter general sobre las circunstancias
relacionadas con la imposibilidad de acceso, durante la
50
instrucción de esta causa, por parte de las defensas, a los
archivos
informáticos
incautados
en
los
registros
practicados, que después servirían de base para la
elaboración de los informes policiales, y del perito de la
Agencia Tributaria, cabe decir que dichas circunstancias
han sido reconocidas efectivamente por el Tribunal
sentenciador que dedica precisamente a esta cuestión el
fundamento jurídico sexto de la sentencia dictada, y
también el apartado primero del fundamento de derecho
vigésimo quinto, que es el dedicado al delito fiscal.
Precisamente porque ello es así, y no se ha permitido, como
dice el Tribunal, someter tales archivos informáticos a una
auténtica contradicción, porque de ellos nunca se dio el
debido traslado a la partes, veremos a lo largo de esta
resolución como para estimar acreditado la mayoría de las
afirmaciones contenidas en tales informes, el Tribunal
sentenciador ha valorado otros elementos probatorios
obrantes en el procedimiento.
Entre éstos
se encuentran
precisamente los documentos a los que alude el recurrente
en este motivo de su recurso, que corresponden a la
impresión o edición de algunos de los archivos informáticos
mencionados, que sí pudieron ser localizados a instancia de
las partes acusadoras, que señalaron los datos necesarios a
estos efectos, y que, como decimos, fueron impresos o
editados durante la sesión de juicio oral del día 20 de
octubre de 2010, y también durante la sesión reservada al
trámite de la prueba documental del día 16 de noviembre del
mismo año.
Su
valoración,
frente
a
las
afirmaciones que se hacen por el recurrente, no ha
vulnerado su derecho a un proceso público con todas las
garantías, ni a la presunción de inocencia, como tampoco le
ha provocado una indefensión material; compartiéndose sobre
el particular las consideraciones que se realizan en la
sentencia dictada.
las
conclusiones
que,
Independientemente de cuáles sean
a la vista de su contenido, se
51
extraigan
finalmente
en
dicha
resolución,
y
que
examinaremos con detalle, para concluir si pueden inferirse
de una forma lógica y racional, su localización y edición
en los momentos procesales ya indicados no ha causado al
recurrente la indefensión material que denuncia.
Como señala la sentencia dictada,
y veremos con más detalle en los siguientes fundamentos de
derecho de esta resolución, basta partir del contenido del
informe pericial presentado por los peritos de la defensa,
que resaltamos porque lo hace el recurrente, para concluir
q u e é s t o s , independientemente que no pudieran acceder
materialmente
entonces
a
algunos
de
los
archivos
informáticos después editados, y en los que se basó,
particularmente, el perito de la Agencia Tributaria, sí
conocieron en todo momento su contenido, precisamente por
la descripción que de ellos hacía este último, hasta el
punto que, como luego veremos más detenidamente, incluso
presentaron documentación contable destinada a explicar
algunos de los datos que dicho perito había extraído de
tales archivos, relativos tanto a movimientos financieros
entre determinadas sociedades, como a la relación del
recurrente con ellas. Además, con posterioridad, y en el
trámite de la prueba pericial, pudieron ser interrogados al
respecto a la vista de los documentos ya editados en ese
momento, que por otro lado, como señala la sentencia
recurrida,
eran
de
una
complejidad
muy
limitada,
permitiendo al recurrente una instrucción suficiente de los
mismos en el momento mismo en el que se pusieron a su
disposición.
Es cierto que cuando el recurrente
prestó declaración no se le pudieron exhibir los documentos
en cuestión, porque ninguno de ellos había sido aún
editado, pero ello entendemos que tampoco le ha provocado
la indefensión denunciada.
El recurrente, como vamos a ver
también a continuación, fue ampliamente interrogado sobre
todos los extremos a los que aluden los documentos
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informáticos editados los días ya señalados, y relativos,
especialmente, a determinados movimientos de fondos entre
sociedades, y a su vinculación con ellas, extremos sobre
los que, como hemos dicho, habían incidido ya incluso sus
propios peritos, presentando documentación al respecto.
En definitiva, como vamos a ver a
la hora de examinar los documentos en cuestión, ninguna
información contenían éstos de la que el recurrente no haya
tenido la oportunidad de defenderse adecuadamente, de
manera que su valoración por el Tribunal, al margen de la
racionalidad de la misma, no ha vulnerado ninguno de sus
derechos fundamentales.
4.- Para concluir, cabría hacer
dos últimas consideraciones. Con relación a dos de los
dispositivos informáticos que se abrieron, c i e rtamente,
hizo notar el Tribunal que se hallaban en sobres de color
sepia con cinta de celo de la policía, que tapaba los
sellos del Juzgado; pero esta afirmación es desde luego
insuficiente para cuestionarse, como alega el recurrente,
su cadena de custodia.
La segunda consideración afecta
t a m b i é n a unos de los archivos informáticos que se
abrieron, que no fue propiamente el original, sino, como
señala la sentencia, "su clon"- página 131-. Ello tampoco
genera por sí ninguna duda sobre la autenticidad de la
copia que, como se desprende de la propia sentencia página 126- y destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de
oposición
al
recurso, se realizó en su día por el
Secretario Judicial en presencia del Juez; copias que
además se sellaron, según relató uno de los agentes
policiales encargados de la investigación- página 125 de la
sentencia-, por lo que se entendió que no hacía falta
huella digital o hash para protegerlos.
Ha de desestimarse pues el motivo
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analizado.
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