Documento PDF - AMS Tesi di Dottorato

Alma Mater Studiorum – Università di Bologna
DOTTORATO DI RICERCA IN
ISTITUZIONI, MERCATI E TUTELE:
DIRITTO DELLE SOCIETA’ E DEI MERCATI
FINANZIARI
Ciclo 24
Settore Concorsuale di afferenza: 12/B1
Settore Scientifico disciplinare: IUS/04
IL CONFERIMENTO DI AZIENDA
Presentata da: CLAUDIO GHIGI
Coordinatore Dottorato
Relatore
PROF. FRANCESCO VELLA
PROF. ALBERTO PICCIAU
Esame finale anno 2013
1
Conferimento di azienda.
1. Introduzione.
Capitolo Primo: Un “quadro” generale
1.L’inquadramento: il conferimento e l’azienda.
2. Le "citazioni" normative.
3. I riferimenti normativi.
Capitolo Secondo: La disciplina e l’attuazione del conferimento di
azienda.
1. La liceità dell’operazione e la “decisione” di conferire:
1.1 La persona fisica;
1.2 Le società;
1.3 La crisi/insolvenza dell’imprenditore: particolare attenzione al fallimento
ed al concordato preventivo.
2. La valutazione/individuazione dell'oggetto di apporto: la necessità della
relazione di stima.
Capitolo Terzo: Alcuni aspetti particolari del conferimento di azienda.
1.Gli effetti dell’operazione di conferimento:
1.1 Norme in tema di trasferimento di azienda: in particolare, il caso
dell’apporto di ramo di azienda;
1.2 Il recesso dei soci nella spa e nella srl.
2. Il conferimento di azienda: caratteri ed effetti nell’ambito del fallimento;
2.1 L’impostazione attuale del diritto delle procedure concorsuali;
2
2.2 L’esame specifico dell’ipotesi dell’apporto di azienda ex art. 105, c. VIII
L.F.
3. La reazione all’operazione di conferimento di azienda: l'ipotesi di una tutela
preventiva.
3
Introduzione
Affrontare il tema del conferimento di azienda, così come esaminare
ogni aspetto inerente, più in generale, l'azienda, può apparire estremamente
arduo e complicato, stante il rischio di ripetere, in modo quasi scontato, "cose
già dette" nel corso degli anni, prendendo le mosse da contributi noti ed
arcinoti,
soprattutto
con
riferimento
alla
disciplina
dell'imprenditore
commerciale, ossia alla prima tematica che viene presa in considerazione da
parte del neofita del diritto commerciale.
Tuttavia, a ben vedere, l'esaustività e completezza di tali studi non
impedisce di affrontare, nell'attualità, alcuni aspetti che, anche grazie ai
continui
interventi
del
legislatore,
presentano
elementi
degni
di
approfondimento.
In tale ottica, quindi, è stato impostato il presente lavoro di ricerca.
Così, ad un primo capitolo prevalentemente compilativo e volto ad
individuare, nell'ordinamento giuridico, tutte le disposizioni che possono
assumere rilevanza nell'inquadramento della disciplina del conferimento di
azienda, nonchè le nozioni base di tale operazione, ne seguono altri due che si
caratterizzano, rispettivamente:
a) l'uno (il secondo capitolo), quale concreta individuazione delle modalità di
esecuzione dell'operazione di conferimento di azienda, dalla decisione di
procedere in tal senso, alla concreta esecuzione dell'apporto;
b) l'altro (il terzo capitolo), quale esame di alcuni aspetti problematici che
emergono a seguito dell'esecuzione dell'apporto, sia con riferimento agli effetti
prodotti nei rapporti ricompresi nell'oggetto dell'apporto, sia con riferimento al
ruolo dei diversi soggetti che, direttamente e/o indirettamente, ne subiscono i
riflessi.
4
In entrambi i capitoli (due e tre), peraltro, si affrontano non solo aspetti
connessi alla disciplina dell'impresa ancora in bonis, ma anche, data l'attualità
degli interventi operati dal legislatore nell'ambito della risoluzione della crisi
dell'impresa, le questioni inerenti l'utilizzo di tale operazione quale forma di
liquidazione dell'attivo.
Si chiude l'elaborato con alcune riflessioni inerenti le forme di reazione
agli abusi che, sovente, caratterizzano l'apporto dell'azienda.
5
Capitolo Primo
Un “quadro” generale
SOMMARIO: 1. L’inquadramento: il conferimento e l’azienda.– 2. Le
"citazioni" normative. – 3. I riferimenti normativi.
1. L’inquadramento: il conferimento e l’azienda.
Il conferimento di azienda va inquadrato, in linea con la Direttiva
77/91/CEE, tra i conferimenti “non in contanti”1: trattasi, infatti, di un apporto
1
V.: AA.VV., Trattato delle società per azioni – diretto da G.E. Colombo – G.B.
Portale, Capitale – Euro e azioni – Conferimenti in danaro; Vol. 1** , Torino, 2004; AA.VV.,
Trattato delle società per azioni – diretto da G.E. Colombo – G.B. Portale, Conferimenti in
natura – Versamenti dei soci – Prestazioni accessorie, Vol. 1***, Torino, 2004; N. ABRIANI,
Il nuovo regime dei conferimenti in natura senza relazione di stima, in Riv. not., 2009, 309 ss.;
A. BIASI – N. DE LUCA, Conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di stima
(art. 2343 ter e 11 disp att.), in Nuove leggi civ. com., 2009, 2, 425 ss.; M. CARATOZZOLO,
Il ‹‹valore equo›› nella disciplina alternativa della valutazione dei conferimenti in natura, in
Le Società, 2009, 10, 1201 ss.; F. CORSI, Conferimenti in natura ‹‹senza stima››: prime
valutazioni, in Giur. comm., 2009, I, 12 ss.; G. FERRI, In tema di controllo delle valutazioni
del conferimento di beni in natura, in Riv. dir. comm., 1974, II, 73 ss.; G. FERRI JR., La
nuova disciplina dei conferimenti in natura in società per azioni: considerazioni generali, in
Riv. soc., 2009, 253 ss.; M. MALTONI, Brevi considerazioni sulla disciplina dell’art. 2343 ter
c.c., in Riv. not., 2009, 387 ss.; R. MORO VISCONTI, Conferimenti in natura e valore equo
nell’art. 2343 ter c.c., in Le Società, 2009, 7, 859 ss.; M. NOTARI, Il regime alternativo della
valutazione dei conferimenti in natura in società per azioni, in Riv. soc., 2009, 54 ss.; G.
OLIVIERI, I conferimenti in natura nelle società per azioni, Padova, 1989; L. PARRELLA,
Versamenti in denaro dei soci e conferimenti nelle società di capitali, Milano, 2000; A.
PISANI MASSAMORMILE, Conferimenti in s.p.a. e formazione del capitale, Napoli, 1992;
G.B. PORTALE, Conferimenti in natura ed effettività del capitale nella “società per azioni in
formazione”, in Riv. soc., 1994, 1-2, 1 ss.; Idem, I conferimenti in natura <<atipici>> nella
s.p.a. (profili critici), in Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, 1, Milano, 1974; Idem,
Mancata attuazione del conferimento in natura e limiti del principio di effettività del capitale
nelle società per azioni, in Riv. soc., 1998, 1, 1 ss.; Idem, Problemi in tema di valutazione e di
revisione della stima dei conferimenti in natura nella società per azioni (con postilla sul
sindaco ‹‹minorenne››), in Giur. comm., 1974, II, 271 ss.; G. SPATAZZA, Conferimento di
beni in godimento e capitale sociale, Milano, 1991.
6
avente ad oggetto non denaro, ma altro, appunto un’azienda.
Affermato ciò, in modo apodittico - ma trattasi evidentemente di un
assioma (l’unico che pare rinvenibile nell’ambito della disciplina in esame) - è
opportuno approfondire l’esame del conferimento di azienda2, avendo cura di
illustrarne, specificamente, i caratteri essenziali. Sotto il primo profilo, quindi,
viene in considerazione il conferimento, punto focale della definizione del
contratto di società3, ex art. 2247 c.c., laddove si precisa che con il contratto di
società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio
dell’attività di impresa nella forma “collettiva”4. Sotto il secondo profilo,
invece, viene in considerazione, come ovvio, l’azienda, base e centro (ed
2
P. CACACE, Note in tema di conferimenti di azienda, in Vita not., 1980, 4-5, 986 ss.;
S. CORONELLA, Il conferimento dell’azienda: nella prospettiva dell’equilibrio economico
durevole, Milano, 2000; F.M. DEL BENE, Conferimento di azienda. Trasformazione da
impresa individuale in società, scissione. Aspetti civilistici, in Notariato, 2006, 3, 344; P.
MARCHETTI, Spunti in tema di conferimento di azienda a fronte di aumento di capitale in
società per azioni, in AA.VV., Cessione e affitto di azienda alla luce della più recente
normativa, Milano, 1995, 45 ss.; L. PAZZA, L’operazione di aumento di capitale a fronte di
conferimento di un ramo d’azienda: riflessioni sul prezzo delle azioni di nuova emissione, in
Riv. dott. comm., 1992, 5, 815 ss.; R. PERROTTA, Il conferimento di azienda, Milano, 2005;
R. PERROTTA, L’affitto d’azienda. La disciplina del conferimento, Milano, 2007; L. POZZA,
La valutazione delle aziende ai sensi degli articoli 2343 (stima dei conferimenti di beni in
natura e di crediti) e 2343-bis c.c. (acquisto della società da promotori, fondatori, soci e
amministratori): alcune considerazioni di principio e di metodo, in Riv. dott. comm., 1995, 4,
689 ss.; D. PROVERBIO, Il rapporto tra scissione parziale e trasferimento-conferimento
d’azienda (Aspetti comparatistici), in Le Società, 1999, 4, 503 ss.; G. RACUGNO,
Conferimento d’azienda e scorporo, in Riv. dir. comm., 2000, 3-6, 161 ss.; G. SAVIOLI,
Tutela dell’integrità del capitale sociale e IFRS 3: il caso del conferimento d’azienda, in Le
Società, 2006, 6, 671 ss.; M.S. SPOLIDORO, Conferimento di ramo d’azienda (considerazioni
su fattispecie e disciplina applicabile), in Giur. comm., 1992, 4, 692 ss.; C.B. VANETTI,
Aspetti societari del conferimento di azienda, in Le Società, 2000, 9, 1066 ss..
3
C. FORMICA, in AA.VV., Il nuovo diritto delle società – Commento sistematico al
D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 aggiornato al D.Lgs. 28 dicembre 2004 n. 310, a cura di A. Maffei
Alberti, vol. I (artt. 2325 – 2496), Padova, 2005, 169 ss.; A. GRAZIANI, Diritto delle Società,
Napoli, 1963, 36, per la qualificazione dell’obbligo, verso la società, nelle società di capitali ed in
quelle di persone, di eseguire l’apporto.
4
G. AULETTA, Attività - Diritto Privato, in Enc. Dir., Milano, 1958, 981 ss., con
riferimento all’esercizio in comune di attività di impresa; F. GALGANO, Le Società in genere.
Le società di persone, Milano, 2007, 98 ss., con attenzione alla co-gestione dell’impresa
sociale, carattere “comune” dell’attività di impresa, sia essa direttamente o indirettamente
7
oggetto) dell’intera disciplina del diritto dell’impresa, dato che, ad ogni
imprenditore, sia esso individuale o collettivo, corrisponde una determinata
azienda5, ossia una determinata organizzazione per mezzo della quale viene
esercitata l’attività di impresa (in forma individuale o collettiva).
In sintesi, conferimento ed azienda, uniti, sono inevitabilmente
influenzati e caratterizzati dai tratti salienti di entrambe le componenti
(appunto il conferimento e l’azienda), con conseguente assoggettamento ad
una disciplina composita, ossia quella derivante dal diritto dell’impresa, base
svolta dai soci; R. COSTI, in AA.VV., Società di persone, I, Milano, 1980, 402, con
riferimento al rapporto tra responsabilità del socio e l’apporto in società.
5
Sull’azienda, fra i molteplici contributi che si rinvengono in dottrina, senza voler in
alcun modo sminuire altri preziosi “saggi” in materia, si rinvia, doverosamente, alla lettura di
G.E. COLOMBO, L’azienda e il mercato, in Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto
Pubblico dell’Economia, vol. III, Padova, 1979, nel quale esaustivamente sono individuati i
tratti caratteristici dell’azienda e raccolti i riferimenti utili a comprendere l’eterna disputa
relativa alla natura del “bene” azienda. Si vedano, comunque: M. CASANOVA, voce
“Azienda”, in Dig. Disc. Priv., Sez. Com., Milano, 1987, 77 ss.; Idem, Impresa e azienda, in
Trattato di diritto civile, fondato e diretto da F. Vassalli, I, Torino, 1974, 760 ss.; F.
FERRARA, Gli imprenditori e le società, Milano, 1971; Idem, Impresa e azienda, Milano,
1977; F. FERRARA JR. – F. CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 2006; F.
FERRARA JR., La teoria giuridica dell’azienda, Firenze, 1945; G. FERRARI, voce
“Azienda”, in Enc. Dir., Milano, 1959; A. FORMIGGINI, Azienda commerciale, in Riv. dir.
civ., 1957, II, 57 ss.; F. GALGANO, Diritto Commerciale, L’imprenditore, Bologna, 2005; A.
GRAZIANI, L’impresa e l’imprenditore, Napoli, 1959; B. LIBONATI, L’impresa e le società.
Lezioni di diritto commerciale. La società di persone. La società per azioni, Milano, 2004; P.
MASI, Spunti in tema di azienda da norme recenti, in AA.VV., Scritti in onore di Gustavo
Minervini, II, Napoli, 1996, 280 ss.; G. MINERVINI, L’imprenditore. Fattispecie e statuti,
Napoli, 1970; R. NICOLO’, Riflessioni sul tema dell’impresa, in Riv. dir. comm., 1956, I, 177
ss.; G. PRESTI – M. RESCIGNO, Corso di diritto commerciale. Impresa. Contratti. Titoli di
credito. Fallimento, Vol. I, Bologna, 2006; F. SANTORO PASSARELLI, L’impresa nel
sistema del diritto civile, in Riv. dir. comm., 1942, II, 377 ss.; G. SANTINI, Scritti giuridici
(1947-1988), Milano, 1992; P. SPADA, Diritto commerciale I. Parte generale, Padova, 2004;
P. SPADA, Lezione sull’azienda, in AA.VV., L’impresa, Milano, 1985, 48 ss.; G.U.
TEDESCHI, Le disposizioni generali sull’azienda, in Trattato di Diritto Privato, diretto da P.
Rescigno, 1984, 32 ss.; R. TOMMASINI, Contributo alla teoria dell’azienda come oggetto di
diritti (Aziende e proprietà), Milano, 1986; A. VANZETTI, Trent’anni di studi sull’azienda, in
Riv. dir. comm., 1958, I, 32 ss.; Idem, Trent’anni di studi sull’azienda, in Riv. dir. comm.,
1958, II, 105 ss..
8
imprescindibile dell’intero diritto commerciale, e quella che si rinviene nel
diritto societario, branca specifica ed avanzata del diritto commerciale.
Se è così semplice inquadrare l’ambito di operatività del conferimento
di azienda, evidenziando come lo stesso interferisca, inevitabilmente, con il
diritto commerciale complessivamente inteso (nonché, peraltro, con il diritto
civile, - incluso, specificamente, il diritto del lavoro - con il diritto fallimentare
ed anche con il diritto tributario, come risulterà meglio appresso), non è però
altrettanto semplice dare una definizione chiara ed univoca di che cosa sia il
conferimento di azienda, tanto meno individuarne, con assoluta certezza, la
relativa disciplina in termini generali ed astratti.
Riprendendo le parole di cui sopra, non vi è dubbio alcuno del fatto che
trattandosi di un conferimento lo stesso debba essere qualificato come un
apporto operato dal socio a favore della società e destinato (in particolare nelle
società di capitali) a:
-
formare il fondo sociale (ossia il capitale sociale), sulla base del quale
determinare i diritti spettanti a ciascun socio (cd. funzione organizzativa del
capitale sociale);
-
dotare la società di un mezzo utile allo svolgimento della propria
attività di impresa, così da consentirle di operare (cd. funzione produttiva del
capitale sociale);
costituire una parte della complessiva garanzia (indiretta) nell’interesse
-
dei creditori della società (cd. funzione di vincolistica o di garanzia del capitale
sociale)6.
6
Sulla funzione del capitale sociale, senza voler tralasciare qui altri riferimenti
certamente rilevanti, ma ben noti, e ritenendo altresì inopportuno affrontare qui dispute in
ordine all’effettiva portata del capitale sociale, si rinvia per una sintetica illustrazione delle
predette “funzioni”, a G.F. CAMPOBASSO, Diritto Commerciale – Diritto delle Società, a
cura di M. Campobasso, Vol. II, Torino, 2007, 6 e ss., con espressi richiami, in nota, a Di
Sabato, Ferrara-Corsi e Portale, con doveroso richiamo, qui, a G.B. PORTALE, Capitale
sociale e conferimenti nella società per azioni, in Riv. soc., 1970, 33 ss..
9
Così, quindi, in poche parole, si riassume ed individua, a livello generale, ciò
che costituisce conferimento, nonché la funzione assolta dallo stesso7, dando
prevalentemente
spazio
all’angolo
visuale
della
società,
destinataria
dell’apporto del socio, piuttosto che a quello del medesimo socio conferente,
avente chiaramente anche altri interessi che lo spingono ad entrare all’interno
di una compagine sociale.
Più problematico, poi, è riassumere, o meglio definire, l’azienda,
sinteticamente qualificata nel Codice Civile come “complesso dei beni
organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”, ex art. 2555 c.c.:
trattasi, come noto, dell’unica norma che dà una nozione di azienda tout court,
prescindendo dalle dinamiche conseguenti alle vicende traslative che la
riguardano (infatti, gli articoli 2556 e ss. c.c. sono volti a disciplinare le
vicende traslative originate dal trasferimento dell’azienda – in tutto o in parte –
con particolare cura alla determinazione della forma - a diversi livelli, ad
substantiam, ad probationem e per l’iscrizione nel Registro delle Imprese
dell’atto di trasferimento - agli effetti del trasferimento sui rapporti contrattuali
parte dell’azienda, sui debiti ed i crediti, con alcune differenze derivanti dal
tipo di impresa che trasferisce l’azienda – a seconda del fatto che sia iscritta o
meno al Registro delle Imprese o che l’imprenditore sia o meno commerciale,
contemplando altresì le ipotesi di affitto e di usufrutto di azienda).
Da ciò si desume che l’unico dato certo in relazione all’azienda (senza
volere qui prendere posizione in ordine alla storica querelle concernente la sua
7
E’ evidente, peraltro, che l’apporto di denaro in società consente anche di determinare
con estrema semplicità quale sia la frazione dell’attivo sociale da non distribuire ai soci, a
garanzia delle obbligazioni contratte dalla società con i terzi creditori, quali siano i diritti
spettanti al socio e l’entità dei mezzi messi a disposizione della società per svolgere la propria
attività sociale. Ciò in modo ancora più immediato rispetto al conferimento di qualunque altra
entità, azienda inclusa.
10
natura giuridica8, la cui soluzione non pare essere dirimente nell’esame della
disciplina del conferimento di azienda e, più in generale del fenomeno
trasferimento di azienda, nonostante sia stata oggetto di diverse disquisizioni
ed approfondimenti e rappresenti certamente uno degli aspetti centrali del
diritto dell’impresa, quanto meno dal punto di vista dell’individuazione della
componente essenziale per l’esercizio di qualsivoglia attività di impresa), è che
un imprenditore, nell’esercizio della propria attività, ha a disposizione beni (a
titolo definitivo e non) ed intrattiene rapporti giuridici con terzi (dai quali,
conseguentemente, sorgono crediti e debiti per l’imprenditore verso terzi) che
possono
essere
complessivamente
trasferiti
ad
altro
imprenditore,
realizzandosi, pertanto, un “trapasso” congiunto della totalità (o anche solo di
parte) di tali beni e rapporti giuridici (nonché relativi crediti e debiti
eventualmente sorti) a favore del cessionario.
Tutto ciò, quindi, può formare oggetto di conferimento, qualificabile,
come visto sopra, in termini di vicenda traslativa di un diritto, sia esso a titolo
definitivo o meno.
Proseguendo nell’illustrazione dei caratteri generali del conferimento di
azienda, partendo sempre dall’esame “isolato” del conferimento, l’apporto del
socio nella società, oltre a comportare il trasferimento, a titolo definitivo o
meno, di un diritto a favore della società, costituisce certamente, per il
conferente, una forma di investimento9 (recuperando così quell’angolo visuale
8
Si richiamano qui i riferimenti già indicati a nota 5, che affrontano, da un lato, la
disciplina dell’azienda, e, dall’altro lato, gli aspetti inerenti la qualificazione del bene azienda;
quest’ultimo tema è qui appositamente “tralasciato”, al fine di evitare di ripetere “cose già
dette” che, secondo il parere di chi scrive, non incidono sulla disciplina delle dinamiche del
trasferimento di azienda, mentre hanno particolare attinenza con problematiche (ad es. il
sequestro, il pignoramento, la prestazione di garanzie) che coinvolgono, di per sé, l’azienda, o
un ramo di essa. Tra tutti i contributi, comunque, si segnala sempre, anche per la completezza,
G.E. COLOMBO, op. cit., nota 5.
9
Fondamentale, in proposito, G. FERRI JR., Investimento e conferimento, Milano,
2001, la cui lettura consente di avere un quadro giuridico, nella dimensione economica
11
del socio conferente sopra messo, per un attimo, parzialmente in disparte ed
accantonato).
Il socio, infatti, è interessato ad entrare a far parte di una determinata
compagine sociale, come ovvio, non solo per esercitare i propri diritti sociali
(amministrativi) - il che avviene, a seconda del tipo di società, in misura
proporzionale alla quota di capitale sociale sottoscritto o indipendentemente da
ciò, v. quanto previsto in tema di società di persone e di società cooperative - e
per dotare la società di un mezzo utile ad espletare la propria attività, ma anche
per ottenere un ritorno economico dall’investimento da lui effettuato (ciò,
ovviamente, in misura maggiore nelle società di capitali, laddove, appunto, il
socio può anche effettuare un semplice investimento, disinteressandosi
completamente delle dinamiche gestionali della società, come accade nel caso
di società per azioni quotata o comunque di società per azioni con azioni
diffuse tra il pubblico in misura rilevante, le cd. società aperte).
Il
ritorno
economico
“desiderato”
dal
socio-investitore
può
concretizzarsi in due modi: o tramite la percezione di utili derivanti
dall’esercizio dell’impresa in forma collettiva, ossia dei benefici derivanti dalla
corretta e fruttuosa gestione della società; o tramite l’alienazione della propria
partecipazione per un valore superiore all’importo del capitale da lui investito
(tipico è il caso di acquisto “speculativo” di partecipazioni sociali in spa
quotate o con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante, finalizzato a
“lucrare” quanto più possibile, ossia a rivendere la partecipazione acquistata
per un corrispettivo più elevato del prezzo di acquisto)10.
dell’operazione di conferimento in società, davvero rilevante e completo, con un approccio che
consente al lettore di affrontare a tutto tondo la problematica dell’operazione di conferimento
in società.
10
E’ quindi evidente che, sotto tale profilo, l’apporto del socio in società di una somma
di denaro rappresenta e costituisce la forma più immediata e diretta, in quanto adatta ad
evidenziare con estrema semplicità (bastando dei semplici calcoli matematici) se, a seguito
dell’apporto di una determinata somma, il socio, tramite la percezione di utili o tramite
12
Ciò premesso, a differenza dell’apporto di denaro, l’apporto di
un’azienda, così come di qualunque altra entità conferita in una società, deve
necessariamente essere oggetto di una valutazione (ossia di una quantificazione
in termini monetari), restando altrimenti impossibile determinare quali siano
l’effettiva portata dei mezzi di cui viene dotata la società, l’effettiva frazione di
capitale sociale sottoscritta, l’effettivo ammontare dell’attivo posto a garanzia
dei terzi creditori della società (e, nello specifico, le diverse discipline dettate
dal legislatore in relazione ai conferimenti nell’ambito dei vari tipi di società
presenti all’interno del nostro ordinamento giuridico prevedono anche
l’adozione di determinate misure, prevalentemente finalizzate a garantire
l’effettività del capitale sociale), nonché l’effettivo risultato dell’investimento
del socio, all’atto del disinvestimento, o come forma di partecipazione all’utile.
Logico corollario di quanto sopra è che nell’ambito del conferimento di
azienda, sia esso considerato quale forma di trasferimento di un diritto (a titolo
definitivo o temporaneo) a favore della società, sia quale forma di investimento
del socio conferente, assume estrema rilevanza la valutazione del complesso
oggetto di conferimento, senza la quale è impossibile determinare, come detto
sopra, l’effettiva rilevanza dell’apporto del socio e l’entità del risultato
dell’investimento11.
l’alienazione della propria partecipazione sociale, abbia o meno conseguito un risultato
positivo dal proprio investimento.
11
Si vedano, con riferimento alla valutazione del conferimento, in generale: N.
ABRIANI, op. cit., nota 1; M. CARATOZZOLO, op. cit., nota 1; A. CHIAROLANZA, op cit.,
nota 1; G. FERRI JR., op. cit., nota 1; M. MALTONI, op. cit., nota 1; M. NOTARI, op. cit.,
nota 1; G.B. PORTALE, Problemi in tema di valutazione e di revisione della stima dei
conferimenti in natura nella società per azioni (con postilla sul sindaco ‹‹minorenne››), in
Giur. comm., 1974, II, 271 ss.; ed ancora per un quadro generale: AA.VV., Costituzione –
Conferimenti - artt. 2325-2345 c.c., a cura di M. Notari, in Commentario alla Riforma delle
Società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Milano, 2008; N. DE
LUCA, Fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione (art. 2343 quater), in
Nuove leggi civ. comm., 2, 2009, 435 ss.; F. TEDESCHINI - A. SACCO GINEVRI, La nuova
disciplina dei conferimenti in natura e dell’assistenza finanziaria nelle s.p.a.: primi spunti
applicativi, in Giur. comm., 2009, I, 62 ss.; con riferimento al profilo della valutazione e
13
Insomma, ogni volta che un socio conferisce in società un “bene”
diverso dal denaro, quello che assume rilevanza è, sempre e comunque, il
valore attribuito all’entità che forma oggetto di apporto, nel caso del
conferimento di azienda, per l’appunto, il valore dell’azienda (aprendosi qui un
tema estremamente vasto ed oggetto di approfonditi studi in ordine sia
all’individuazione di ciò che, componendo l’azienda (sia nella sua dimensione
materiale, sia in quella immateriale), debba formare oggetto di valutazione, sia
al metodo di calcolo da seguire per giungere alla determinazione del valore di
ogni singola azienda. Materia nella quale, ad onor del vero, gli studi e le
conoscenze giuridiche cedono il passo, inevitabilmente, ma anche troppo
facilmente, agli studi ed alle conoscenze di carattere economico-aziendale, con
una conseguente prevaricazione di queste ultime sulle prime).
Quanto sopra, che riguarda prettamente la dimensione del diritto
commerciale (societario e dell’impresa) ed è già di per sé estremamente critico
e problematico, oggi più che in passato risulta essere oggetto di approfondito
studio (o meglio dovrebbe essere oggetto di approfondito studio ed esame)
dell’iscrizione a bilancio: G. FERRI JR., Valutazione ed iscrizione in bilancio dei
conferimenti, in Riv. soc., 2008, 483 ss.; FONDAZIONE ARISTEIA, Le operazioni
straordinarie – profili civilistici, giuslavoristici, fiscali, contabili e valutativi: trasformazione,
fusione, scissione, cessione di azienda, conferimento di azienda, liquidazione, a cura di A.
Tamborrino, Milano, 2004; con riferimento a operazioni che si possono avvicinare al
conferimento di azienda: G. SCOGNAMIGLIO, Sulla necessità della perizia di stima ex art.
2343 nella scissione, in Riv. dir. impr., 1998, 23 ss.; con riferimento agli aspetti economici
dell’operazione di conferimento di azienda ed alla sua valutazione : L. GUATRI, La
valutazione delle aziende, Milano, 1990; L. GUATRI – M. BINI, Nuovo trattato di valutazione
delle aziende, Milano, 2006; G. LO MARTIRE, Valutazione dell’azienda: determinazione del
valore globale e di avviamento, Roma, 1987; P. MARCHETTI, Spunti sulle relazioni tra
valore contabile, valore economico, valore di mercato dell’azienda nelle operazioni societarie
di finanza straordinaria, in Giur. comm., 1993, 2, 543 ss.; L. POZZA, op. cit., nota 2.
14
anche nell’ambito della disciplina fallimentare12, nella quale, l’obiettivo di
salvaguardia della continuità aziendale, così come quello di perseguire un
miglior realizzo per la massa dei creditori, ha trovato sempre maggiore spazio
e rilevanza.
Ad onor del vero, poi, la linea espositiva sopra seguita, al fine di
individuare i tratti caratteristici del conferimento di azienda risente,
inevitabilmente, dell’impostazione che, tradizionalmente, viene utilizzata per
esaminare la dinamica del conferimento di azienda in ambito societario.
Tuttavia, nell’attualità, sia per influenze prodotte a livello normativo sia
per opinioni espresse in dottrina, anche se ampiamente “dibattute”, l’approccio
allo studio delle problematiche connesse al conferimento di azienda ed al suo
inquadramento giuridico - così come quelle relative alle altre forme di apporto
di denaro/beni - merita, da un lato una riflessione “di più ampio respiro” e,
dall’altro lato, una serie di valutazioni che pongano effettiva attenzione, più
12
Sul ruolo che ha, nell’ambito della crisi di impresa, la continuità dell’attività
aziendale, v: AA.VV., Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da G. Fauceglia e L.
Panzani, Fallimento: accertamento del passivo, liquidazione, azioni di responsabilità,
chiusura ed esdebitazione. Concordato fallimentare – Fallimento delle società., vol. II, Torino,
2009; M. FABIANI, Sulla cedibilità dell’azienda nella fase di osservazione prima
dell’amministrazione straordinaria, in Fallimento, 2009, 7, 763 ss.; C. FERRI, Liquidazione
mediante conferimento in società dell’azienda, di rami di essa ovvero di beni o crediti, in
Fallimento, 2009, 1, 59 ss.; F. FIMMANO’, La circolazione dell’azienda nel fallimento (Pt. I),
in Riv. not., 2007, 2, 255 ss.; Idem, La circolazione dell’azienda nel fallimento (Pt. II), in Riv.
not., 2007, 3, 537 ss.; F. FIMMANO’, La vendita fallimentare dell’azienda, in Contr. Impr.,
2007, 2, 570 ss.; A. FLESSNER, La conservazione delle imprese attraverso il diritto
fallimentare. Uno sguardo al diritto comparato, in Dir. fall., 2009, 1, 1 ss.; L.
GUGLIELMUCCI, Liquidazione dell’attivo fallimentare che preveda il conferimento
dell’azienda in una newco e la successiva vendita dell’intero pacchetto azionario, in Contr.
impr., 2008, 3, 551 ss.; C. MAGGI, Liquidazione mediante conferimento: commento all’art.
105, ottavo comma, l. fall., in Fallimento, 2008, 12, 1371 ss.; A. PATTI, Affitto d’azienda e
finanziamento dell’impresa fallita, in Fallimento, 2009, 1, 76 ss.. Ad ogni modo, con
riferimento a disciplina ormai risalente, ma con spunti sempre attuali ed utili a percepire
l’evoluzione della relativa disciplina v.: G.C.M. RIVOLTA, L’affitto e la vendita dell’azienda
nel fallimento, Milano, 1973. V. anche G. GIANNELLI, Le soluzioni giudiziarie delle crisi
d’impresa. La gestione della crisi nel diritto spagnolo e italiano, in Dir. fall., 2009, 1, 125 ss..
15
che al dato formale, alla sostanza degli effetti che produce l’operazione di
apporto dell’azienda.
Questo, in linea generale, l’ambito di studio ed esame esposto nelle
pagine che seguono13.
2. Le "citazioni" normative.
Premesso quanto sopra esposto, prima di procedere, è utile ed
opportuno, nonostante sia frequentemente tralasciato, svolgere un breve
excursus dedicato all’esame delle disposizioni che, nel panorama legislativo
nazionale contemplano espressamente il conferimento di azienda.
Ciò potrà sembrare inutile sforzo di carattere compilativo, ma, a parere
di chi scrive, è assolutamente indispensabile per poter avere un quadro
generale delle problematiche sottese al conferimento di azienda (nelle diverse
dinamiche che lo caratterizzano, come sopra espresse), rendendo evidente
l’interdisciplinarietà che caratterizza in modo connaturale la vicenda traslativa
del conferimento di azienda, oltreché quel profilo di “ampio respiro” già sopra
evidenziato.
Infatti, contemplano “espressamente” il conferimento di azienda le
seguenti norme:
- art. 4, L. 24 gennaio 1978, n. 14, Norme per il controllo parlamentare sulle
nomine negli enti pubblici;
13
Quanto segue viene esposto per fornire un quadro normativo generale, dapprima,
privilegiando disposizioni che “contemplano”, in modo neutrale, il conferimento di azienda,
poi, dedicando particolare attenzione alle norme che costituiscono il punto di riferimento e la
disciplina del conferimento di azienda. Chiaramente, non vi è pretesa di esaustività, trattandosi
di norme che, prese singolarmente (una per una), meriterebbero una precisa e separata
trattazione analitica che, per ovvie ragioni, non può trovare spazio in questa sede.
16
- art. 3, c. XVI D.l. 19 dicembre 1984, n. 853 (convertito in legge, con
modificazioni, con L. 17 febbraio 1985 n.17), Disposizioni in materia di
imposta sul valore aggiunto e di imposta sul reddito e disposizioni relative
all’Amministrazione Finanziaria;
- art. 171, D.p.r. 22/12/1986 n. 917 “Testo Unico Imposte sui Redditi”14;
- art. 4, c. I lett. b) D.p.r. 26 aprile 1986, n. 131, Approvazione del Testo Unico
sulle disposizioni concernenti l’imposta di registro15;
- art. 2, c. I lett. b) D.l. 13 luglio 1989, n. 254 Misure fiscali urgenti per
favorire la riorganizzazione delle strutture produttive industriali;
- art. 2, c. I lett. a) L. 30 luglio 1990, n. 218, Disposizioni in materia di
ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto
pubblico 16;
- art. 6, c. I D.lgs. 20 novembre 1990, n. 35617, Disposizioni per la
ristrutturazione e per la disciplina del gruppo creditizio;
- art. 29, L. 30 dicembre 1991, n. 413, Disposizioni per ampliare le basi
imponibili,
per
razionalizzare,
facilitare
e
potenziare
l’attività
di
accertamento; disposizioni per la rivalutazione obbligatoria dei beni immobili
delle imprese, nonché per riformare il contenzioso e per la definizione
agevolata dei rapporti tributari pendenti; delega al Presidente della
Repubblica per la concessione di amnistia per reati tributari; istituzione dei
centri di assistenza fiscale e del conto fiscale;
14
Che qualifica come conferimento l’operazione di trasformazione di ente commerciale
in società, in relazione ai beni diversi da quelli già compresi nell’azienda o nel complesso
aziendale dell’ente stesso (che si trasforma).
15
Che indica il conferimento di azienda (insieme a operazioni straordinarie di fusione e
scissione) tra gli atti per cui è previsto il pagamento dell’imposta.
16
Trattasi di disposizione con delega al Governo per l’attuazione di norme dirette a
consentire ad enti creditizi pubblici il conferimento dell’azienda.
17
Sempre in tema di conferimenti di azienda bancaria, dettando norme che disciplinano
determinati aspetti dell’operazione di conferimento.
17
- art. 1, c. I lett. c) D.lgs. 20 dicembre 1992, n. 544 “Attuazione della direttiva
del Consiglio 90/434/CEE relativa al regime fiscale comune da applicare alle
fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo ed agli scambi di azioni
concernenti società di Stati membri diversi”;
- art. 66, c. III D.l. 30 agosto 1993, n. 331 (convertito in legge, con
modificazioni, dall’art. 1, c. I L. 29 ottobre 1993, n. 427) “Armonizzazione
delle disposizioni in materia di imposte sugli oli minerali, sull’alcole, sulle
bevande alcoliche, sui tabacchi e in materia di IVA con quelle recate da
direttive CEE e modificazioni conseguenti a detta armonizzazione, nonché
disposizioni concernenti la disciplina dei Centri autorizzati di assistenza
fiscale, le procedure dei rimborsi di imposta, l’esclusione dall’ILOR dei
redditi di impresa fino all’ammontare corrispondente al contributo diretto
lavorativo, l’istituzione per il 1993 di un’imposta erariale straordinaria su
taluni beni ed altre disposizioni tributarie”;
- art. 10, c. I lett. b) D.l. 31 maggio 1994, n. 332 (convertito in legge, con
modificazioni, dall’art. 1, c. I L. 30 luglio 1994, n. 474), “Norme per
l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e
degli enti pubblici in società per azioni”18;
- art. 3, c. I e ss. D.lgs. 8 ottobre 1997, n. 358 “Riordino delle imposte sui
redditi applicabili alle operazioni di cessione e conferimento di aziende,
fusione, scissione e permuta di partecipazioni”;
- art. 9, c. IV Delibera Commissione Nazionale per le società e la borsa
(CONSOB) 22 dicembre 1997, n. 1125 “Regolamento concernente la
18
Che contempla anche il conferimento di azienda tra le misure attuative dell’opera di
dismissione, con specifica previsione della possibilità di eseguire il conferimento a valori di
libro, con “limitazione” dei compiti/ambiti di valutazione dell’esperto nominato dal Tribunale.
18
redazione dei progetti informativi per l’ammissione di strumenti finanziari alle
negoziazioni in borsa e nel mercato ristretto”19;
- art. 6, c. I L. 23 dicembre 1998, n. 461 “Delega al Governo per il riordino
della disciplina civilistica e fiscale degli enti conferenti, di cui all’art. 11, c. I,
D.lgs. 20 novembre 1990, n. 356, e della disciplina fiscale delle operazioni di
ristrutturazione bancaria”;
- art. 10, c. XIII L. 13 maggio 1999, n. 133 “Disposizioni in materia di
perequazione, razionalizzazione e federalismo fiscale”20;
- art. 2.3, Delibera 15 maggio 1999, n. 11971 CONSOB “Schema n. 3
Documento informativo per operazioni significative di acquisizione o di
cessione di partecipazioni, rami di azienda, cespiti e per conferimenti in
natura”;
- art. 1, lett. g) D.lgs. 17 maggio 1999, n. 153 “Disciplina civilistica e fiscale
degli enti conferenti di cui all’art. 11, c. 1, del D.lgs. 20 novembre 1990, n.
356, e disciplina fiscale delle operazioni di ristrutturazione bancaria, a norma
dell’art. 1 della L. 23 dicembre 1998, n. 461”21;
- art.10, c. II lett. d) Decreto Dirigenziale Ministero dei Trasporti e della
Navigazione 7 aprile 2000 “Disposizioni applicative per il rilascio delle
autorizzazioni internazionali al trasporto di merci su strada”22 ;
- art. 6, L. 21 novembre 2000, n. 342 “Misure in materia fiscale”;
- art. 33, c. III D.lgs. 8 giugno 2001, n. 131 “Disciplina della responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni
19
Che contempla anche l’emissione di strumenti finanziari come corrispettivo di
conferimento di azienda o di suo ramo tra le ipotesi che tendono a mettere a disposizione del
pubblico la documentazione indicante termini e condizioni di tali operazioni.
20
Che contempla le operazioni di conferimento di azienda o di rami di azienda attuate
in esecuzione della direttiva 96/92/CE, in tema di misure comuni per il mercato interno
dell’energia elettrica, esentandole dall’applicazione dell’imposta sull’incremento del valore
degli immobili (compresi nel complesso aziendale).
21
Che fa riferimento, tra le altre, alle operazioni di conferimento di azienda – bancaria.
19
anche prive di personalità giuridica, a norma dell’art. 11 L. 29 settembre
2000, n. 300”23;
- Determinazione 26 febbraio 2003, n. 5/2003 del Consiglio Dell’Autorità Per
la Vigilanza sui Lavori Pubblici “Ulteriori chiarimenti sulla Det. 5 giugno
2002, n. 11 avente ad oggetto i “Criteri che le SOA debbono seguire in ordine
al rilascio di attestazione di qualificazione di un’impresa cessionaria di
un’azienda o di un ramo di azienda”, in materia di qualificazione di
un’impresa cessionaria di ramo di azienda di un’impresa fallita e in materia di
imprese neo costituite”;
- Determinazione 21 maggio 2003, n. 12/2003 del Consiglio Dell’Autorità Per
la Vigilanza sui Lavori Pubblici “Chiarimenti alle SOA in materia di cessione
di ramo di azienda tra SOA”;
- Determinazione 5 novembre 2003, n. 19/2003 del Consiglio Dell’Autorità
Per la Vigilanza sui Lavori Pubblici “Ulteriori indicazioni in materia di
cessione di contratto stipulato tra impresa SOA per il conseguimento
dell’attestazione di qualificazione e di variazioni minime dell’attestazione di
qualificazione in corso di validità”;
- art. 10, c. II Decreto Ministeriale del Ministero del Lavoro e delle Politiche
sociali “Modalità di presentazione delle richieste di autorizzazione per
l’iscrizione all’Albo delle agenzie per il lavoro”;
- art. 3, c. 7-bis e art. 6-ter, c. III D.l. 30 settembre 2005, n. 203, “Misure di
contrasto all’evasione fiscale e disposizioni urgenti in materia tributaria e
finanziaria”;
- art. 1, c. 243 L. 27 dicembre 2006, n. 296 “Disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2007)”;
22
Decreto abrogato dall’art. 12, D. Dir. 27 luglio 2004.
20
- art. 16, Decreto Ministeriale del Ministero dell’Economia e delle Finanze 7
luglio 2007, n. 174 “Regolamento recante disposizioni in materia di SIIQ
(società di investimento immobiliare quotate), in attuazione dell’art. 1, c. 141
della L. 27 dicembre 2006, n. 296”;
- art. 1, c. 46 L. 24 dicembre 2007, n. 244 “Disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2008)”;
- art. 4, D.l. 10 febbraio 2009, n. 5 “Misure urgenti a sostegno dei settori
industriali in crisi, nonché disposizioni in materia di produzione lattiera e
rateizzazione del debito nel settore lattiero-caseario”;
- art. 92, D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 “Riforma organica della disciplina delle
procedure concorsuali a norma dell’art. 1, comma 5, della L. 14 maggio 2005,
n. 80” e conseguente modifica dell’art. 105 R.D. 16 marzo 1942, n. 267”24.
3. I riferimenti normativi.
Dalla sterile25 elencazione di disposizioni qui sopra espressa, con
specifico riferimento in nota dei contenuti di alcune di tali norme, risulta
23
Che, sancendo la responsabilità solidale del cessionario dell’azienda con il cedente –
per l’ipotesi di reato commesso nell’attività da parte dell’azienda oggetto di cessione – fa
espresso riferimento, al c. III, anche all’operazione di conferimento di azienda in società.
24
Che introduce espressamente all’art. 105 la possibilità di procedere alla liquidazione
dell’attivo, nell’ambito della procedura concorsuale, attraverso operazione di conferimento in
una o più società, anche di nuova costituzione dell’azienda o di suoi rami, prevedendo, però,
deroga espressa all’applicazione dell’art. 2560 c.c., ossia escludendo la responsabilità
dell’alienante per i debiti relativi all’azienda oggetto di conferimento. Trattasi di norma molto
interessante, che presuppone il coordinamento tra le disposizioni dettate in tema di società e
quelle in ambito di procedure concorsuali, nonché con quelle in tema di trasferimento di
azienda. V. i contributi già indicati in nota 12.
25
Non si “preoccupi” il lettore: vengono ora analiticamente individuate le disposizioni
che riguardano (o sono “connesse” a) la disciplina del conferimento di azienda, ma le
elencazioni di cui al presente capitolo hanno la funzione di fornire un quadro di riferimento
che, ad avviso di chi scrive, troppo spesso viene lasciato da parte, senza comprendere
21
assolutamente evidente, in modo inequivocabile come, attualmente, così come
in passato, il legislatore nazionale si sia limitato a considerare il conferimento
di azienda quale vicenda traslativa della stessa per le ripercussioni che si
producono a seconda del settore del diritto volta per volta preso in
considerazione, prescindendo in assoluto dal dettare una disciplina specifica
del conferimento di azienda e preoccupandosene solo ed esclusivamente a
livello fiscale. Si sconsiglia, quindi, al lettore interessato a comprendere la
disciplina del conferimento di azienda, di premurarsi di “leggere” le
disposizioni sopra richiamate, trattandosi di norme totalmente “irrilevanti”
sotto tale profilo.
Tuttavia l'elencazione che precede vuole dare il senso della rilevanza,
nei diversi ambiti del nostro ordinamento giuridico, delle operazioni di
conferimento di aziende (o di loro rami), a cui fa da corollario una normativa
assolutamente frammentata, quale disciplina di dette operazioni.
Quindi, dopo la precedente “carrellata” di riferimenti normativi, è
certamente (più) utile ora citare le seguenti disposizioni che, anche se non
“contemplano” espressamente il conferimento di azienda, costituiscono il
parametro di riferimento per inquadrarne, specificamente, la disciplina.
Partiamo dalla normativa interna, nella quale ha un ruolo preminente il
Codice Civile:
a) nel diritto “dell’impresa”26:
l’effettiva portata che rivestono le operazioni di trasferimento di azienda (o di rami della
stessa), sia dal punto di vista giuridico (si direbbe a “360°) sia a livello economico.
26
Sul punto, si rinvia a nota 5 e, in generale sul “trasferimento di azienda (o di un
ramo)”, al fine di fornire un quadro generale di riferimento per l'esame della disciplina che si
occupa espressamente di tale operazione, a: AA.VV., Cessione ed affitto d’azienda alla luce
della più recente normativa, già citata in nota 2; G. AULETTA, Note in tema di circolazione
d’azienda, in Riv. soc., 1963, 459 ss.; U. BELVISO, Considerazioni sulla disciplina del
trasferimento delle aziende di credito, in Banca borsa tit. credito, 1971, 2, 185 ss. (con
riferimento alle aziende di credito); A. BORTOLUZZI, I diritti, gli obblighi e le
responsabilità, il contratto e la pubblicità, in L’impresa, l’azienda e il suo trasferimento, in
22
- artt. 2555 ss. c.c., che inquadrano l’azienda e ne disciplinano il trasferimento,
sotto i seguenti profili:
1) la forma del trasferimento (ad substantiam, ad probationem ed al fine di
iscrivere l’atto al Registro Imprese)27;
2) gli effetti del trasferimento sui contratti pendenti28;
3) gli effetti del trasferimento sul rapporti di debito/credito29;
Collana di diritto e pratica notarile, coordinata da M.C. Andrini, vol. I, Torino, 2001; Idem,
Le tecniche di circolazione, in L’impresa, l’azienda e il suo trasferimento, in Collana di diritto
e pratica notarile, coordinata da M.C. Andrini, vol. II, Torino, 2001; A. BUSANI, La
circolazione delle aziende nella legge 310/93 e le sezioni speciali del registro delle imprese, in
AA.VV., Trasparenze e pubblicità nell’attività di impresa, Roma, 1994, 88 ss.; V.
CALDERINI, Profili del trasferimento dell’azienda nel patto di famiglia, in Dir. giur., 2008,
1, 20 ss.; F. COLANTONI, Cessione di azienda tra titolarità e proprietà dei beni aziendali, in
Contratti, 2007, 10, 888 ss.; G. COTTINO, Azienda, quota di azienda, cessione e conflitti tra
più aventi diritto, in Studi in onore di Pietro Rescigno, vol. III, Milano, 1998, 127 ss.; A.
COZZI, Cessione di ramo d’azienda, in Studium Iuris, 2008, 5, 597 ss. (con riferimento
specifico al ramo di azienda); F. DI SABATO, Cessione di azienda e cessione di pacchetti di
riferimento: appunti per una riflessione sulla prassi contrattuale, in Il Contratto, Silloge in
onore di Giorgio Oppo, vol. II, Padova, 1992; C. HURNI, La nuova cessione d’azienda in
Svizzera alla luce del diritto commerciale italiano, in Contr. impr. Eu., 2009, 1, 489 ss. (con
spunti interessanti di "raffronto"); S. MEZZANOTTE, Cessione d’azienda e autorizzazione
amministrativa all’esercizio dell’attività d’impresa, in Obbligazioni e Contratti, 2008, 6, 522
ss.; A. MUNARI, Trasferimento e affitto dell’azienda in relazione all’evoluzione della
giurisprudenza della Cassazione, in Giur. comm., 1991, II, 251 ss.; D. PETTITI, Il
trasferimento volontario di azienda – Notazioni esegetiche e sistematiche, Macerata, 1970;
G.C.M. RIVOLTA, Il trasferimento volontario d’azienda nell’ultimo libro di Domenico
Pettiti, in Riv. dir. civ., 1973, I, 38 ss.; G. SOCCIO, L’incerta individuazione della nozione di
trasferimento di ramo d’azienda. Il commento, in Il lavoro nella giurisprudenza, 2009, 1, 64
ss.; F. TOTARO, Outsourcing e trasferimento di parte dell’azienda, in Giur. it., 2007, 12,
2730 ss..
27
D. CENNI, L’iscrizione nel registro delle imprese e la doppia alienazione di azienda
e di quota di s.r.l., in Contr. impr., 1996, 467 ss..
28
F. DE STEFANO, La sorte dei rapporti intuitus personae nell’ipotesi di
trasformazione, fusione e conferimento d’azienda previsti dalla legge 6 giugno 1991, n. 175, in
Vita not., 1993, 3, 1605 ss. (per i contratti intuitus personae); S. RIZZO, In tema di
successione nei contratti nel trasferimento di azienda, in Foro it., 2008, 3, 903 ss.; A.
SOMMARIVA, Sull’applicabilità dell’art. 2558 c.c. ai contratti bancari: in particolare al
contratto di conto corrente bancario ed al contratto di apertura di credito, in Giur. comm.,
2009, 1, 160 ss. (che riguarda un tema abbastanza circoscritto, ossia il rapporto tra la norma
generale in tema di successione nei contratti e la disciplina di alcuni contratti bancari); A.
URSO, Successione nei contratti e responsabilità dell’alienante nella cessione d’azienda, in
Obbligazioni e Contratti, 2007, 12, 1002 ss..
23
4) il divieto di concorrenza30;
in più, alcune norme specifiche sull’usufrutto e l’affitto di azienda31.
b) Nel diritto “societario”32, citando di seguito anche disposizioni che esulano
strettamente dal conferimento di azienda, ma che meritano qualche riflessione,
quanto meno di raffronto:
-
artt. 2253 ss. c.c., in tema di conferimenti nella società semplice, con
espressa disciplina della garanzia e del conferimento di crediti;
- artt. 2342 ss. c.c. ed artt. 2464 ss. c.c., rispettivamente in tema di conferimenti
in spa e di srl33;
- art. 2441 c.c. ed art. 2481-bis c.c., in tema di limitazione del diritto di opzione
nelle spa e nella srl;
29
U. MINNECI, Imputazione e responsabilità in ordine ai debiti relativi all’azienda
ceduta, in Banca borsa tit. credito, 2008, 6, 740 ss.; V. SALAFIA, Cessione di azienda con i
relativi crediti e debiti, in Le Società, 2008, 3, 289 ss..
30
S. LUONI, Note in tema di cessione di azienda e divieto di concorrenza, in Giur. it.,
2007, 11, 2521 ss..
31
P. SPADA, Affitto d’azienda, in AA.VV., Proprietà privata e funzione sociale, a cura
di F. Santoro Passatelli, Padova, 1976.
32
Tra i molteplici contributi, per avere un quadro di riferimento generale della
disciplina dettata dalle norme che seguono, senza avere qui alcuna pretesa di esaustività, oltre a
quanto evidenziato in nota 1 ed in nota 2, v. AA.VV., La società per azioni, in Trattato di
Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell’Economia, diretto da F. Galgano, vol. VII,
Padova, 1984; AA.VV., Società di Capitali, Commentario, a cura di G. Niccolini – A. Stagno
d’Alcontres, Napoli, 2004; AA.VV., Trattato delle società per azioni – diretto da G.E.
Colombo – G.B. Portale, Tipo e costituzione, Vol. 1*, Torino, 2004; AA.VV., Trattato delle
società per azioni – diretto da G.E. Colombo – G.B. Portale, Capitale – Euro e azioni –
Conferimenti in danaro, Vol. 1**, Torino, 2004; AA.VV., Trattato delle società per azioni –
diretto da G.E. Colombo – G.B. Portale, Conferimenti in natura – Versamenti dei soci –
Prestazioni accessorie, Vol. 1***, Torino, 2004; C. ANGELICI, La costituzione della società
per azioni, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino, 1985, vol. 16; G.
PRESTI – M. RESCIGNO, Corso di diritto commerciale, Le Società, Vol. II, Bologna, 2005.
33
In proposito, va altresì evidenziata l’importanza dell’art. 2463-bis c.c.: v. l’art. 3, c.I
D.l. 21 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n.
27 e l’art. 44 D.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 7
agosto 2012, n. 134. Sulle srl, in generale, v. AA.VV., Società a responsabilità limitata - artt.
2462-2483 c.c., a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla Riforma delle Società, diretto da
P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Milano, 2008.
24
- artt. 2498 s.s. c.c., in tema di operazioni straordinarie34;
tra le disposizioni sopra citate, come risulterà meglio nei capitoli che seguono,
riveste un ruolo centrale la disciplina “specifica” dei sistemi di valutazione
dell’apporto al capitale sociale, tema già ampiamente “trattato” in dottrina, ma
che oggi risente di alcune recenti (a dire il vero ormai non più tanto recenti)
modifiche normative35.
c) Nel diritto “dei contratti”:
- art. 45, D.lgs. 22 giugno 2012, n. 83 (convertito in legge, con modificazioni,
con dall’art. 1, c. I L. 7 agosto 2012, n. 134) “Misure urgenti per la crescita
del paese”36.
34
V. in proposito: AA.VV., Fusioni, scissioni, trasformazioni e conferimenti: scritture
contabili, Milano, 1995; AA.VV., Trasformazione - Fusione - Scissione - artt. 2498-2506quater c.c. - a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla Riforma delle Società, diretto da P.
Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Milano, 2006; AA.VV., Trattato delle società
per azioni – diretto da G.E. Colombo – G.B. Portale, Fusione – Scissione, Vol. 7**1, Torino,
2004; AA.VV., Trattato delle società per azioni – diretto da G.E. Colombo – G.B. Portale,
Fusione – Scissione, Vol. 7**2, Torino, 2004; G. PALMIERI, Scissione di società e
circolazione dell’azienda, Torino, 1999; A. PAVONE LA ROSA, Ammissibilità della
trasformazione di una comunione di azienda in società di capitali: una questione ancora
aperta, in Giur. comm., 2009, 1, 25 ss.; G. SCHIAVON, Fusione per incorporazione, cessione
d’azienda bancaria e azione revocatoria fallimentare, in Le Società, 2001, 10, 1248 ss.. In
particolare, si evidenziano poi: L. BUTTARO, Scissione e scorporo, in Studi in onore di
Gastone Cottino, II, Padova, 1997, 1403 ss.; G. CABRAS, Le opposizioni di creditori nel
diritto societario, in Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, 11, Milano, 1978; G. FERRI
JR., Assegnazione di ramo d’azienda in sede di scissione: problemi di valutazione, in
Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e materiali a cura della Commissione studi, 4, 19921995, Milano, 1995, 387 ss.; A. PICCIAU, La scissione come negozio produttivo di effetti
traslativi e la fattispecie del trasferimento di azienda: appunti in margine a recenti interventi
della giurisprudenza e della dottrina, in Riv. soc., 1999, 6, 1413 ss.; Idem, Scissione di società
e trasferimento di azienda, in Riv. soc., 1995, 5-6, 1189 ss.; G. RACUGNO, Lo scorporo di
azienda, Milano, 1995.
35
In dottrina, sul punto, fra gli altri, v. G. OLIVIERI, I conferimenti in natura nelle
società per azioni, Padova, 1989, già citato in nota 1. In particolare, però, il riferimento alle
modifiche “normative” riguarda l'esonero dall’obbligo della relazione di stima dei beni in
natura, per determinate ipotesi, nonché la disciplina dei conferimenti nella srl, definita in modo
autonomo rispetto alla spa. V. M.S. SPOLIDORO, Attuazione della direttiva 2006/68/CE su
conferimenti non in contanti, acquisto di azioni proprie e assistenza finanziaria, in Notariato,
2009, 64 ss..
36
Norma che apparentemente nulla dice con riferimento al conferimento di azienda, ma
che, a mio avviso, va considerata con particolare attenzione all’interno del nostro ordinamento
25
d) Nel diritto “del lavoro”:
- art. 2112 c.c., in tema di diritti dei lavoratori nell'ambito delle “operazioni”
che comportano un trasferimento di azienda.
e) Nel diritto "processuale civile":
- l'art. 670 c.p.c., in tema di sequestro giudiziario, contemplando espressamente
l'ipotesi del sequestro di azienda.
Passiamo, poi, alla normativa comunitaria, anche qui, come sopra,
citando disposizioni che esulano strettamente dal conferimento di azienda, ma
che meritano considerazione37:
- Seconda Direttiva 77/91/CEE del Consiglio del 13 dicembre 1976, “intesa a
coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie richieste negli Stati membri,
alle società di cui all’art. 58, secondo comma, del trattato, per tutelare gli
interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società
per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della
stessa”;
- Terza Direttiva 78/855/CEE del Consiglio, del 9 ottobre 1978, “basata
sull'articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del Trattato e relativa alle fusioni
delle società per azioni”;
- Sesta Direttiva 82/891/CEE del Consiglio, del 17 dicembre 1982, “basata
sull’articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del Trattato e relativa alle scissioni
delle società per azioni”38;
giuridico, quale “prima” disposizione riferibile, almeno in ipotesi, ad un apporto di azienda ad
un “fondo comune” (a prescindere dal riconoscimento di una "titolarità" soggettiva di tale
fondo), quantunque differente dal capitale sociale, ma distinto, altresì, dal semplice
trasferimento di azienda, espressamente disciplinato dai predetti artt. 2555 ss. c.c..
37
Il riferimento, per essere espliciti, è alle operazioni di fusione e scissione.
38
Particolare interesse, nella presente direttiva, ed in quella sopra citata, in tema di
fusioni di spa, merita la disposizione inerente la tutela dei creditori sociali, tema che,
nell’ottica delle operazioni di conferimento di azienda, merita attente considerazioni.
26
- Direttiva 90/434/CEE del Consiglio, del 23 luglio 1990, “relativa al regime
fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d'attivo
ed agli scambi d'azioni concernenti società di Stati Membri diversi”39;
- Direttiva 2006/68/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 6 settembre
2006, “che modifica la direttiva 77/91/CEE del Consiglio relativamente alla
costituzione delle società per azioni, nonché alla salvaguardia e alle
modificazioni del loro capitale sociale”;
- Regolamento 2008/1126/CE della Commissione, del 3 novembre 200840 “che
adotta taluni principi contabili internazionali conformemente al Regolamento
(CE) n. 1606/2002 del Parlamento Europeo e del Consiglio”, poi modificato
dal Regolamento 495/2009/CE della Commissione, del 3 giugno 2009, “che
adotta taluni principi contabili internazionali conformemente al regolamento
CE n. 1606/2002 del Parlamento Europeo e del Consiglio per quanto riguarda
l'International Financial Reporting Standard (IFRS) 3)”;
- Direttiva 2009/133/CE del Consiglio, del 19 ottobre 2009, “relativa al regime
fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, alle scissioni parziali,
ai conferimenti d'attivo ed agli scambi d’azioni concernenti società di Stati
39
Che espressamente definisce conferimento d’attivo “l'operazione mediante la quale
una società conferisce, senza essere sciolta, la totalità o uno o più rami della sua attività ad
un'altra società, mediante consegna di titoli rappresentativi del capitale sociale della società
beneficiaria del conferimento”. V. in proposito, P. CONCI, La nozione di ramo di azienda
nella direttiva n. 90/434/CEE ed il suo impatto sulla disciplina italiana sui conferimenti in
società, in Riv. dir. trib., 2002, 5, 136 ss..
40
Particolare attenzione merita lo IFRS 3 “Business Combination” (che sostituisce lo
IFRS 3 del 31.3.2004, che a sua volta aveva sostituito lo IAS 22), con espressa definizione,
nell'appendice A, di attività aziendale, quale “insieme integrato di attività e beni che può
essere condotto e gestito allo scopo di assicurare un rendimento sotto forma di dividendi, di
minori costi o di altri benefici economici direttamente agli investitori o ad altri soci, membri o
partecipanti; di aggregazione aziendale, quale “operazione o altro evento in cui un acquirente
acquisisce il controllo di una o più attività aziendali”; di aggregazione aziendale di entità o
attività aziendali sotto il controllo comune, quale “un'aggregazione aziendale in cui tutte le
entità o le attività aziendali partecipanti all'aggregazione sono in definitiva controllate dalla
stessa parte o parti sia prima, che dopo l'aggregazione, e tale controllo non è transitorio”.
27
membri diversi e al trasferimento della sede sociale di una SE e di una SCE
tra Stati membri”41.
Alla luce della seconda elencazione di norme, certamente più
appropriata ed utile rispetto a quanto riportato nel precedente paragrafo, risulta
evidente che l’interprete è chiamato a ricostruire la disciplina del conferimento
di azienda prendendo “spunto” dall’insieme di disposizioni qui sopra riportate
(ma non solo e non da tutte): nelle pagine che seguono si affrontano alcuni
profili di tale disciplina42.
Sotto tale profilo, a fianco degli IFRS, assumono un ruolo fondamentale anche i Principi
contabili nazionali elaborati dall’OIC. In particolare, l’OIC 4 e l’OIC 24.
41
Che espressamente definisce società conferente, “la società che trasferisce il suo
patrimonio, attivamente e passivamente, o che conferisce la totalità o uno o più rami della sua
attività” e poi, ramo di attività, “il complesso degli elementi attivi e passivi di un settore di una
società che costituiscono, dal punto di vista organizzativo, un’azienda indipendente, cioè un
complesso capace di funzionare con i propri mezzi”.
42
Trattandosi qui di tematica totalmente “estranea” all'ambito di indagine, si rinvia, per
ogni approfondimento in materia fiscale, fra gli altri, alla lettura dei seguenti contributi:
AA.VV., Trattato delle società per azioni – diretto da G.E. Colombo – G.B. Portale, Profili
tributari e profili concorsuali, Vol. 9**, Torino, 1993; G. CORASANTI, Profili tributari dei
conferimenti in natura e degli apporti in società, Padova, 2008; L. MIELE, Qualche nodo da
sciogliere sul conferimento di aziende e di partecipazioni, in Corr. trib., 2005, 30, 2355 ss.; F.
TUNDO, Il regime fiscale dei conferimenti dopo le riforme del diritto societario e delle
imposte sui redditi, in Giur. comm., 2007, I, 637 ss..
28
Capitolo Secondo
La disciplina e l’attuazione del conferimento di azienda.
SOMMARIO: 1 La liceità dell’operazione e la “decisione” di conferire: 1.1 La
persona fisica; 1.2 Le società; 1.3 La crisi/insolvenza dell’imprenditore:
particolare attenzione al fallimento ed al concordato preventivo. – 2. La
valutazione/individuazione dell’oggetto di apporto: la necessità della relazione
di stima.
1. La liceità dell’operazione e la “decisione” di conferire.
“Di primo acchito”, può apparire quasi banale, per non dire scontato,
approfondire la tematica della “decisione” di procedere al compimento di
un’operazione di conferimento di azienda.
Invece, procedendo secondo un’esposizione che segue un ordine
“logico consequenziale” - perché se qualcuno conferisce un’azienda, prima di
eseguire l’atto, decide di farlo - si scopre che il primo aspetto problematico
nell’individuazione della disciplina del conferimento di azienda è proprio
quello dell’individuazione delle modalità di formazione della “decisione”
(volontà) di porre in essere tale operazione, esaminando, quindi, solo ed
esclusivamente il lato della parte conferente, dato che nella conferitaria,
necessariamente una società, trovano pacifica applicazione le norme dettate in
materia di organizzazione societaria, con riferimento, oltreché alle dinamiche
afferenti alla disciplina del conferimento, a quella della modifica dello statuto
sociale, tra cui spicca, laddove regolamentata, quella dell’aumento del capitale
sociale.
29
Emergerà dalla lettura di queste pagine come, oltre alle norme elencate
nel precedente capitolo, vi siano altre disposizioni, di carattere generale, sia
nell’ambito
privatistico-civilistico,
che
in
quello
più
propriamente
commerciale-societario (nonché fallimentare) che rivestono particolare
importanza,
data
l’intrinseca
interdisciplinarietà
che
caratterizza
il
conferimento di azienda, come sopra si è cercato di illustrare.
E’ bene procedere con ordine.
1.1 La persona fisica.
In proposito, per fugare il campo da ogni equivoco lasciando poi spazio
alle tematiche societarie, va preliminarmente evidenziato che, nei casi in cui
l’azienda appartenga ad un imprenditore individuale (ossia ad una persona
fisica), di fatto non sorgono particolari questioni e/o problemi, in ordine alla
liceità dell’operazione, salvo, come ovvio, dover verificare, nelle diverse
variabili che si possono ipotizzare:
a) se il soggetto titolare dell’impresa abbia o meno la capacità all’esercizio
dell’attività di impresa (che si consegue, con l’acquisto della capacità di agire,
a diciotto anni di età e si perde per effetto di eventi che incidono nella sfera
della persona fisica – v. interdizione);
b) in questo secondo caso, se i poteri attribuiti ai soggetti che esercitano per
conto e nell’interesse dell’incapace l’attività di impresa (ad es. genitore/tutore
del minore e dell’interdetto) consentono loro di effettuare l’operazione di
conferimento di azienda43.
43
Di seguito, per semplicità di esposizione, si farà riferimento al conferimento di
azienda, svolgendo considerazioni che valgono anche per operazioni aventi ad oggetto singoli
rami dell’azienda, avendo cura di evidenziare, nel testo e/o in nota, eventuali aspetti peculiari
e/o di differenziazione inerenti il ramo di azienda.
30
Ancora, analoghe considerazioni e quesiti riguardano quei soggetti che,
all’interno del nostro ordinamento giuridico, hanno una “limitata” capacità di
agire: minore emancipato, inabilitato e beneficiario di amministrazione di
sostegno.
Ovviamente, la persona fisica pienamente capace non ha alcuna
limitazione al potere di disporre della propria azienda, apportandola ad altra
entità, salvo che nei casi di contitolarità della stessa azienda44: esemplificando,
nell’ipotesi di un’azienda facente parte della comunione tra coniugi (ex art.
177, c. I lett. d), quale è l’azienda gestita da entrambi i coniugi e costituita
dopo il matrimonio, trovano applicazione le norme dettate in tema di
amministrazione dei beni della comunione, ed in particolare, è richiesto il
44
Dovendo anche fare riferimento a tutti i casi di contitolarità di diritti sull’azienda,
sotto forma di comunione diversa da quella tra coniugi, quale ad es. la comunione ereditaria di
azienda. Incidentalmente, peraltro, si deve fare altresì riferimento alla disciplina dettata
dall’art. 2500-octies c.c., in tema di trasformazione eterogenea in società di capitali, laddove si
contempla l’ipotesi della trasformazione della comunione di azienda in società di capitali,
prevedendo, come ovvio, la decisione unanime. Sul punto, per inciso ed anche se esula
dall’oggetto peculiare della presente trattazione, è interessante menzionare la massima del
Trib. Piacenza, 22/12/2011, che afferma : “Non è configurabile la trasformazione eterogenea
atipica da società di capitali in impresa individuale. Dal riferimento inserito nell'art. 2500septies e nell' art. 2500-octies c.c., alla comunione di azienda non si può desumere alcun utile
elemento di riflessione per affermare che, come è possibile la trasformazione eterogenea da o
verso la comunione d’azienda ad una società di capitali, così potrebbe ammettersi la stessa
trasformazione da o verso una impresa individuale da una società di capitali. Si deve
escludere una interpretazione estensiva delle norme in tema di trasformazione le quali tutte
presuppongono pur sempre, come elemento comune, perché si possa parlare in senso proprio
di trasformazione, il passaggio da enti plurisoggettivi ad enti connotati da patrimonio
separato, integrando la comunione di azienda una ulteriore eccezione che non ammette
interpretazione né analogica né estensiva attese le peculiarità strutturali sue proprie nelle
quali, tra l'altro, il passaggio alla forma societaria può avvenire con grande facilità e in
qualunque momento, in presenza di una minima attività di profitto, del tutto distinte da quelle
dell'impresa individuale”, reperibile in banca dati on-line Pluris. Sulla comunione di azienda:
v. G. CIAN – A. TRABUCCHI, Commentario breve al Codice Civile, a cura di G. Cian,
Padova, 2009, ed in particolare v. sub art. 177 c.c., p. 312 ss. Si vedano, in proposito, le
disposizioni di cui agli artt. 159 ss. c.c., ossia l’intero Capo VI, Titolo VI del Libro I c.c.
intitolato “Del Regime Patrimoniale della Famiglia”, con richiamo qui a AA.VV., Trattato di
diritto di famiglia, diretto da P. Zatti, Vol. III Regime Patrimoniale della Famiglia, a cura di F.
Anelli - M. Sesta, Milano, 2012.
31
consenso di entrambi i coniugi per poter disporre dell’azienda e, quindi, anche
per decidere in ordine al suo conferimento.
Venendo, poi, ai soggetti “totalmente” incapaci (partendo dal minore di
età), il principio che ispira l’azione dei soggetti chiamati ad amministrare i loro
beni (genitore e/o tutore), è quello della conservazione del patrimonio, volto ad
impedire che lo stesso sia impiegato in operazioni aleatorie tuttavia,
nell’ambito dell’attività di impresa, salvo il divieto assoluto dell’inizio di
nuove attività, il legale rappresentante del minore può subentrare
nell’amministrazione dell’azienda pervenuta all’incapace, se autorizzato
dall’Autorità Giudiziaria, e così continuare l’esercizio dell’attività di impresa
(acquisendo, così, il minore la qualifica di imprenditore45), potendo altresì
compiere ogni atto di amministrazione, sia esso ordinario o straordinario, senza
necessità di ricorrere, atto per atto, alla preventiva autorizzazione specifica
dell’Autorità giudiziaria, fruendo, quindi, di un nulla osta “generale” (art. 320
c.c.)46. In tale ambito, tuttavia, non è facile definire e stabilire se l’operazione
di conferimento di azienda (che fa parte, anzi ne è il mezzo, dell’attività di
impresa esercitata-continuata, per l’incapace dal suo legale rappresentante), sia
atto estraneo a quelli inerenti la continuazione dell’attività di impresa o,
piuttosto, ricada tra gli atti di straordinaria amministrazione rientranti
nell’ambito dell’impresa già esercitata per l’incapace.
Optando per la prima soluzione, ne deriva inevitabilmente il divieto
assoluto di eseguire l’apporto dell’azienda in altra società, senza preventiva
autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria; optando, invece, per la seconda
45
F. CAMPOBASSO, Diritto Commerciale – Diritto dell’Impresa, a cura di M.
Campobasso, Vol. I, Torino, 2006, 108 ss.; F. GALGANO, op. cit. nota 5, 84 ss.,
rispettivamente sulla qualifica del minore come imprenditore, sulla finalità degli atti alla
conservazione del suo patrimonio, nonché sulle tipologie di atti.
46
Evidente, quindi, la differenza di disciplina rispetto a quanto previsto per il
compimento di atti che esulino dall’esercizio dell’impresa, laddove è richiesta
un’autorizzazione ad hoc per ogni singolo atto di straordinaria amministrazione.
32
soluzione, ne consegue, sempre inevitabilmente, la possibilità per il legale
rappresentante di procedere a tale operazione, perché già “genericamente”
autorizzato dall’Autorità Giudiziaria alla prosecuzione dell’attività di impresa.
Delle due soluzioni, la prima appare quella certamente più conforme al
principio che ispira l’amministrazione dei beni del minore da parte del suo
rappresentante, in linea con quanto affermato dalla Suprema Corte di
Cassazione47, laddove, per determinare i limiti dei poteri attribuiti al
rappresentante del minore, ex art. 320, c. V c.c., espressamente fa riferimento
al criterio della pertinenza dell’atto con l’esercizio dell’impresa: ne consegue,
quindi, che l’operazione di apporto dell’azienda, che esula di per sé dagli atti
strettamente pertinenti l’esercizio dell’impresa, presupponga la preventiva
specifica autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria48.
Analoghe considerazioni valgono anche per l’interdetto, al quale si
applica l’art. 320, c. V c.c., ricorrendo, quindi, pure in tal caso, un’ipotesi di
“decisione” dell’operazione di conferimento di azienda rimessa alla volontà di
47
Così Cass. civ. Sez. II Sent., 05-06-2007, n. 13154 “Il genitore autorizzato dal
tribunale alla continuazione dell'esercizio dell'impresa commerciale del minore, ai sensi
dell'art. 320 quarto comma cod. civ., può compiere, senza necessità di una specifica
autorizzazione del giudice tutelare, anche gli atti che non rientrino fra quelli cosiddetti di
straordinaria amministrazione, purché si tratti di atti pertinenti all'esercizio dell'impresa,
ovvero che si ricolleghino direttamente a tale esercizio, restando pertanto escluso che
l'autorizzazione si estenda ad altri atti privi di un qualsiasi collegamento, quantomeno
funzionale, con il raggiungimento di quel fine, secondo una valutazione di fatto riservata al
giudice di merito. (Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva
annullato la vendita di una partecipazione societaria, non risultando dimostrati né la necessità
di capitali - che sarebbero stati immobilizzati temporaneamente in quella partecipazione in
vista di futuri impieghi - né il reimpiego del ricavato dell'alienazione della suddetta
partecipazione nell'attività dell'impresa del "de cuius"). (che rigetta, App. Lecce, 25 Gennaio
2003), reperibile in banca dati on-line Pluris.
48
Addirittura, estremizzando, si potrebbe anche sostenere che il conferimento di
azienda integra una vera e propria forma di inizio dell’attività di impresa, di per sé
disincentivata dal legislatore con riferimento ai minori di età.
33
un soggetto diverso dall’imprenditore (ossia il tutore dell’incapace), con la
preventiva autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria49.
Sempre a conclusioni analoghe si giunge con riferimento alla posizione
dell’inabilitato, dato che nemmeno tale soggetto (nonostante si differenzi
dall’interdetto, in quanto ha, diversamente da quest’ultimo, capacità di agire,
sebbene limitata) può iniziare una nuova attività di impresa, potendo solo
continuare quella già iniziata dal suo dante causa (per successione o
donazione), ex art. 425 c.c., esercitando nell’ambito di tale continuazione
l’impresa, dovendo però conseguire l’autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria,
oltreché il consenso del Curatore, per procedere ad un’operazione che
determini il trasferimento dell’azienda, con acquisizione di partecipazioni
rappresentative del suo apporto50.
Restano da esaminare altre due figure: il minore emancipato ed il
beneficiario dell’amministrazione di sostegno.
Il primo è soggetto abilitato ad esercitare, in continuazione, ma anche
ex novo, attività di impresa, a seguito di autorizzazione dell’Autorità
Giudiziaria, potendo compiere, autonomamente, ogni tipo di atto, sia di
ordinaria che di straordinaria amministrazione. Ne consegue, quindi, la
possibilità anche di “decidere” in ordine ad un’operazione di conferimento
dell’azienda da lui gestita, essendo altresì espressamente contemplato, dall’art.
397, c. III c.c., il potere di compiere atti che “eccedono l’ordinaria
amministrazione, anche se estranei all’esercizio dell’impresa” (e, l’atto di
49
Anche qui si richiamano: G.F. CAMPOBASSO, op. cit., nota 45, 109; F.
GALGANO, op. cit., nota 46, 86.
50
E’ estremamente dibattuta, in dottrina, la posizione dell’inabilitato a capo
dell’impresa (continuata): da un lato vi è chi attribuisce ampi ed autonomi poteri all’inabilitato
senza l’ausilio del Curatore, dall’altro lato chi invoca, invece, la necessaria assistenza del
Curatore. V. G. CIAN – A. TRABUCCHI, Commentario breve al Codice Civile, a cura di G.
Cian, Padova, 2009, op. cit., nota 44, 426, laddove si riportano i diversi orientamenti formatisi
34
apportare un’azienda in altra entità, pare ricadere nella categoria degli atti che
esulano – eccedono l’esercizio dell’impresa)51.
Infine, anche il beneficiario di amministrazione di sostegno è soggetto
astrattamente autorizzato all’esercizio e/o alla continuazione dell’attività di
impresa, dato che conserva la piena capacità di agire (generale), ma di fatto le
limitazioni imposte dall’Autorità Giudiziaria, con individuazione degli atti per
i quali è richiesta (quanto meno) l’assistenza dell’amministratore di sostegno
(v. l’art. 409 c.c.), sottraggono dalla sfera di controllo/decisione di tale
soggetto ogni operazione inerente l’attività da lui esercitata52.
1.2 Le società.
Si passa ora, come anticipato, alle ipotesi certamente più interessanti e
rilevanti, quelle che attengono alle decisioni di procedere ad operazioni di
apporto dell’azienda nell’ambito dell’impresa esercitata in forma collettiva,
quindi nel diritto commerciale-societario53.
in dottrina, richiamati anche nelle pagine, G.F. CAMPOBASSO, op. cit., nota 45, 110 e di F.
GALGANO, op. cit., nota 46, 86.
51
V. in proposito quanto già sopra esposto con riferimento alla posizione del minore,
con richiamo a nota 50.
52
Che di fatto segnano, nella pratica, il limite della sua autonomia, con l’ausilio dei
soggetti deputati ad “assistere” il soggetto in amministrazione di sostegno. V. sul tema
dell’amministrazione di sostegno, per un approfondimento generale, E.V. NAPOLI,
L’amministrazione di sostegno, in Trattato Teorico-Pratico di Diritto Privato, diretto da G.
Alpa - S. Patti, Padova, 2009.
53
In proposito, si tralascia appositamente il tema della formazione della volontà in seno
a forme di aggregazione collettiva (si pensi alle associazioni, riconosciute e non, alle
fondazioni), trattandosi di ipotesi che, come risulterà meglio appresso, risentono
inevitabilmente della soluzione adottata nell’ambito della disciplina delle società, dato che
anche le forme di aggregazione collettiva non imprenditoriale presentano analoghi problemi
con riferimento alle ripartizioni di attribuzioni tra soci e “dirigenti”. In proposito, si richiama:
F. GALGANO, Delle associazioni non riconosciute e dei comitati: art. 36-42,
Bologna,1967; Idem, Delle persone giuridiche: disposizioni generali, delle associazioni e delle
fondazioni: art. 11-35, Bologna, 1969.
35
Dato per ammesso che anche l’impresa esercitata in forma collettiva,
con o senza personalità giuridica, possa dare esecuzione ad un’operazione di
conferimento di azienda (non vedendosi ragioni ostative in proposito, al pari di
qualunque altro apporto consentito dalla disciplina caratterizzante la società
“destinataria” del conferimento)54, il tema centrale che, inevitabilmente,
influenza l’esame della disciplina societaria, con riferimento alla formazione
della volontà di procedere all’apporto dell’azienda in altra società, è quello
dell’individuazione della natura dell’atto che la singola società conferente è
chiamata ad adottare e della relativa competenza.
Si rinvengono, infatti, posizioni che tendono ad individuare in capo ai
soci il potere di decidere l’operazione di conferimento di azienda.
Sulla scorta di tale orientamento, in ambito di società di capitali, e più
precisamente di spa, si sono susseguite diverse opinioni tese a qualificare il
conferimento dell’azienda quale decisione che riguarda i caratteri essenziali
dell’attività di impresa e che incide sugli interessi comuni dei soci, come tale
rientrante nella competenza inderogabile dell’assemblea straordinaria55.
Ancora, si è affermato, sempre in tema di spa, che nel caso di
conferimento dell’intera azienda o di parte essenziale di essa (e si consenta di
sottolineare la difficoltà ad individuare, in concreto, quando si ricade,
effettivamente, nell’ipotesi di un apporto di parte essenziale dell’azienda) in
un’altra società, l’intervento dell’assemblea (sollecitato dagli amministratori)
si giustifica almeno per due ragioni: in quanto a seguito di essa (ossia a
54
V. in proposito Cass. civ. 29.9.2006 n. 21229, 1.10.1993 n. 9802 e 26.11.1980 n.
6270, che ammettono l’operazione di conferimento di azienda, assimilandola al trasferimento,
quanto agli effetti così originati nei rapporti pendenti.
55
Così espressamente si esprime M. MIOLA, in AA.VV., Trattato delle società per
azioni – diretto da G.E. Colombo – G.B. Portale, Conferimenti in natura – Versamenti dei soci
– Prestazioni accessorie, Vol. 1***, Torino, 2004, 176, con richiami in nota ad altri Autori,
concentrando particolarmente l’attenzione sull’ipotesi dell’operazione di conferimento di
azienda finalizzato alla trasformazione della società in holding.
36
seguito dell’operazione di conferimento), i soci della società madre perdono il
controllo diretto dell’impresa, ed in quanto la <<trasformazione>> della
società in holding comporta l’assoggettamento della stessa ad un diverso
codice organizzativo…, che non può prescindere da un atto di volontà
dell’assemblea, giacché, come si è visto, la scelta delle regole organizzative
del gruppo è materia tipica dei soci e non degli amministratori56.
Evidente, quindi, come il riferimento concreto, nel caso, operi riguardo
ad ipotesi in cui l’operazione del conferimento (sia dell’azienda, che di un
ramo “essenziale” della stessa), sia “funzionale” all’acquisizione di una
posizione di controllo della società conferente nella conferitaria.
Allo stesso tempo, è stato però evidenziato come, al di fuori dell’ipotesi
di un trasferimento di azienda (o di suo ramo “essenziale”) che si caratterizzi
come sopra, non appaia giustificata l’attribuzione alla decisione dei soci57,
nonostante vi siano posizioni di segno contrario58, tese a far confluire, sempre
e comunque, in capo ai soci ogni decisione inerente l’operazione di
trasferimento di azienda, prescindendo da ogni altra considerazione.
Analoghe disquisizioni (ovviamente su presupposti differenti, data la
minore complessità delle ripartizioni di attribuzioni/competenze/poteri in seno
alle società di persone) si rinvengono altresì nell’ambito della disciplina della
società semplice e, più in generale, delle società di persone (snc e sas), nel
definire la forma di decisione dell’operazione di conferimento di azienda (o di
56
Così, P. ABBADESSA, in AA.VV., Trattato delle società per azioni – diretto da
G.E. Colombo – G.B. Portale, Assemblea, vol. 3*, Torino, 1994, 22, nella disciplina
previgente, ossia sotto la precedente formulazione dell’art. 2364 c.c., con esplicita indicazione
in nota degli orientamenti formatisi in dottrina su tale tema, riportando, altresì, quanto
affermato nell’ambito dell’ordinamento tedesco, prima a livello giurisprudenziale, poi a livello
normativo, raffrontando l’allora vigente formulazione dell’art. 2364, n. 4 c.c. “delibera sugli
altri oggetti attinenti alla gestione della società riservati alla sua competenza dall’atto
costitutivo, o sottoposti al suo esame dagli amministratori…”, con la norma del par. 119, Abs.
2, AktG di diritto tedesco.
57
Così P. ABBADESSA, op. cit., 24.
37
suo ramo), ritenuta comunque lecita e possibile: punto focale, in proposito, è
quindi stabilire se l’operazione di conferimento incida o meno sul contenuto
dell’accordo concluso tra i soci59.
Questo, in sintesi, il quadro di riferimento.
In tale contesto, però, possono svolgersi anche ulteriori valutazioni,
partendo, innanzitutto dalla società per azioni e dalla relativa disciplina60.
Infatti, viene in considerazione la previsione di cui all’art. 2361 c.c.,
secondo cui “l’assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista
genericamente nello statuto sociale, non è consentita, se per la misura e per
l’oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto
sociale determinato dallo statuto. L’assunzione di partecipazioni in altre
imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle
medesime deve essere deliberata dall’assemblea”.
Da tale norma, si ricava che, nell’ambito della spa:
- l’operazione di apporto in altra società, genericamente intesa (prescindendo
dalla qualifica dell’”oggetto” del conferimento), è atto che presuppone
l’autorizzazione dell’organo assembleare, nel caso di assunzione (di
partecipazione) che comporti una responsabilità illimitata per le obbligazioni
delle imprese così partecipate, ex art. 2361, c. II c.c. (norma inserita a seguito
della riforma del 2003);
- è discutibile se l’assunzione di partecipazioni in altra società possa essere
considerata atto consentito, laddove, di fatto, risulta sostanzialmente
58
F. DI SABATO, Manuale delle società, Milano, 1992, 424.
Ovvia la citazione della norma base in tema di società di persone, l’art. 2252 c.c., che
sancisce il principio dell’unanimità di ogni decisione che modifichi il contenuto del contratto
sociale. Per un cenno al problema, v. AA.VV., Commentario Breve al Diritto delle Società, a
cura di A. Maffei Alberti, Padova, 2011, 33.
60
E l’impostazione qui seguita è tesa ad esaminare separatamente le diverse ipotesi
nell’ambito dei differenti modelli normativi di riferimento all’interno della disciplina
societaria.
59
38
modificato l’oggetto sociale determinato dallo statuto, ex art. 2361, c. I c.c.
(norma preesistente alla riforma del 2003, e sostanzialmente rimasta
inalterata).
La
prima norma permette di distinguere due ipotesi: da un lato,
l’apporto che determini assunzione di responsabilità limitata, rientrante, come
tale, nell’ambito del potere gestorio degli amministratori; dall’altro lato,
l’apporto che determini assunzione di responsabilità illimitata, rientrante, come
tale, nell’ambito dei poteri dei soci, in forma di autorizzazione61.
Tale disposizione consente, quindi, di determinare quale sia l’organo
deputato a decidere l’operazione nell’ambito della spa.
La seconda disposizione in esame, però, ripropone, nella sostanza, la
limitazione ad operazioni che alterino l’oggetto sociale, così da impedire che
attraverso un conferimento in altro ente la società conferente perda i propri
connotati caratterizzanti, ossia alteri nella sostanza il proprio oggetto sociale:
ciò con riflesso, in primo luogo, sulla liceità stessa dell’operazione, poi, in
secondo luogo, sull’individuazione dell’organo chiamato a “decidere”
l’esecuzione dell’apporto.
Chiaro, in proposito, che il contenuto dello statuto e dell’atto
costitutivo fungono da indispensabile parametro di riferimento per determinare
la liceità o meno dell’operazione di apporto, non dovendosi effettuare una
mera valutazione formale, ma valorizzando se, nella sostanza, l’operazione,
“genericamente” consentita, alteri l’oggetto sociale della società conferente.
61
Trattandosi di richiamo generale all’assemblea, l’art. 2361, c. II c.c., letto in
combinato disposto con l’art. 2364, c. I n. 5 c.c., porta a ritenere attribuita all’assemblea
ordinaria tale competenza. Così anche nel caso trattato di seguito, con riferimento alla spa che
adotti il sistema dualistico, dato che non pare sussistere alcun motivo per attribuire tale
competenza all’assemblea ordinaria (nonostante, letteralmente, l’art. 2364-bis c.c. non coincida
con quanto disposto dall’art. 2364 c.c.. Sul punto, v. L. AUTORI in AA.VV., Azioni - artt.
2346-2362 c.c., a cura di M. Notari, in Commentario alla Riforma delle Società, diretto da P.
39
I parametri di riferimento, previsti dal legislatore, sono la misura e
l’oggetto della partecipazione acquisita, con conseguente illiceità dell’acquisto
nel caso in cui ricorra una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale
appunto per la misura e l’oggetto della partecipazione assunta62.
In proposito, va evidenziato che, dato l’oggetto del conferimento di
azienda - appunto un’azienda, oggetto che di per sé, con il suo trasferimento,
altera sostanzialmente, per la propria natura, la società - può risultare
complicato riconoscere la liceità dell’operazione nel caso in cui sia apportata
l’intera azienda, considerato che “privandosi” la società del compendio dei
beni che consentono l’esercizio della propria attività, implicitamente viene ad
essere modificato, nella sostanza, l’oggetto sociale63, con applicazione del
“divieto” di cui all’art. 2361, c. I c.c. (per completezza, però, potendo il
conferimento essere eseguito sotto forma di concessione in godimento di
azienda, è bene
considerare che in tale ipotesi l’alterazione dell’oggetto
sociale può essere “scongiurata” dall’esercizio mediato dell’attività di impresa
da parte della conferitaria, salvo verificare, sempre e preliminarmente,
contenuto e tenore delle disposizioni statutarie).
Diverso, invece, il caso di conferimento di ramo di azienda, laddove la
permanenza di altro ramo in capo alla società conferente può certamente
consentire a quest’ultima di continuare ad esercitare la propria attività.
Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Milano, 2008, 747. In generale, sul commento
a tale norma, v. sempre L. AUTORI, ivi, 739 ss..
62
E la dottrina maggioritaria si esprime per la necessaria “concorrenza” dei due criteri,
al fine di considerare illecito l’acquisto della partecipazione; v. in proposito AA.VV.,
Commentario Breve al Diritto delle Società, a cura di A. Maffei Alberti, Padova, 2011, 453.
63
E quanto qui esposto, con riferimento alle operazioni che riguardano l’azienda, può
portare a ritenere che anche l’operazione di trasferimento di azienda, che nella sostanza alteri
l’oggetto sociale della spa, debba essere autorizzata dai soci, tenuto conto della ratio della
norma, volta ad evitare che venga alterato, nella sostanza, il tratto caratterizzante la medesima
società.
40
Ma la valutazione presuppone un’indagine, caso per caso, che segua le
linee del ragionamento qui esposto.
Ovvio, poi, che l’operazione sia largamente ammessa ogniqualvolta
l’atto costitutivo/statuto sociale inquadri la società conferente come una società
legittimata ad operare quale holding, trattandosi di soluzione che rientra
nell’ipotesi consentita dall’art. 2361, c. I c.c.64
In relazione a quanto qui sopra esposto, si richiama la motivazione
della sentenza della Corte di Appello di Milano del 16.10.2001 che,
affrontando un caso di conferimento di ramo di azienda in altra società (di
capitali) partecipata al 100% dalla conferente, ha riconosciuto ed affermato la
liceità dell’operazione ex art. 2361, c. I c.c., con conseguente piena validità
della delibera consiliare del Cda della conferente, proprio sul presupposto della
mancata alterazione sostanziale dell’oggetto sociale della conferente, appunto
perché già controllante al 100% la conferitaria e perché, nel caso, si trattava di
apporto parziale di azienda, ossia di un semplice ramo della stessa65.
64
Parlandosi di holding, ovviamente, giova ricordare le molteplici pronunce di
legittimità che, soprattutto con riferimento alle problematiche fallimentari, si sono susseguite:
v. su tutte, Cass. civ. Sez. I, 26/02/1990, n. 1439; Cass. civ. Sez. I, 09/08/2002, n. 12113; Cass.
civ. Sez. I, 13/03/2003, n. 3724; Cass. civ. Sez. Unite, 29-11-2006, n. 25275; Cass. civ. Sez. I,
18/11/2010, n. 23344.
65
Si trascrive parte della motivazione della sentenza citata nel testo, Corte di Appello di
Milano 16.10.2001, reperibile in banca dati on-line Pluris: omissis “Perché l'assunzione di
partecipazioni assuma carattere illecito alla stregua dei parametri contemplati nell'art. 2361
C.C. occorre in più che essa superi una certa soglia di accettabilità, da ragguagliarsi in
funzione della "misura ed oggetto" dell'acquisizione, e tale da determinare una modifica, si
suppone non meramente transeunte, ma almeno dotata di un minimo carattere di stabilità,
dell'oggetto sociale. Il che consente anche incidentalmente di osservare - ai fini di una più
estesa valutazione dei presupposti per l'adozione di misure di controllo ex art. 2409 C.C. come il confronto tra gli artt. 2384 e 2384 bis da una parte, e l'art. 2361 dall'altra, dimostri
che non può esservi sovrapposizione tra queste norme, giacché anche quando l'assunzione di
partecipazioni trasmodi per la misura e per l'oggetto in guisa tale da modificare
sostanzialmente l'oggetto sociale, ma sia stata comunque genericamente prevista dallo statuto,
non potrebbe mai considerarsi sussistente anche una violazione degli artt. 2384 e 2384 bis,
non potendo certo ravvisarsi il carattere dell'"estraneità" rispetto all'oggetto in tale
acquisizione, e di conseguenza non vi sarebbe materia, in tal caso, per estrapolare ex art.
2409 una presunta responsabilità dell'organo amministrativo in ragione del compimento di
41
atti ultra vires. E' poi appena il caso di rimarcare che in tanto possono aver modo di operare
gli indici di ragguaglio della rilevanza dell'acquisto di partecipazioni ("misura ed oggetto")
per stabilire se una modifica dell'oggetto si sia realizzata di fatto, in quanto di "assunzione di
partecipazioni" pur sempre si tratti, perché altrimenti mancherebbe il presupposto
fondamentale cui la norma riconnette la tutela del socio di minoranza contro le sostanziali
modificazioni della struttura organizzativa dell'ente. L'assunzione di partecipazioni, in altri
termini, è correlata funzionalmente alla modifica dell'oggetto sociale secondo il classico
rapporto causa-effetto. Secondo una parte della dottrina più recente (cui sembra aver aderito
anche il Tribunale comasco nella ricordata sentenza che ha dichiarato la nullità della delibera
consiliare), le modifiche organizzative che l'art. 2361 tenderebbe a vietare si risolverebbero
essenzialmente nella trasformazione di una società operativa in una holding (in asserto priva,
quando si tratti di holding "pura", - di carattere operativo, ovvero destinata ad acquisire un
nuovo e diversificato oggetto quando si tratti di holding "mista", in conseguenza della nuova
attività di direzione e controllo derivante dall'assunta partecipazione, che andrebbe ad
integrare l'oggetto operativo già anteriormente esistente), e tale effetto - secondo il reclamante
- andrebbe sanzionato nel caso di specie perché l'aumento di capitale della controllata C.,
realizzato tramite conferimento di un ramo d'azienda, avrebbe determinato appunto una
trasformazione della C. in holding. Si tratta, per la verità, di una tesi unilaterale e per ciò
stesso alquanto opinabile, ed evidentemente tributaria della teoria che ritiene di dover
parametrare la "misura" dell'assunzione di partecipazioni non all'entità del capitale della
società partecipata, ma all'impegno finanziario della partecipante e quindi al rapporto
proporzionale tra la partecipazione acquisita e la struttura e consistenza del suo capitale; tesi
che finisce però per impedire aprioristicamente la possibilità di sanzionare anche tutte le altre
modificazioni dell'oggetto della controllante implicanti, nella sostanza, il passaggio da un
certo tipo di attività operativa ad un altro di segno diverso, per effetto dello svolgimento
"mediato" o "indiretto" dell'attività operativa svolta dalla controllata, secondo le sistematiche
prospettazioni formulate a questo riguardo da un'autorevole dottrina, cui ha prestato la sua
adesione anche la S.Corte di Cassazione in occasione di una ben nota pronuncia (Cass. 26
febbraio 1990, n. 1439). A ben vedere la contrapposizione tra queste due tesi si basa sull'idea
che il riferimento fatto dall'art.2361 C.C. alla "misura" ed all'"oggetto" della partecipazione
possa essere inteso solo in un senso o nell'altro, che possa cioè parametrarsi solo al capitale
della controllante o solo al capitale della controllata. Si tratta però di un preconcetto alquanto
discutibile ed irragionevolmente limitativo. La norma, infatti, non specifica in alcun modo se i
suddetti criteri debbano parametrarsi in funzione del capitale della controllante o della
controllata, né - soprattutto - pone alcun limite oggettivo o logico ai due possibili significati
dei termini "misura" ed "oggetto", sicché qualunque idea si abbia sulla maggior utilità o
persuasività dell'una rispetto all'altra opzione interpretativa, la semplice possibilità che esse si
dimostrino eventualmente entrambe non incongrue sul piano logico e semantico dovrebbe
condurre l'interprete a considerarle tutte e due come significati compatibili con la ratio della
norma e ricompresi nel suo contenuto precettivo. E che entrambe le suddette opzioni possano
considerarsi non incongrue è di immediata evidenza alla luce delle mature indagini compiute
dagli assertori delle due tesi in conflitto. Non è dubbio, infatti, che l'assunzione di
partecipazioni di controllo di gran lunga preminenti rispetto alla struttura ed all'oggetto
(anteriormente essenzialmente operativi) di una società, possano trasformarla in una holding,
intesa come ente specificamente proteso a svolgere un'attività di direzione, controllo e
coordinamento tecnico-finanziario delle società partecipate. Per la verità non è escluso che in
tale prospettiva l'assunzione di partecipazioni assorbenti rispetto al capitale della
controllante, ma inidonee a determinare il controllo in altre società, possa limitarsi a
42
Alla luce di quanto sopra, comunque, la norma di cui all’art. 2361, c. II
c.c. consente oggi di ritenere assodata l’attribuzione della competenza a
decidere (o meglio autorizzare) l’operazione di apporto di azienda in altro ente
all’organo assembleare, qualora vi sia l’acquisizione di una responsabilità
illimitata per le obbligazioni sociali.
Negli altri casi, poi, ove ammessa, l’operazione sarà di competenza
“autonoma” dell’organo gestorio (con tutte le “limitazioni” di cui sopra).
Per inciso, va altresì considerato, nel caso di spa che adotti il sistema
dualistico, quanto previsto dall’art. 2409-terdecies, c. 2, lett. f-bis) c.c.,
secondo cui “se previsto dallo statuto, (il consiglio di sorveglianza) delibera in
determinare una modifica dell'oggetto (prima operativo) in senso corrispondente a quello di
una società di mero investimento finanziario, caso in cui il riferimento alla nozione di holding
sarebbe dunque fuori luogo, ancorché la violazione dell'art. 2361 C.C. potrebbe ritenersi
ugualmente perpetrata. Quanto alla seconda opzione interpretativa, è altrettanto innegabile
che l'assunzione di partecipazioni idonee, per la loro misura, al controllo di società operative,
misura dunque parametrata al capitale di queste ultime, determini per la controllante anche la
possibilità di un esercizio indiretto e mediato della stessa attività d'impresa svolta dalle
controllate. In tal caso, anche se non può dirsi che la società controllante (che acquisisce per
ciò stesso - anche se spesso in modo "impuro" - le caratteristiche di una holding) abbia un
oggetto necessariamente e per intero identico a quello delle società controllate (giacché se si
trattasse di holding "mista" essa conserverebbe anche una propria attività operativa e quindi
un oggetto operativo in ipotesi ulteriore e diverso rispetto a quello delle controllate; se si
trattasse di holding "pura" essa potrebbe aggiungere all'oggetto operativo delle controllate
anche quella peculiare attività di direzione e controllo che, secondo una diffusa opinione,
costituirebbe addirittura l'unica essenza del suo oggetto e della sua struttura organizzativa),
esso sarebbe nondimeno certamente e sempre anche "operativo". Può quindi ritenersi che
entrambe le opzioni non si contraddicano e che entrambe concorrano a conformare nel
contesto dell'art. 2361 C.C. un comando-divieto composito, volto a sanzionare le
modificazioni dell'oggetto realizzate con assunzione di partecipazioni la cui rilevanza emerga
in rapporto alternativo sia rispetto al capitale della controllante, sia (o anche) rispetto al
capitale della controllata. Fatta tale premessa, resta inteso che la trasformazione in holding,
che si realizzi per l'assunzione di partecipazioni in misura da considerarsi rilevante o
determinante alla stregua delle due possibili opzioni sopra considerate, è comunque
tendenzialmente idonea a determinare una modifica dell'oggetto sociale” omissis. Dalla
lettura della motivazione traspare con evidenza come, nel caso, trattandosi di conferimento di
ramo di azienda sia stato possibile riconoscere la piena liceità dell’operazione ex art. 2361, c.
I c.c. Nel caso, l’apporto riguardava il “ramo d'azienda relativo alla produzione di
termoregolatori meccanici”. Sicuramente più complicato giungere ad analoghe conclusioni,
nel caso di conferimento dell’intera azienda, alterandosi così implicitamente ed
automaticamente l’oggetto sociale della conferente".
43
ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della
società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la
responsabilità di questo per gli atti compiuti”: tale norma, infatti, con
particolare riferimento ad ipotesi di conferimento di ramo di azienda, può fare
ritenere compreso nell’ambito delle operazioni strategiche l’apporto, con
conseguente “avallo” dell’operazione, sempre di competenza dell’organo
gestorio, da parte del consiglio di sorveglianza, oltre alla necessaria delibera
assembleare, qualora si ricada nel caso di cui all’art. 2361, c. II c.c.66
Si passa poi, inevitabilmente, ad esaminare quanto previsto dalla
vigente normativa in tema di srl, notoriamente “differenziatasi” rispetto alla
disciplina base della spa, a seguito della riforma del 200367.
Sul punto, si rinvengono in dottrina diverse posizioni, tese a richiamare
ed applicare alla srl le previsioni di cui all’art. 2361 c.c., qui sopra esaminate,
in una visione sistematica, certamente “logica e coerente”, facendo leva pure
su quanto desunto da altre previsioni “comuni” alle spa ed alle srl (v. l’art.
111-duodecies c.c.)68.
66
Ovviamente, nel caso, l’attribuzione della competenza al Consiglio di Sorveglianza
presuppone la previsione in apposita clausola statutaria, e la qualificazione dell’operazione di
conferimento di ramo di azienda quale “operazione strategica”, dovendo essere valutato,
quest’ultimo aspetto, caso per caso.
67
In particolare, si tratta dei decreti legislativi numeri 5 e 6 del 17 gennaio 2003 di
attuazione della legge delega n. 366/2001, che hanno introdotto, rispettivamente, modifiche al
Codice Civile e di procedura civile. Il d.lgs. n. 6/2003 ha operato una riforma delle società di
capitali e delle cooperative. Per un esame degli aspetti generali che hanno caratterizzato tale
riforma, v. D.U. SANTOUSSO, Il nuovo diritto societario: i principi della Legge delega e le
linee guida della riforma: Decreti legislativi 5 e 6 del 2003, in Suppl. a D & G, 2003, 9.
68
L. AUTORI, op. cit., 756, con riferimento all’applicazione alla srl dell’art. 2361, c. II
c.c., evidenziando che l’art. 111-duodecies c.c. contempla espressamente l’ipotesi della srl
socia illimitatamente responsabile per le obbligazioni della partecipata. Sul punto, trattandosi
di un tema certamente più generale e di ampio respiro rispetto alle problematiche connesse alla
disciplina specifica del conferimento di azienda (e/o di ramo di azienda), v. M. DE PAOLI, in
AA.VV., Società a responsabilità limitata - artt. 2462-2483 c.c., a cura di L.A. Bianchi, in
Commentario alla Riforma delle Società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M.
Notari, Milano, 2008, 926 e ss. (nota 107), che ripercorre i diversi orientamenti formatisi in
dottrina, a favore dell’interpretazione/applicazione dell’art. 2361, c. I e c. II c.c. alla srl.
44
Tali posizioni, tuttavia, se da un lato vanno certamente seguite, in
quanto consentono di ritenere lecito ed ammissibile, anche per la srl, l’acquisto
di partecipazioni in altro ente, anche con assunzione di responsabilità
illimitata, tralasciano di considerare che, già di per sé, la disciplina dettata in
tema di srl può portare ad analoghi risultati, in virtù di quanto previsto dall’art.
2479, c. II n. 5 c.c., secondo cui “la decisione di compiere operazioni che
comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato
nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci” sono
riservate alla competenza dei soci.
Tale norma, infatti, costituisce disposizione di portata più ampia di
quella di cui all’art. 2361 c.c. sopra esaminata, riconoscendo, implicitamente,
la piena legittimità di operazioni che, anche tramite l’apporto di azienda (o di
ramo di azienda), determinino una sostanziale modificazione dell’oggetto
sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei
diritti dei soci.
Peraltro, il legislatore è ancora più “stringente”, riservando tali materie
alla competenza dell’assemblea, così sottraendole, espressamente, alla forma
della consultazione scritta o del consenso espresso per iscritto - ammessi nella
srl per altre materie (v. l’art. 2479, c. IV c.c.) - in tutti i casi, vale a dire sia
quando venga ad essere assunta una partecipazione comportante la
responsabilità illimitata, che quando sia acquisita una partecipazione
comportante responsabilità limitata, facendo eccezione, in quest’ultimo caso,
per le operazioni di conferimento di ramo di azienda che non alterino,
sostanzialmente, l’oggetto sociale della srl e per quelle che non determinino
una rilevante modificazione dei diritti dei soci.
45
E’ così fortemente “limitata” l’autonomia gestoria degli amministratori
della srl. Inoltre, coordinando l’art. 2479, c. II n. 5 c.c. con l’art. 2473, c. I c.c.,
va tenuto anche debitamente in conto il fatto che, qualora l’operazione
modifichi in modo rilevante i diritti dei soci, questi, nel caso in cui non diano il
loro consenso, possono esercitare il recesso dalla società69.
Infine, nel caso di operazione che rivesta i caratteri dell’atto dannoso
per la società, i soci o terzi, i soci che abbiano intenzionalmente deciso o
autorizzato il compimento dell’atto rischiano di incorrere in responsabilità, in
solido con gli amministratori. Trattasi, anche in questo caso, di disposizione
specifica per la srl, che non trova riscontro nell’ambito della spa.
Dunque, per riassumere, nella spa la competenza a decidere se eseguire
o meno l’operazione di apporto in altro ente (dell’azienda o di un ramo) spetta
ai soci, in caso di assunzione di responsabilità illimitata, mentre spetta agli
amministratori in tutti gli altri casi (ove ammessa e con le limitazioni di cui
sopra).
Nella srl, invece, la competenza è sempre e comunque dei soci,
rigorosamente in assemblea, salvo il caso di apporto di ramo di azienda, che
non alteri, nella sostanza, l’oggetto sociale, nonché quello che non determini
una rilevante modificazione dei diritti dei soci.
Deriva, da quanto sopra, un’evidente differenziazione nel regime delle
due società, apparentemente poco “razionale”, stante la reciproca natura di
società di capitali, ma che si colloca, nel momento storico-giuridico attuale (ed
avviato con la riforma del 2003), nell’ottica di diversificazione del regime
delle due società – ed in tale ottica, ad avviso di chi scrive, volenti o nolenti, ha
69
Ai fini del presente studio, non ha alcuna rilevanza stabilire se l’operazione di
apporto di azienda comporti una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale piuttosto che
una rilevante modificazione dei diritti dei soci, ma è bene precisare che l’acquisizione di
partecipazioni in enti senza personalità giuridica implica inevitabilmente una modificazione di
tali diritti.
46
sempre meno fondamento il tentativo di richiamare ed applicare alla srl le
norme dettate in tema di spa.
Un'ulteriore precisazione, poi, merita il caso della spa, nella quale,
stante la diversità delle ipotesi che si possono configurare, soprattutto con
riferimento a strutture societarie complesse, nelle quali siano presenti interessi
ulteriori rispetto a quelli dei semplici azionisti (ad es. per al presenza di
strumenti finanziari partecipativi, ex artt. 2346 c.c.), comunque tutelati
dall'ordinamento. Infatti, il legislatore si è preoccupato di stabilire, con
disposizioni di carattere generale, la possibilità di prevedere la titolarità del
diritto di voto su determinati argomenti (previsti dallo statuto), come sancito
dall'art. 2351, c. IV c.c. per i titolari di strumenti finanziari partecipativi; che
possano essere coinvolte, nel processo decisionale della società, le assemblee
speciali (per particolari categorie di azioni o di strumenti finanziari o per gli
obbligazionisti), ex art. 2376 ed ex art. 2415, c. I n. 5 c.c.. Trattasi, come
evidente, di ipotesi che in astratto, salvo esaminare il caso concreto, devono
essere tenute in debita considerazione per verificare se sia necessaria o meno
l'adozione di ulteriori "determinazioni", al fine di procedere all'operazione di
apporto, oltre alla decisione degli organi sopra indicati.
Non è poi necessario aggiungere altro, con riferimento alla sapa, che
segue la disciplina della spa, come sopra delineata, né con riferimento alla
società cooperativa, valendo per la stessa le norme dettate in tema di spa o di
srl, ex art. 2519 c.c..
In chiusura, invece, merita una riflessione la disciplina dettata in tema
di società di persone. Mancano in proposito precisi orientamenti in seno alla
giurisprudenza, che comunque si richiama a posizioni sostenute in dottrina70,
70
V. R. BOLAFFI, La società semplice. Contributo alla teoria delle società personali,
Milano, 1975, 325; G. FERRI, Le società, in Trattato di diritto civile, diretto da F. Vassalli, X,
3, Torino, 1971, 105.
47
tese a prospettare come necessario ed indispensabile il consenso unanime dei
soci delle società di persone per il compimento di qualunque atto che alteri
l’oggetto sociale della società. In proposito, pertanto, sulla scia di quanto sopra
esposto in tema di società di capitali, potrà ritenersi attribuita alla competenza
dei soggetti deputati all’amministrazione della società la decisione di eseguire
un’operazione di apporto di ramo di azienda, mentre, dovrà essere valutato,
caso per caso, se l’atto di apporto dell’intera azienda sia compatibile o meno
con l’oggetto sociale, al fine di stabilire se si produca, nella sostanza, una
modifica dei patti sociali tale da richiedere, o meno, la decisione (come detto
unanime) dei soci71.
1.3.
La
crisi/insolvenza
dell’imprenditore:
particolare
attenzione al fallimento ed al concordato preventivo.
Nell’ambito delle procedure concorsuali, o meglio delle soluzioni della
crisi/insolvenza dell’imprenditore, risultano oggi contemplate (e quindi sono
considerate lecite), operazioni di conferimento di azienda (e/o di rami di
azienda), che, in precedenza, costituivano eccezioni rispetto ai meccanismi
utilizzati ordinariamente per affrontare la disciplina della crisi/insolvenza
dell’imprenditore. Come si suole dire, i tempi cambiano e, di conseguenza,
mutano anche gli strumenti che l’ordinamento giuridico appresta per affrontare
e risolvere la crisi dell’imprenditore72.
71
Quanto esposto nel testo, traendo spunto, oltreché dalle posizioni espresse in dottrina
richiamate nella precedente nota, anche da un’ordinanza del Trib. di Roma 18.11.2002 in tema
di alienazione di azienda (intera), con evidente estendibilità anche al caso del conferimento di
azienda (intera).
72
In proposito, infatti, il dibattito sul ruolo dell’azienda nell’ambito della liquidazione
dell’attivo fallimentare è stato oggetto di molteplici elaborazioni/posizioni, come riassume F.
FIMMANO', La vendita fallimentare dell’azienda, in Contr. Impr., 2007, 2, 530 in nota 1.
48
Senza entrare nel merito, ora, dell’opportunità o meno di consentire
l’utilizzo dell’operazione di conferimento di azienda nell’ambito di tali
“situazioni” (è bene esprimersi in questi termini più generali, piuttosto che fare
riferimento alle procedure concorsuali), va dato atto del fatto che, essendo
ammessa l’operazione di conferimento di azienda (o di suo ramo), anche in tale
contesto assume estrema rilevanza l’individuazione delle modalità di
formazione della “decisione” di
procedere, o meno, all’esecuzione
dell’apporto73.
La prima ipotesi che si esamina in questa sede, volendo prendere le
mosse dalle ipotesi meno “drastiche” e meno “stravolgenti” per l’imprenditore,
è quella delle cd. soluzioni stragiudiziali (stragiudiziali solo fino ad un certo
punto) concordate, ossia quelle contemplate dagli art. 67, c. III lett. d) ed e)
L.F., con espresso richiamo, per quest’ultima ipotesi, anche alle previsioni di
cui agli artt. 182-bis c.c. e ss.. Trattasi, per essere espliciti, dei piani di
risanamento attestati e degli accordi di ristrutturazione.
I primi, come noto, fuoriescono totalmente dal controllo dell’Autorità
Giudiziaria, essendo rimessi, esclusivamente, all’autonomia privata ed alla
capacità dell’imprenditore di concordare con i creditori (principalmente le
banche) le modalità di risanamento della propria attività di impresa, o meglio
il risanamento della propria esposizione debitoria ... e … il riequilibrio della
situazione finanziaria74; i secondi, invece, rientrano oramai nell’alveo delle
modalità di soluzione della crisi di impresa assoggettate ad un intervento
(sebbene estremamente limitato) dell’Autorità Giudiziaria, dovendo far seguire
alla spontanea ed autonoma definizione di un accordo di ristrutturazione dei
debiti negoziato dall’imprenditore con i suoi creditori (in una determinata
73
Evidentemente influenzata dal tipo di procedura concorsuale che viene in
considerazione.
49
percentuale minima richiesta dalla legge, ossia il 60% dei debiti
dell’imprenditore), l’intervento dell’Autorità Giudiziairia, chiamata ad
“omologare” tale accordo – a dire il vero, dopo le ultime riforme, l’intervento
dell’Autorità Giudiziaria può essere anche richiesto preventivamente al fine di
conseguire il divieto di inizio od esecuzione di azioni esecutive o cautelari)75.
In entrambi i casi, comunque, ai fini della presente esposizione, non vi
è alcuno stravolgimento rispetto a quanto definito in precedenza, con
riferimento alle modalità di formazione della decisione di procedere, o meno,
all’esecuzione di un apporto di azienda. La competenza, infatti, rimane in capo
agli stessi soggetti (organi sociali), abilitati ad agire nell’ipotesi di “normale”
esercizio dell’attività di impresa, senza alcun “coinvolgimento” di terzi nella
formazione di tale decisione.
Tuttavia, è bene chiarirlo, onde fugare ogni dubbio, mentre nel primo
caso l’imprenditore (piano attestato) predispone e propone ai creditori un piano
autonomo, che deve trovare poi l’appoggio concreto dei creditori, nel secondo
caso (accordo di ristrutturazione), l’imprenditore deve negoziare e definire con
i creditori (che costituiscano almeno il 60% dei suoi debiti) un accordo: ne
consegue, inevitabilmente, che, nel primo caso, per trovare il sostegno dei
creditori, l’imprenditore dovrà “appurare”, anche se informalmente, la loro
adesione, trovando poi sostegno economico a quanto ivi previsto; nel secondo
caso, trattandosi di vero e proprio accordo, l’imprenditore dovrà “concordarlo”
(e formalizzare l’accordo) con i suoi creditori, assumendo altresì precisi
impegni, tra i quali quello di eseguire l’operazione di apporto.
E’ evidente, quindi, che sebbene la decisione rimanga in capo
all’imprenditore, la situazione di crisi in cui versa quest’ultimo imponga,
74
Sui piani di risanamento, v. M. ARATO, Gli accordi di salvataggio o di liquidazione
dell’impresa in crisi, in Fallimento, 2008, 11, 1237 ss..
75
Sugli accordi di ristrutturazione, v. sempre M.ARATO, op .loc. cit..
50
necessariamente, una valutazione complessiva condivisa con i creditori
(financo l’assunzione di un preciso impegno, nel caso di accordo di
ristrutturazione) che influenza, come ovvio, lo spettro di autonoma iniziativa
dell’imprenditore.
Il fenomeno, tuttavia, non è nuovo all’interno del nostro ordinamento
giuridico, e riflette, più o meno, quello dei cd. covenants, laddove con il
termine covenant si fa riferimento alla “pattuizione, accessoria ad un contratto
di finanziamento, con la quale il finanziato assume espliciti impegni,
direttamente od indirettamente correlati alla garanzia della restituzione della
somma erogata”76, così consentendo al finanziatore di avere diritto ad
un’informazione costante dal soggetto finanziato, nonché di esercitare
poteri/facoltà di controllo/autorizzazione, e potendo altresì reagire, in caso di
violazione degli impegni assunti dal finanziato, con rimedi convenzionalmente
pattuiti.
In sostanza, il soggetto finanziato non si impegna solo a restituire la
liquidità messa a disposizione dal finanziatore, ma deve anche rispettare gli
impegni assunti, accettando un’ingerenza del finanziatore nelle decisioni che
(di regola) alterano la dotazione patrimoniale della sua impresa (ed in realtà,
data l’estensione che solitamente hanno i covenants, anche per decisioni che
esulano totalmente da meri aspetti patrimoniali)77.
Nel caso della crisi di impresa, dunque, l’imprenditore, se non vuole
rischiare di compromettere la possibilità di soluzione “stragiudiziale” (o
meglio, nel caso degli accordi di ristrutturazione, la possibilità di soluzione con
76
Così espressamente: D. GALLETTI, in I covenants e le altre garanzie atipiche nel
private
equity
e
nei
finanziamenti
bancari,
reperibile
in
http://aleasrv.cs.unitn.it/smefin.nsf/pages/documentiGruppo
77
V. sul tema, più specificamente sul tema della crisi dell'imprenditore con il credito
bancario: A. ACCORNERO - C. ROBBIANO, Strategie societarie per la ristrutturazione del
debito bancario, in Società, 20011, 8, 916 ss..
51
una limitata ingerenza dell’Autorità Giudiziaria), deve accettare di
condividere, con i propri creditori, un piano, se non addirittura un vero e
proprio accordo, così “assoggettando” le proprie decisioni alla preventiva
autorizzazione dei creditori e limitando fortemente la propria autonomia.
Ed è implicito, non essendo necessario aggiungere altro, come quanto
sopra incida in modo estremamente rilevante nell’ambito di tali soluzioni della
crisi dell’impresa, nelle quali lo scorporo della bad company dalla good
company, o comunque il compimento di operazioni sull’azienda (quale è il
conferimento) sono all’ordine del giorno, come si suole dire, in quanto estrema
soluzione dell’imprenditore in crisi per “salvare la propria realtà”78.
Ma fino ad ora, come sopra esposto, sono state prese in considerazione
le ipotesi certamente meno drastiche ed estreme, che lasciano ancora
all’imprenditore un’autonomia (quantunque già limitata).
Procedendo con ordine, si deve quindi esaminare l’ipotesi del
fallimento dell’imprenditore.
Infatti, privato l’imprenditore di ogni potere, o meglio spossessato
totalmente, assume un ruolo centrale il Curatore: questi può inserire
nell’ambito del programma di liquidazione, ex art. 105 L.F., l’operazione di
conferimento in una o più società, eventualmente di nuova costituzione,
dell’azienda o di rami della stessa …, salva l’approvazione del comitato dei
creditori e la successiva autorizzazione di ogni singolo atto esecutivo di detto
programma (incluso, quindi, il conferimento di azienda) da parte del Giudice
Delegato.
Nell’ipotesi, poi, in cui l’operazione di conferimento sia da eseguire al
di fuori del programma di liquidazione, ossia prima della sua autorizzazione, è
78
V. sempre A. ACCORNERO - C. ROBBIANO, op. loc. cit..
52
onere del Curatore ottenere, ex art. 104-ter, c. VI L.F., l’autorizzazione del
Giudice Delegato, sentito il Comitato dei Creditori79.
Come evidente, nell’ambito delle procedure concorsuali i meccanismi
di formazione delle decisioni seguono regole proprie, diverse dalla disciplina
dettata per l’imprenditore in bonis, richiamata nei precedenti paragrafi; è
dunque interessante, per tale “difformità”, un esame separato della relativa
disciplina.
Passando, quindi, al concordato preventivo, procedura concorsuale che
si caratterizza per uno spazio di autonomia lasciato all’imprenditore in crisi
nella gestione dell’attività di impresa, dato che si realizza uno spossessamento
attenuato dell’imprenditore, si espone quanto segue.
L’imprenditore mantiene, durante la procedura, l’amministrazione dei
suoi beni e l’esercizio dell’impresa (se continuata), salvo, però, dover ottenere
l’autorizzazione preventiva del Giudice Delegato per il compimento di atti di
straordinaria amministrazione (individuati dall’art. 167, c. II c.c.), pena
l’inefficacia dell’atto nei confronti dei creditori anteriori al concordato, nonché
essere soggetto, anche nell’ambito della limitata autonomia concessagli, alla
vigilanza del Commissario Giudiziale (art. 167, c, I c.c.).
79
Critico sul punto F. FIMMANO’ - C. ESPOSITO, La liquidazione dell’attivo
fallimentare, Milano, 2006, 317; aderisce, invece, alla possibilità che la liquidazione mediante
conferimento possa anche essere configurata al di fuori del programma di liquidazione, a
condizione che siano ottenuti i consensi/autorizzazioni degli organi preposti, C. MAGGI,
Liquidazione mediante conferimento: commento all’art. 105, ottavo comma, l. fall., in
Fallimento, 2008, 12, 1373. In generale, sulle modalità di cui all’art. 105 L.F., v. i commenti di
L. GUGLIELMUCCI, Liquidazione dell’attivo fallimentare che preveda il conferimento
dell’azienda in una newco e la successiva vendita dell’intero pacchetto azionario, in Cont.
Impr., 2008, 3, 551, che richiama espressamente l’art. 90, c. II d.lgs. 1.9.1993, n. 385 (TUB),
in base al quale i commissari liquidatori “possono cedere le attività e le passività, l’azienda,
rami d’azienda e rapporti giuridici individuabili in blocco”, a riprova del fatto che tale
modalità di liquidazione dell’attivo era già contemplata all’interno dell’ordinamento giuridico
italiano, prima degli interventi di modifica del legislatore in materia fallimentare sulle norme
qui richiamate.
53
Nell’ipotesi, quindi, in cui si debba attuare un’operazione di
conferimento di azienda in pendenza di ricorso per l’ammissione al concordato
preventivo, non vi è dubbio che a fianco della decisione dell’imprenditore
(secondo le modalità descritte in precedenza) debba esservi l’indispensabile
avallo del Giudice Delegato.
Ancora, sia nel caso in cui la previsione dell’operazione di
conferimento di azienda venga inserita nella proposta di concordato, quale
parte del piano, (potendo l’imprenditore in crisi già definire esattamente le
modalità di esecuzione dello stesso), sia nel caso in cui manchi tale previsione,
ma il concordato preveda la cessione di beni, l’operazione di conferimento di
azienda (o di ramo di azienda) è sempre soggetta al vaglio dei creditori,
chiamati ad approvare la proposta di concordato, in generale, ma altresì
investiti (nello specifico nel comitato dei creditori) del compito di autorizzare
“le vendite di aziende e rami di aziende … nonché le cessioni di attività e
passività dell’azienda e di beni o rapporti giuridici individuati in blocco”
(richiamando altresì l’applicazione dell’art. 105 L.F., in tema di conferimento
di azienda/ramo di azienda, anche nell’ambito del concordato preventivo, in
quanto compatibile), integrando necessariamente i poteri del liquidatore, nel
caso di nomina del liquidatore da parte del Tribunale.
Da ultimo, con gli interventi del legislatore del 2012, d.l. 22 giugno
2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n.134, il
legislatore ha altresì disciplinato espressamente l'ipotesi del concordato con
continuità aziendale, introducendo, ex novo, l'art. 182-bis L.F. (appunto
rubricato Concordato con continuità aziendale), che presuppone la previsione
nel piano di concordato della prosecuzione dell'attività di impresa da parte del
debitore, con possibilità di prevedere altresì il conferimento del'azienda in
54
esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, sottoponendo così
al vaglio dei creditori sociali tale soluzione, per uscire dalla crisi80.
Resta però da chiarire se il piano contenente la previsione del
conferimento di azienda (di società di capitali) debba essere approvato dai soci
(ovviamente nei soli casi in cui, come sopra esposto, sia da ritenere di
competenza dei soci la decisione di procedere o meno al conferimento,
rinviando, quindi, alle considerazioni svolte con riferimento alla spa, alla srl ed
alle società di persone), oppure se sia sufficiente l’approvazione dell’organo
amministrativo, in base a quanto stabilito dall’art. 152 L.F.: pare logico
ritenere che, qualora l’operazione di conferimento incida sulla posizione dei
singoli soci, questi debbano essere chiamati a prendere parte alla formazione
della decisione, così da autorizzare a monte l’operazione, poi rientrante tra i
poteri dei soggetti chiamati ad eseguire il piano.
80
Così l’art. 182 L.F.. Per una panoramica delle questioni inerenti il concordato
preventivo, v. M. FABIANI, La “programmazione” della liquidazione del concordato
preventivo da parte del debitore e la natura delle vendite concordatarie, in Fallimento, 2012,
8, 906 ss.. Sul tema, poi, v. FIMMANO’, La vendita fallimentare dell’azienda, in Contr. Impr.,
2007, 2, 572, che richiama espressamente l’art. 160, c. I lett. a) e lett. b) L.F.: “L’imprenditore
che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di
un piano che può prevedere: a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti
attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni
straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate,
di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e
titoli di debito; b) l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di
concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da
questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano
destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato”; nonchè l’art. 124, c. II
lett. c. L.F., in tema di concordato fallimentare: “La proposta può prevedere:” omissis “c) la
ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche
mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa
l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote ovvero
obbligazioni, anche convertibili in azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito”. Così
estendendosi l’ipotesi di costituzione di veicoli societari funzionali alla soluzione della crisi
dell’imprenditore anche al concordato endo-fallimentare. Sulle novità del 2012, v. G.
SCHIANO DI PEPE, «Il concordato preventivo con continuità aziendale» nel decreto legge
83/2012. Prime considerazioni, in Dir. fall., 2012,5, I, 482 ss..
55
2. La valutazione/individuazione dell’oggetto di apporto: la
necessità della relazione di stima.
Quando si tratta dell’operazione di conferimento di azienda (o di suo
ramo), la tematica su cui la dottrina, sia delle discipline giuridiche, che di
quelle economiche, si concentra di più è, “storicamente”, quella della
valutazione.
In proposito, infatti, tralasciando appositamente le questioni inerenti
l’oggetto del conferimento (ossia, appunto, l’azienda o il suo ramo), già
ampiamente trattate, sin da tempi ormai assai risalenti, con esaustività e
completezza81, si è soliti concentrare ogni sforzo sulla problematica della
valutazione dell’apporto, quale tematica assolutamente centrale nello studio
dell’operazione di conferimento di azienda (o di suo ramo).
Tuttavia, a tale riguardo, è inutile spendere ulteriori righe, rispetto a
quanto, ormai da tempo, è stato scritto (e riscritto) in ordine ai meccanismi di
valutazione dell’azienda, nell’ambito degli studi che, in modo altrettanto
esaustivo e completo a quelli riguardanti la qualificazione del “bene” azienda,
si sono occupati della più generale problematica del conferimento di beni in
natura, specificamente nelle società di capitali, ed ancor più in particolare,
nella spa.
Scontato, quindi, richiamare qui tesi già elaborate da altri autorevoli
Autori82, in modo estremamente compiuto, senza che l’attualità sia riuscita a
81
Sufficiente, qui, il richiamo a nota 5.
G. OLIVIERI, I conferimenti in natura nelle società per azioni, Padova, 1989, in
ambito giuridico; per l’inquadramento a livello economico, si rinvia a L. GUATRI, La
valutazione delle aziende, Milano, 1990; L. GUATRI – M. BINI, Nuovo trattato di valutazione
delle aziende, Milano, 2006. Corretta, in proposito, l’osservazione di C.A. VANETTI, Aspetti
societari del conferimento di azienda, in Società, 2000, 9, 1070, che così recita, dopo aver
illustrato aspetti inerenti alla rappresentazione contabile dell’operazione di conferimento di
azienda: “le osservazioni che precedono possono offrire lo spunto per una constatazione di
82
56
“scalfire” quanto così ripetutamente affermato all’interno del nostro sistema
giuridico.
Nel corso di questi anni, si sono susseguite “modifiche su modifiche”
della disciplina normativa, in particolare delle spa e delle srl (fulcro della
disciplina in esame), che tuttavia non hanno inciso, né reso necessario svolgere
ulteriori riflessioni sull’individuazione dei criteri di valutazione dell’oggetto
apporto.
Tali modifiche hanno invece “insinuato” il dubbio che, in certi casi, si
possa fare a meno della stima del “complesso di beni organizzato per
l’esercizio dell’attività di impresa”, prendendo spunto da alcune disposizioni
che, partendo dal dato letterale del testo normativo, parrebbero consentire al
soggetto che intenda apportare un’azienda (o suo ramo) in società
(precisamente in spa) di omettere il deposito di un’apposita relazione di stima.
Traspare dal tenore dell’esposizione di cui sopra, già implicitamente,
l’opinione di chi scrive in merito a tali “insinuazioni”, ma è bene procedere
con ordine, per dare un quadro di riferimento completo ed esaustivo della
disciplina in esame.
fondo: l’emergere di una tendenza, nella rappresentazione contabile delle operazioni
societarie, a privilegiare la prospettiva economico-aziendalistica rispetto a quella civilistica.
Risulta così agevole comprendere come l’astratta natura giuridica del conferimento in natura
(quale contratto a prestazioni corrispettive assimilabile ala vendita o, all’opposto, quale
contratto con comunione di scopo di natura associativa) - cui si è accennato all’inizio del
presente lavoro - tenda in realtà a venire trascurata nell’affrontare il problema della
rilevazione contabile dell’operazione”. Si condivide, a distanza di più di 12 anni, tale
osservazione, anzi, forse va ulteriormente estremizzata: le dinamiche contabili del
conferimento di azienda, ed i meccanismi che il legislatore ha congegnato per consentire di
valutare l’azienda, lasciano in secondo piano, colpevolmente, l’aspetto essenziale dell’apporto,
ossia l’individuazione dell’oggetto del conferimento, giungendo al risultato (errato) di far
coincidere l’oggetto dell’apporto con quanto valutato dallo stimatore, prescindendo
dall’attualità della stima. Sul punto, si forniranno ulteriori chiarimenti nel testo, ma è bene sin
da ora soffermare l’attenzione sulla deriva che ha sempre caratterizzato la tematica
dell’apporto di azienda: la prevalenza della logica economica-aziendale su quella civilistica.
57
Infatti, non va dimenticato che tutta la trattazione inerente la
quantificazione dell’apporto trova spazio nell’ambito della disciplina delle
società di capitali, ossia in quelle società che, dotate della cd. autonomia
patrimoniale perfetta, devono (o meglio) dovrebbero, garantire la formazione
di un capitale sociale sufficiente a dotare la società di elementi utili allo
svolgimento della propria attività, a garanzia dei creditori sociali, in
proporzione al peso assunto da ogni socio all’interno della compagine sociale.
In tale ottica, d’altra parte, nessuna rilevanza assumono le società di
persone, in quanto prive dell’autonomia patrimoniale perfetta.
Ci si scusa, ovviamente, per la ripetitività dei concetti esposti in questa
sede, già ampiamente trattatati in apertura, nel cap. I, ma l’organicità
dell’esposizione impone, talvolta, richiami di questo tipo, soprattutto laddove
gli stessi siano funzionali a rimettere in discussione concetti e valutazioni già
svolte, anzi apoditticamente affermate come un dato di fatto assoluto ed
inconfutabile.
Ebbene, nell’attualità, non può essere tralasciato che il legislatore, tra
gli innumerevoli interventi di questi ultimi anni (e con una forte propensione
alla modifica “a macchia di leopardo”, per usare un’espressione figurativa
adatta a rappresentare il suo modus operandi, con buona pace per la diversa
scelta operata con la riforma organica del diritto societario del 2003), abbia
esplicitamente svilito di significato il binomio società di capitali = autonomia
patrimoniale perfetta, già messo in discussione ormai da tempo in dottrina,
quale effetto indiretto della nota polemica inerente la funzione effettiva del
capitale sociale nelle società di capitali83.
83
G. FERRI JR, Struttura finanziaria dell’impresa e funzioni del capitale sociale, in
Notariato, 2008, 4, 741 ss.. Merita una menzione, in proposito: L. ENRIQUES-J. R. MACEY,
Creditors versus capital formation: the case against the european legal capital rules, in
Cornell law review, 86 (2001), 1165 ss., la cui versione italiana, con alcuni adattamenti, è stata
pubblicata in riv. Soc., 2002, 78 ss., con il titolo Raccolta di capitale di rischio e tutela dei
58
Senza tanti “giri di parole”, infatti, è sufficiente prendere in esame l’art.
2463-bis c.c.84, come recentemente modificato dall’art. 3, c. I D.l. 21 gennaio
2012, n. 1 (convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n.
27) per comprendere come sia stata definitivamente messa in crisi, anche a
livello normativo, l’impostazione tradizionale delle funzioni del capitale
sociale, come individuate in apertura della presente esposizione (cap. I),
essendo ormai un dato di fatto che l’autonomia patrimoniale perfetta trova
spazio nell’ambito della disciplina societaria a prescindere da ogni rispondenza
creditori: una critica radicale alle regole europee sul capitale sociale; con la replica di F.
DENOZZA, A che serve il capitale sociale? (piccole glosse a L. ENRIQUES – J.R. MACEY,
Creditors versus capital formation: the case against the European legal capital rules), in Giur.
Comm., 2002, I, 585 ss..
84
Così recita l’art. 2463-bis c.c.: Società a responsabilità limitata semplificata:
[I]. La società a responsabilità limitata semplificata può essere costituita con contratto
o atto unilaterale da persone fisiche che non abbiano compiuto i trentacinque anni di età alla
data della costituzione.
[II]. L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico in conformità al modello
standard tipizzato con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro
dell’economia e delle finanze e con il Ministro dello sviluppo economico, e deve indicare:
1) il cognome, il nome, la data, il luogo di nascita, il domicilio, la cittadinanza di
ciascun socio;
2) la denominazione sociale contenente l’indicazione di società a responsabilità
limitata semplificata e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi
secondarie;
3) l’ammontare del capitale sociale, pari almeno ad 1 euro e inferiore all’importo di
10.000 euro previsto all’articolo 2463, secondo comma, numero 4), sottoscritto e interamente
versato alla data della costituzione. Il conferimento deve farsi in denaro ed essere versato
all’organo amministrativo;
4) i requisiti previsti dai numeri 3), 6), 7), 8) del secondo comma dell’articolo 2463;
5) luogo e data di sottoscrizione.
6) gli amministratori, i quali devono essere scelti tra i soci.
[III]. La denominazione di società a responsabilità limitata semplificata, l’ammontare
del capitale sottoscritto e versato, la sede della società e l’ufficio del registro delle imprese
presso cui questa è iscritta devono essere indicati negli atti, nella corrispondenza della società
e nello spazio elettronico destinato alla comunicazione collegato con la rete telematica ad
accesso pubblico.
[IV]. È fatto divieto di cessione delle quote a soci non aventi i requisiti di età di cui al
primo comma e l’eventuale atto è conseguentemente nullo.
[V]. Salvo quanto previsto dal presente articolo, si applicano alla società a
responsabilità limitata semplificata le disposizioni del presente capo in quanto compatibili. Si
segnala l’assurda limitazione alla possibilità di apportare beni in natura, ivi inclusa l’azienda.
59
tra quanto apportato in società e quanto effettivamente “valorizzato”, proprio
con riferimento alla tematica dei cd. conferimenti in natura.
L’impostazione adottata dal legislatore appare, a chi scrive,
palesemente fuorviante, certamente elevata da fini nobili, ma totalmente in
contrasto con i capisaldi del sistema societario italiano: un conto è criticare,
come autorevoli Autori hanno fatto (si veda, in proposito, nota 85),
l’impostazione tradizionale del sistema del capitale sociale e delle sue funzioni,
e un conto è introdurre norme che creano una disparità di trattamento
ingiustificata ed irrazionale a livello di società.
Francamente pare di difficile comprensione la logica per cui una società
formata da un cd. under 35 possa essere dotata di un capitale sociale di 1 Euro
ed una con compagine sociale di cd. over 35 debba, invece, avere un capitale
sociale minimo di Euro 10.000,00.
Non vi è ragione di sviluppo, rilancio del mercato, apertura ai giovani
che possa superare l’obiezione qui sopra svolta: il sistema viene evidentemente
minato nelle sue basi, dato che si consente di creare all’esterno uno schermo in
realtà “fittizio”, senza dotare di una minima garanzia i creditori sociali.
Chi scrive, ovviamente, sa bene che non esiste, in realtà, alcuna
effettiva garanzia nel fissare, come accade per la srl, un capitale minimo di
Euro 10.000,00: tuttavia, la disparità di trattamento che il legislatore ha creato
all’interno del sistema delle società di capitali di per sé svilisce e pone nel
nulla l’esistenza stessa di un capitale sociale minimo, così da mettere in dubbio
che sia consentito e legittimo riconoscere lo schermo della personalità
giuridica ad entità che, di fatto, non devono nemmeno essere dotate di una
minima autonomia patrimoniale.
Pacifico, quindi, che il ruolo del capitale sociale sia stato messo
definitivamente in discussione, anche nel quadro normativo attuale: anzi, pare
60
che il legislatore lo “accantoni” (o, usando un’espressione sportiva, lo “metta
in panchina”), finché la società sia partecipata da under 35 e, improvvisamente,
lo faccia riemergere (o, sempre usando un’espressione sportiva, lo “rispolveri
dalla panchina”), al compimento dei 35 anni dei soci della medesima srl.
Ogni commento ulteriore è superfluo..., ma si deve aggiungere che tale
sistema, oltre ad essere irrazionale, rischia di “falsare” l’operatività sul mercato
di determinati imprenditori, dato che si impongono regole diverse a soggetti
che operano nel medesimo mercato - per inciso, peraltro, non appare nemmeno
logico che il legislatore abbia precluso per tale tipo di società a responsabilità
limitata semplificata (o meglio dire “snaturata”) la possibilità di eseguire
conferimenti in natura e, implicitamente, quelli di azienda (ma tant’è e,
pertanto, l’interprete è chiamato a confrontarsi anche con tali aspetti).
A fianco di tali interventi, tuttavia, il legislatore continua a soffermare
la propria attenzione sui meccanismi di valutazione degli apporti in società
diversi dal denaro (cd. beni in natura), da ultimo con le disposizioni introdotte
nella sezione IV del Capo V, Titolo V, Libro V del c.c., in particolare con gli
artt. 2343-ter e quater, per effetto del d. lgs. 29 novembre 2010, n. 224 –
“Disposizioni integrative e correttive del d. lgs 4 agosto 2008, n. 142, recante
attuazione della dir. CE 2006/68 (cd. seconda direttiva), che modifica la dir.
CEE 77/91 relativamente alla costituzione delle società per azioni, nonché alla
salvaguardia e alle modificazioni del loro capitale sociale (pubblicato nella
G.U. n. 300 del 24 dicembre 2010, entrato in vigore l’8 gennaio 2011)85,
85
In proposito, “L’obiettivo perseguito dal legislatore comunitario, nel quale
s’inscrivono anche le modifiche introdotte dalla direttiva 2006/68/CE con riferimento al tema
che occupa, sembrerebbe non già quello di abbandonare il sistema del capitale sociale in
favore di modelli alternativi, bensì quello di semplificare alcuni aspetti legati al suo
funzionamento senza peraltro rinunciare alle garanzie da esso apprestate in favore dei
creditori sociali. Un compito per molti versi analogo a quello che ha ispirato, nel nostro
ordinamento, la riforma organica del 2003, con la quale la direttiva comunitaria si pone
dunque, almeno sotto questo profilo, in un rapporto di sostanziale continuità. L’idea di fondo
61
prevedendo, al riguardo, insieme ad altre disposizioni, un regime alternativo a
quello tradizionale che consente il conferimento di beni o di crediti (cd.
conferimento di beni in natura) senza una relazione giurata da parte di un
esperto nominato dal tribunale.
In sostanza, seguendo l’ordine che il legislatore ha adottato nel definire
le ipotesi che consentono di “superare” l’obbligatorietà della relazione di
stima, si fa riferimento:
- per i valori mobiliari e strumenti del mercato monetario negoziati in mercati
regolamentati (art. 2343-ter, c. I c.c.), al prezzo medio ponderato al quale sono
stati negoziati su uno o più mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il
conferimento;
- all’ipotesi in cui il «valore equo» cd. fair value del conferimento in natura
venga «ricavato» da un bilancio approvato da non oltre un anno e sottoposto a
revisione legale, a condizione che il revisore non abbia formulato rilievi in
merito alla valutazione del bene in natura conferito (art. 2343-ter, c. II lett. a)
c.c.);
- al caso in cui il valore del conferimento sia ricavabile da una valutazione
effettuata da un esperto indipendente nei sei mesi precedenti, secondo principi
generalmente accolti in relazione al tipo di bene in natura conferito (ex art.
2343-ter, c. II lett. b) c.c..
Il sistema, poi, è completato dalla previsione di alcuni meccanismi di
revisione, previsti dall’art. 2343-quater c.c., tesi a consentire agli
amministratori di rivedere:
sottesa all’art. 10 bis è infatti quella di evitare alla società i costi ed i tempi di attesa connessi
alla redazione di una relazione giurata di stima ad hoc «qualora esista già un parametro di
riferimento chiaro per la valutazione del conferimento»”; così, in modo molto chiaro, G.
OLIVIERI, I sistemi alternativi di valutazione dei conferimenti in natura nelle Spa, in Contr.
Impr., 2010, 2, 227 ss..
62
- la valutazione dei valori mobiliari/strumenti finanziari, qualora nel termine di
30 giorni dall’iscrizione della società, siano intervenuti fatti eccezionali che
hanno inciso sul prezzo dei valori mobiliari e degli strumenti del mercato
monetario conferiti in modo tale da modificare sensibilmente il valore di tali
beni alla data di iscrizione della società nel registro delle imprese, comprese
le situazioni in cui il mercato dei valori o strumenti non è più liquido” (art.
2343-quater, primo par. c. I c.c.);
- la valutazione degli altri beni conferiti senza relazione di stima, qualora siano
intervenuti,
nel
termine
di
30
giorni
dall’iscrizione
della
società,
successivamente al bilancio (recante il fair value di cui sopra) o alla data della
valutazione eseguita dall’esperto indipendente, rispettivamente per le due
ipotesi sub lett. a) e b) dell’art. 2343-quater, c. II c.c., fatti nuovi rilevanti tali
da modificare sensibilmente il valore dei beni o dei crediti conferiti alla data
di iscrizione della società nel registro delle imprese, o qualora non risultino
idonei i requisiti di professionalità ed indipendenza dell’esperto che ha
effettuato la valutazione di cui all’art. 2343-quater, c. II lett. b) c.c.;
in tali ipotesi, infatti, gli amministratori provvedono ad una nuova valutazione
ai sensi e per gli effetti dell’art. 2343 c.c..
In proposito, sempre per avere un quadro complessivo e completo della
disciplina codicistica, si deve ricordare altresì quanto previsto dall’art. 2343
c.c., e precisamente la previsione di cui all’art. 2343, c. II, III e IV c.c., laddove
si stabilisce che (anche nei casi in cui viene effettuata la relazione di stima):
- l’esperto risponde dei danni causati alla società, ai soci e a i terzi (al c. II);
- gli amministratori devono verificare entro 180 giorni dall’iscrizione della
società le valutazioni contenute nella relazione dell’esperto e, se sussistono
fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima (al c. III);
63
- nel caso in cui il valore risulti inferiore di oltre un quinto a quello a cui è
avvenuto il conferimento, sono previsti dei rimedi “graduali”, ossia,
l’annullamento delle azioni da parte della società, a meno che il socio
conferente non versi la differenza in denaro o decida di recedere dalla società
(al c. IV).
Infine, a questa disciplina di stampo prettamente civilistico,
tralasciando qui quella fiscale, fa poi da corollario il trattamento contabile che
viene riservato alla rappresentazione dell’operazione di conferimento di
azienda (senza occuparsi, qui, delle problematiche inerenti il conferimento di
altri beni in natura, esulanti dalla trattazione in esame).
In proposito, infatti, il modello nazionale stabilisce che le attività e le
passività acquisite per effetto del conferimento di azienda debbano essere
contabilizzate ad un valore non superiore a quello della perizia (ex art. 2343
c.c): dunque, il perito, quando stima l’azienda, effettua la sua valutazione
prescindendo dal valore del corrispettivo azionario e, si badi bene, in un
momento anteriore a quello di effettuazione dell’operazione.
Il sistema, dal punto di vista della rappresentazione contabile e della
tutela dell’integrità del capitale sociale, regge proprio per effetto delle verifiche
che il legislatore stabilisce, come visto, sia nell’ipotesi in cui operi la stima
(2343 c.c.), sia in quella in cui non operi tale stima (i menzionati casi di cui
all’art. 2343-ter c.c., con i meccanismi disciplinati dall’art. 2343-quater c.c.).
Come è evidente, il sistema nazionale è totalmente ispirato ad un
modello
che
consenta
di
effettuare
l’operazione
prescindendo
dall’individuazione/consistenza effettiva dell’apporto, salvo introdurre rimedi,
risarcitori (verso l’esperto) o di revisione della stima/valutazione, al fine (si
dice) di tutelare l’integrità del capitale sociale: in sostanza, di verificare che vi
sia corrispondenza fra quanto apportato e quanto stimato/valutato.
64
Questo, lo si ripete, il quadro nazionale.
Inutile, qui, dedicare spazio alle ipotesi che riguardano valori mobiliari
e strumenti finanziari, poiché di per sé fuoriescono dall’ambito dell’indagine
del presente studio.
Sono certamente più interessanti, le problematiche inerenti la
determinazione e delimitazione del fair value86 e/o la valutazione risultante da
una precedente stima (lett. a e b del c. II art. 2343-ter c.c.) e, in generale,
comprendere quale sia, effettivamente, l’ambito di operatività delle
disposizioni sopra richiamate, con riferimento al conferimento di azienda.
In proposito, autorevole dottrina87 ha evidenziato che:
“Laddove viceversa l’individuazione del valore equo da attribuire al
conferimento non consista (né si esaurisca) in una mera trasposizione di dati
dal bilancio della società conferente a quello della società conferitaria, ma
presupponga una elaborazione, talvolta anche complessa, di quei dati da parte
del socio conferente, sembra lecito nutrire dubbi sulla possibilità di avvalersi
del criterio alternativo in esame. Si pensi, ad esempio, al conferimento di
un’azienda o di un ramo di essa che richiede non solo l’attribuzione di un
valore ai singoli beni che la compongono, ma anche — e soprattutto — la
stima dell’eventuale avviamento che, come tale, non trova spazio nella
Gliederung dello stato patrimoniale. Si pensi, altresì, al caso in cui il bene (ad
es. un immobile) sia iscritto in bilancio al costo storico ed il socio intenda
conferirlo in società al valore attuale (verosimilmente più elevato) di mercato.
86
Sul tema, già ampiamente si sono pronunciati, con contributi che, con diversi livelli
di approfondimento, hanno “scandagliato” l’ambito di operatività delle norme in questione: N.
ABRIANI, op. cit., nota 11; A. BIASI – N. DE LUCA, op. cit., nota 1; M. CARATOZZOLO,
op. cit., nota 11; G. FERRI JR., op. cit., nota 11; M. MALTONI, op. cit., nota 11; M.
NOTARI, op. cit., nota 11, tra altri Autori.
87
G. OLIVIERI, op. cit., nota 85.
65
Orbene, in tutti questi casi, consentire al socio di determinare il valore equo
del conferimento elaborando ed integrando a propria discrezione i dati di
bilancio significherebbe mettere a repentaglio l’integrità del capitale sociale.
Né può tranquillizzare il fatto che tale documento — come richiesto
dall’art.2343-ter c.c. — sia stato già sottoposto a revisione legale e che i
revisori non abbiano formulato rilievi specifici circa il valore del bene in
natura in esso iscritto. Tale circostanza, infatti, potrebbe garantire, al più,
l’attendibilità del dato di partenza, ma certamente non la correttezza del
processo di valutazione seguito dal socio conferente né, tanto meno, la
congruità del valore estrapolato dal bilancio all’esito di quel processo.
L’esigenza di limitare al massimo (se non addirittura di eliminare del tutto) la
discrezionalità del socio nella ipotesi descritta dalla previsione in esame
sembrerebbe del resto confermata anche dal legislatore comunitario, il quale
ha imposto d’indicare il valore attribuito in bilancio ad ogni singolo cespite
oggetto di conferimento (art. 1, par. 3, della direttiva).
Pertanto, laddove il valore equo del bene da conferire non sia immediatamente
ricavabile dal bilancio della società conferente — vuoi perché il cespite sia
iscritto al costo storico o comunque utilizzando criteri di valutazione diversi
dal fair value , vuoi perché non iscritto (in quanto non iscrivibile) in bilancio
(come ad esempio il valore d’avviamento di un’azienda o di un ramo di essa)
— il socio dovrà avvalersi di un esperto indipendente nominato ai sensi
dell’art. 2343 c.c. ovvero secondo la più snella procedura prevista dalla lett.
b) della disposizione in esame”.
Dal ragionamento sopra esposto, di cui si condivide, pienamente, il
dubbio sollevato con riferimento all’apporto di ramo di azienda o di un’intera
azienda, parrebbe che la tutela dell’integrità del capitale sociale costituisca il
“limite” all’operatività della disciplina facoltativa prevista dalle disposizioni di
66
cui agli artt. 2343-ter e quater c.c.. Infatti, ivi si precisa che “ ... in tutti questi
casi (ndr anche nel caso di conferimento di ramo di azienda o dell’intera
azienda), consentire al socio di determinare il valore equo del conferimento
elaborando ed integrando a propria discrezione i dati di bilancio
significherebbe mettere a repentaglio l’integrità del capitale sociale”.
In sostanza, si muove dall’esigenza di tutelare l’integrità del capitale
sociale.
A onor del vero, poi, lo stesso Autore evidenzia le molteplici criticità
che si presentano nell’applicazione dei meccanismi di verifica/revisione che il
legislatore ha mantenuto in essere, nelle varie ipotesi di cui all’art. 2343-ter
c.c., al fine di consentire un intervento degli amministratori della spa a tutela
dell’integrità del capitale sociale (evidenziando, quindi, in linea con quanto
sopra, le problematicità che emergono anche con riferimento al caso del
conferimento di azienda). Ciononostante, in dottrina, sono state avanzate
posizioni volte a riconoscere, quanto meno con riferimento all’ipotesi di cui
alla lett. b) dell’art. 2343-ter c.c., la possibilità che sia eseguito un
conferimento di azienda senza relazione di stima, facendo affidamento, quindi,
su una valutazione eseguita anteriormente88.
Tuttavia, si ritengono assolutamente criticabili tali posizioni, così come
si ritiene indispensabile abbandonare l’impostazione che tradizionalmente
viene posta alla base dello studio della tematica della valutazione e stima degli
apporti di beni in natura in società (nell’ottica, esclusiva, dell’integrità del
capitale sociale), evidenziando che esistono, ad avviso di chi scrive, ulteriori
ragioni che possono escludere, in modo chiaro, l’esenzione dall’obbligo della
relazione di stima per il caso di conferimento di ramo di azienda (o di intera
azienda).
88
V. sempre G. OLIVIERI, op. cit., nota 85, 236 ss..
67
Infatti, a differenza di qualunque altro oggetto di apporto, l’azienda, e a
maggior ragione un suo ramo, devono essere, in primo luogo, individuati da
parte del conferente, sia esso un imprenditore individuale o collettivo, poiché,
prescindendo dalla qualificazione giuridica del bene azienda, è pacifico e
incontestabile che un’azienda “muti” nella dimensione dinamica dell’attività
imprenditoriale, da un giorno all’altro.
Ebbene, in proposito, a differenza di beni suscettibili di oscillazione di
valore (valori mobiliari/strumenti finanziari), l’azienda non modifica solo il
proprio valore nel tempo, ma muta da un giorno all’altro la sua composizione.
Per questo motivo, l’azienda non può essere considerata bene per cui
sia “utile” prendere come riferimento alcun fair value (art. 2343-ter, c. II lett.
a) c.c.), né alcun valore risultante da una valutazione effettuata nei sei mesi
precedenti il conferimento (art. 2343-ter, c. II lett. b) c.c.): l’azienda necessita
di una stima per essere, prima ancora che valutata, correttamente individuata
nelle sue componenti poiché, in difetto, non è possibile stabilire da che cosa sia
formato l’oggetto dell’apporto in società.
In proposito, peraltro, è sufficiente effettuare un parallelo con
operazioni che, sebbene siano formalmente cosa diversa dal conferimento di
azienda, nella sostanza sono caratterizzate dalle medesime “problematiche”,
quanto all’individuazione del loro oggetto89.
89
Si vedano in generale: AA.VV., Fusioni, scissioni, trasformazioni e conferimenti:
scritture contabili, Milano, 1995; AA.VV., Trasformazione – Fusione - Scissione - artt. 24982506-quater c.c. - a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla Riforma delle Società, diretto
da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Milano, 2006; AA.VV., Trattato delle
società per azioni – diretto da G.E. Colombo – G.B. Portale, Fusione – Scissione, Vol. 7**1,
Torino, 2004; AA.VV., Trattato delle società per azioni – diretto da G.E. Colombo – G.B.
Portale, Fusione – Scissione, Vol. 7**2, Torino, 2004; L. BUTTARO, Scissione e scorporo, in
Studi in onore di Gastone Cottino, II, Padova, 1997, 1403 ss.. Più nello specifico, quali
approfondimenti dei caratteri delle operazioni straordinarie, si vedano: A. PICCIAU, La
scissione come negozio produttivo di effetti traslativi e la fattispecie del trasferimento di
azienda: appunti in margine a recenti interventi della giurisprudenza e della dottrina, in Riv.
soc., 1999, 6, 1413 ss.; Idem, Scissione di società e trasferimento di azienda, in Riv. soc.,
68
E’ chiaro, nel caso, il riferimento alle operazioni di fusione e scissione,
di cui non si deve qui certamente disquisire, quanto ai tratti caratteristici e agli
aspetti che le differenziano dal semplice apporto in società.
Infatti, prendendo come riferimento la seconda di tali operazioni, ossia
la scissione, emerge con evidenza, dall’esame della disciplina del Codice
Civile, la necessità che sia previamente fornita da parte degli amministratori
delle società coinvolte, la descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare
a ciascuna delle società beneficiarie, così da mettere in chiaro quali siano le
componenti dell’attivo/passivo patrimoniale della scissa che passano ad altro
ente.
Tali previsioni, sono contenute nella disciplina specifica (nel caso gli
artt. 2501-ter e 2506-bis c.c., che il legislatore italiano ha introdotto nel nostro
ordinamento, in attuazione delle disposizioni-prescrizioni impartite, tempo per
tempo, a livello comunitario)90.
E’ evidente, infatti, che in tutti i casi in cui si realizza un trapasso di
complessi organizzati di beni da un soggetto all’altro (tratto comune, salvi altri
aspetti/caratteri, assolutamente del tutto diversi), l’esatta individuazione di tali
complessi costituisce il presupposto necessario ed indispensabile per poter dare
corso all’operazione91.
1995, 5-6, 1189 ss.; G. RACUGNO, Conferimento d’azienda e scorporo, in Riv. dir. comm.,
2000, 3-6, 161 ss.; Idem, Lo scorporo di azienda, Milano, 1995.
90
La disciplina specifica in tema di scissione, poi, prevede la predisposizione di
ulteriore documentazione (la relazione di cui all’art. 2506-ter, c. II c.c.) che deve individuare il
valore effettivo del patrimonio netto assegnato alle società beneficiarie e di quello che
eventualmente rimanga nella società scissa, il che rende di per sé evidente come il legislatore
abbia compiutamente regolamentato il procedimento inerente tale operazione, a differenza di
quanto accade per l’apporto in società dell’azienda. Ed in proposito, sul rapporto tra
conferimento e scissione, si rinvia a C. GHIGI, La relazione di stima ex art. 2343 c.c.
nell’ambito della scissione, in Giur. Comm., 2009, 4, 752 ss..
91
E peraltro, in tali casi, sempre a differenza di quanto previsto per le operazioni
straordinarie, il legislatore non individua alcuno strumento a tutela dei terzi, quale, ad es.,
l’opposizione dei creditori, ex art. 2503 c.c.. Sul tema, v. G. CABRAS, Le opposizioni di
69
Manca, invece, nell’ambito della disciplina del conferimento di beni in
natura un procedimento dettagliato e analitico, quale è quello previsto per
l’operazione di scissione, limitando il tutto al contenuto dell’art. 2343 c.c., nel
quale, peraltro, risulta assolutamente trascurata dal dato normativo (letterale)
l’ipotesi del conferimento di azienda, dovendosi comunque ritenere che l’unico
strumento fornito dal legislatore per individuare e valutare l’azienda (ossia la
relazione di stima ex art. 2343 c.c.) debba necessariamente essere “adottato”,
senza possibilità di alcuna esenzione, addirittura richiedendo allo stimatore, a
differenza di quanto normalmente praticato, una puntuale descrizione del
compendio (e relativa valutazione) aggiornata al momento del trapasso del
compendio dal conferente al conferitario.
Una diversa soluzione, prima ancora di dover prendere in esame le
considerazioni sopra svolte con riferimento ai limiti specifici della disciplina
degli artt. 2343-ter e quater c.c. (ben illustrati, almeno in parte, dalla dottrina
sopra richiamata), renderebbe assolutamente impossibile la corretta e precisa
individuazione dell’oggetto di apporto.
Di fatto, quindi, seguendo questa soluzione, che individua nella
relazione di stima la fonte certa ed indispensabile per poter procedere
all’individuazione, prima ancora che alla valutazione, del complesso di beni
apportato, si riavvicina inevitabilmente la disciplina del conferimento della spa
a quello della srl (salve “inspiegabili” diversità, ad esempio: nel caso di srl non
serve la relazione dell’esperto nominato dal Tribunale, ex art. 2465 c.c.; non è
previsto, per la srl, alcun meccanismo di revisione di stima da parte degli
amministratori), dato che quest’ultima, non rientrando nell’ambito di interesse
della direttiva comunitaria che ha introdotto gli art. 2343-ter e quater c.c., non
creditori nel diritto societario, in Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, 11, Milano,
1978, che affronta diversi aspetti inerenti a tale rimedio, con interessanti spunti.
70
presenta alcuna ipotesi di esonero dall’obbligo di predisposizione della
relazione di stima - circostanza, quest’ultima, che dimostra, ancora una volta,
la totale “irrazionalità” del sistema societario italiano, poiché, se la vera ratio
dell’intervento del legislatore comunitario è stata “non già quello di
abbandonare il sistema del capitale sociale in favore di modelli alternativi,
bensì quello di semplificare alcuni aspetti legati al suo funzionamento senza
peraltro rinunciare alle garanzie da esso apprestate in favore dei creditori
sociali”, non è dato comprendere perché tali semplificazioni non debbano
essere estese anche all’ipotesi di società di capitali che, per sua natura,
costituisce la forma per eccellenza di società semplificata, essendo infatti
inconfutabile che la spa, per la maggiore articolazione della propria disciplina,
risulti certamente più complessa della srl.
Tuttavia, non volendo entrare qui nel vortice di disquisizioni che
caratterizzano, dal 2003 in avanti, i rapporti tra disciplina della spa e disciplina
della srl, con richiamo ai limiti dell’applicazione analogica delle norme ed altri
principi base del nostro ordinamento92, che meriterebbero certamente una
trattazione sperata, ci si astiene qui dallo svolgere ulteriori considerazioni.
Ritenuta, quindi, indispensabile, una stima dell’azienda all’atto del
conferimento, poiché senza stima non è possibile individuare l’azienda (con
analiticità), coerenza impone, altresì, di “criticare” il sistema che,
tradizionalmente, viene applicato per determinare, il valore dell’azienda: le
norme richiamate in apertura (artt. 2343 ss. c.c.), che descrivono
compiutamente il sistema di revisione congegnato dal legislatore soffrono, nel
caso di apporto di azienda, una forte limitazione.
Infatti, l’affidamento su una valutazione del perito, redatta in un
periodo anteriore al momento in cui viene eseguito il conferimento, fa sì che la
92
V.Trib.Trani, 6.3.2007; Trib. Trapani, 21.3.2007, quali esempi di pronunce sul punto.
71
società conferitaria non abbia reale contezza della consistenza, puntuale e
completa, del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’attività di
impresa apportati al suo patrimonio.
Cosicché, oltre a ritenere assolutamente indispensabile, stante la natura
dell’azienda, la redazione di una relazione di stima, risulta altresì necessario
che la stessa debba essere analitica, completa ed aggiornata al giorno in cui
viene eseguito l’apporto, per consentire alla società conferitaria, al conferente
(in caso di apporto di ramo), ai soci ed a tutti i terzi eventualmente interessati
dall’operazione (ndr i creditori, contraenti, debitori) di avere effettiva contezza
(ovviamente attraverso le formalità pubblicitarie che l’ordinamento impone,
ossia l’iscrizione nel Registro Imprese dell’atto di
“trasferimento”) della
“titolarità” del complesso aziendale oggetto di apporto.
In sostanza, non ci si deve limitare a garantire la corrispondenza tra
capitale sottoscritto e valore dell’apporto, ma è assolutamente indispensabile
che vi sia corretta identificazione dell’oggetto dell’apporto (problema che,
come evidente, non si pone con riferimento all’apporto dei beni in natura di
altra specie, così per l’immobile, il valore mobiliare, lo strumento finanziario,
esattamente individuabili, anche “anticipatamente”, senza che siano poi
coinvolti soggetti terzi, aventi relazioni con tali beni, come invece accade,
inevitabilmente, in caso di azienda).
Quanto sopra, come ovvio ed evidente, assume una valenza ancora più
significativa con riferimento all’ipotesi, molto frequente, di apporto di ramo di
azienda, poiché senza una preventiva stima dello stesso, l’oggetto dell’apporto
non può essere nemmeno individuato (anzi, non è nemmeno individuabile):
l’imprenditore deve distinguere le singole componenti del complesso di beni
organizzato per l’esercizio della propria impresa, in modo da “scindere” il
72
ramo trasferito da quello che mantiene in capo a sé e ciò deve avvenire con la
massima precisione93.
Su quanto sopra esposto, peraltro, anche la normativa comunitaria che
si occupa di dare la rappresentazione del passaggio di controllo di
un’aggregazione aziendale da un soggetto ad un altro94, ossia quella di cui al
Regolamento CE n.495/2009 della Commissione che modifica il Regolamento
1126/2008, con particolare riferimento al contenuto dell’IFRS 3 (introdotto nel
31.3.2004, in sostituzione del precedente IAS 22 – versione del 1998)95, offre
93
E il tema, in una visione circolare del presente capitolo, mostra un evidente punto di
contatto con quanto esposto nel precedente paragrafo: infatti, affermata l’indispensabilità di
una stima dell’oggetto di conferimento, è bene chiedersi se i soggetti competenti a decidere
l’operazione debbano “aprioristicamente” adottare la propria decisione o, se invece, sia
necessario ed indispensabile che si esprimano sulla base di tale stima. In proposito, però, non
sembra possibile individuare una risposta certa: in ambito di società, può certamente essere
utile richiamare la disciplina dettata in tema di operazioni straordinarie dove, come è evidente,
la decisione di procedere presuppone la predisposizione della documentazione (art. 2506-ter
c.c.) su cui si è chiamati a formare il proprio convincimento.
94
V. in proposito G. SAVIOLI, Tutela dell'integrità del capitale sociale e IFRS 3: il
caso del conferimento di azienda, in Società, 2006, 6, 671 ss., che affronta specificamente la
disciplina dell'IFRS 3, ossia del principio contabile internazionale che affronta le modalità di
contabilizzazione delle aggregazioni aziendali. Sul punto, v. A. GHINI, Contemperamento
degli interessi coinvolti nel conferimento d'azienda o di ramo d'azienda, in Società, 2005, 8,
974 ss. per la descrizione contabile dell'operazione, sia dal lato della conferente, che da quello
della conferitaria.
95
In particolare si deve:
- rilevare nello stato patrimoniale le attività e le passività identificabili dell’acquisita e
l’eventuale avviamento (positivo o negativo) risultante dall’acquisizione;
- includere nel proprio conto economico il risultato di gestione dell’acquisita .
In particolare, si deve:
- allocare il costo dell’acquisizione iscrivendo al rispettivo fair value. E ciò, con
riferimento alla disciplina del conferimento di azienda, rispecchia anche il criterio adottato a
livello di normativa nazionale. Per le operazioni di fusione e scissione, la disciplina codicistica
non distingue fra operazioni di tipo realizzativo (effettuate fra parti indipendenti) ed operazioni
infragruppo di riorganizzazione. Le fusioni e le scissioni sono contabilizzate utilizzando il
principio della continuità contabile, che ignora la natura di scambio economico delle
operazioni fra parti indipendenti (ex art. 2504-bis comma 4 e art. 2506-quater).
- indicare:
a) le attività identificabili dell’acquisito;
b) le passività identificabili;
c) le passività potenziali che soddisfano i criteri di rilevazione degli IFRS.
Le attività identificabili e le passività effettive e potenziali devono essere rilevate solo
se soddisfano le seguenti condizioni:
73
lo spunto per qualche riflessione ulteriore (si prescinde qui dall’ambito di
operatività di tali principi contabili internazionali, chiaramente circoscritti ad
ipotesi individuate normativamente, volendo invece cogliere, nello specifico, la
ratio del legislatore comunitario).
In particolare, l’IFRS 3 definisce Business combinations le operazioni
che comportano la realizzazione di una cd. aggregazione aziendale, ossia le
operazioni per effetto delle quali un soggetto acquisisce il controllo di una o
più aziende.
I requisiti richiesti per poter applicare tale principio contabile sono:
- la presenza di almeno due aziende e passaggio di controllo di un’azienda da
un soggetto ad un altro;
- l’indipendenza tra i soggetti parti dell’operazione.
L’IFRS 3 non si applica, invece, alle operazioni tra imprese
assoggettate a controllo comune (operazioni infragruppo) o ad operazioni che
riguardano la creazione di Joint Ventures.
- le attività, diverse da quelle di natura intangibile, solo se è probabile che generino
benefici economici e se il loro fair value è attendibilmente misurabile;
- le passività, diverse da quelle potenziali, solo se è probabile che vi sarà un esborso
finanziario e che lo stesso sia attendibilmente misurabile;
- le passività potenziali e le attività di natura intangibile, solo se il loro fair value è
attendibilmente misurabile.
Ancora, sempre alla data di acquisizione, qualora non venga acquistata una quota
totalitaria, le interessenze di minoranza possono essere rilevate:
1. in base alla quota proporzionale del fair value delle attività nette identificabili
dell’entità acquisita; oppure
2. al suo fair value (goodwill incluso). Secondo la disciplina nazionale, la quota di
pertinenza della minoranza corrisponde al valore contabile delle attività e passività acquisite
nell’aggregazione aziendale (PC-OIC 17).
In sostanza, il valore dell’avviamento viene così determinato: quale differenza tra il
costo di acquisizione e il fair value delle attività nette acquisite. L’avviamento non deve essere
ammortizzato, ma assoggettato a test di impairment. L’eventuale avviamento negativo deve
essere immediatamente rilevato a conto economico.
74
Vi rientrano, quindi:
a)
l’acquisizione di partecipazioni o rami d’azienda da parte di
imprenditori operativi;
b)
le operazioni di fusione per unione o per incorporazione;
c)
le scissioni a favore di beneficiarie esistenti ed operative;
d)
i conferimenti d’azienda o rami d’azienda a favore in società operative.
Come esposto anche in precedenza, è evidente la comunanza delle
operazioni di apporto in società di azienda o di ramo di azienda con altre
operazioni, il che giustifica perché sia stata introdotta una disciplina contabile,
a livello internazionale, dedicata alle business combination.
Ciò premesso, dando qui di seguito qualche breve indicazione dei
riflessi applicativi derivanti dall’IFRS 3, si deve sottolineare che: tutte le
operazioni di aggregazione aziendale sono contabilizzate con il metodo
dell’acquisizione.
Tale metodo prevede che l’operazione sia considerata secondo la
prospettiva dell’impresa identificata come parte acquirente e prendendo come
riferimento per la valutazione contabile la data di acquisizione, ossia quella in
corrispondenza della quale avviene il trasferimento del corrispettivo e
l’acquisizione delle attività nette della società acquisita.
Emerge con chiarezza che l’individuazione del valore dell’azienda
acquisita al momento del trasferimento (non già ad un momento anteriore,
come accade in applicazione dell’art. 2343) va di pari passo con l’esatta
individuazione dell’oggetto dell’apporto, in contestualità al suo trasferimento,
secondo quanto si è cercato di illustrare nel presente capitolo, prescindendo,
pertanto, dalle questioni connesse alla mera rappresentazione a bilancio
dell’operazione di conferimento.
75
E’ chiaro, però, che il diverso approccio tra normativa interna e IFRS
crea delle discrepanze/divergenze, ma è altrettanto evidente che la logica di
armonizzazione della disciplina contabile deve portare ad una maggiore
uniformità e, a parere di chi scrive, la soluzione seguita a livello di IFRS pare
certamente auspicabile poiché prescinde da un dato meramente formale, ossia
il valore di libro, per prendere come riferimento il valore effettivo al momento
dell’acquisizione.
In chiusura, peraltro, a completamento del ragionamento sopra svolto,
prettamente volto all’inquadramento della disciplina delle società di capitali,
non può però negarsi che, sebbene manchi alcuna regolamentazione specifica
nell’ambito della normativa dettata in tema di società di persone, dovrebbe
necessariamente ritenersi requisito, o meglio presupposto, indispensabile
dell’operazione di conferimento di azienda o di suo ramo, una relazione di
stima anche per tali ipotesi: non già, come si è cercato sopra di spiegare, al fine
di valutare l’entità del capitale sociale “coperto” dall’apporto, dato che è
evidente che la valutazione non costituisce elemento indispensabile nelle
società prive di autonomia patrimoniale perfetta (con tutte le riserve che, ad
oggi, si possono muovere sulla disciplina del capitale sociale), quanto al fine di
individuare l’oggetto del conferimento che, altrimenti, rischia di rimanere
indeterminato/indeterminabile, il che può incidere sulla validità stessa
dell’operazione (quale negozio giuridico), oltreché causare ripercussioni sulla
medesima società. Su tali aspetti, ci si soffermerà in prosieguo.
76
Capitolo Terzo
Alcuni aspetti particolari del conferimento di azienda.
SOMMARIO: 1.Gli effetti dell’operazione di conferimento: 1.1 Norme in tema
di trasferimento di azienda: in particolare, il caso dell’apporto di ramo di
azienda; 1.2 Il recesso dei soci nella spa e nella srl. - 2. Il conferimento di
azienda: caratteri ed effetti nell’ambito del fallimento; 2.1 L’impostazione
attuale del diritto delle procedure concorsuali; 2.2 L’esame specifico
dell’ipotesi dell’apporto di azienda ex art. 105, c. VIII L.F..- 3. La reazione
all’operazione di conferimento di azienda: l’ipotesi di una tutela preventiva.
1. Gli effetti dell’operazione di conferimento.
Dopo
aver
esaminato
i
tratti
caratteristici
della
disciplina
dell’operazione di conferimento di azienda, dalla decisione di procedervi sino
alla modalità di attuazione, risulta necessario soffermare l’attenzione su alcuni
aspetti particolari, prevalentemente ricollegabili agli effetti che si realizzano in
virtù dell’apporto così eseguito, con ripercussioni sui diversi soggetti coinvolti
nell’operazione.
1.1 Norme in tema di trasferimento di azienda: in particolare, il
caso dell’apporto di ramo di azienda.
In tale ottica, preliminarmente, è bene prendere le mosse dagli artt.
2555 c.c. e ss., ossia dalle disposizioni che regolamentano il trasferimento di
azienda.
77
Innanzitutto, come ripetuto dalla giurisprudenza di legittimità, non vi è
dubbio che “l’azienda, quale complesso di elementi materiali e immateriali
organizzati in una individualità oggettiva per la funzione imprenditoriale, può
essere oggetto di conferimento sociale, il quale si concreta nel trasferimento
del diritto sull’azienda alla società, sia essa di capitali o di persone. Tale
conferimento, risolvendosi in una alienazione traslativa dell’azienda, in favore
della società ...., comporta il subentro della stessa, in quanto acquirente
dell'azienda, in tutti i contratti, non avente carattere personale, stipulati per
l'esercizio di essa ai sensi del primo e del terzo comma dell'art. 2558 c.c.,
nonché l’applicazione del principio dell’automatica cessione dei crediti
relativi all'azienda trasferita, ai sensi del successivo art. 2559 c.c. (così Cass.
1 ottobre 1993, n. 9802, con richiamo espresso a Cass. 26 novembre 1980, n.
6270)96, evidenziando in modo estremamente chiaro come le disposizioni
dettate in tema di trasferimento di azienda trovino inevitabile applicazione
anche a tale ipotesi che, di fatto, integra una delle modalità operative con cui
può essere eseguito il trasferimento di azienda da un imprenditore ad un altro
imprenditore (ovviamente in forma collettiva). Necessario corollario,
ovviamente, è il richiamo delle disposizioni che, anche nel settore del diritto
del lavoro, regolamentano il fenomeno traslativo dell’azienda97.
96
Reperibili in banca dati on-line Pluris. Si vedano, in proposito, anche Cass. civ. Sez.
lavoro, 10.3.1990, n. 1963; Cass. civ. Sez. I, 11.4.2002, n. 5141. Senza pretesa, qui, di riaprire
la questione sulla natura dell’azienda, qualificata nella motivazione trascritta nel testo “quale
complesso di elementi materiali e immateriali organizzati in una individualità oggettiva per la
funzione imprenditoriale”, rinviando a tale riguardo a G.E. COLOMBO, op. cit. nota 5 (ma si
vedano in particolare esattamente le pagg. 1 e ss.).
97
Sul tema, v. G. SOCCIO, op. cit. nota 26, 64 ss., nonché con riferimento alla
contrattazione collettiva, D. CASALE, Previdenza complementare e contratti collettivi
peggiorativi a seguito di trasferimento d’azienda, in Giur. It., 7, 2012, 1617 ss., con
riferimento a Cass. civ., Sez. lav., 13 maggio 2011, n. 10614, in tema di fusione per
incorporazione, ma con riferimenti di carattere generale alle dinamiche del passaggio di
un’azienda da un soggetto all’altro, che trovano inevitabile applicazione nell’ipotesi del
conferimento, richiamando quanto previsto dall’art. 2112 c.c.. Fatta eccezione, per quanto
78
In tale contesto, assume particolare rilevanza stabilire a che titolo venga
apportata l’azienda, ossia se con un trasferimento a titolo definitivo (quindi con
passaggio della proprietà), o temporaneamente (quindi in semplice godimento),
stante, solo nel secondo caso, la necessità di individuare, non solo gli effetti del
primo trasferimento (dal conferente al conferitario), ma anche quelli del
secondo trasferimento
(dal conferitario al
conferente) all’atto della
retrocessione del complesso.
Sul punto, la Suprema Corte, nell’affrontare le dinamiche che
caratterizzano il passaggio di un’azienda da un soggetto ad un altro ha avuto
modo di chiarire che:
“E’ infatti principio acquisito quello per cui il regime fissato dal citato art.
2560, con riferimento i debiti dell’azienda ceduta, sia destinato a trovare
applicazione quando si tratti di debiti in sé soli considerati, e non anche
quando, viceversa, essi si ricolleghino a posizioni contrattuali non ancora
definite, in cui il cessionario sia subentrato a norma del precedente art. 2558
(cfr. Cass. 20 luglio 1991, n. 8121; e Cass. 8 maggio 1981, n. 3027). Posizioni,
queste, che seguono la sorte del contratto e, quindi, transitano con esso,
purché non già del tutto esaurito, anche se in fase contagiosa al tempo della
cessione dell'azienda (Cass. 11 agosto 1990, n. 8219).
Né può invero dubitarsi che una tal regola debba trovare applicazione anche
nella fase della restituzione dell’azienda dall’affittuario al locatore, quando il
relativo rapporto sia venuto a scadenza o sia stato convenzionalmente risolto.
Lo si ricava, indirettamente, dalla stessa dizione adoperata nel terzo comma
del menzionato art. 2558, che rende applicabili le disposizioni dei precedenti
commi in tema di successione nei contratti anche all’affittuario (ed
meglio esposto appresso, l’art. 104-bis, c. VI L.F., nell’ambito dell’affitto di azienda previsto e
disciplinato nella liquidazione dell’attivo del fallimento.
79
all’usufruttuario), ma solo “per la durata dell’affitto” (o dell’usufrutto),
lasciando così intendere che, cessato l’affitto (o l’usufrutto), anche la
situazione di detti contratti deve ritornare allo stato originario. Ma lo si
desume soprattutto - come la dottrina ha puntualmente posto in luce - dal fatto
che quella regola è espressione della naturale ed oggettiva inerenza al
complesso aziendale di tutti i rapporti che attengono alla gestione dell’azienda
e potenzialmente incidono sul suo avviamento di modo che essa è destinata ad
operare in tutti i casi nei quali la gestione dell’azienda passi di mano, e
dunque pur quando si tratti della sua restituzione al locatore, dopo la
cessazione dell’affitto; con la sola condizione che anche la cessazione di tale
rapporto d’affitto e la conseguente retrocessione dell’azienda al proprietario
si ricolleghino direttamente alla volontà contrattuale delle parti, o ad un fatto
da queste espressamente previsto nel contratto precedentemente stipulato (per
quest’ultimo rilievo, vedi Cass. 7 novembre 2003, n. 16724)”98.
E a ciò (così affermato dalla Suprema Corte, ma con posizioni
discordanti all’interno dell’ordinamento giuridico) fa da eccezione quanto
previsto dall’art.104-bis, c. VI L.F., laddove il legislatore ha espressamente
previsto, con riferimento all’ipotesi dell’affitto di azienda, che “la
retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la
responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in
deroga a quanto previsto dagli articoli 2112 e 2560 del codice civile”99.
98
Così, Cass. civ. Sez. I, 16.06.2004, n. 11318, reperibile in banca dati on-line Pluris, in
Foro. It., 2005, 1, 1152. V. A. MUNARI, Trasferimento e affitto dell’azienda in relazione
all’evoluzione della giurisprudenza della Cassazione, in Giur. comm., 1991, II, 251 ss..
99
A. PATTI, op. cit. nota 12, 79 ss.. Invece, per un inquadramento generale della
materia, v. G. C. M. RIVOLTA, L’affitto e la vendita dell’azienda nel fallimento, Milano,
1973. Si riscontrano in dottrina posizioni discordanti: F. DEL BENE, Conferimento di azienda.
Trasformazione da impresa individuale a società, scissione. Aspetti civilistici (1), in Notariato,
2006, 3, 346, soprattutto con riferimento alla possibilità di ritenere che l’art. 2560 c.c. sia
applicabile al trasferimento in godimento dell’azienda, ossia al contratto di affitto. In
proposito, v. L. PANZANI, in AA.VV. Fallimento ed altre procedure concorsuali, diretto da
80
Ne consegue, quindi, che nell’ambito della disciplina concorsuale le
disposizioni in tema di trasferimento di azienda, subiscono delle espresse
deroghe rispetto alla disciplina ordinaria, per effetto delle molteplici modifiche
normative che si sono susseguite nel corso di questi anni (a partire dal 2005 e,
da ultimo, alla fine del 2012).
Fuori da tali particolari ipotesi, però, gli artt. 2557, 2558, 2559 e 2560
c.c.100, fulcro della disciplina degli effetti della circolazione dell’azienda,
trovano tutti inevitabile applicazione ad ogni ipotesi di trasferimento di azienda
(incluso il conferimento).
E,
tra
tali
norme,
a
prescindere
dalla
dinamica
fallimentare/concorsuale, quella certamente più problematica è l’art. 2560 c.c.,
sulla quale si sono susseguite molteplici pronunce volte a riconoscere
l’inevitabile applicazione del regime di responsabilità solidale di alienante ed
acquirente (qui conferente e conferitario) per i debiti risultanti iscritti nei libri
contabili obbligatori dell’alienante101, escludendo, altresì, l’opponibilità ai
A. Fauceglia e L. Panzani, Fallimento: accertamento del passivo, liquidazione, azioni di
responsabilità, chiusura ed esdebitazione. Concordato fallimentare - Fallimento delle società,
vol. II, Torino, 2009, 1231 ss., con richiami ad altre identiche posizioni. Peraltro, non è
certamente questa la sede per una ricognizione di tutte le disposizioni che riguardano le forme
di liquidazione dell’attivo fallimentare che riguardano l’azienda, ma in proposito offre sempre
una panoramica esemplificativa ed approfondita L. PANZANI, ivi, 1139 ss., descrivendo le
modalità di liquidazione dell’attivo all’interno del programma definito dal Curatore.
Sufficiente citare gli interventi normativi: L. 14.03.2005, d.lgs. 9.01.2006, n. 5, d.lgs.
12.09.2007, n. 169, d.lgs. 1.12.2009, n. 179, L. 7.08.2012, n. 134; d.l. 22.06.2012, n. 83,
convertito con modificazioni dalla L. 7.08.2012, n. 134, poi con il d.l. 18.10.2012, n. 179,
convertito dalla L. 17.12.2012, n. 221.
100
In generale, quale riferimento storico-giuridico, v.: D. PETTITI, Il trasferimento
volontario di azienda – Notazioni esegetiche e sistematiche, Macerata, 1970,
sull’inquadramento generale del trasferimento di azienda e sugli effetti prodotti. Con specifico
riferimento alla circolazione dei contratti, S. RIZZO, In tema di successione nei contratti nel
trasferimento di azienda, in Foro it., 2008, 3, 903 ss..
101
In proposito, si richiama la chiara massima di Cass. civ. Sez. I, 03.10.2011, n.
20153, che afferma “in tema di cessione d’azienda, la previsione, di cui al secondo comma
dell’art. 2560 cod. civ., della solidarietà dell’acquirente dell’azienda nella obbligazione
relativa al pagamento dei debiti dell’azienda ceduta è posta a tutela dei creditori di questa, e
non dell’alienante, sicché, essa non determina alcun trasferimento della posizione debitoria
81
terzi di eventuali accordi tra alienante ed acquirente, in deroga alla previsioni
normative102, così come la rilevanza di altre fonti diverse dai libri contabili per
determinare l’accollo dei debiti a carico dell’acquirente103.
Quanto sopra, peraltro, senza che si verifichino, in concreto, particolari
questioni con riferimento all’ipotesi in cui l’apporto riguardi l’intero
complesso aziendale, sia esso apportato a titolo definitivo o a titolo di
godimento (salva, in quest’ultimo caso, la particolarità della retrocessione
dell’azienda), almeno per la posizione dei terzi creditori che “beneficiano”,
semmai, di una duplice “fonte di responsabilità”, su cui soddisfare le proprie
pretese.
Merita, invece, qualche ulteriore riflessione l’ipotesi in cui sia
apportato un ramo di azienda.
Infatti, e ricollegandoci a quanto esposto nel precedente capitolo,
mentre l’apporto dell’intera azienda non determina particolari problemi, sia
con riferimento all’individuazione dell’oggetto, che in relazione agli effetti
prodotti dall’operazione, stante, appunto, la totalità del complesso di
beni/rapporti che passa da un soggetto all’altro, la questione diventa molto più
complessa e delicata quando si fa riferimento ad un semplice ramo di azienda,
come tale, parte di un più generale complesso di beni organizzato per
l’esercizio dell’attività di impresa, segregato rispetto al resto.
sostanziale, nel senso che il debitore effettivo rimane pur sempre colui cui è imputabile il fatto
costitutivo del debito, e cioè il cedente, nei cui confronti può rivalersi in via di regresso
l’acquirente che abbia pagato, quale coobbligato in solido, un debito pregresso dell’azienda,
mentre il cedente che abbia pagato il debito non può rivalersi nei confronti dell’eventuale
coobbligato in solido”.
102
V. tra i Giudici di merito, Trib. Torino 28.1.2009, reperibile in banca dati on-line
Pluris.
103
V. tra le molteplici pronunce: Cass. civ., Sez. III, 3.12.2009, n. 25403; Trib. Milano
19.3.2010; Cass. civ., Sez. III, 10.11.2010, n. 22831 (espressamente in tema di conferimento di
azienda); Trib. Milano 19.4.2012.
82
Prescindendo
da
qualificazioni
espresse
dalla
giurisprudenza,
prevalentemente nell’ambito del diritto del lavoro (stante il fatto che proprio in
tale settore sorgono, solitamente, le questioni più “spinose”)104, si può
individuare come ramo di azienda quel complesso dei beni dotato di attitudine
alla destinazione imprenditoriale e funzionalmente idoneo all’esercizio
dell’attività economica nel contesto in cui la complessiva azienda era
precedentemente inserita, quale frazione del complesso adatto, di per sé, a
costituire un autonomo e compiuto strumento d’impresa, come tale integrante,
per effetto del trasferimento ad altro soggetto, un’autonoma azienda o,
comunque, idoneo ad integrare un’azienda già esistente105.
104
E in tale contesto si suole affermare che il ramo di azienda deve essere preesistente
concretamente alla vicenda traslativa, nel senso che già prima deve essere identificabile ed
idoneo a funzionare autonomamente, in modo che non risulti creato ai fini del trasferimento
per eludere le norme sui licenziamenti ed evitare i reali costi (v. tra i Giudici di Merito, App.
Milano, 9 settembre 2003; Trib. Genova, 10 settembre 1999; Pret. Milano, 24 marzo 1978).
105
Un utile approfondimento a tale proposito, sviluppato nell’ambito dell’esame della
disciplina concorsuale, ma con un approccio evidentemente generale, è quello di F.
FIMMANO', Concordato preventivo e circolazione del ramo di azienda,in Fallimento, 2008,
7, 836 ss.. Ecco un estratto: “L’azienda non ha una consistenza fisica propria che ne permetta
l’identificazione attraverso i sensi, ma può essere identificata soltanto quale oggetto di fatti e
rapporti da essa scaturenti. Il problema è perciò stabilire quali caratteristiche deve avere
l’insieme di questi elementi eterogenei per essere individuabile come azienda nell’ambito della
concreta vicenda circolatoria anche in sede concorsuale. Sicuramente non occorre che il
trasferimento riguardi l’azienda originaria, ossia quale si configurava presso l’alienante,
visto che il legislatore non esige che l’acquirente sia posto in grado di esercitare la medesima
impresa dell’alienante, ma che oggetto dell’atto dispositivo sia un complesso di beni
organizzato, funzionalmente idoneo all’esercizio dell’attività economica. Spesso si fa
riferimento ad una classificazione sistematica ed astratta dei criteri di qualificazione,
distinguendoli in intrinseci ed estrinseci: i primi si basano su caratteristiche strutturali
dell’azienda e della sua organizzazione in rapporto all’impresa di cui è strumento attuale o
potenziale, i secondi, con valore indiziario e confermativi dei risultati di quelli intrinseci, si
fondano specialmente sulla qualificazione che acquirente ed alienante danno alla fattispecie.
Questo secondo criterio del nomen è assai poco affidabile, in quanto nel nostro ordinamento
la qualificazione formale data al rapporto giuridico ha scarso valore e quel che rileva è il
contenuto dell’atto. In caso di circolazione volontaria, il parametro soggettivo non è
utilizzabile, in quanto le parti arbitrariamente potrebbero qualificare un complesso di beni
come azienda, o meno, a seconda dell’interesse privato in concreto da soddisfare o comunque
in base all’errata rappresentazione soggettiva che se ne sono fatta. Scarsa rilevanza può
essere attribuita a tale parametro anche nelle procedure concorsuali, ove l’attribuzione della
qualifica di azienda al complesso di beni che circola discende pur sempre dalle qualità
83
oggettive dei beni e non certo dalla mera qualificazione attribuita. Nei sistemi di common law,
invece, le parti possono autonomamente stabilire se il contratto stipulato è un trasferimento di
azienda (sale of business) o un mero trasferimento di beni (sale of assets), senza che il giudice
possa intervenire al riguardo, a meno che non ricorrano gli estremi di una simulazione. Il
solito discutibile legislatore lavorista ha invece tentato di percorrere una strada diversa con
l’art. 32, primo comma, D.Lgs. n. 276/2003 (cui fa riferimento il Tribunale di Sulmona), che
nel modificare per l’ennesima volta l’art. 2112, dispone che azienda è quella «identificata
come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento». Anche se sul punto
torneremo più avanti, va anticipato tuttavia che anche questa norma identifica semplicemente
un elemento indiziario. In realtà anche i criteri oggettivi di qualificazione, qualitativi o
quantitativi, concepiti in astratto non sono sufficienti, al pari di quelli soggettivi, a risolvere il
problema della concreta identificazione della fattispecie azienda ai fini dell’applicazione delle
regole di circolazione.
Allora l’unico criterio resta la funzionalità all’esercizio dell’impresa: bisogna tener
conto, oltre che dei beni aziendali in senso stretto, dei rapporti che costituiscono strumento
indispensabile dell’impresa e della loro assoluta complementarietà. I beni aziendali, infatti,
anche se rimangono giuridicamente distinti l’uno dall’altro sono complementari, per la
funzione che svolgono rispetto agli altri beni, e strumentali, per la destinazione economica e
per il collegamento funzionale impresso dall’imprenditore. Sicuramente un complesso di beni
e rapporti, per rimanere azienda, anche nel corso di una procedura concorsuale, deve essere
innanzitutto organizzato o potenzialmente riorganizzabile, e cioè i singoli elementi devono
avere quel particolarissimo modo di essere che li renda aggregabili rispetto ad una certa
attività e quindi idonei e funzionali all’esercizio di quella impresa. Non si può fissare
aprioristicamente, in via generale ed astratta, quali e quanti beni e rapporti costituiscano il
nucleo indispensabile ed occorre di volta in volta ed a seconda della specifica ipotesi,
verificare quali beni e quali rapporti, in quella determinata circostanza, siano oggettivamente
imprescindibili dalla struttura di un complesso organizzato affinché rimanga funzionale
all’esercizio dell’impresa. Esistono «dei collegamenti di beni, i quali, per la loro destinazione,
e soprattutto per la loro organizzazione in vista della destinazione, diventano, in misura e in
maniera molto varie, termini indipendenti di rapporti giuridici». In concreto, il miglior metodo
di indagine per l’interprete e` quello di valutare l’importanza degli elementi che mancano
rispetto a quelli che sono presenti nel complesso aziendale, secondo la relazione logica del
binomio essenziale-accessorio. L’accessorietà deve essere innanzitutto di tipo funzionale, nel
senso che e` accessorio un bene o un rapporto non essenziale rispetto all’esercizio di quella
impresa, e poi per valore: si dovrà valutare se il valore complessivo di ciò che manca risulti
accessorio rispetto al valore del complesso esistente. Ad integrare la fattispecie non e`
essenziale neppure l’attuale esercizio dell’impresa, essendo sufficiente la mera potenzialità
dello stesso, sussistendo pur sempre un’azienda od un ramo anche nel caso in cui l’attività
produttiva sia temporaneamente sospesa o ancora perfino nell’ipotesi in cui l’attività
produttiva sia cessata, in tutto od in parte, come accade spesso in sede concorsuale. Il
requisito indispensabile è che il complesso dei beni oggetto di circolazione sia dotato di
attitudine alla destinazione imprenditoriale e sia comunque funzionalmente idoneo
all’esercizio dell’attività economica nel contesto in cui la complessiva azienda era
precedentemente inserita. Per ramo di azienda si intende infatti una frazione del complesso
che, integrando autonomamente un idoneo, autonomo e compiuto strumento d’impresa dotato
di attitudine alla destinazione imprenditoriale, va trattato, nella dinamica giuridica della
circolazione, anche coattiva, sostanzialmente come un’azienda. E ` evidente che, per quanto
rilevato, il ramo acquisisce rilevanza autonoma solo all’atto del perfezionamento dell’atto
84
Pertanto, l’aspetto più problematico diviene quello di discernere,
nell’ambito dell’unitaria sfera di controllo del conferente, l’estensione dei
rapporti, attivi e passivi, che, integrando il ramo, e in quanto riferibili a questo,
ne seguano, inevitabilmente, le sorti: sovente, infatti, si ravvisa, nella pratica,
la tendenza a configurare rami di azienda “confezionati” ad arte, separando
elementi attivi e/o passivi a seconda delle esigenze che spingono
l’imprenditore all’esecuzione di un’operazione di tale tipo, senza alcun
contatto con la realtà, né dal punto di vista giuridico, né da quello economico.
Di frequente ciò deriva dall’esigenza di distinguere tra good company e
bad company, nell’aspettativa dell’imprenditore di risollevare, almeno in parte,
le sorti della propria attività. Il fine è nobile, ma la modalità operativa, molto
spesso, cela elementi di forte patologia, con inevitabile censura a dare seguito
ad operazioni di questo tipo.
Infatti, nel momento in cui si pretende di distinguere, all’interno di un
complesso produttivo unitario “il buono” dal “cattivo”, prescindendo, però, dal
dato reale e concreto, si finisce per stravolgere la consistenza dell’azienda, con
evidente abuso: non è affatto possibile che rapporti che riguardano uno stesso
ramo di azienda (ossia quelli “positivi”, in sostanza, ma non solo i crediti, e
quelli “negativi”, in sostanza, ma non solo, i debiti) siano separati l’uno
dall’altro; l’azienda cessionaria del ramo, nel caso la società conferitaria, deve
assumere a proprio carico l’esposizione debitoria ad essa pertinente, potendo
altresì beneficiare, come contropartita, dei rapporti attivi provenienti dalla
stessa.
dispositivo anche nelle procedure concorsuali e fino a quel momento il suo rilievo è
meramente concettuale. Ciò impone dall’altro versante di prestare attenzione nella
configurazione, considerato che la Cassazione ha avuto modo di affermare che la cessione
dell’azienda (in proprietà o in godimento) ha carattere unitario e comporta il trasferimento al
cessionario di tutti gli elementi che costituiscono il complesso aziendale, senza che sia
necessaria una specifica pattuizione nell’atto di trasferimento”.
85
Ciò, lo si ripete, come conseguenza automatica dell’apporto, a tutela
dei terzi106, ma ancor prima conseguenza diretta della configurazione del ramo
di azienda e, nel caso di società che apporti un ramo ad altro ente, anche a
tutela degli interessi dei soci (o comunque delle categorie di soggetti che, a
diverso titolo, soprattutto – ma non solo – nella spa possono essere pregiudicati
da operazioni di questo tipo – si pensi, ad. es., ai titolari di strumenti finanziari
partecipativi, di particolari categorie di azioni, di obbligazioni (titoli di debito
nella srl), tutti soggetti che hanno, come ovvio, interessi coinvolti,
inevitabilmente, nelle sorti della società e nelle operazioni che la riguardano).
Peraltro, come sopra esposto, il regime normativo, che disciplina gli
effetti del trasferimento di azienda (o di suo ramo) è derogabile solo ed
esclusivamente con patti che alienante ed acquirente possono concludere fra di
loro per la regolamentazione delle reciproche posizioni, senza però poter
pretendere di farne materia opponibile ai terzi, trattandosi di accordi che hanno
validità ed effetto solo all’interno del rapporto tra le parti che li concludono.
Ne consegue, quindi, ancora una volta, l’assoluta rilevanza della stima
del ramo (qui non dell’intera azienda), presupposto necessario ed
indispensabile, come sancito nel precedente capitolo, prima ancora che per
valutare
l’oggetto
dell’apporto,
per
individuarlo
correttamente
e
compiutamente, in modo da poter configurare, in modo reale, non già virtuale,
due o più rami di azienda.
D’altra
parte,
una
diversa
soluzione
porterebbe
all’assurda
conseguenza:
1) di escludere l’esistenza stessa del ramo, anzi dovendosi ritenere che oggetto
del trasferimento non sia affatto l’azienda, ma determinati beni e/o rapporti (il
che, d’altra parte, ha inevitabili conseguenze sulla rappresentazione contabile
106
Con riferimento alla stessa giurisprudenza sopra richiamata in relazione alle vicende
86
dell’operazione), situazione certamente lecita e possibile, ma non confondibile
con la diversa ipotesi dell’apporto/trasferimento di ramo di azienda;
2) di lasciare sprovvisti di tutela i terzi creditori del soggetto conferente che
vedrebbero sottratto alla loro garanzia patrimoniale un complesso di beni (il
presunto ramo) apportato alla conferitaria, rimanendo creditori di una società,
la conferente ancora obbligata, ma priva di alcuna sostanza (salvo ricordare
anche la posizione degli altri soggetti che, potenzialmente, possono essere
interessati dagli effetti prodotti da tale operazione)107.
Sugli aspetti patologici, però, si rinvia a quanto verrà esposto nel
paragrafo finale, anticipando ora solo un tema, quello della posizione del socio
che, sia esso membro della compagine societaria della conferente, o di quella
della conferitaria, manifesti la propria contrarietà all’operazione di apporto (di
azienda e/o di ramo della stessa), esercitando diritti a lui riservati.
1.2 Il recesso dei soci nella spa e nella srl.
Come è stato già esposto nel secondo capitolo, l’operazione di apporto
dell’azienda in altra società (guardando, quindi, alla posizione dell’impresa
esercitata in forma collettiva), presuppone l’assunzione di una determinata
decisione che può incidere sulla posizione del socio, sia esso membro della
compagine della società conferente oppure di quella della società conferitaria.
circolatorie che riguardano l’intera azienda, v. note 103, 104 e 105.
107
E, si badi bene, nessuna rilevanza possono assumere le partecipazioni della società
conferitaria di titolarità della conferente, dato che l’effetto del passaggio dell’azienda, come
visto sopra, deve essere quello di consentire al creditore che “subisce” l’operazione, senza
poter reagire, di poter veder ampliata, non già ridotta o resa più ardua e difficile, la
soddisfazione del proprio credito. Nel prosieguo si evidenzieranno anche gli strumenti di
reazione offerti dall’ordinamento, ma è bene sin da ora mettere in chiaro che vi è ramo di
azienda trasferibile solo ed in quanto vi è un insieme di beni e rapporti dotati dell’autonomia
richiesta per l’esercizio di una fase dell’impresa che, come tali, devono essere inscindibilmente
trasferiti al destinatario del ramo.
87
Abbiamo ivi già ampiamente esaminato e distinto le ipotesi in cui la
decisione di procedere all’apporto (dal lato della conferente) spetti ai soci, da
quelle in cui l’attribuzione della decisione sia demandata all’organo
amministrativo (della spa e della srl, ovviamente salve deroghe legittime dello
statuto sociale).
D’altra parte, anche operando l’apporto come modifica dello statuto
sociale (della conferitaria, come è pacifico, qualora l’operazione si configuri
quale aumento del capitale sociale, non già in sede di costituzione della
società), trovano inevitabile applicazione le disposizioni, in tema di spa e di srl,
che regolamentano detta operazione, con attribuzione della decisione (di
procedere all’aumento) alla competenza dei soci, salva l’ipotesi di delega
all’organo amministrativo, come previsto dall’art. 2443 c.c.108, per la spa, e
dall’art. 2481 c.c., per la srl109.
In tale contesto, giova ora ricordare che sia per la spa, che per la srl
sono tipizzate, a livello normativo, determinate ipotesi, al ricorrere delle quali
il socio ha diritto di esercitare il proprio recesso dalla società110.
Trattasi, nello specifico, di casi di vario tipo, aventi differenti
giustificazioni, che consentono al socio di operare il disinvestimento, con
“restituzione” del valore della propria partecipazione (ovviamente attualizzato,
quindi se effettivamente sussistente).
108
E in proposito non è necessario spendere ulteriori parole sulla totale “inapplicabilità”
delle previsioni di cui all’art. 2443, c. IV c.c., che disciplina espressamente l’aumento di
capitale delegato agli amministratori, eseguito con apporto di beni/crediti senza relazione di
stima, stante le plurime ragioni che, ad avviso di chi scrive, ostano inevitabilmente a ritenere
l’ipotesi percorribile per l’apporto di azienda o di suo ramo.
109
Sul punto, v. G. DEMARCHI - A. SANTUS - L. STUCCHI, in AA.VV., Società a
responsabilità limitata - artt. 2462-2483 c.c., a cura di L. A. Bianchi, in Commentario alla
Riforma delle Società, diretto da P. Marchetti, L. A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Milano,
2008, 1141 ss..
110
Si veda in proposito, all’esito della riforma del 2003, V. CALANDRA BONAURA,
Il recesso del socio di società di capitali, in Giur. Comm., 2005, III, 291 ss., per un
inquadramento generale dell’istituto alla luce della riforma.
88
Queste ipotesi sono specificamente elencate ed individuate all’art.
2437-bis c.c. (per la spa) ed all’art. 2473 c.c. (per la srl)111.
Ancora, sempre in tema di società di capitali, va ricordata la previsione
di cui all’art. 2497-quater c.c., che legittima l’esercizio del diritto di recesso
solo per le società che non hanno azioni quotate, “all’inizio ed alla cessazione
dell’attività di direzione e coordinamento” qualora ne derivi “un’alterazione
delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa un’offerta
pubblica di acquisto”, così la lett. c) del c. I di tale articolo, dal lato, come
ovvio, della società soggetta all’attività di direzione e coordinamento112.
Tale norma, poi, è richiamata dal predetto art. 2473 c.c. in tema di srl,
così da uniformare, sotto tale profilo, la posizione della società soggetta
all’attività di direzione e coordinamento, sia essa una spa o una srl.
E’ evidente, quindi, che, in base a detta norma, se per effetto
dell’apporto di azienda (o di un suo ramo), la società conferente acquista la
posizione di direzione e coordinamento della conferitaria, il socio di
quest’ultima potrà esercitare il recesso; ciò, però, solo al ricorrere delle
condizioni previste dall’art. 2497-ter, c. I lett. c) c.c., che risentono di
111
Non merita particolare approfondimento l’esame della disciplina delle società di
persone, nelle quali il recesso può essere esercitato quando sussiste una giusta causa, dovendo
altresì essere ricordato che nelle società di persone la modifica dello statuto sociale implica
necessariamente il consenso di tutti i soci, il che all’origine “tutela” la posizione del singolo
socio, salvi, ovviamente, i casi di apporto decisi dall’organo amministrativo, potendosi
configurare, appunto in tali ipotesi, a determinate condizioni, il ricorrere di una giusta causa.
Utile, in proposito, per comprendere la portata della giusta causa, il richiamo a Trib. Milano
21.08.2012, reperibile in banca dati online Pluris, così massimata: “In tema di rapporti
societari, l’indagine in tema di giusta causa di recesso (art. 2285 c.c.) va necessariamente
ricondotta alla altrui violazione di obblighi contrattuali, ovvero alla violazione dei doveri di
fedeltà, lealtà, diligenza o correttezza inerenti alla natura fiduciaria del rapporto sottostante”.
112
Si veda in proposito, F. ANNUNZIATA, in AA.VV., Direzione e coordinamento
di società - artt. 2497-2497-sepeties c.c., a cura di G. Sbisà, in Commentario alla Riforma
delle Società, diretto da P. Marchetti, L. A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Milano, 2012, 276
ss., che tratta dell’ipotesi, affermando che le due condizioni ivi contemplate per le spa non
quotate, debbano sussistere contemporaneamente, al fine di consentire l’esercizio del recesso
89
un’assoluta carenza di specificità, con conseguente indeterminatezza della loro
portata applicativa, tratto comune di molti aspetti dell’odierno diritto
societario, eccessivamente accentuato dalla riforma del 2003.
Sostanzialmente, l’indeterminatezza della normativa lascia spazio ad
applicazioni pratiche di diverso tipo113.
In tale quadro normativo, il socio (sia della conferente, che della
conferitaria), all’atto dell’operazione di apporto di azienda (o di suo ramo), si
trova davanti ad una serie di “ipotesi” che possono avere concreta
applicazione, caso per caso, a seconda della posizione che lui stesso assume o
con riferimento alla decisione di procedere all’apporto (quale socio della
conferente) o in relazione a quella di modificare lo statuto sociale, con
l’aumento di capitale sociale (quale socio della conferitaria).
Si è parlato sopra di “ipotesi”, dato che, stante la complessità della
disciplina in esame, nonché la peculiarità dei singoli (e svariati) casi che si
possono verificare in presenza di operazioni del tipo di quelle in esame, non è
possibile affermare (sarebbe assurdo farlo) che in presenza di tale
conferimento sia riconosciuto al socio “contrario” all’operazione il diritto di
recedere dalla società.
Piuttosto, si possono prendere in esame le norme sopra richiamate per
cercare di delinearne l’ambito applicativo e la portata, con riferimento al tipo
di operazione in esame, ricostruendo quella che, a parere di chi scrive, è la
ratio da applicare.
del socio, dando una rappresentazione della portata della condizione dell’ “alterazione delle
condizioni di rischio dell’investimento”, stante la genericità di tale previsione.
113
Peraltro, la portata dell’ult. comma dell’art. 2497-quater c.c., secondo cui “Si
applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le disposizioni previste per il diritto di
recesso nella società per azioni o in quella a responsabilità limitata”, sembra far propendere,
nel caso qui esaminato, per la necessità che il socio debba essere “non consenziente”, dovendo
escludersi, in caso contrario, che possa esercitare il recesso.
90
Nella spa, prendendo le mosse dall’art. 2437 c.c., va preliminarmente
citata la disposizione di cui alla lett. a) del c. I, che contempla l’ipotesi di “una
modifica della clausola dell’oggetto sociale, quando consente un cambiamento
significativo dell’attività della società”, quale causa di recesso.
Nella srl, invece, va considerata l’ipotesi di cui all’art. 2473, c. I c.c. di
“cambiamento dell’oggetto …o... compimento di operazioni che comportano
una sostanziale modificazione dell’oggetto della società determinato nell’atto
costitutivo”, sempre quale motivo di recesso.
Ancora, meritano di essere menzionate, nonostante non debbano essere
qui ulteriormente esaminate (perché già approfondite): la previsione di cui
all’art. 2361, c. I c.c., laddove si legittima, dal lato della conferente,
l’operazione di apporto della società avente come oggetto sociale l’attività di
holding; quella dell’art. 2361, c. II c.c., che sancisce particolari limiti
all’operazione di apporto che determini l’acquisizione di una responsabilità
illimitata da parte della società conferente; norme già ampiamente trattate nel
secondo capitolo, ma che sono strettamente connesse alle disposizioni in
commento, stante gli effetti che possono prodursi all’atto dell’esecuzione di un
conferimento in società di un complesso aziendale.
Presupposto per esercitare il recesso, comune ad entrambi i tipi di
società, spa ed srl, è non aver preso parte alla decisione contrastata, ossia aver
assunto una posizione contraria alla stessa o comunque non avervi aderito114.
In tale contesto, però, va subito considerato che la disciplina dettata in
tema di srl pare fornire una tutela più ampia al socio in disaccordo, rispetto a
quella configurata per il socio della spa (il che, comunque, è privo di senso e di
logicità).
114
Lo si ricava in modo estremamente chiaro dal tenore delle norme in esame.
Comunque, anche in giurisprudenza si rivengono posizioni in linea con tale previsione, così ad
91
Infatti, la previsione, tra le cause di recesso, del “compimento di
operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto della
società
determinato
nell’atto
costitutivo”,
determina
un’applicazione
certamente più ampia della norma di cui all’art. 2473 c.c. rispetto a quella
dell’art. 2437 c.c., la cui portata, stando al tenore letterale, pare essere molto
più limitata, con conseguente esclusione di ogni sua interpretazione estensiva:
il che preclude, nel caso della spa, la possibilità di considerare che
un’operazione di apporto di azienda possa essere di per sé determinante “una
modifica della clausola dell’oggetto sociale quando consente un cambiamento
significativo dell’attività della società”, senza necessità di doversi soffermare
sulla significatività o meno del cambiamento, stante il fatto che, mancando la
modifica formale dello statuto sociale, con riferimento all’oggetto sociale, non
potrebbe dirsi affatto riconosciuto al socio il diritto di recedere, né per la sua
posizione di socio della conferente, né per la sua posizione di socio della
conferitaria115.
Ne consegue, quindi, che la modifica sostanziale del tipo di società, in
assenza di cambiamento formale dell’oggetto nello statuto (ad es. da società
operativa ad holding), non importa alcun diritto di exit per il socio di spa116.
es., Cass. civ. Sez. I, 18.07.2007, n. 15957, reperibile in banca dati on-line Pluris, lo ribadisce a
fugare ogni dubbio.
115
Sul punto, Cass. civ. Sez. I, 02.07.2007, n. 14963, reperibile in banca dati on-line
Pluris, riferita ad un caso anteriore alla riforma del 2003, afferma che “La delibera di
cambiamento dell’oggetto sociale, per effetto della quale, a norma dell’art. 2437, comma 1,
c.c., il socio ha il diritto di recedere dalla società, è solo quella che, nel configurare l'oggetto
della società in modo completamente diverso da quello precedente, comporti lo snaturamento
dell'attività e dello scopo sociale, e si differenzia dal semplice completamento di una attività
che si svolge nell'ambito dello stesso settore merceologico”, dando così un’esemplificazione
concreta di che cosa si intenda per cambio dell’oggetto sociale, ma presupponendo la
necessaria modifica formale dello statuto, per ritenere applicabile la norma de quo.
116
Sulla modifica di fatto dell’oggetto sociale, v. G. GRIPPO, in AA.VV., Trattato
delle società per azioni – diretto da G.E. Colombo – G.B. Portale, Modificazioni statutarie Recesso - Riduzione del capitale, Vol. 6*, Torino, 1993, 154 ss., con particolare riferimento
all’holding alle pagg. 157 ss..
92
Invece, in tema di srl, la portata della previsione del “compimento di
operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto della
società determinato nell’atto costitutivo”, quale causa di recesso, consente di
ritenere certamente applicabile, a prescindere da ogni dato formale di modifica
dello statuto sociale, la via di exit del socio (della società conferente o della
conferitaria), quando, di fatto, si produca, per effetto dell’operazione in
questione, la “sostanziale modificazione dell’oggetto della società determinato
nell’atto costitutivo”, anche tramite l’apporto di un’azienda o di un suo ramo.
Ad es., una società che operi in un determinato settore merceologico
che caratterizza il suo oggetto sociale, acquisendo un ramo di azienda afferente
un’attività totalmente differente rispetto a quella da lei esercitata, produce, di
fatto, un’alterazione sostanziale della propria attività, ossia del proprio oggetto
sociale, con conseguente diritto del socio di fuoriuscire dalla compagine
sociale della conferitaria117.
Comune, invece, alle due società, è la previsione, sopra esaminata, del
recesso del socio della conferitaria all’atto dell’assoggettamento della società
da lui partecipata alla direzione ed al coordinamento di altra società, così come
il cessare di tale situazione: qui, salvo dover ricorrere“un’alterazione delle
condizioni di rischio dell’investimento” e che “non venga promossa un’offerta
pubblica di acquisto”, l’ordinamento consente l’esercizio della via di uscita,
117
L’esempio trova un riscontro nel caso esaminato da Cass. civ. Sez. I, 02.07.2007, n.
14963, sopra menzionata, laddove la Suprema Corte ha evidenziato che l’“oggetto sociale
descritto nell’art. 4 dello statuto sociale, nel prevedere la commercializzazione di coloniali e
la somministrazione di bevande, ha comportato il “semplice completamento di una attività”
che già si svolgeva “nell’ambito dello stesso settore merceologico”, consistito nel commercio
del caffè e droghe in genere (cacao, thè e affini), l’importazione dall’estero di tali merci, la
lavorazione e trasformazione del caffè, dei suoi sottoprodotti e dei prodotti affini di cui sopra,
nonché ogni altra attività commerciale e industriale per la vendita, la produzione e la
lavorazione dei prodotti suddetti e di prodotti alcolici e simili”, fornendo così
un’esemplificazione concreta del concetto di mutamento di oggetto sociale
“rilevante”/“significativo”, ricavabile, a contrario, dalla lettura della motivazione di tale
93
prescindendo, quindi, da ogni valutazione di tipo formalistico, dando spazio e
risalto, in modo esclusivo, all’aspetto sostanziale118.
Il che, come evidente, “si scontra” in modo del tutto irrazionale con
l’impostazione seguita dal legislatore in relazione alla spa, nell’ipotesi sopra
richiamata della lett. a), c. I dell’art. 2437 c.c., con una soluzione di tipo
esclusivamente formale119.
Nella srl, poi, vi è anche l’espressa previsione della facoltà di recesso
per il socio contrario all’esclusione del diritto di sottoscrizione dell’aumento di
capitale sociale (nella conferitaria), dato che la riserva dell’aumento di capitale
al conferente l’azienda (quale apporto di bene in natura), legittima, ex art.
2481-bis c.c., l’esercizio della via di exit da parte del socio “non
consenziente”120.
Infine, tornando alla spa, per cercare di definire un quadro di insieme
coerente e coordinato, deve essere altresì considerata la previsione di cui
all’art. 2437 c.c., c. I lett. g), ossia l’ipotesi del recesso in caso di
“modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione”.
Trattasi di un’ipotesi particolarmente “ambigua” perché, se da un lato si
fa riferimento a modifiche dello statuto (quindi ad un aspetto formale),
dall’altro lato si contemplano modifiche “concernenti i diritti di voto o di
partecipazione”, lasciando spazio, nella sostanza, ad un’applicazione più
ampia di tale norma, che potrebbe quindi ritenersi operativa laddove, adottando
sentenza. Identica situazione si verifica nel caso in cui la società acquisisca la posizione di
holding.
118
V. sempre F. ANNUNZIATA, op. cit. (nota 112), con richiami a molteplici
contributi in materia.
119
Il sistema non è molto razionale e coordinato (già non si comprende la motivazione
del diverso trattamento riservato dal legislatore, in tale ambito, a spa ed a srl), ma tant’è, e
l’interprete non può sostituirsi al legislatore, dovendo, semmai, cercare di delineare in modo
compiuto la disciplina applicabile.
120
“Non consenziente”, si badi bene, è diverso da dissenziente, così da ricomprendere
ogni socio che non abbia preso parte alla decisione avallando l’operazione.
94
la società conferitaria la decisione di modificare la partecipazione dei soci al
capitale sociale - deliberando ad es. un aumento di capitale (quindi almeno
indirettamente ponendo in essere una modifica concernente i diritti di voto o di
partecipazione) - il socio assuma una posizione di contrasto all’operazione di
aumento, vantando così il diritto di uscire dalla società, con diritto alla
liquidazione della sua quota.
Un’interpretazione così “ampia” di tale norma, però, contrasta con
quanto sostenuto dalla dottrina maggioritaria, non solo con riferimento al caso
specifico oggetto della presente trattazione, ma più in generale in relazione al
tenore dell’art. 2437 c.c.121.
D’altra parte, la soluzione qui prospettata, se ritenuta fondata,
comporterebbe, come inevitabile corollario, il riconoscimento di molteplici
possibilità di vie di exit del socio “non consenziente”, non solo per ogni
modifica del capitale sociale, ma, più in generale, per tutte le deliberazioni che
incidano, indirettamente, sui “diritti di voto o di partecipazione” del socio: ciò,
lo si ripete, viene sovente negato in dottrina, mentre in giurisprudenza non si è
ancora formato un orientamento preciso, cosicché la questione appare ancora
di incerta definizione122.
121
V. in proposito V. CALANDRA BONAURA, op. cit. (nota 110), 296 ss., con
restrizione della portata di tale disposizione, in sintonia con posizioni analoghe espresse sul
punto. V. anche P. BUTTURINI, Le fattispecie legali di recesso introdotte dalla riforma delle
società di capitali, in Contr. impr., 2008, II, 375, che riporta in nota le posizioni ostative ad
un’interpretazione che ampli la portata applicativa della norma.
122
Tuttavia, proprio P. BUTTURINI, op. cit. (nota 121), 375 (nota 79), riporta il caso
dell’aumento di capitale sociale quale ipotesi che indirettamente incide sui diritti di voto o di
partecipazione del socio, lasciando così spazio (sebbene ivi lo si neghi) alla possibilità di
ritenere operativa la norma in esame anche per tale tipo di delibera. Va però evidenziato che la
negazione della facoltà di recesso, nel caso di delibera di aumento di capitale sociale, viene
esclusa sulla base della possibilità, per il socio, di esercitare l’opzione di acquisto di
partecipazioni, a tutela della propria posizione. Resta però da considerare che in caso di
operazione di aumento del capitale sociale il socio potrebbe non avere disponibilità per dare
esecuzione all’apporto, cosicché pare effettivamente utile la prospettazione della possibilità di
esercitare il recesso, quale forma di tutela per il socio pregiudicato.
95
2. Il conferimento di azienda: caratteri ed effetti
nell’ambito del fallimento.
2.1 L’impostazione attuale del diritto delle procedure
concorsuali.
Già previamente, sia nel precedente capitolo, che in apertura del
presente, sono state prese in considerazione, qua e là, disposizioni che
coinvolgono e riguardano, espressamente, la disciplina fallimentare, ossia il
ruolo assunto dall’azienda nell’ambito della procedura concorsuale, con
particolare riferimento alla fase di liquidazione dell’attivo fallimentare123.
Ciò, in sintonia con la Relazione Governativa al d.lgs. n.5/2006,
nell’ottica di garantire, per quanto più possibile, il duplice obiettivo del
massimo realizzo per i creditori concorsuali e della massima conservazione dei
nuclei produttivi, in linea con l’aspettativa di riuscire a contemperare
l’interesse dei creditori con il mantenimento in vita, per quanto possibile,
dell’attività di impresa esercitata dall’imprenditore insolvente.
In realtà, svolgendo qui una riflessione di carattere più generale, e con
forte accento critico, il legislatore italiano si è trovato davanti all’esigenza di
riformare il diritto delle procedure concorsuali, iniziando la sua opera di
intervento in un momento storico davvero problematico dal punto di vista
economico, in coincidenza con i primi segnali di quello che, poi, è risultato
essere uno stadio di forte crisi
(per essere ancora “equilibrati”, e non, come
123
V. in particolare sub cap. II par. 1.3 e cap. III par. 1.1, laddove sono stati affrontati
aspetti connessi, da un lato alla decisione di procedere all’operazione di apporto di azienda o di
suo ramo, dall’altro gli effetti prodotti dall’operazione di conferimento (trasferimento) nei
rapporti inerenti il complesso oggetto di trapasso.
96
invece dovrebbe farsi, ancora più drastici) a livello mondiale, che,
inevitabilmente, ne ha influenzato, e continua ad influenzarne le politiche
normative; ciò ha prodotto (e tuttora produce) l’effetto di attuare modifiche al
nostro sistema normativo in modo disorganico124, senza delineare una
disciplina coerente e sistematica.
Ad essere sinceri, non è dato comprendere quale sia ad oggi la ratio di
fondo che deve ispirare la disciplina delle procedure concorsuali, il
superamento del momento di crisi/insolvenza dell’impresa, ossia (sempre che
esista, o che sia possibile definirlo) quale sarebbe il percorso ideale ed astratto
che ciascun imprenditore in crisi/insolvente dovrebbe seguire secondo il
legislatore italiano, tenendo conto dei molteplici interessi che sono
inevitabilmente coinvolti nell’ambito dei rapporti che caratterizzano ogni
attività di impresa (che vede “protagonisti” i creditori concorsuali,
l’imprenditore medesimo ed eventuali soci e/o altri soggetti - ad. es. i titolari di
strumenti finanziari partecipativi, nell’ambito della spa).
Si può rilevare, perché traspare dal complesso delle norme introdotte
nel corso degli ultimi anni, una certa propensione ad evitare che l’attività di
impresa esercitata dall’imprenditore sia disgregata, avallando soluzioni che,
“mascherate” sotto la nozione di crisi dell’impresa, dovrebbero garantire una
prosecuzione dell’attività, funzionale, a quanto pare, al mercato (perché a ciò,
per loro natura, devono guardare le attività di impresa commerciale, stante la
natura di soggetti “lucrativi”, non già di “enti promozionali” o di beneficenza).
124
Sufficiente citare: L. 14.03.2005, d.lgs. 9.01.2006, n. 5, d.lgs. 12.09.2007, n. 169,
d.lgs. 1.12.2009, n. 179, L. 7.08.2012, n. 134, tutti interventi che, con la solita tecnica delle
norme a “macchia di leopardo” incidono qua e là sulla Legge Fallimentare R.D. 6.03.1942, n.
267, ormai testo normativo completamene stravolto rispetto alla sua versione originale, sia
nella forma, che sotto il profilo sostanziale.
97
In tale contesto, anche gli ultimi interventi, quelli del 2012125, attestano
ancora di più uno stato di confusione totale del legislatore, e accentuano la
tendenza
della
normativa
italiana
a
consentire
all’imprenditore
in
crisi/insolvente di non fallire immediatamente, con strumenti davvero
“stravaganti” ed originali che, a parere di chi scrive, producono i seguenti
effetti (negativi, nonostante indubbi effetti positivi, sui quali, però, non vi è
bisogno di aggiungere altro, stante le giustificazioni che da più parti sono poste
a fondamento dell’“opportunità” di tali soluzioni):
1)
possono
pregiudicare,
nell’immediato,
le
posizioni
dei
creditori
dell’imprenditore in crisi, stante il blocco delle azioni esecutive/cautelari;
2) rimandano solo ad un secondo momento l’effettivo stato di decozione
dell’imprenditore;
3) garantiscono a professionisti, o ad altri soggetti che operano nel settore della
soluzione della crisi dell’impresa (advisor e simili), prestazioni con compensi
davvero significativi, sfruttando la posizione di crisi dell’imprenditore che, per
non fallire, cerca di seguire tutte le vie percorribili, prima di rassegnarsi allo
spossessamento della propria attività.
Mi chiedo, e reputo che ormai ci si debba chiedere con approccio serio
e critico, se questo “modello” abbia un futuro o se, invece, dietro la “meritoria”
finalità di salvare l’impresa (perché questa finalità è l’unica che può
salvaguardare i molteplici interessi coinvolti nella crisi e, in tale ottica, appare
certamente meritevole), consegua, nel quadro attuale normativo e nelle
applicazioni pratiche, un esito positivo, o se, invece, come temo, vi sia solo un
business per alcuni, con pregiudizio, però, sia per l’imprenditore (e la sua
125
Appunto il d.l. 22.06.2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 7.08.2012, n.
134, poi con il d.l. 18.10.2012, n. 179, convertito dalla L. 17.12.2012, n. 221, interventi
attraverso i quali si è soprattutto consentito all’imprenditore in crisi di godere di moratorie nei
confronti dei creditori, come risulta dall’art. 161 L.F. e dall’art. 182-bis L.F..
98
impresa) che per i creditori concorsuali, soggetti di cui il legislatore dovrebbe
preoccuparsi.
E, si badi bene, non reputo affatto significative, né valide, eventuali
statistiche che “valorizzino” il buon esito prodotto dall’accesso a meccanismi
di soluzione alternativi della crisi dell’impresa (magari con riferimento a realtà
complesse ed articolate che, necessariamente, è bene salvaguardare), poiché il
problema attuale, a mio avviso, è che alla crisi di una determinata attività si
ricolleghi, inevitabilmente, quella di tutte le attività connesse che, di riflesso,
subiscono il pregiudizio di non poter vedere soddisfatte le proprie pretese, in
un circolo “vizioso” che porta al dissesto di diverse realtà.
E’ lo stesso meccanismo (almeno in parte) che si verifica tra imprese in
bonis, quando nella filiera produttiva, cade in “mala sorte” la destinataria di
tutte le componentistiche che vengono prodotte e fornite dall’industria
dell’indotto, con effetto a cascata su queste ultime: noti i casi, non vi è bisogno
di esemplificazioni.
Peraltro, il modus operandi del legislatore rischia di alterare la regolare
correttezza del mercato: la tecnica legislativa adottata (se si può parlare,
effettivamente, di tecnica, il che è quanto meno dubbio), ossia l’adozione di
interventi
che,
in
lassi
di
tempo
davvero
ravvicinati,
modificano
continuativamente la disciplina concorsuale, rischia di produrre, o forse ha già
prodotto, un effetto distorsivo sul mercato, consentendo ad imprenditori ora in
difficoltà, di seguire soluzioni prima “precluse”, con buona pace degli
imprenditori che, non potendo beneficiarne, siano già scomparsi dal mercato.
Anche su ciò bisognerebbe riflettere in modo ponderato, così come sul
rapporto
tra
la
normativa
“civilistica/processual-civilistica
in
e
ambito
concorsuale
commerciale”,
che
non
e
quella
sembrano
minimamente adeguate: basti pensare che la considerazione che il legislatore
99
fallimentare ha per l’azienda, nell’ambito della procedura concorsuale, non
trova alcun effettivo riscontro nell’ambito della procedura “individuale”
esecutiva promossa contro l’imprenditore, che non considera in alcun modo
l’azienda, privilegiandone la disgregazione; o, ancora, ai rapporti “perversi”
che rischiano di prodursi con riferimento alla posizione dei soggetti titolari di
garanzie nei confronti di terzi, estranei alle soluzioni concordatarie della crisi
dell’imprenditore126.
2.2 L’esame specifico dell’ipotesi dell’apporto di azienda
ex art. 105, c. VIII L.F..
Chiusa questa digressione di carattere generale, ma utile per
comprendere in quale ambito si collochino le disposizioni qui esaminate,
nonché gli effetti che, volenti o nolenti, le stesse producono nell’ordinamento
giuridico e nella realtà economica, si possono ora delineare i tratti
dell’operazione di apporto di azienda nell’ambito della procedura concorsuale
di fallimento che, per sua natura, si distingue dalle altre procedure concorsuali
(o istituti disciplinati dalla legislazione fallimentare) che, invece, tendono alla
conservazione dell’impresa caduta in stato di crisi, per il semplice effetto di
produrre,
immediatamente
dopo
la
dichiarazione
di
fallimento,
lo
spossessamento dell’imprenditore. Tuttavia, il conferimento di azienda,
nell’ambito del programma di liquidazione dell’attivo fallimentare, risente,
inevitabilmente, della diffusa “tendenza” a scongiurare la disgregazione
dell’impresa.
126
V. in proposito, S. AMBROSINI, Accordi di ristrutturazione dei debiti e
finanziamenti delle imprese in crisi, Bologna, 2012, 22.
100
E’ infatti evidente che, l’obiettivo del legislatore, in linea con quanto
previsto dall’art. 105, c. I L.F., è quello di favorire, il più possibile, la “vendita
dell’intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici
individuabili in blocco”, tant’è che la “liquidazione dei singoli beni ...è
disposta quando risulta prevedibile” che la cessione dell’intero complesso
aziendale (o di parte dello stesso, individuato come ramo o rapporti/beni in
blocco) “non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori”.
Tra le molteplici ipotesi contemplate dall’art. 105 L.F., quella che qui
interessa è specificamente individuata al c. VIII, che così recita: “Il curatore
può procedere alla liquidazione anche mediante il conferimento in una o più
società, eventualmente di nuova costituzione, dell’azienda o di rami della
stessa, ovvero di beni o crediti, con i relativi rapporti contrattuali in corso,
esclusa la responsabilità dell’alienante ai sensi dell'art. 2560 del codice civile
ed osservate le disposizioni inderogabili contenute nella presente sezione.
Sono salve le diverse disposizioni previste in leggi speciali”127.
La norma è ispirata, come è evidente, dalla volontà di conseguire un
effetto segregativo del patrimonio dell’imprenditore insolvente, così da
consentire la prosecuzione dell’attività di impresa, al di fuori dell’esercizio
provvisorio dell’impresa (previsto e disciplinato dall’art. 104.L.F.), ossia in un
contesto che, sebbene rimanga sotto il controllo del Curatore, sia svincolato, ed
127
Trattasi di una norma già commentata in diversi contributi: C. FERRI, Liquidazione
mediante conferimento in società dell’azienda, di rami di essa ovvero di beni o crediti, in
Fallimento, 2009, 1, 59 ss.; F. FIMMANO’, La vendita fallimentare dell’azienda, in Contr.
Impr., 2007, 2, 570 ss.; L. GUGLIELMUCCI, Liquidazione dell’attivo fallimentare che
preveda il conferimento dell’azienda in una newco e la successiva vendita dell’intero
pacchetto azionario, in Contr. impr., 2008, 3, 551 ss.; C. MAGGI, Liquidazione mediante
conferimento: commento all’art. 105, ottavo comma, l. fall., in Fallimento, 2008, 12, 1371 ss.,
trattando, chi più, chi meno, i profili generali del trasferimento dell’azienda nell’ambito della
procedura di fallimento. Per una digressione generale sulle modalità di utilizzo dell’azienda
nell’ambito delle procedure concorsuali, v. G. SCHIANO DI PEPE, La circolazione
dell’azienda in un contesto di procedure concorsuali, in Dir. fall., 2009, 6, I, 808 ss..
101
appunto
segregato,
rispetto
alle
restanti
vicende
che
coinvolgono
l’imprenditore fallito.
E’ chiaro, poi, che analogo effetto segregrativo, o forse è meglio dire
più significativo effetto segregativo, si realizzi qualora ricorra un conferimento
di ramo di azienda, stante la separazione così creata tra parte del patrimonio
del fallito, direttamente “amministrato” dal Curatore (che magari eserciterà, in
via provvisoria, l’attività di impresa pertinente tale ramo) e parte dello stesso
patrimonio, solo indirettamente “amministrato” dal Curatore (quale “titolare”
sostanziale della partecipazione societaria nella conferitaria destinataria del
ramo di azienda conferito).
Ovviamente, la disposizione in esame ha evidenti punti di contatto con
quelle norme che, sia nell’ambito del concordato preventivo, sia in quello del
concordato fallimentare, consentono la costituzione di veicoli societari
funzionali alla soluzione della crisi, sempre beneficiando dell’effetto
segregativo prodotto dalla destinazione di parte di patrimonio in un altro ente
(v. gli artt. 124 e 160 L.F., rispettivamente in tema di concordato fallimentare e
di concordato preventivo, nonché l'art. 186-bis L.F., in tema di concordato
preventivo
con
continuità
aziendale,
novità
tipizzata
all’interno
dell’ordinamento giuridico italiano, con gli interventi adottati nel corso del
2012)128.
Infatti, non vi è dubbio che il primo aspetto rilevante, quando si fa
riferimento alla possibilità di apportare l’azienda in una società, è quello della
segregazione (effetto, però, con diversi riflessi, a seconda che destinataria
dell’apporto sia una società di nuova costituzione piuttosto che una società già
esistente, corrispondendo, in quest’ultimo caso, alla segregazione dal
128
Così giustamente, F. FIMMANO', op. cit. (nota 127), 572 ss..
102
patrimonio del fallito un effetto di confusione con quello della società
preesistente).
Il tema, peraltro, dal 2003 ad oggi, è tornato di grande attualità,
nell’ambito della disciplina strettamente societaria, stante la molteplicità delle
ipotesi di forme di patrimoni separati, o meglio segregati, che il legislatore, con
riflessi pure nella disciplina fallimentare, ha configurato (chiaramente
influenzato da “esempi esterni”, sui quali domina, incontrastato, il trust)129.
Il Curatore può quindi inserire nel programma di liquidazione
dell’attivo fallimentare, la previsione di quella che il legislatore definisce una
vera e propria modalità di liquidazione dell’attivo, ossia dell’attività che deve
essere finalizzata, come detto in apertura, al massimo realizzo del patrimonio
del fallito, nell’aspirazione di consentire la conservazione della realtà
economica dell’impresa fallita all’interno del mercato, dovendo altresì il
Curatore rendere esplicita la giustificazione e spiegazione della sua scelta.
La previsione di cui all’art. 104-ter, c. I lett. d) L.F., contempla
espressamente, tra le materie che devono essere specificate dal Curatore “la
possibilità di cessione unitaria dell’azienda, di singoli rami, di beni o di
rapporti giuridici individuabili in blocco”, richiedendo di prendere precisa
posizione in proposito.
129
Per un inquadramento: C.M. AUBRY e C.F. RAU nel Cours de droit civil francais,
ripetutamente edito dal 1839 al 1917, ai quali si deve la sintetica definizione del patrimonio
come “èmanation de la personalitè et expression de la puissance juridique dont une persone
se trouve investie comme telle”; in ambito interno, P. IAMICELI, Unità e separazione dei
patrimoni, Padova, 2004, 201; P. MANES, Fondazione fiduciaria e patrimoni allo scopo,
Padova, 2005, 163 ss.; A. ZOPPINI, Autonomia e separazione del patrimonio nella prospettiva
dei patrimoni separati delle società per azioni, in Riv. dir. civ., 2002, I, 550, con richiami alla
dottrina italiana e straniera in argomento. In proposito, si veda anche C. GHIGI, El contrato
de financiación destinada en la legislación italiana – La financiación destinada a un negocio
específico (art.2447- decies del Código Civil Italiano), in Derecho de los negocios, 2009, n.
223, 5 ss. Chiaro il riferimento nel testo all’art. 2247-bis c.c. e ss., nonchè all’art. 2447-decies
c.c., all’art. 72-ter L.F, senza ovviamente tralasciare altre disposizioni in materia, che vi si
riferiscono, come, ad .es, l’art. 67-bis L.F. in tema di revocatoria fallimentare.
103
Al riguardo, la prima verifica che deve essere effettuata dal Curatore è
quella inerente al complesso di beni (e/o ai complessi di beni) che possono
essere correttamente individuati come oggetto di apporto, in quanto costituenti
l’intera azienda dell’imprenditore fallito, o un suo ramo.
Qui, però, la disciplina fallimentare cede il passo a quella “ordinaria”,
dovendo quindi il Curatore operare tale individuazione sulla base delle regole e
dei criteri che sono stati sopra delineati con riferimento ad un’attività di
impresa ancora in bonis, non essendo corretto stabilire diverse modalità di
determinazione ed individuazione dell’azienda o di suoi rami, nel caso di
impresa in stato di crisi.
L’azienda è sempre la stessa, sia che l’imprenditore la eserciti
direttamente, sia che questa sia oggetto di spossessamento per effetto della
dichiarazione di fallimento, venendo in considerazione, in questo secondo
caso, gli interessi della massa dei creditori dell’imprenditore, espressamente
tutelati dalla Legge Fallimentare, sia nella sua versione originale che in quella
attuale (salva, come detto, la propensione, ora imperante, a garantire la
sopravvivenza/prosecuzione dell’attività di impresa)130.
130
Si dissente, quindi, da quelle posizioni che, invece, vorrebbero configurare in capo al
Curatore poteri ed attribuzioni diversi da quelli dell’imprenditore in bonis, sia in forma
individuale, sia in forma collettiva. Così L. PANZANI, op. cit. (nota 99), 1221 ss.. Si
evidenzia, peraltro, la puntuale osservazione di G. SCHIANO DI PEPE, op cit. (nota 127), 815
ss., che evidenzia come le soluzioni adottate dal legislatore consentano un’effettiva
successione nell’impresa solo quando sia possibile ancora configurare un’azienda. Tuttavia,
l'Autore si sofferma in particolar modo sulla differenza tra impresa con rapporti giuridici
(contratti) ancora pendenti ed impresa priva di tali rapporti, al fine di stabilire se vi sia o meno
successione nell’impresa. Reputo, però, che anche un’impresa caratterizzata da un autonomo
complesso di beni, con rapporti di debito credito e, soprattutto, potenzialità di operare ancora
sul mercato, stante l’avviamento formatosi, possa comunque essere considerata ancora come
realtà imprenditoriale operativa distinta dalla semplice somma dei beni (mobili/immobili ed
immateriali) che la compongono, così da consentire di configurare, comunque, una successione
nell’impresa.
104
Ciò premesso, e a parte intuitive ragioni che possono, in astratto,
portare a ritenere conveniente l’operazione di apporto in esame131, il Curatore,
per determinare l’oggetto dell’apporto, dovrà procedere, secondo le norme
dettate in tema di spa o di srl (a seconda del tipo di società conferitaria,
nemmeno prendendosi qui in esame l’ipotesi di una società di persone, davvero
solo teorica, stante la mancanza di alcun effetto segregativo che si
verificherebbe in tale caso), all’individuazione/stima dell’azienda (o del ramo),
senza possibilità alcuna di esenzione132.
Non vi sono, quindi, particolari questioni inerenti le modalità di
esecuzione dell’apporto, potendo quindi farsi riferimento a quanto esposto in
precedenza, nell’ambito della disciplina dell’imprenditore ancora in bonis.
Una volta eseguito l’apporto, però, il fallimento, nella figura del suo
Curatore, deve garantire che la partecipazione societaria, entrata a far parte del
patrimonio del fallito, in sostituzione dell’oggetto dell’apporto (per semplicità,
prendiamo ora in considerazione l’intera azienda), venga fatta fruttare, ossia
sia gestita diligentemente.
Quindi, il Curatore, dovrà nominare l’amministratore della newco,
facendosi autorizzare, stante la natura straordinaria dell’atto, ex art. 35 L.F.,
dal Comitato dei Creditori. Analoga autorizzazione sarà poi necessaria per il
Curatore quando, quale membro della compagine societaria della newco, dovrà
131
A. GALLONE - M. RAVINALE, L’affitto e la cessione d’azienda nella riforma
fallimentare, profili civilistici, fiscali e lavoristici, Milano, 2008, 283 ss., che evidenziano
come in tal modo: si esclude l’assunzione di nuovi debiti da parte del fallimento, mantenendo
comunque un controllo, tramite chi viene nominato alla gestione della società veicolo, sul
patrimonio apportato, agevolando comunque la prosecuzione dell’attività di impresa. Peraltro,
si consente alla società veicolo di divenire oggetto di interesse per i terzi, come ricorda C.
MAGGI, op cit. (nota 127), 1379, richiamando anche altri contributi.
132
La diversa posizione di C. MAGGI, op. cit. (nota 131), 1375, con riferimento alle
ipotesi, in ambito di spa, in cui non è obbligatoria la stima, è stata qui smentita nelle pagine
precedenti, evidenziando l’inapplicabilità della norma all’ipotesi dell’apporto di azienda o di
suo ramo. Ne consegue, quindi, l’impossibilità per il Curatore di utilizzare la stima effettuata
105
esprimere il proprio voto, così rappresentando gli interessi della massa dei
creditori nell’ambito della stessa newco.
All’atto pratico, ovviamente, la posizione del Curatore potrebbe essere
molto più “problematica”, nel caso in cui decidesse di amministrare
direttamente la newco, anziché delegare a terzi tale attribuzione, poiché si
configurerebbe il suo operato quale straordinaria amministrazione (indiretta)
del patrimonio del fallito, con il rischio di dover essere autorizzato, atto per
atto, ex art. 35 L.F.. Ad evitare tale impasse, potrebbe ritenersi utile che il
Curatore illustri nel programma di liquidazione le modalità gestorie della
newco, ottenendo così una generica autorizzazione, a semplificare e snellire il
suo modo di operare: tuttavia, è bene precisare che pure tale soluzione
potrebbe esporlo a censure, dato che appare quanto mai problematico declinare
con esattezza, sin dal programma di liquidazione dell’attivo fallimentare, le
effettive prerogative della gestione della newco133. Ovviamente, in caso di
newco, lo statuto sociale, in considerazione della natura della società, nata e
costituita nell’ambito di una procedura concorsuale, potrebbe essere
configurato in modo tale da soddisfare alcune peculiari situazioni, proprie di
tale “particolare” società: ciò, però, presuppone una valutazione concreta del
tipo di attività esercitata e, in ogni caso, un approfondito studio ed esame di
clausole che possano avere effettiva e concreta utilità.
Qualora, poi, il Curatore decida di “gestire” direttamente la società
partecipata134, potrebbero porsi, in concreto, molteplici ipotesi di conflitto di
in sede di inventario, stante la sua inattualità. Serve, invece, all’atto del conferimento, una
stima ad hoc.
133
Si pone in termini generali il problema C. MAGGI, op. cit. (nota 127), 1379 ss., nel
tentativo di delineare una casistica di atti “straordinari”. Ovviamente, le considerazioni svolte
nel testo valgono anche con riferimento all’ipotesi di apporto in società già costituita, con
conseguente necessità di organizzare la gestione della società con il socio (o i soci)
preesistenti, a tutela e garanzia della massa dei creditori concorsuali.
134
L. GUGLIELMUCCI, op. cit. (nota 127), 557, lo ammette pacificamente.
106
interessi, data la duplice veste assunta dal Curatore, nel fallimento e nella
società destinataria dell’apporto, ossia in due ambiti che, per loro natura,
devono dialogare e confrontarsi, ma che sono portatori di interessi
necessariamente diversi ed affatto coincidenti (salva la naturale finalità
satisfattiva della massa dei creditori concorsuali, da cui trae origine la nomina
del Curatore e da cui, almeno in parte, deriva la costituzione della società o
comunque l’apporto dell’azienda).
Ovviamente, le considerazioni svolte qui sopra valgono anche con
riferimento all’ipotesi di apporto in società già costituita (esplicitamente
ammesso dalla norma in esame), con conseguente necessità di organizzare la
gestione della società con il socio (o i soci) preesistenti, a tutela e garanzia
della massa dei creditori concorsuali. Situazione, in concreto, davvero
“problematica” e di difficile disciplina, in termini astratti, poiché al Curatore (o
all’eventuale gestore nominato) si potrebbero inevitabilmente affiancare
soggetti terzi, con difficoltà non indifferenti a consentire un’amministrazione
che possa essere effettivamente “di tutela” degli interessi della massa dei
creditori concorsuali e, allo stesso tempo, rispondente alle esigenze della
società partecipata.
Le questioni che sono state qui richiamate non risultano, allo stato,
sufficientemente prese in considerazione: le norme che consentono al Curatore
di optare per forme di liquidazione dell’attivo fallimentare attraverso l’apporto
dell’azienda in altro ente, scontano, chiaramente, una “sottovalutazione” degli
effetti che, inevitabilmente, derivano dall’applicazione delle norme di diritto
sostanziale societario. Infatti, nell’un caso (newco), così come nell’altro caso
(società già esistente), valgono, come ovvio, le norme dettate per il tipo di
società conferitaria interessata dall’operazione a stabilire, a parte gli aspetti di
diritto fallimentare, la disciplina della vita societaria, con conseguente
107
assoggettamento a tali norme anche del Curatore o comunque di chi gestisce la
società.
Non si ignora l’opinione di chi ritiene che nell’ambito delle procedure
concorsuali le norme societarie debbano “soccombere”, a fronte della
normativa concorsuale135: tuttavia non si rinvengono nel dettato legislativo
disposizioni che, con riferimento al caso in esame, possano portare a ritenere di
dover disapplicare alcuna disposizione dettata in ambito di diritto societario,
anzi ravvisandosi nell’impostazione adottata dal legislatore la chiara volontà di
specificare le norme da “disapplicare” (così, esemplificando, quando la
normativa deroga rispetto a quanto previsto in tema di trasferimento di azienda
- v. gli artt. 104-bis e 105 L.F., ad es.; ancora, v. gli artt. 182- quater, 182sexies L.F., in altri ambiti, ma che rendono esplicita la tecnica utilizzata dal
legislatore, laddove abbia voluto escludere e/o derogare le norme di diritto
sostanziale societario).
Affrontata, quindi, la posizione del Curatore, e richiamata l’inevitabile
applicazione delle disposizioni di diritto societario, resta da stabilire quale sia
l’effetto dell’apporto, forse il punto centrale, ma anch’esso lasciato ad ampi
spazi di incertezza.
La previsione di cui all’art. 105, c. VIII L.F. sancisce che è “esclusa la
responsabilità del’'alienante ai sensi dell’art. 2560 del codice civile”, ossia la
disposizione che, nell’ambito di qualunque operazione di trasferimento di
azienda, mantiene anche a carico dell’alienante la responsabilità per i debiti
aziendali, a tutela dei creditori, che così vedono duplicato, sommandosi
135
Delineano alcuni aspetti interessanti, ed estremamente problematici, nell’ambito
delle procedure concorsuali di concordato preventivo: M. ARATO, Il concordato preventivo
con continuazione dell’attività d’impresa, in AA.VV., Crisi di imprese: casi e materiali, a cura
di F. Bonelli, Milano, 2011, 137 ss; F. GUERRERA - M. MALTONI, Concordati giudiziali e
operazioni societarie «di riorganizzazione», in Riv. soc., 2008, 17 ss..
108
all’alienante l’acquirente dell’azienda, il soggetto tenuto al pagamento dei loro
crediti.
Ebbene, l’art. 105, c. VIII L.F. è di contenuto estremamente ambiguo.
Una volta operato l’apporto in società, come visto sopra, le
partecipazioni della conferitaria divengono parte del patrimonio fallimentare e,
quindi, su queste ultime potranno essere compiuti atti di disposizione per
ricavare somme di denaro da destinare al soddisfacimento dei creditori
concorsuali.
In sostanza, ed in sintesi, all’azienda si sostituiscono le
partecipazioni societarie.
Ne consegue, quindi, che la conferitaria non dovrebbe sopportare su di
sé alcuna posizione debitoria pregressa.
Senonché, la previsione di cui all’art. 2560 c.c., c. I e c. II, che porrebbe
a carico di conferente e conferitaria la responsabilità per i debiti aziendali
preesistenti, viene derogata, nel caso, specificando solo che “è esclusa la
responsabilità dell’alienante”, senza che vi sia alcuna deroga con riferimento
al c. II dell’art. 2560, disposizione che, invece, riguarda la responsabilità
dell’acquirente. La norma in commento, peraltro, si chiude sancendo che
vanno comunque “osservate le disposizioni inderogabili contenute nella
presente sezione” (ndr la sezione I del capo VI del titolo II della L.F.),
aggiungendo che “sono salve le diverse disposizioni previste in leggi speciali”.
Ne dovrebbe derivare, quindi, che la società conferitaria assuma su di sé
la responsabilità per i debiti pregressi, pertinenti l’azienda trasferitale,
liberando la conferente (intendendosi come tale l’ente e/o il soggetto
imprenditore individuale fallito).
L’unica norma che esclude la responsabilità dell’acquirente l’azienda è
l’art. 105 L.F., c. IV secondo cui, in caso di cessione di azienda (sempre
rientrante nel programma di liquidazione dell’attivo fallimentare), “salva
109
diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti
relativi all’esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento”.
Completa il quadro di riferimento normativo la previsione di cui all’art.
104, c. V L.F., che analogamente all’operazione di conferimento, afferma, per
l’ipotesi della cessione “delle attività e delle passività dell’azienda o dei suoi
rami, nonché di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco” l’esclusione
della “responsabilità dell’alienante prevista dall’art. 2560 del codice
civile”136.
Si chiude, poi, l’art. 105 L.F., all’ult. comma, con la previsione che il
corrispettivo del prezzo della cessione (dell’azienda) possa essere anche
effettuato con accollo di debiti da parte dell’acquirente, salvo però garantire
che non “sia alterata la graduazione dei crediti” (disposizione che,
evidentemente, letta in combinato disposto con l’art. 105, c. IV L.F. disciplina
l’ipotesi dell’acquisto di azienda con “passaggio” dei debiti all’acquirente, nel
rispetto della par condicio creditorum).
Ovviamente, nell’ipotesi di apporto di azienda in godimento (che non si
può escludere a priori, salvo doverne verificare l’utilità pratica), oltre alle
136
Ipotesi, quest’ultima, che richiama la disposizione di cui all’art. 90 del d.lgs.
1.09.1993, n. 385 cd. T.U.B. Così, G. SCHIANO DI PEPE, op. cit. (nota 130), 812. In
proposito, quanto agli effetti processuali di tale operazione, con soluzione estendibile,
comunque, anche al conferimento di azienda, v. Cass. civ. Sez. III, 16.11.2011, n. 23992, che
ribadisce che: “la cessione delle attività e delle passività, delle aziende e dei rami d’azienda,
dei beni e dei rapporti giuridici individuali in blocco, ai sensi dell’art. 90, secondo comma, del
d.lgs. 1 settembre 1993, n. 386 (applicabile “ratione temporis”), di un istituto di credito posto
in liquidazione coatta amministrativa (l.c.a.) ad un altro istituto di credito determina una
successione a titolo particolare, rispetto alla quale l'adempimento della formalità prevista
dall’art. 58 dello stesso d.lgs. n. 385 - per cui la banca cessionaria dà notizia dell’avvenuta
cessione con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana - opera
soltanto su un piano sostanziale. Ne consegue che, ai sensi dell'art. 111 cod. proc. civ.,
applicabile anche al processo esecutivo, permane in capo alla banca in l.c.a. cedente la
legittimazione attiva all'esecuzione forzata, pure nel caso di intervento del successore a titolo
particolare, sino a quando l’anzidetta qualità di parte cessi per effetto della sua estromissione
con il consenso delle altre parti”.
110
disposizioni di cui all’art. 105, c. VIII L.F., vanno anche prese in
considerazione quelle di cui all’art. 104-bis L.F..
Infine, l’art. 108, c. II L.F., esprimendosi con riferimento all’ipotesi della
vendita, sancisce che per i beni immobili e per quelli mobili iscritti in pubblici
registri “una volta eseguita la vendita e riscosso interamente il prezzo, il
giudice delegato ordina, con decreto, la cancellazione delle iscrizioni relative
ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e dei
sequestri conservativi e d ogni altro vincolo”.
Tutte queste disposizioni, che hanno caratterizzato, innovando, la fase
liquidatoria dell’impresa fallita, destano forti perplessità, a causa della poca
chiarezza e della confusione che le caratterizza, e non consentono di dare
alcuna risposta certa al seguente quesito: quali sono gli effetti che conseguono
all’operazione di apporto di azienda in altro ente, quando venga eseguito
nell’ambito del programma di liquidazione dell’attivo dell’imprenditore
fallito?
Il tema non è ancora stato oggetto di esame approfondito, ma si
ravvisano già alcuni orientamenti discordanti fra loro137, senza che si possa
individuare una risposta univoca.
E’ pacifico che le partecipazioni societarie acquisite all’attivo
fallimentare (quelle della conferitaria) siano destinate ad essere alienate con
“soddisfacimento” dei creditori concorsuali, ai quali, come ovvio, sono
destinate tutte le utilità ricavate nell’ambito della procedura concorsuale sotto
137
C. FERRI, op. cit. (nota 127), 63, che esclude gli effetti purgativi degli artt. 2919 c.c.
e ss., L. GUGLIELMUCCI, op. cit. (nota 127), 556, che prospetta il passaggio della prelazione
dai beni oggetto di apporto alle partecipazioni della società conferitaria; C. MAGGI, op. cit.
(nota 127), 1373 ss., che esclude l’effetto purgativo delle vendite esecutive; G. SCHIANO DI
PEPE, op. cit. (nota 127), 812, che esclude l’effetto purgativo e che, però, sancisce che l’art.
105, c. VIII L.F., nell’escludere la responsabilità della conferente (fallimento) per i debiti
inerenti l’azienda ceduta debba essere interpretata “in maniera salvifica e riduttiva con
111
l’amministrazione del patrimonio del fallito da parte del Curatore (e ciò, a
parere di chi scrive, sia che si interpreti la liberazione dai debiti dell’azienda
conferita con riferimento alla posizione del conferente come soggetto altro dal
fallimento, sia che, invece, si connoti tale liberazione come riferita al
fallimento).
Non è possibile, perché la disposizione è formalmente contemplata per la
diversa ipotesi della cessione (quindi verso pagamento di un prezzo)
dell’azienda, ritenere applicabile al conferimento l’art. 105, c. IV L.F., che
escluderebbe la responsabilità dell’acquirente per i debiti dell’azienda
apportata. La logica, poi, impone di escludere tale ipotesi, anche per ragioni
sostanziali. D’altra parte, quando si cede l’azienda, il terzo rende disponibile,
immediatamente, liquidità “fresca” per il fallimento, mentre l’operazione di
apporto, di fatto, sostituisce all’azienda le partecipazioni della conferitaria,
senza, però, alcuna utilità immediata ricavata.
Resta quindi da chiarire quali siano i debiti che gravano sulla
conferitaria.
Qualora venga apportato un singolo ramo, appare pacifico che la
conferitaria debba sopportare solo le passività inerenti tale ramo, restando,
invece, su chi esegue il conferimento (il fallimento) i debiti dell’altro ramo
aziendale. E, pertanto, come sempre accade in caso di separazione di due rami,
si distinguerebbero diversi rapporti attivi e passivi pertinenti i due complessi
aziendali.
Nel caso in cui, invece, venga apportata alla conferitaria l’intera azienda,
stando al tenore letterale delle norme, dovrebbe ritenersi che la conferitaria
sopporti su di sé l’intera esposizione debitoria della conferente.
riferimento pertanto alle sole passività che sono oggetto di specifica cessione” evidenziando
altresì come parte dell’attivo fallimentare diventino le partecipazioni della conferitaria.
112
Se così è, però, la conferitaria, nella pratica necessariamente una newco,
(difficilmente, infatti, potrebbe trattarsi di società già esistente e partecipata da
altri, poiché non è dato comprendere chi potrebbe avere interesse ad accollarsi
l’intera esposizione debitoria del fallimento, salvo quanto appresso), può essere
congegnata solo ed esclusivamente quale veicolo strumentale all’esercizio
dell’impresa, che consente di mantenerne operativa l’attività, ma che
difficilmente potrebbe essere appetibile sul mercato.
Si produce, quindi, un effetto analogo a quello dell’esercizio provvisorio,
salvo, però, non gravare il fallimento di nuovi debiti per la continuazione
dell’attività, dato che apportata l’intera azienda, non può essere esercitata
alcuna attività di impresa.
L’aspetto di difficile comprensione, ed a cui non si riesce a dare una
risposta in questa sede, risulta essere quello inerente il trattamento dei creditori
dell’azienda apportata: se è vero, come appare certo, che l’alienazione delle
partecipazioni della società conferitaria è destinata a soddisfare i creditori
concorsuali, appare certamente più problematico comprendere come si debba
rapportare la conferitaria con i creditori dell’azienda, per non alterare la par
condicio creditorum.
È chiaro, che, qualora nel corso della procedura concorsuale intervenga
una proposta di concordato fallimentare, la cessione delle partecipazioni della
conferitaria possa configurarsi quale soluzione utile a chiudere la fase
liquidatoria/fallimentare, quindi concependo l’apporto di azienda come una
fase prodromica e funzionale ad un eventuale concordato fallimentare,
risolvendo, sin da subito ogni questione138.
Soluzione
intermedia,
sempre
nell’ambito
della
liquidazione
fallimentare, potrebbe essere quella del coinvolgimento nella società
113
conferitaria di creditori disposti all’operatività dell’attività di impresa,
entrandovi a far parte e rinunciando (in tutto o in parte) al loro credito,
nell’aspettativa
(evidentemente
molto
rischiosa)
di
trarre
vantaggio
dall’esercizio in forma collettiva dell’attività di impresa - as es. apportando alla
newco loro crediti ed acquistando, così, una partecipazione al capitale sociale
(nell’aspettativa di vedere soddisfatto il credito, così passato alla newco,
sempre secondo le regole della par condicio creditorum, con la vendita delle
partecipazioni societarie da parte del fallimento)139.
Si tratta, però, di mere esemplificazioni ed ipotesi, che non consentono di
definire in modo completo il quadro della situazione.
Dando uno sguardo alla disciplina extrafallimentare, ma sempre in
ambito concorsuale, non va poi dimenticato che per la procedura di concordato
preventivo, l’art. 186-bis L.F., contempla espressamente l’apporto di azienda,
in newco o società preesistente, quale previsione del piano concordatario con
continuità aziendale. In tal caso, però, lo stesso art. 186-bis L.F. esplicita che
“all’atto ... del conferimento” il giudice delegato “dispone la cancellazione
delle iscrizioni e trascrizioni”, con immediata liberazione di ogni gravame per
la conferitaria140.
Nell’ambito della liquidazione fallimentare, invece, la norma che
sancisce la cancellazione di ogni peso e vincolo, contemplata espressamente
per la cessione del complesso aziendale dietro pagamento del prezzo
(incamerato), non pare interpretabile, stante la funzione liquidatoria
138
F. FIMMANO', op. cit. (nota 127), 572, richiama l’importanza dell’effetto che viene
consentito attraverso la creazione di veicoli societari.
139
G. SCHIANO DI PEPE, op. cit. (nota 127), 813, che pare prospettare soluzioni di
questo tipo.
140
M. TERENGHI, Le novità del D.L. n. 83/2012 in materia di amministrazione
straordinaria - efficienza, trasparenza e sostenibilità dei costi: nuovi imputs per i commissari
nella “Prodi Bis”, in Fallimento, 2012, 10, 1166, che ravvisa come si tratti di una plastica
114
dell’apporto dell’azienda, nel senso di consentire l’immediata cancellazione
dei pesi e vincoli sui beni che compongono l’azienda, dovendo posticipare tale
effetto all’esito del trasferimento delle partecipazioni societarie, momento in
cui, effettivamente, si può ritenere prodotto l’incameramento del prezzo per il
fallimento (che destinerà il ricavato al pagamento dei creditori concorsuali).
Analogamente, l’effetto purgativo, riconducibile, ancora oggi, alle
operazioni liquidatorie compiute nell’ambito del fallimento141, si viene a
produrre solo all’esito dell’effettivo trasferimento delle partecipazioni
societarie, godendo da tale momento degli effetti di cui agli artt. 2919 c.c. e ss.,
dato che sostanzialmente, fintanto che l’azienda permane, indirettamente, sotto
la titolarità del fallimento, non può dirsi definitivamente compiuta alcuna
liquidazione, né vendita di attivo fallimentare.
Ovviamente quanto qui sopra esposto può apparire (ancora) più
problematico con riferimento all’ipotesi di apporto in società preesistente
(partecipata da altri o solo dal fallito): nel caso in cui si tratti di una società
interamente partecipata dal fallito, e non assoggettata alla procedura, può porsi
qualche aspetto problematico con riferimento alla posizione dei creditori di tale
società che vedono “incombere” sulla società l’esposizione debitoria relativa
all’azienda del fallito; nel caso, invece, di società preesistente, partecipata da
altri, almeno in parte, oltre alla posizione dei creditori, va anche esaminata
quella degli altri soci che, come evidente, o hanno la possibilità di impedire
che venga eseguito l’apporto o rischiano di subire l’operazione (perché, ad es.,
in posizione minoritaria nella compagine sociale partecipata dal fallito, senza
trasposizione di quanto previsto in tema di amministrazione straordinaria, ex art. 64 d.lgs.
270/1999.
141
V., in proposito, per un inquadramento generale del tema, a prescindere
dall’operazione qui esaminata, S. FACCIOTTI, Natura ed effetti della vendita fallimentare, in
Nuova Gir. Civ. Comm., 2011, II, 231 ss., ripercorrendo in nota gli orientamenti precedenti alla
modifica operata con il d.lgs. 9.1.2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure
concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5°, della legge 14 maggio 2005, n. 80).
115
peso in sede di voto). Nell’uno e nell’altro caso, però, emergono aspetti che,
caso per caso, vanno esaminati, sia sotto il profilo dell’interesse dei soci a
consentire l’apporto (nel primo caso), sia sotto il profilo dei rimedi che la legge
o lo statuto consentono al socio (nel secondo caso). Si richiamano, in
proposito, le considerazioni svolte nel presente capitolo, nei paragrafi
precedenti142.
Comunque sia, quale ipotesi che potrebbe consentire di rendere
effettivamente significativo ed utile l’apporto di azienda del fallito, potrebbe
configurarsi, all’interno del patrimonio della conferitaria, la costituzione di un
patrimonio separato ex art. 2447-bis c.c. (ossia, nel caso, di spa, unica forma
societaria che consente una segregazione di questo tipo), così da destinare al
pagamento dei creditori concorsuali ogni utilità ricavata dalla gestione
dell’azienda apportata, lasciando operare, per il resto, la società in modo
autonomo. Resta, comunque, da capire, anche seguendo tale soluzione, come si
debba comportare la conferitaria con i nuovi creditori, in relazione alla
posizione dei preesistenti creditori (ossia di quelli concorsuali)143.
3. La reazione all'operazione di conferimento di azienda:
l’ipotesi di una tutela preventiva.
Esaminati ed evidenziati gli aspetti che caratterizzano l'operazione di
apporto di azienda (o di suo ramo), nell'intento di descrivere i singoli steps e
142
Per quanto riguarda, invece, i creditori della conferitaria, le pagine che seguono
offriranno qualche spunto in proposito, trattandosi di una tematica ancora non approfondita,
quale evento patologico dell’operazione di apporto di azienda.
143
È certo che se il legislatore avesse escluso il trapasso dei debiti alla conferitaria,
lasciando, quindi, ogni possibilità di soddisfacimento dei creditori concorsuali alla vendita
delle partecipazioni della conferitaria, il problema sarebbe risolto (ma, probabilmente, si
creerebbe un trattamento di ingiustificato pregiudizio per i creditori, ad es. nel caso di mancata
alienazione di impossibilità di addivenire alla vendita delle partecipazioni societarie).
116
gli effetti del conferimento, non può trascurarsi, però, la considerazione dei
rimedi che i soggetti interessati, o comunque coinvolti dagli effetti
dell'operazione, possono adottare.
Siamo al di fuori di ciò che concerne la valutazione dell'opportunità
dell'operazione, che, come evidente, riguarda preminentemente la posizione
del socio, quale soggetto che ha la possibilità di intervenire direttamente nella
dinamica delle decisioni societarie o, in estremo subordine, di uscire dalla
società (nei casi ed alle condizioni che ne legittimano il recesso, già sopra
valutati).
Siamo altresì al di fuori delle vicende che riguardano la posizione
dell'esperto stimatore (nominato o meno da Tribunale, nel caso non fa
differenza), che, intervenendo nell'ambito dell'operazione di apporto, effettua
una valutazione, assumendo a proprio carico la responsabilità per i danni
causati, ai soggetti interessati dall'operazione, in base a quanto previsto dagli
artt. 2343, c. II c.c. ed all'art. 2465, c. I c.c., che richiama lo stesso art. 2343, c.
II c.c., rispettivamente in tema di spa e di srl (e l'art. 2343 c.c.. richiama anche
la responsabilità penale del consulente tecnico, stabilita dall'art. 64 c.p.c.).
La norma di cui all'art. 2343, c. II c.c., dettata in generale per ogni
apporto diverso dal denaro, addossa all'esperto la responsabilità per i danni
causati dal suo operato (ossia la stima) alla società, ai soci ed ai terzi;
responsabilità, però, che nonostante le difficoltà di inquadramento144, concerne
solo ed esclusivamente l'aspetto quantitativo della valutazione.
144
Sul tema della responsabilità dell'esperto, v. M. MIOLA, in AA.VV., Trattato delle
società per azioni – diretto da G.E. Colombo – G.B. Portale, Conferimenti in natura –
Versamenti dei soci – Prestazioni accessorie, di Vol. 1***, Torino, 2004,329 ss.; M. EREDE,
in AA.VV., Costituzione – conferimenti - artt. 2325-2345 c.c., a cura di M. Notari, in
Commentario alla Riforma delle Società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M.
Notari, Milano, 2008, 414 per riferimenti alla disciplina previgente ed alle posizioni della
giurisprudenza e della dottrina.
117
Siamo, invece, nell'ambito delle patologie dell'operazione, ossia nei
casi in cui, al ricorrere di determinate situazioni censurabili, perché
pregiudizievoli per alcuno, è possibile prospettare forme di reazione,
preventive e/o successive (al momento in cui si producono gli effetti
dell'apporto).
Interessano, qui, infatti, aspetti direttamente connessi alla possibilità di
configurare o meno, in capo ai creditori (ed eventualmente ad altri soggetti
interessati, inclusi i soci), strumenti di reazione tesi a tutelarli in relazione al
recupero del proprio credito, evitando commistioni tra patrimoni (di conferente
e conferitaria), possibilmente in via preventiva, o, in subordine, in via
successiva all'apporto145.
Il legislatore affronta il primo aspetto, quello della tutela preventiva,
con riferimento alle operazioni straordinarie (fusione e scissione) che incidono
sulla consistenza dei patrimoni di diversi enti, disciplinando in modo
estremamente compiuto ed analitico le diverse fasi che portano alla
conclusione dell'operazione straordinaria, prevedendo anche un meccanismo di
opposizione, ex art. 2503 c.c. (per la fusione, richiamato dall'art. 2506-ter c.
ult. comma, c.c., per la scissione)146, che interviene prima che si sia terminato
l'iter procedimentale che porta al compimento della singola operazione, a tutela
dei "creditori delle società che vi partecipano", a fianco di una complessa ed
articolata modalità di approvazione dell'operazione che consente anche ai soci
delle società partecipanti di essere parte attiva del procedimento.
145
Il tema, in realtà, è di più ampio respiro rispetto alle dinamiche che riguardano
l'aspetto societario, avendo analoga rilevanza nell'ambito di qualsiasi altra operazione di
trasferimento di azienda (o di suo ramo).
146
E l'art. 2503-bis c.c., in tema di fusione (richiamato dall'art. 2506-ter, ult. comma
c.c. in tema di scissione), estende tale opzione agli obbligazionisti, salva diversa
determinazione dell'assemblea di tale categoria di soggetti in ordine all'operazione
straordinaria.
118
Di tutto ciò, invece, non vi è alcuna traccia nell'ambito dell'operazione
di apporto di azienda, limitandosi il legislatore, nella generale tematica dei
conferimenti di beni in natura, a prevedere semplici disposizioni di revisione
della valutazione dell'apporto, che non tengono minimamente conto delle
potenziali implicazioni che portano con sè un'operazione di conferimento di
azienda, "cosa" ben diversa dal singolo bene, con inevitabile coinvolgimento di
diversi interessi (si pensi solo ai creditori della conferitaria, così come a quelli
della conferente)147.
In proposito, già in passato ci si era chiesti se fosse fondata o meno la
possibilità di ritenere applicabile anche all'ipotesi in cui venisse in
considerazione un trasferimento di
azienda l'opposizione, introdotta,
espressamente, per le predette ipotesi di operazione straordinaria148.
Sul tema, la risposta data a chi era posto l'interrogativo, certamente con
un approccio estremamente formalistico, era stata negativa149.
Tuttavia, il problema esiste, poiché è evidente che a seguito
dell'operazione di apporto di azienda o di suo ramo, si crea un'inevitabile
147
Analoga lacuna si ravvisa altresì nell'ambito generale dell'operazione di
trasferimento di azienda. I soci, invece, quanto meno attraverso la via del recesso, come sopra
esaminato, hanno una via di tutela specifica, quanto meno successiva, non dovendosi
comunque trascurare che nella srl il socio ha un ruolo certamente attivo e possibilità di
intervento nella gestione societaria; analogamente, il socio di spa, teoricamente meno
coinvolto, ha comunque vie di tutela indiretta, anche attraverso il ruolo espletato dagli organi
di controllo della società, con possibilità di attivazione anche di interventi estranei (Autorità
Giudiziaria, ex artt. 2408 c.c. e 2409 c.c.).
148
Così G. CABRAS, Le opposizioni di creditori nel diritto societario, in Quaderni di
Giurisprudenza Commerciale, 11, Milano, 1978, 59 ss., in una generale riflessione sull'ambito
di operatività del meccanismo di opposizione introdotto dalla III Direttiva Comunitaria.
149
Infatti, “trincerandosi” dietro un dato meramente formale era stato sostenuto che
l'intervento del legislatore comunitario riguardante solo la disciplina societaria non poteva
ritenersi applicabile alle ipotesi di trasferimento di complessi aziendali, espressamene
disciplinate dagli artt. 2555 c.c. ss.. Si evidenzia, comunque, con riferimento al conferimento
di azienda, che quest'ultimo, nonostante ricada nell'ambito della disciplina del trasferimento di
azienda, è senz'altro un'operazione che rientra nella disciplina societaria.
119
commistione tra patrimoni appartenenti a diverse entità, con potenziale
pregiudizio per i creditori dell'una (conferente) e dell'altra (conferitaria).
E' infatti vero che i creditori della conferente vedono ampliata, ex lege,
la sfera dei soggetti su cui rivalersi per il soddisfacimento del proprio credito
(così l'art. 2560 c.c.), ma è altresì vero che da un lato, la sostituzione di beni
con partecipazioni societarie (effetto pratico per la conferente), nonché la
commistione tra aziende, implicitamente ne rendono più complicato il recupero
(ovviamente, ma qui si deve ragionare in termini astratti, ipotizzando che la
conferitaria abbia proprie passività, ossia debiti, che si sommano,
inevitabilmente, a quelli della conferente).
Analoghi problemi, poi, si pongono con riferimento alla posizione dei
creditori della conferitaria, in relazione alla commistione tra patrimoni "subita"
da quest'ultima.
Insomma, l'effetto prodotto dall'apporto, incide, inevitabilmente sulla
sfera giuridica di tali soggetti. E' chiaro, poi, che operazioni logiche, sensate e
ragionate possono avere, alla loro base, un fine nobile e rendere totalmente
priva di rilevanza ogni disquisizione qui svolta.
Tuttavia, dietro operazioni di tale tipo sovente si cela qualcosa di ben
diverso dalla logicità, dalla sensatezza e dal ragionamento, con "buona pace"
della tutela dei creditori.
In astratto, quindi, si pone il problema di come tutelare le loro ragioni
in modo efficace ed effettivo.
De iure condito, per i creditori sociali, l'ordinamento appresta rimedi
generali, esperibili sia in via cautelare, sotto forma, ad es., di sequestro, o
comunque di altro provvedimento, ex art. 700 c.p.c.150, sia in via ordinaria,
150
V. in proposito, sui rimedi cautelari concessi anche nell'ambito delle vicende
dell'istruttoria pre-fallimentare, quale settore che, attualmente, presenta un'estrema rilevanza
concreta, Trib. Terni, 13/04/2011: “Nel procedimento prodromico alla sentenza dichiarativa
120
quali azioni di merito tese a conseguire la declaratoria di inefficacia dell’atto di
apporto151. Emblematico, nel caso, il riferimento all’azione revocatoria ex art.
2900 c.c..
E mentre il rimedio cautelare è tipico nel diritto societario (si pensi,
esemplificando, agli effetti che possono comunque prodursi, ogni volta che
venga avanzata un’impugnazione di deliberato assembleare, con contestuale
richiesta di sospensione, ex art. 2378 c. III c..c.), senza innescare particolari
riflessi nella “dinamica” dei rapporti che caratterizzano ogni società, gli effetti
derivanti dalla declaratoria di inefficacia di un atto di conferimento (ancora più
complessi, nel caso di azienda) meritano qualche riflessione.
Infatti, dato per ammesso che l’atto di conferimento possa essere
oggetto di azione revocatoria152, è comunque indiscutibile che i riflessi
dello stato d'insolvenza di cui all'art. 7, D.Lgs. n. 270/1999, analogamente a quanto disposto
dall'art. 15, ottavo comma, legge fallimentare - R.D. n. 267/1942, il Tribunale può emettere
provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa oggetto del
provvedimento; in tale ambito sono ammessi sia misure di carattere tradizionalmente
conservativo, come tipicamente il sequestro conservativo o giudiziario, sia misure di stampo
inibitorio, come l'impedimento di atti dispositivi diretti ad alterare la "par condicio
creditorum" o l'ordine di sospensione dei pagamenti impartito al debitore ed al terzo
pignorato, sia misure di carattere anticipatorio, come la sospensione di azioni esecutive in
corso o del compimento di specifici atti esecutivi, ovvero il sequestro giudiziario di ramo di
azienda affittato a terzi nei sei mesi antecedenti il deposito dell'istanza di fallimento, sia,
infine, misure di tipo innovativo, come la revoca degli amministratori e la sostituzione con
amministratori giudiziali (nella specie, il tribunale ha nominato un commissario giudiziale in
chiave strumentale ed anticipatoria degli effetti giuridici derivanti dall'affidamento ad esso
dell'amministrazione dell'impresa ai sensi dell'art. 19, D.Lgs. n. 270/1999)”.
151
Senza dimenticare, poi, che si può ipotizzare, nel caso di apporto di azienda in sede
costitutiva, vizio dell’atto/contratto, ed in quello di apporto in sede di aumento del capitale
sociale, vizio della delibera, quali altre forme di reazione all'operazione di conferimento. Quale
ipotesi di invalidità della delibera, nel caso di aumento di capitale sociale, v. Cass. civ. Sez. I,
02.03.2001, n. 3052; v. G. ZAGRA, Ipotesi di nullità della delibera di aumento del capitale
sociale, in Società, 2001,7, 802 ss.. V. anche la successiva nota 154 con riferimento alle
posizioni contrarie alla revocabilità del conferimento, dove si affrontano anche le ipotesi di
annullamento del conferimento.
152
Il che oggi è prevalente. In tema, si veda la panoramica offerta da F. S.
MARTORANO, La revocatoria dei conferimenti in società di capitali, Milano, 2000. Sono
comunque due le correnti di pensiero sul punto. A favore della revocabilità: E. LUCCHINI
GUASTALLA, Sulla revoca del conferimento in frode ai creditori, in Giur. Comm., 1996, II,
121
18; V. SALAFIA, I conferimenti nelle società di capitali, in Società, 1996, 5 e segg., spec. 10;
G. VILLANACCI, Azione di annullamento del conferimento; azione di simulazione;
revocatoria ordinaria, in Dir. Fall., 1993, II, 395; G. MARASA’, Le società, Milano, 1991,
127; A. DI AMATO, Sulla esperibilità dell'azione revocatoria del conferimento sociale, in
Rass. dir. civ., 1988, 391; G. FERRI, Delle società, in Commentano del cod. civ., diretto da
Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1981, 80; contra: B. IANNIELLO – A. MONTESANO, in
nota a Cass., 11 marzo 1995, n. 2817, pubblicata su Società, 1995, 1299; A. NIUTTA, La
revocabilità dei conferimenti nella società per azioni, in Dir. Fall, 1993, II, 617; U.
CARNEVALI, in nota ad App. Milano, 3 settembre 1991, in Società, 1990, 330 e ss..; G.
FILIPPELLO, Revocabilità del conferimento in società, in Giur. di Merito, 1990, 548; D. DI
GRAVIO, Inammissibilità della revocatoria fallimentare del conferimento di aziende nelle
società, in Dir. Fall, 1993, I, 501.
In giurisprudenza sono comunque chiare nel senso di configurare la revocabilità del
conferimento: Cass. civ. Sez. I, 18.02.2000, n. 1904: “Il conferimento immobiliare effettuato in
sede di aumento del capitale di società a responsabilità limitata è soggetto all'azione
revocatoria dei creditori dei soci sottoscrittori, qualora risulti provato che tale atto sia stato
compiuto al solo scopo di sottrarre la garanzia patrimoniale ai creditori stessi. Quanto alla
ricorrenza della condizione dell'"eventus damni", essa è ravvisabile non soltanto in caso
d'incapienza del patrimonio del debitore, ma anche in caso di semplice pericolo di danno
derivante dall'aver reso, con l'atto impugnato, più difficile l'esazione del credito. Quanto
invece alla prova del c.d. "consilium fraudis" e della "scientia" da parte del terzo, essa può
essere raggiunta anche per presunzioni, valutando unitariamente tutte le attività negoziali
poste in essere dalle parti e tendenti tutte alla sottrazione della garanzia patrimoniale dei
creditori”; Cass. civ. Sez. I, 22.11.1996, n. 10359: “Il conferimento di un bene (nella specie
immobile) in una società di capitali, che, anche se previsto in sede di costituzione di essa, e
quindi prima dell'acquisto della personalità giuridica, è atto traslativo direttamente in favore
della società medesima rappresentata dai soci fondatori diversi dal conferente, è idoneo a
pregiudicare le ragioni del creditore di detto conferente, dato che sostituisce nel suo
patrimonio al bene ceduto un titolo di partecipazione a "capitale di rischio", e, pertanto, nel
concorso del requisito soggettivo di cui all'art. 2901 c.c. (da riscontrarsi in capo ai menzionati
altri soci fondatori), è impugnabile con azione revocatoria, tenendosi conto che questa non
interferisce sulla validità del contratto costitutivo della società (e quindi non trova ostacolo
nelle disposizioni dell'art. 2332 c.c.), nè si riverbera in danno dei creditori sociali, i quali sono
tutelati dal comma ultimo del citato art. 2901 c.c., sulla salvezza dei diritti acquistati dai terzi
in buona fede”; Cass. civ. Sez. I, 22.11.1996, n. 10359: “E' ammissibile l'azione revocatoria
promossa dal creditore particolare del socio, diretta a far dichiarare l'inefficacia dell'atto di
conferimento immobiliare in società effettuato dal proprio debitore, a ciò non ostando le
previsioni normative relative alla nullità della società”. Altre pronunce che riconoscono la
revocabilità sono: Trib. Pescara, 02/04/1996, in Dir. Fall., 1997, II, 755 ss.; Cass. 11 marzo
1995, n. 2817, Trib. Trieste, 11 dicembre 1995; App. Milano, 15 gennaio 1993, in Dir. Fall.,
1993, II, 395; App. L'Aquila, 12 febbraio 1992, in Giust. Civ., 1992, I, 1580; Trib. Milano, 24
febbraio 1992, in Fallimento, 1993, 179; Trib. Orvieto, 4 novembre 1987, in Giur. It, 1988, I,
2 e in Giur. di Merito, 1989, 595. Contra: App. Perugia, 2 ottobre 1991; App. Perugia, 6
giugno 1990; Trib. Pavia, 12 ottobre 1988, in Giust. Civ., 1989, I, 1237; Trib. Verona, 14
febbraio 1985 in Giur. Comm., 1985, II, 492. Comunque, si segnala per l'esaustività e la
rilevanza delle questioni affrontate, anche in tempi estremamente recenti, M. BAILO
LEUCARI, Conferimenti a capitale e a patrimonio: esperibilità dell'azione revocatoria, in
122
derivanti
dall’eventuale
declaratoria
di
inefficacia
si
ripercuotono,
inevitabilmente, sui soggetti che, sia dal lato del conferente, che della
conferitaria, hanno rapporti con il complesso di beni componenti l’azienda,
nonché sugli stessi soggetti, conferente e conferitaria, venendosi a creare una
serie di situazioni che rischiano di compromettere sia l’uno che l’altro
soggetto: e tutto ciò, si badi, anche attivando eventuali rimedi cautelari,
interviene comunque dopo il prodursi degli effetti dell'operazione di apporto,
essendo estremamente complicato prospettare un'azione che anticipi tali effetti.
Non pare, quindi, che gli strumenti che l’ordinamento mette a
disposizione per reagire all’operazione di apporto siano adeguati: il sistema si
preoccupa, come visto in precedenza, di predisporre meccanismi di revisione
del valore dell’apporto, con un’analitica disciplina. Si disinteressa, però, di
definire un procedimento complesso dell’operazione di apporto di azienda,
così trattata analogamente ai conferimenti di un qualsiasi altro bene in natura,
il che è manifestamente poco razionale per la complessità dei rapporti che
coinvolge il complesso aziendale.
Peraltro, e sempre de iure condito, le modalità attuative dell'operazione
di apporto di azienda non consentono affatto di poter ritenere utilizzabile, nel
caso, uno strumento simile all'opposizione disciplinata nell'ambito della
fusione e della scissione, per la semplice ragione che il conferimento di
azienda è soggetto a delibera (dall'organo competente, come sopra individuato)
e ad atti (si pensi all'atto costitutivo della conferitaria newco o, ancora, alla
delibera di aumento di capitale sociale della conferitaria già esistente)
immediatamente produttivi di effetti (a seguito del compimento delle formalità
Dir. all., 2012, 5, I, 549 ss., esponendo i riflessi prodotti dalla declaratoria di inefficacia, sia in
ambito di revocatoria ordinaria, che di revocatoria fallimentare nei rapporti societari.
123
prescritte dalla legge), senza quindi che sia configurabile una via di
opposizione preventiva, a seguito della loro pubblicità (indispensabile per
consentire al terzo di avere conoscenza, almeno presunta, dell'operazione),
come invece accade nell’ambito delle operazioni straordinarie (ed in generale
delle ipotesi in cui viene contemplato il rimedio dell'opposizione). Ciò
impedisce, nei fatti, ogni possibilità di opposizione preventiva.
Va altresì evidenziato che ogni qual volta il legislatore ha voluto
rendere effettiva una forma di tutela per i creditori sociali ha espressamente
previsto un meccanismo di opposizione da far valere entro determinati termini,
decorrenti dalla pubblicità al Registro Imprese, subordinando, però, al decorso
di un certo lasso di tempo dal compimento della formalità pubblicitaria, il
prodursi degli effetti dell'atto: così, anche nella riforma del 2003, con
riferimento all'ipotesi della costituzione di un patrimonio destinato ex art.
2447-quater c.c.153.
De iure condendo, quindi, sarebbe certamente auspicabile configurare
l'apporto di azienda (o di ramo) e, più in generale, qualunque operazione di
trasferimento di azienda (o di ramo), consentendo ai creditori di intervenire in
via preventiva, definendo, però, la relativa procedura tenendo conto di tale
esigenza, prendendo spunto dal meccanismo dell'opposizione, come sopra
richiamato154. Francamente non pare che una previsione normativa di tale tipo
produca effetti negativi, consentendo, semmai, una forma di controllo più
effettiva rispetto ad utilizzi distorti.
153
E si tratta sempre di operazioni che per gli effetti, per le commistioni che si
realizzano e per la complessità dei rapporti che coinvolgono, meriterebbero un procedimento
disciplinato in modo più compiuto.
154
E in sostanza, prendendo spunto da quanto osservato da G. CABRAS, op. cit. (nota
150), adattando una soluzione che l'ordinamento applica per altre ipotesi, senza che si
ravvisino particolari problemi.
124
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