FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA
DOTTORATO DI RICERCA IN SCIENZA, TECNOLOGIA &
DIRITTO
XXIII CICLO ANNI 2007-2010
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VINCENZO MARIO MARCO TIGANO
I PROFILI DI RILEVANZA PENALE
DELLA RICERCA SCIENTIFICA
SULLE CELLULE STAMINALI
EMBRIONALI UMANE
Coordinatore:
Ch.mo Prof. Bruno
Montanari
Tutor interno:
Ch.mo Prof. Alberto Andronico
Tutor esterno:
Ch.ma Prof.ssa Anna Maria Maugeri
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1
INDICE
CAPITOLO I: PROFILI DI RILEVANZA PENALE DELLA
SPERIMENTAZIONE SUGLI EMBRIONI UMANI: L’ESIGENZA
DI UN RAGIONEVOLE BILANCIAMENTO TRA LA LIBERTÀ
DELLA RICERCA SCIENTIFICA SULLE CELLULE STAMINALI
E IL DIRITTO ALLA VITA DEGLI EMBRIONI.
1. Premessa………………………………………………………………...4
2. Profili di incompatibilità del delitto di cui all’art. 13, comma 1, legge
n. 40/2004, con il principio di tassatività………………………………...9
2.1. L’indeterminatezza del concetto di “embrione”…………………..19
2.2. L’indeterminatezza del concetto di “sperimentazione”…………..20
3. L’irragionevole predisposizione della struttura criminosa del
pericolo presunto: una soluzione ermeneutica fondata sul principio di
offensività………………………………………………………………...22
4. (Segue): I vantaggi scaturenti dall’introduzione, in via ermeneutica,
del pericolo come elemento di fattispecie: la legittimazione di una
sperimentazione “soft” sugli embrioni umani………………………….34
5. Prospettive di riforma: la ricerca scientifica sulle cellule staminali
embrionali di embrioni in condizioni di “morte organismica”……….40
6. (Segue): La ricorribilità al modello delle scriminanti procedurali:
l’esempio offerto dalla normativa spagnola. …………………………..43
7. Conclusioni…………………………………………………………….48
CAPITOLO II: LA TUTELA PENALE DELLA DIGNITÀ
UMANA NELL’AMBITO DELLE ATTIVITÀ COSTITUTIVE DI
EMBRIONI PER FINI DI RICERCA SCIENTIFICA.
1. Premessa: la repressione degli atti prodromici alla ricerca sulle
cellule staminali embrionali……………………………………………..54
2. Le fattispecie “aggravanti” del delitto di sperimentazione…………57
3. Il valore della dignità dell’uomo sul piano normativo nazionale e
transnazionale: fondamenti storico-filosofici…………………………..63
4. (Segue): La dignità umana come bene giuridico collettivo…………70
2
5. (Segue): La dimensione superindividuale del bene giuridico della
dignità umana nell’ambito delle fattispecie di produzione e di
clonazione di embrioni per fini di ricerca……………………………...76
6. Il delitto di produzione di embrioni per fini di ricerca o di
sperimentazione………………………………………………………….83
7. Il delitto di clonazione di embrioni per fini di ricerca……………...90
8. L’inadeguatezza del trattamento sanzionatorio “aggravato”: il
contrasto con il principio di proporzione……………………………....93
9. (Segue): Il contrasto con il principio di ragionevolezza…………….97
10. Profili comparatistici con l’ordinamento spagnolo: la tutela della
dignità umana nell’ambito dei delitti relativi alle manipolazioni
genetiche………………………………………………………………...102
11. Conseguenze sul piano applicativo e prospettive di riforma……107
CAPITOLO III:
LE ESIGENZE DI ARMONIZZAZIONE
IN AMBITO EUROPEO E IL FENOMENO DEL COMMERCIO DI
CELLULE STAMINALI EMBRIONALI UMANE.
1. Le difficoltà di armonizzazione europea nel campo della ricerca sulle
cellule staminali embrionali……………………………………………112
2. I diversi modelli legislativi riscontrabili a livello europeo………..114
3. Il limitato ruolo delle istituzioni europee in materia…………….116
4. Opzioni ermeneutiche volte all’incriminazione della compravendita
di cellule staminali embrionali: il delitto di commercializzazione di
embrioni e di gameti umani……………………………………………118
5. (segue): il delitto di ricettazione…………………………………….125
6. Prospettive de lege ferenda…………………………………………..127
7. Riflessioni sul principio di laicità: i rapporti tra diritto e morale..130
BIBLIOGRAFIA……………………………………………….....136
3
CAPITOLO I
PROFILI DI RILEVANZA PENALE DELLA
SPERIMENTAZIONE SUGLI EMBRIONI UMANI: L’ESIGENZA
DI UN RAGIONEVOLE BILANCIAMENTO TRA LA LIBERTÀ
DELLA RICERCA SCIENTIFICA SULLE CELLULE STAMINALI
E IL DIRITTO ALLA VITA DEGLI EMBRIONI
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Profili di incompatibilità del delitto
di cui all’art. 13, comma 1, legge n. 40/2004, con il principio di
tassatività. – 2.1. L’indeterminatezza del concetto di “embrione”. –
2.2. L’indeterminatezza del concetto di “sperimentazione”. – 3.
L’irragionevole predisposizione della struttura criminosa del pericolo
presunto: una soluzione ermeneutica fondata sul principio di
offensività. – 4. (Segue): I vantaggi scaturenti dall’introduzione, in via
ermeneutica, del pericolo come elemento di fattispecie: la
legittimazione di una sperimentazione “soft” sugli embrioni umani. – 5.
Prospettive di riforma: la ricerca scientifica sulle cellule staminali
embrionali di embrioni in condizioni di “morte organismica”. – 6.
(Segue): La ricorribilità al modello delle scriminanti procedurali:
l’esempio offerto dalla normativa spagnola. – 7. Conclusioni.
1. Premessa.
La questione dei rapporti tra scienza, etica e diritto ha trovato
massima espressione, soprattutto nell‟ultimo decennio, nell‟ambito
della tematica della sperimentazione sulle cellule staminali
embrionali.
Si tratta di cellule che, nei primi giorni a partire dalla
fecondazione, mantengono un livello di “totipotenza”, ossia di
indifferenziazione, tale da consentire loro di svilupparsi, se
opportunamente stimolate in laboratorio, in qualunque tipo di cellula
“matura” dei tessuti e degli organi umani: potrebbero, quindi, essere
utilizzate, a scopo terapeutico, per “riparare” i tessuti danneggiati, in
4
presenza di gravi malattie degenerative come lo scompenso cardiaco,
il morbo di Alzheimer, il morbo di Parkinson1. Secondo il rapporto
stilato nel 2000 dalla Commissione di studio sull‟utilizzo di cellule
staminali per finalità terapeutiche, presieduta dal Premio Nobel
Renato Dulbecco, «è possibile stimare, sebbene in via del tutto
preliminare che, su un numero totale di soggetti affetti da patologie
croniche di circa 30 milioni nel nostro Paese, l‟utilizzo delle cellule
staminali di varia origine possa portare a sviluppare metodiche
cliniche per il trattamento di un numero di pazienti che,
comprendendo le patologie di origine cardiovascolare, si avvicina ai
10 milioni di individui»2.
Il complesso delle conseguenze applicative che gli interventi di
sperimentazione sugli embrioni umani hanno apportato su tutti i
soggetti direttamente e indirettamente coinvolti da essi, hanno,
tuttavia, sollevato interrogativi rilevanti circa il necessario
bilanciamento che andrebbe condotto tra la libertà della ricerca
scientifica e la tutela della vita dell‟embrione.
Sebbene analizzando il testo della nostra Costituzione, non sia
dato ravvisare alcuna disposizione che prenda espressamente in
considerazione la necessità di apprestare una qualche forma di
garanzia all‟embrione umano, da ciò non è possibile desumere
un‟implicita negazione del suo valore giuridico – anche in base alla
considerazione che la nostra Carta Costituzionale non costituisce un
catalogo chiuso di valori3 –, bensì un esempio di «avanzamento da
1
Cfr. A. CARDONE, Cellule staminali: un limite ingiusto sui blastomeri, in
Guida al dir., 2004, n. 40, p. 36.
2
Relazione della Commissione di studio sull‟utilizzo di cellule staminali per
finalità terapeutiche, Roma, 28 dicembre 2000, in www.europarl.europa.eu
3
Si veda Corte Cost., 5 giugno 1978, n. 71, in Giur. Cost. 1978, p. 602,
secondo cui la Costituzione non vincola «il legislatore al perseguimento di
specifici interessi». In tal senso, si veda altresì M. DONINI, Il volto attuale
dell‟illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà,
Giuffrè, Milano 2004, p. 70 ss., ove l‟A. afferma che «Dalla Costituzione è
possibile che si individuino i profili, il “volto” di un modello di illecito, ma la
concretizzazione di quella figura dipende dall‟intero ordinamento e da scelte che
restano pluralistiche e storicamente condizionate». Cfr. inoltre N. MAZZACUVA,
Modello costituzionale di reato. Le «definizioni» del reato e la struttura
dell‟illecito penale, Giappichelli, Torino 2006, p. 92 ss. A sostegno, invece, di un
modello costituzionale di illecito penale, si veda F. BRICOLA, voce Teoria generale
del reato, in Noviss. Dig. It., vol. XIX, UTET, Torino 1973, passim.
5
progresso»4 dei confini di tutela dei beni giuridici, «di un oggetto di
protezione, cioè, non nuovo, bensì reso giuridicamente visibile da
nuove forme di aggressione»5. Del resto, la nascita in tempi recenti di
una serie di modelli giuridici di tutela penale dell‟embrione,
all‟interno dei diversi ordinamenti statali, fa comprendere come
soltanto negli ultimi decenni siano state prese in considerazione
forme di offesa a un bene che prima di allora era visto come
concretamente inattaccabile, in assenza di biotecnologie
d‟avanguardia6.
Se si intendesse trovare dei fondamenti, seppure indiretti, della
rilevanza costituzionale della vita dell‟embrione, ci si potrebbe
ricollegare alla tutela dei diritti inviolabili dell‟uomo (art. 2), al
principio di uguaglianza (art. 3) e alla salvaguardia del diritto alla
salute degli individui (art. 32), salvo poi comprendere fino a che
punto sia legittimo tutelare l‟embrione alla stregua di una “persona”7.
4
W. HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt am
Main, 1980, p. 132.
5
Ibidem.
6
Si veda E. PALIERO, Consenso e legislazione penale, in Riv. it. dir. proc.
pen. 1992, p. 921, secondo cui non è mai stato in discussione il bisogno di tutela
dell‟embrione, quanto piuttosto il bisogno di pena dei comportamenti che lo
offendono, comportamenti solamente teorizzabili fino a qualche decennio fa. Sul
punto, si veda anche S. MOCCIA, Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni: tra
illusioni postmoderne e riflessi illiberali, in Riv. it. dir. e proc. pen. 1995, p. 357, in
cui l‟A., seppure con riferimento alla tutela di beni superindividuali, quali
l‟economia o l‟ambiente, approva che il legislatore venga a regolamentare
«fenomeni connotati da dannosità sociale che non erano stati presi in
considerazione – o lo erano stati in maniera inadeguata –, perché non avevano
ancora, oggettivamente, assunto una caratteristica di gravità che rendesse
consigliabile l‟attivazione dello strumento penale, o perché, infine, non si erano
ancora verificati in precedenza».
7
Tra i bioeticisti esiste, infatti, un dibattito sull‟ampiezza del concetto di
“persona”. Si veda L. PALAZZANI, Il concetto di persona tra bioetica e diritto,
Giappichelli, Torino 1996, p. 238 ss., che identifica ontologicamente la nozione di
“persona” con quella di “essere umano”: «ciò che è rilevante per il riconoscimento
dell‟essere persona è l‟appartenenza, per natura, alla specie umana razionale,
indipendentemente dalla manifestazione esteriore in atto di certi caratteri,
operazioni o comportamenti» (p. 239). In tal senso, l‟A. – riprendendo il concetto
aristotelico di “potenza” – afferma che la “persona” viene in essere «sin dal
momento in cui si forma la sostanza», e cioè dal momento della fecondazione
dell‟ovocita, in quanto «La presenza di un principio sostanziale consente di
riconoscere lo statuto attuale della persona nell‟essere umano anche in condizioni
di “potenzialità”» (p. 240-241). Sull‟inscindibile legame tra l‟embrione e la
6
Da un punto di vista strettamente giuridico, infatti, la nozione di
“persona” si ricollega a quella di “capacità giuridica”, che, ai sensi
dell‟articolo 1 c.c., «si acquisisce al momento della nascita».
All‟embrione, dunque, non potrebbe essere riconosciuto lo stesso
status «di un bambino vivente o di un adulto»8: i diritti di cui esso
persona umana, si sofferma anche il Comitato Nazionale per la Bioetica (C.N.B.),
che in un documento del 1996 (Identità e statuto dell‟embrione umano, 22 giugno
1996, in www.portaledibioetica.com.) ha affermato che «l‟embrione umano deve
essere considerato e trattato sempre, fin dalla fecondazione, in base al valore etico
di persona umana e il semplice dubbio di poter sopprimere la persona umana –
anche in un embrione nelle prime fasi di sviluppo – impone di astenersi dal farlo».
In base a tale dichiarazione, emerge che il C.N.B. afferma implicitamente – in
conseguenza del legame tra quelle due entità – l‟esistenza di un principio di
precauzione finalizzato alla salvaguardia dell‟embrione. Nell‟ambito della dottrina
penalistica, considera, invece, l‟embrione come persona già in atto, F.
MANTOVANI, La fecondazione assistita tra il “diritto alla prole” e il “diritto ai
due genitori”, in Ind. Pen. 1990 p. 421, secondo cui «l‟embrione è organismo
attuale della vita umana e non potenziale»; nonché R. RIZ, Bioetica – Fivet –
Clonazione. Tutela della persona e della vita, in Ind. Pen. 2000, p. 475. Una critica
dettagliata all‟argomento della potenzialità – nonché, e a maggior ragione,
all‟equiparazione tre embrione e persona “in atto” – è elaborata da M. MORI, Il feto
ha diritto alla vita? Un‟analisi filosofica dei vari argomenti in materia con
particolare riguardo a quello della potenzialità, in AA.VV., Il meritevole di tutela,
a cura di L. LOMBARDI VALLAURI, Giuffrè, Milano 1990, p. 735 ss. Tra le teorie
che posticipano la persona rispetto all‟inizio della vita umana, si veda N. FORD,
When did I begin? Conception of the human individual in history, philosophy and
sciences, Cambridge University Press, Cambridge 1989, p. 72 ss. Secondo l‟A. –
che parifica le espressioni “essere umano”, “individuo umano” e “persona”, – può
parlarsi di persona nel momento in cui si definisce l‟individualità umana, cioè a
partire da quando si forma l‟asse caudale e cessa la possibilità della gemellazione
(quattordicesimo giorno dalla fecondazione). Secondo P. SINGER, Etica pratica,
Liguori, Napoli 1989, p. 86 ss., per “persona” si intende l‟essere umano nel
momento in cui sia dotato di autocoscienza e di razionalità. Si veda, inoltre, H.T.
HENGELHARDT, The foundations of Bioetichs, Oxford University Press, New York
1996, p. 138, secondo cui la “persona” deve essere dotata di autonomia e deve
essere dotata di quelle caratteristiche mentali che le consentirebbero di comportarsi
come “agente morale”. La conseguenza aberrante di tale ragionamento è
l‟esclusione dallo status di persona di esseri umani quali i feti, gli infanti, i ritardati
mentali e i soggetti in condizioni di coma irreversibile. Critica l‟opinione di
Hengelhardt, in quanto fortemente discriminante per i “soggetti deboli”, R.
ANDORNO, The paradoxical notion of human dignity, in Riv. it. fil. del dir. 2001, p.
162.
8
Report of the Committee of Inquiree into Human Fertilization and
Embriology (Warnock Report), London, 18 luglio 1984, in Journ. of advanced
nursing 1984, p. 375 ss.
7
potrebbe godere in quanto essere umano sarebbero attenuati rispetto
a quelli di cui sia titolare la “persona”. Come, infatti, la Corte
Costituzionale ha affermato con la sentenza n. 27/1975, «Non esiste
equivalenza fra il diritto alla vita ma anche alla salute di chi è già
persona, come la madre, e la salvaguardia dell‟embrione che persona
deve ancora diventare»9.
Alla necessità di tutelare la vita dell‟embrione si contrappone
l‟obiettivo del progresso della ricerca scientifica, che, perseguendo lo
scopo di apportare miglioramenti alla salute dei consociati – i quali,
grazie all‟evoluzione della scienza medica, potrebbero trarre benefici
di tipo terapeutico –, risulta garantita costituzionalmente, oltre che
direttamente ex artt. 9 e 33, anche indirettamente, mediante rinvio
all‟art. 32.
Nell‟ambito della ricerca sperimentale, pertanto, la salute umana
potrebbe rilevare sotto un duplice profilo: come diritto dell‟individuo
singolo – cioè dell‟embrione – e come interesse della collettività.
Nonostante la possibilità di effettuare un bilanciamento tra gli
interessi confliggenti in questo contesto, il nostro legislatore ha preso
una posizione rigorosa con la legge n. 40/200410, predisponendo
all‟art. 13, comma 1, il divieto assoluto di sperimentare sugli
embrioni umani.
La disposizione rientra nel Capo VI della legge, intitolato
«Misure di tutela dell‟embrione», che, contenendo una serie di
disposizioni incriminatici di comportamenti che ledono o mettono in
pericolo l‟embrione, ha dato netta prevalenza alla tutela di
quest‟ultimo, negando implicitamente il valore degli altri interessi,
costituzionalmente garantiti, coinvolti nelle pratiche di biotecnologia
embrionale.
Tuttavia, nell‟incriminare la sperimentazione sugli embrioni
umani, il legislatore ha adottato una tecnica normativa che presenta
vari profili di illegittimità, utilizzando concetti poco precisi e
anticipando la tutela dell‟embrione a un livello irragionevole,
soprattutto considerando che l‟interesse contrapposto, la libertà della
ricerca scientifica, verrebbe a essere totalmente compresso.
Mediante un‟analisi critica della norma, supportata da
suggerimenti correttivi prospettabili sia sul piano ermeneutico che
9
Corte Cost. 18 febbraio 1975, n. 27, in Giur. Cost., 1975, p. 120.
Legge 19 febbraio 2004, n. 40, “Norme in materia di procreazione
medicalmente assistita”, in www.camera.it
10
8
sul piano di un‟auspicabile riforma legislativa, si intende, dunque,
aprire uno spiraglio alla ricerca sulle cellule staminali degli embrioni
soprannumerari: si tratta della riaffermazione di una concezione
solidaristica della scienza e del diritto – peraltro già apprezzata
nell‟ambito della normativa sul trapianto di organi da soggetti in
condizione di “morte cerebrale” –, tale, comunque, da non sfociare in
criticabili esiti utilitaristici contrari al primato che, secondo il nostro
ordinamento giuridico, spetta alla dignità dell‟essere umano.
2. Profili di incompatibilità del delitto di cui all’art. 13, comma
1, legge n. 40/2004, con il principio di tassatività.
Già a una prima analisi della fattispecie di cui all‟art. 13, comma
1, legge n. 40/2004, appare lampante come essa sia stata delineata
dal legislatore in modo approssimativo, sia per l‟indeterminatezza
dell‟oggetto materiale, l‟embrione11, sia per l‟assoluta genericità
dell‟espressione linguistica utilizzata per indicare la condotta
incriminata, la “sperimentazione”: si dubita, pertanto, della
conformità della norma al principio di tassatività. Il principio de quo,
infatti, trova immediata attuazione per mezzo della tipizzazione
dell‟illecito penale12: funzione del “fatto tipico” è quella di
circoscrivere, in ossequio al principio di frammentarietà, determinate
forme di aggressione a beni ben specificati13.
11
Dato che il bene protetto dalla fattispecie incriminatrice è la vita
dell‟embrione – come si vedrà in seguito –, l‟indeterminatezza dell‟oggetto
materiale si proietta anche sul bene giuridico tutelato.
12
Nella manualistica si veda G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto Penale. Parte
generale, VI ed., Zanichelli, Bologna 2010, p. 182. Sul punto, si veda A.M.
MAUGERI, I reati di sospetto dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 370
del 1996: alcuni spunti di riflessione sul principio di ragionevolezza, di
proporzione e di tassatività, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1999, p. 957.
13
Cfr. G. MARINUCCI, Fatto e scriminanti, in AA.VV., Diritto penale in
trasformazione, a cura di G. MARINUCCI – E. DOLCINI, Giuffrè, Milano 1985, p.
204: «Non solo la “forma” dell‟offesa ma anche la fisionomia dell‟oggetto
dell‟offesa» – secondo l‟A. – «concorre, quale suo sostrato, a condizionare e
plasmare la configurazione del fatto». Si veda anche L. RISICATO, Gli elementi
normativi della fattispecie penale. Profili generali e problemi applicativi, Giuffrè,
Milano 2004, p. 190, secondo cui «L‟intervento penale ha natura di extrema ratio e
non può pertanto essere onnicomprensivo, dovendo anzi selezionare (i beni e) le
modalità di condotta meritevoli di pena: la tassatività della fattispecie riflette
allora, forse più di ogni altra articolazione del principio di legalità, il carattere
frammentario e sussidiario del diritto penale».
9
Gli effetti perversi della predisposizione di un divieto penale
talmente impreciso, quale è quello di sperimentazione sugli
embrioni, consistono sia nell‟intaccare il principio della separazione
dei poteri dello Stato – in base al quale il giudice deve essere messo
nelle condizioni di applicare la legge, senza effettuare interventi
creatori14 – sia nell‟aprire «enormi squarci di indeterminatezza nel
reticolo delle incriminazioni, intaccando, nella sostanza, lo statuto
democratico di un qualsiasi destinatario di norme penali»15.
L‟obbligo per il legislatore di determinare puntualmente i fatti
penalmente rilevanti, infatti, è volto a evitare che si venga a creare
uno stato di diffusa incertezza nel cittadino, col rischio di inibirne in
toto la sfera di libertà concernente i comportamenti aventi ad oggetto
quel bene16.
L‟esatta e puntuale determinazione degli elementi costitutivi
della fattispecie ha, altresì, la funzione di garantire il rispetto del
principio di colpevolezza17, così da consentire l‟incriminazione
14
Cfr. G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, Giuffrè, Milano 1983, p. 202,
secondo cui «una formulazione indeterminata delle fattispecie penali, infatti, affida
nella sostanza al giudice la configurazione dei fatti punibili, alterando il rapporto
tra legislazione e giurisprudenza quale voluto dal principio nullum crimen sine
lege». Sul rischio che la mancanza di determinatezza della fattispecie possa violare
il principio di separazione dei poteri si veda anche G. FIANDACA – G. DI CHIARA,
Una introduzione al sistema penale. Per una lettura costituzionalmente orientata,
Jovene, Napoli 2003, p. 73; secondo l‟A. il giudice, di fronte alle incertezze della
disposizione incriminatrice, potrebbe contribuire a ridisegnarne il volto, mediante
un intervento ermeneutico di sostanziale ampliamento dello spazio di punibilità,
così contravvenendo al divieto di analogia in materia penale, posto dall‟art. 14
Prel.
15
E. PALIERO, La maschera e il volto (percezione sociale del crimine ed
“effetti penali” dei media), in Riv. it. dir. proc. pen. 2006, p. 532, secondo cui,
nell‟ambito della normativa in materia di procreazione medicalmente assistita, «la
tecnica di tipizzazione dei nuovi fatti di reato è stata acriticamente accettata dai
media, nonostante la grossolanità della formulazione legislativa».
16
La puntuale descrizione degli elementi essenziali dell‟illecito consente, in
una prospettiva di prevenzione generale della pena, l‟intellegibilità delle norme
penali da parte dei consociati: cfr. F. ANGIONI, Contenuto e funzioni del concetto di
bene giuridico, Giuffrè, Milano 1983, p. 194, nonchè F. P ALAZZO, I confini della
tutela penale: selezione dei beni e criteri di criminalizzazione, in Riv. it. dir. proc.
pen. 1992, p. 468.
17
Si veda Corte Cost. 24 marzo 1988, n. 364, in Riv. it. dir. proc. pen. 1988,
p. 686 ss., in cui la Consulta afferma che il principio di colpevolezza è
«indispensabile, appunto anche per garantire al privato la certezza di libere scelte
d‟azione: per garantirgli, cioè, che sarà chiamato a rispondere penalmente solo per
10
l‟agente soltanto per la violazione di quelle fattispecie di reato i cui
elementi essenziali – in cui si incentra il disvalore del fatto, inteso
come contenuto offensivo – siano tassativamente precisati18 così da
poter divenire oggetto di una chiara e non equivoca rappresentazione
mentale19. Come rilevato nella celeberrima sentenza costituzionale n.
364 del 1988, infatti, «nelle prescrizioni tassative del codice il
soggetto deve poter trovare, in ogni momento, cosa gli è lecito e cosa
gli è vietato: ed a questo fine sono necessarie leggi precise, chiare,
contenenti riconoscibili direttive di comportamento»20.
2.1. L’indeterminatezza del concetto di “embrione”.
Tutte le norme che incriminano i delitti contro la vita
dell‟embrione sono chiaramente in contrasto con il principio di
tassatività: sebbene esse richiamino la nozione di “embrione” in
qualità di elemento normativo21, non è dato rinvenire, né nella legge
le azioni da lui controllate e mai per comportamenti che solo fortuitamente
producano conseguenze penalmente vietate; e, comunque, mai per comportamenti
realizzati nella “non colpevole” e, pertanto, inevitabile ignoranza del precetto».
Cfr., in dottrina, G. MARINUCCI, Politica criminale e codificazione del principio di
colpevolezza, in Riv. it. dir. e proc. pen. 1996, p. 423; A.M. MAUGERI, I reati di
sospetto, op. cit., p. 956; F. GIUNTA, Principio e dogmatica della colpevolezza nel
diritto penale d‟oggi, in Riv. it. dir. e proc. pen. 2002, p. 123; M. DONINI, Il
principio di colpevolezza, in AA. VV., Introduzione al sistema penale, a cura di G.
INSOLERA – N. MAZZACUVA – M. PAVARINI – M. ZANOTTI, Giappichelli, Torino
2006, p. 227.
18
Cfr. F. PALAZZO, Elementi quantitativi indeterminati e loro ruolo nella
struttura della fattispecie (a proposito della frode fiscale), in Riv. it. dir. proc. pen.
1989, p. 1199; A.M. MAUGERI, I reati di sospetto, op. cit., p. 960, secondo cui, ai
fini del rispetto del principio di determinatezza, occorre che «siano indicati in
maniera tassativa gli elementi da cui emerge il disvalore del fatto incriminato».
19
Si veda Corte cost. 13 dicembre 1988 n. 1085, in Riv. it. dir. proc. pen.
1990, p. 289 ss., in cui si precisa che «perché l‟art. 27 primo comma Cost. sia
pienamente rispettato e la responsabilità penale sia autenticamente personale, è
indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare
il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati all‟agente, siano, cioè,
investiti dal dolo o dalla colpa». In dottrina cfr. E. DOLCINI, Responsabilità
oggettiva e principio di colpevolezza. Qualche indicazione per l‟interprete in
attesa di un nuovo codice penale, in Riv. it. dir. e proc. pen. 2000, p. 864.
20
Corte Cost. 24 marzo 1988, n. 364, cit.
21
Cfr. A. MANNA, La tavola rotonda - Fecondazione assistita e tecniche
riproduttive: quali i valori in campo – e quali le prospettive – dietro la scelta di
regolare "per legge" il processo procreativo? - La tutela penale della vita in fieri,
tra funzione promozionale e protezione di beni giuridici, in Leg. pen., 2005, p. 354.
11
n. 40/2004 né in nessun‟altra norma interna, alcuna disposizione che
contenga una specificazione del concetto; a differenza, invece, delle
normative ad hoc emanate dalla maggior parte degli ordinamenti
stranieri e comunitari22.
Bisogna, a tal proposito, rilevare che né nel settore scientifico né
nell‟ambito giuridico esistono univoche prese di posizione circa
l‟esatto significato da attribuire alla nozione di “embrione”: si sono,
infatti, riscontrati orientamenti eterogenei che hanno fatto riferimento
a momenti temporali differenti, nell‟ambito della fase gestazionale,
al fine di individuare l‟inizio della vita embrionale.
Così alcuni studiosi hanno che si potrebbe parlare di “embrione”
sin dal momento della fecondazione dell‟ovulo da parte dello
spermatozoo (teoria dell‟oocita attivato)23. Altri, invece, hanno
22
Per fare degli esempi, si pensi alla legge spagnola (Ley 14/2006, de 26 de
mayo,
sobre
Tècnicas
de
Reproducciòn
Humana
Asistida,
in
http://noticias.juridicas.com/), che all‟art. 1, comma 2, stabilisce che per
“preembrione” si intende «il gruppo di cellule risultanti dalla divisione progressiva
dell‟ovocita fecondato dal momento della sua fecondazione e fino ai quattordici
giorni successivi». È implicito che di “embrione” si potrà parlare a partire dal
quindicesimo giorno dalla fecondazione. La legge tedesca (Embryonenschutzgesetz
, 13 dicembre 1990, in G. BALDINI, Tecnologie riproduttive e problemi giuridici,
UTET, Torino 1999, p. 300 ss.), all‟art. 8, definisce “embrione” «l‟ovulo umano
fecondato e vitale fin dal momento della cariogamia , ed inoltre ogni cellula
totipotente che, in presenza delle condizioni necessarie, sia in grado di dividersi e
di svilupparsi per dare origine a un individuo». La legge svizzera (Legge federale
concernente la procreazione con assistenza medica, 18 dicembre 1998, in
www.admin.ch) delinea, all‟art. 2, lett. h) e i), la differenza concettuale tra ovocita
impregnato ed embrione, definendo il primo come «oocita fecondato prima della
fusione dei nuclei»; il secondo come il «frutto risultante dopo la fusione dei nuclei
e fino alla conclusione dell‟organogenesi». La legge inglese (Human Fertilization
and Embriology Act 1990, così come riformata dall‟H.F.E.A. 2008, in
http://www.opsi.gov.uk) riferisce, all‟art. 1, comma 1, il concetto di “embrione”
all‟embrione umano vivo, sin dal momento della fecondazione dell‟ovocita, con
esclusione dei gameti, degli ibridi e delle chimere. Uscendo dall‟ambito europeo, si
può fare riferimento alla legge australiana (Prohibition of Human Cloning for
Reproduction and the Regulation of Human Embryo Research Amendment Act
2006, No. 172, in www.comlaw.gov.au), che all‟art. 3 definisce l‟embrione come
quell‟entità che si origina dalla «prima divisione mitotica, nel momento in cui si
completa la fecondazione dell‟ovocita umano da parte dello spermatozoo umano».
23
Nella dottrina penalistica, si veda M. ROMANO, Legislazione penale e tutela
della persona umana (Contributo alla revisione del Titolo XII del Codice penale),
in Riv. it. dir. proc. pen. 1989, p. 70, secondo cui «mai la vita uman, neppure nei
suoi più precoci stadi embrionali, è un “quid” irrilevante di cui lo Stato si
disinteressa»; R. RIZ, Bioetica – Fivet – Clonazione, op. cit., p. 463, secondo cui
12
adottato le cd. «tesi posticipative»24 rispetto alla fecondazione stricto
sensu: secondo un autorevole e recente punto di vista scientifico, la
linea di discrimen tra il mero prodotto biologico del concepimento e
l‟embrione potrebbe essere rinvenuto nella fase della “singamia”, in
cui il corredo cromosomico di ciascuno dei due gameti si assembla in
un unico e autonomo patrimonio genetico25; secondo teorie più
esiste «il dovere etico e giuridico di trattare l‟embrione umano, sin dalla
fecondazione, secondo i criteri di rispetto e di tutela che si devono adottare a
protezione della personalità umana»; in tal senso, si veda anche F. MANTOVANI,
La tavola rotonda - Fecondazione assistita e tecniche riproduttive: quali i valori in
campo – e quali le prospettive – dietro la scelta di regolare "per legge" il processo
procreativo? - Procreazione medicalmente assistita e principio personalistico, in
Leg. pen. 2005, p. 330, secondo cui «la tesi dell‟inizio dell‟essere umano al
momento della fecondazione, in vitro o in utero, dell‟ovulo con la penetrazione del
gamete maschile si fonda sulla meraviglia della “razionalità biologica”, in quanto
segna il vero e unico “salto qualitativo”, irripetibile, che dà luogo ad un‟entità
umana che andrà sviluppandosi secondo un processo di sviluppo autonomo,
finalisticamente orientato, coordinato, continuo e graduale»; nonché L. EUSEBI, La
tavola rotonda - Fecondazione assistita e tecniche riproduttive: quali i valori in
campo – e quali le prospettive – dietro la scelta di regolare "per legge" il processo
procreativo? - La vita individuale precoce: soltanto materiale biologico?, in Leg.
Pen., 2005, p. 359, secondo cui «un individuo sussiste quando risulti in atto una
sequenza di sviluppo tale che il suo procedere come sistema, una volta instauratosi,
non ha bisogno di impulsi esterni, fino alla morte; e ciò si realizza – non lo si
discute – dalla fecondazione».
24
Sulle diverse teorie posticipative si sofferma, in una prospettiva critica, F.
MANTOVANI, Diritto Penale. Parte Speciale I. Delitti contro la persona, Seconda
Edizione, CEDAM, Padova 2005, p. 11 ss.
25
Cfr. A. BOMPIANI, Fecondazione assistita e statuto ontologico
dell‟embrione. I primi sette giorni, in AA.VV., Fecondazione assistita: una
proposta di legge da discutere, a cura di F.D. BUSNELLI – A.R. GENAZZANI – E.
RIPEPE, CIC ed. int., Roma 1997, p. 19. In tal senso, si veda C. FLAMIGNI,
Fecondazione assistita e momento del concepimento, in AA. VV., La procreazione
medicalmente assistita. Al margine di una legge controversa, a cura di A.
CELOTTO – N. ZANON, FrancoAngeli, Milano 2004, p. 11 ss.: l‟A., rilevando che
prima dell‟assemblaggio del patrimonio cromosomico dei due gameti si possa
parlare di “ootide” e non di “embrione”, fa una valutazione critica sull‟uso distorto
del concetto di “singamia” che molti studiosi, tra i quali lo stesso Bompiani, fanno.
La nozione, infatti, indica il momento della fusione dei due gameti, non la fusione
dei due pronuclei: quest‟ultima, infatti, non può realizzarsi nell‟essere umano. ID.,
Fecondazioni, Svizzera e Germani fanno così. Un progetto legittimo per
correggere la legge sulla fecondazione assistita, in www.carloflamigni.com. Nella
dottrina penalistica, è favorevole alla teoria dell‟”ootide” E. DOLCINI,
Fecondazione assistita e diritto penale, Giuffrè, Milano 2008, p. 111; nonché L.
RISICATO, Lo statuto punitivo della procreazione tra limiti perduranti ed esigenze
13
estreme, il punto di inizio dell‟embrione come individuo umano
potrebbe essere spostato ulteriormente in avanti, e individuato nella
comparsa della cd. “stria primitiva”26, nella formazione del sistema
nervoso centrale27, o, addirittura nell‟organogenesi28.
Nel 1988, poi, la Commissione per la scienza e la tecnologia del
Consiglio d‟Europa ha formulato una teoria secondo la quale si
sarebbe potuto parlare di embrione soltanto in seguito
all‟annidamento di esso nell‟utero – circa quattordici giorni dopo la
fecondazione dell‟ovulo –, mentre nel periodo di tempo compreso tra
il concepimento e l‟impianto si sarebbe potuto, semmai, parlare di
di riforma, in Riv. it. dir. e proc. pen. 2005, p. 679; ID., Dal «diritto di vivere» al
«diritto di morire». Riflessioni sul ruolo della laicità nell‟esperienza penalistica,
Giappichelli, Torino 2008, p. 69.
26
Così N. FORD, When did I begin?, op. cit., p. 172; ID., Quando ho
cominciato ad esistere, in AA. VV., Quale statuto per l‟embrione umano –
Problemi e prospettive. Convegno Internazionale, Milano gennaio 1991, a cura di
M. MORI, Politeia, Milano 1992, p. 27-28, secondo cui «Con la comparsa della
stria primitiva al termine dell‟impianto, circa quattordici giorni dopo la
fecondazione, viene a stabilirsi per ogni individuo umano, e anche per il caso dei
gemelli monozigoti, un piano di simmetria corporale lungo l‟asse cranio caudale.
Solo quando si forma l‟asse cranio caudale si forma un individuo spazialmente
distinto. […] Prima di questa fase, sembra infondato parlare della presenza di un
individuo umano se accettiamo il concetto di persona umana quale l‟individuo
umano realmente distinto, determinato e concreto dotato di una natura umana». In
tal senso anche F. MEZZETTI, Le manipolazioni genetiche dalla deregulation
legislativa all‟intervento normativo invasivo, in Dir. pen. e proc. 2000, p. 320; così
anche M. MORI, La tutela del pre-embrione formato “in vitro”, in Dir. Pen. e Proc.
1995, p. 1435, secondo cui l‟embrione propriamente detto si forma intorno al
quattordicesimo giorno dalla fecondazione, quando, completandosi la formazione
dell‟asse caudale, da cui poi si originerà la spina dorsale, cessa la totipotenzialità
del processo vitale: «”individuo” (termine derivante dal latino che corrisponde al
greco άτομος) significa “indivisibile”, mentre finché c‟è totipotenza il preembrione
può dividersi e quindi non è individuo»; ID., Come, quanto e perché tutelare il preembrione formato in vitro, in Dir. Pen. e Proc. 1997, p. 395.
27
Così J.M. GOLDENING, The brein-life theory: towards a consistent
biological definition of humaness, in Journal of medical Ethics 1985, p. 198; così
anche M.C. SHEA, Embryonic life and Human Life, in Journal of medical Ethics
1985, p. 205.
28
Propugna la teoria dell‟”ilomorfismo” J.F. DONCEEL, A liberal catholic‟s
view, in AA. VV., Abortion in a changing world, a cura di R.E. HALL, Columbia
Univ. Press, New York 1970, vol. I, p. 40.
14
“pre-embrione”, quale entità estranea al processo di vita umana e,
pertanto, non tutelabile alla stregua dell‟embrione29.
Anche il Comitato Nazionale per la Bioetica (C.N.B.), in un suo
Parere del 1994, ha preso, per la prima volta, in considerazione il
concetto di “pre-embrione”, evidenziando, tuttavia, come la validità
di tale nozione sia stata molto discussa all‟interno del Comitato, «non
essendovi consenso tra chi adotta il solo termine “embrione” e chi
ricorre alla dizione “pre-embrione” per indicare il prodotto del
concepimento nello stadio precedente il completamento
dell‟impianto nell‟utero»30.
Qualche anno dopo, il C.N.B. si è, poi, decisamente schierato a
favore dell‟interpretazione restrittiva della nozione di “embrione”:
esso, infatti, con riferimento ad un Progetto di Protocollo sulla
protezione dell‟embrione e del feto umani del Comitato di Bioetica
del Consiglio d‟Europa, secondo cui «il termine “embrione” si
applica allo zigote e a tutti gli stadi successivi al suo sviluppo, fino al
completamento dell‟impianto», ha emesso un Parere in cui ha
definito «accettabile»31 la definizione di embrione ivi formulata.
Tuttavia, in seno al Comitato Nazionale di Bioetica e nel tessuto
politico italiano, la componente eticamente orientata si è opposta
strenuamente alla nozione di “preembrione”, sostenendo che il
termine costituirebbe un espediente semantico per aggirare i divieti
posti dalla legge n. 40/2004: accogliendo un‟interpretazione
restrittiva del concetto di “embrione”, infatti, si avrebbe un
consequenziale restringimento dell‟ambito di applicazione della
normativa, le cui disposizioni non verrebbero applicate al prodotto
del concepimento nella fase preembrionale.
Qualora i contrasti interpretativi in ambito politico fossero stati
meno aspri, sarebbe stata possibile l‟emanazione di una norma che
avesse proceduto a fissare il momento iniziale a partire dal quale si
sarebbe potuto individuare l‟inizio dell‟esistenza embrionale, in base
alla normazione sintetica. Tale tecnica – peraltro già utilizzata con
riferimento alla determinazione del concetto di “morte”, da intendersi
29
Cfr. C. FLAMIGNI, Il libro della procreazione, Mondadori, Milano 2003, p.
485.
30
Comitato Nazionale per la Bioetica, Parere sulle tecniche di procreazione
assistita, punto 2, 17 giugno 1994, in www.governo.it/bioetica.
31
Comitato Nazionale per la Bioetica, Protezione dell'embrione e del feto
umani: parere del C.N.B. sul progetto di protocollo del Comitato di bioetica del
consiglio d'Europa, 31 marzo 2000, in www.governo.it/bioetica.
15
come “cessazione irreversibile delle funzioni cerebrali” ai sensi della
legge n. 578/199332 – risulta essere particolarmente necessaria
nell‟ambito di una terminologia di tipo medico, laddove un elemento
di fattispecie, seppure apparentemente riconducibile ad un‟area di
significanza di tipo descrittivo-naturalistico, necessita di una
definizione normativa specifica, a causa del tecnicismo biologico che
lo caratterizza33. A ciò si aggiunga che un intervento legislativo volto
a delineare il perimetro concettuale dell‟embrione, indipendente dai
contrasti scientifici esistenti sul punto, sarebbe stato imposto
dall‟ingente complesso delle garanzie che la legge n. 40/2004 ha
attribuito a esso, tali da soffocare irragionevolmente gli altri interessi
giuridici in gioco34.
L‟embrione, quindi, non è un elemento normativo della
fattispecie, non essendo qualificato da alcuna definizione legislativa
contenuta nella stessa legge n. 40/2004, né da nessun‟altra
disposizione dell‟ordinamento; non è, d‟altronde elemento
descrittivo, non essendo esso suscettibile di concettualizzazione
tramite un rinvio alla realtà fisicamente percepibile.
Sorge quasi il dubbio che dietro questo apparente silenzio
legislativo si celi l‟intento di considerare il concetto di “embrione”
come elemento normativo di tipo extragiuridico, che rimanderebbe,
per la determinazione del suo significato, ai valori etico sociali
32
Legge 29 dicembre 1993, n. 578, Norme per l'accertamento e la
certificazione di morte, in www.camera.it
33
Cfr. L. RISICATO, Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire», op. cit., p.
69.
34
Sul punto, si veda E. BONCINELLI, Dallo zigote all‟embrione, in AA. VV.,
La legge 40/2004 sulla procreazione medicalmente assistita: quali prospettive?, a
cura di E. D‟ORAZIO – M. MORI, in Notizie di Politeia 2005, p. 33, secondo cui
«dal punto di vista biologico non c‟è in sostanza nessuna discontinuità dal
concepimento alla nascita e oltre. Questo non significa che non si possano
convenzionalmente porre degli spartiacque, come quando si è deciso che a 18 anni
una persona è maggiorenne». Cfr., inoltre, M. IACOMETTI, La procreazione
medicalmente assistita nell‟ordinamento spagnolo, in AA. VV., La fecondazione
assistita nel diritto comparato, a cura di C. CASONATO – T.E. FROSINI,
Giappichelli, Torino 2006, p. 64, secondo cui la definizione legislativa del
momento iniziale della vita embrionale «è una scelta assai impegnativa e fondata
su motivazioni etiche che il diritto deve realizzare operando una valutazione che
non può basarsi sulle sole scienze biologiche. Queste possono certamente illustrare
lo straordinario percorso cellulare prima e dopo la fecondazione, ma non
individuare quale sia il livello di protezione da assicurare all‟organismo nei vari
stadi della sua ininterrotta evoluzione».
16
dominanti nel momento storico di riferimento. Così facendo, il
legislatore avrebbe presumibilmente perseguito l‟obiettivo di evitare
pericolose prese di posizione “politiche” sul punto, così da far
scivolare il problema nelle mani del giudice, e da consentire una
“artificiale” evoluzione del concetto in base al momento storico di
applicazione delle norme e alle concezioni ideologiche prevalenti35.
Tuttavia, sebbene con riguardo alle norme integrative di tipo sociale
non si possa pretendere la certezza tipica delle disposizioni
giuridiche integrative degli elementi normativi di fattispecie, occorre
comunque non superare il livello “fisiologico” di imprecisione:
quando il criterio valutativo extragiuridico richiamato dalla norma
penale non trova univoco riferimento nel contesto sociale di
riferimento36, la sua elasticità diventa, infatti, sinonimo di
indeterminatezza37.
35
La funzione “dinamica” degli elementi normativi extragiuridici è esaltata
da G. MARINUCCI, voce Consuetudine (dir. pen.), in Enc. del dir., IX, Giuffrè,
Milano 1961, p. 512, che li definisce come «organi respiratori» del diritto penale
rispetto all‟evoluzione della realtà sociale. In questo senso, si veda anche F.
PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale. La fattispecie,
CEDAM, Padova 1979, p. 353, secondo cui le ragioni per le quali il legislatore fa
ricorso ai suddetti elementi attengono alla semplificazione delle norme e al loro
«costante adeguamento alla realtà». In senso critico si veda G. GRASSO, Il reato
omissivo improprio, op. cit., p. 207, secondo cui gli elementi normativi
extragiuridici, ricevendo il loro significato da fonti estranee all‟area del diritto, «si
pongono di regola in tensione con le esigenze insite nel principio di
determinatezza». Si veda, altresì, L. RISICATO, Gli elementi normativi della
fattispecie, op. cit., p. 198, in cui l‟A. dimostra un certo scetticismo nei confronti
degli elementi normativi extragiuridici, in quanto la loro determinazione
risulterebbe essere affidata a «principi mutevoli o quanto mai polivalenti».
36
Per un esempio di corrispondenza tra normazione sintetica di tipo
extragiuridico e uniformità di consenso sociale, si veda Corte Cost., 16 dicembre
1970, n. 191, in http://dejure.giuffre.it, che, per la definizione del concetto di
“onore”, ha ritenuto legittimo il rinvio, per la definizione di esso, a parametri
sociali, quali la morale e il buon costume, «trattandosi di concetti diffusi e
generalmente compresi, sebbene non suscettibili di una categorica definizione».
37
Così F. BRICOLA, La discrezionalità nel diritto penale. Nozione e aspetti
costituzionali, Giuffrè, Milano 1965, p. 177; nonché G. FIANDACA – E. DI CHIARA,
Una introduzione al sistema penale, op. cit., p. 80. Si veda, inoltre, L. RISICATO,
Gli elementi normativi della fattispecie, op. cit., p. 213, 215, in cui afferma che «Vi
è indeterminatezza degli elementi valutativi solo allorquando il parametro eticosociale al quale facciamo rinvio non sia, in sé, espressivo di alcun significato
oggettivamente ricostruibile: non sia, cioè, davvero suscettibile di “distendersi”, sul
piano del Tatbestand, in una descrizione compiuta perché privo di confini
17
Nel caso dell‟embrione, i feroci contrasti tra laicisti ed eticisti,
riscontrabile sia sul piano generale dell‟opinione pubblica, sia sul
piano qualificato della scienza e del diritto, mostra che allo stato
attuale non esiste un‟univoca riconoscibilità sociale del concetto di
“embrione”: se il suo concetto fosse davvero considerato alla stregua
di un elemento normativo extragiuridico, si ricadrebbe, quindi, in una
violazione del principio di tassatività.
L‟unica strada al momento praticabile per fronteggiare le rilevate
carenze del legislatore potrebbe riguardare il piano dell‟intervento
ermeneutico. Si potrebbe pensare, infatti, di interpretare in senso
restrittivo la nozione di “embrione” 38, in modo da preservare la
validità teleologica dell‟intero impianto normativo e da tenere conto
dei diritti di tutti i soggetti coinvolti nelle pratiche fecondative 39, che
la stessa legge n. 40/2004, all‟art. 1, dichiara espressamente di volere
garantire, in ossequio al principio di ragionevolezza40.
Interpretare restrittivamente il concetto di “embrione”, secondo
la dottrina penalistica dominante, significherebbe accogliere la teoria
della singamia e individuare la nascita dell‟embrione nel momento in
cui il nascituro presenti un corredo cromosomico indipendente da
quello dei due genitori41.
semanticamente o culturalmente apprezzabili e, pertanto, di tassatività». Nella
manualistica, si veda G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale. Parte generale, op.
cit., p. 83.
38
Secondo G. CASABURI, Ancora sulla legge 40/2004: divieto di
crioconservazione degli ovociti fecondati (Tribunale di Roma,. Sez. I, 23 febbraio
2005, Il commento), in Il Corr. del Merito 2005, p. 536, «Una interpretazione non
restrittiva, ma letterale, è anzi imposta dalla considerazione che la legge non
definisce l‟embrione, pur richiamandolo più volte: l‟interprete, allora, per poter
assegnare un significato giuridico all‟espressione non può che fare riferimento alla
letteratura tecnico-scientifica che (come riconosciuto dallo stesso giudice romano)
è ferma nel distinguere nettamente l‟embrione dall‟ovocita fecondato. Il
riconoscimento della possibilità di crioconservazione di quest‟ultimo, quindi, non
avrebbe in alcun modo leso il principio di tutela dell‟embrione».
39
Cfr. E. DOLCINI, Embrione, pre-embrione, ootide, op. cit., p. 464; nonché
L. RISICATO, Lo statuto punitivo della procreazione tra limiti perduranti ed
esigenze di riforma, op. cit., p. 679.
40
Cfr. E. DOLCINI, Fecondazione assistita e diritto penale, op. cit., p. 113.
41
Così E. DOLCINI, Fecondazione assistita e diritto penale, op. cit., p. 42;
nonché L. RISICATO, Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire», op. cit., p. 69.
In tal senso si veda anche Comitato Nazionale per la Bioetica, Protezione
dell‟embrione e del feto umani: parere del C.N.B. sul progetto di protocollo del
Comitato di bioetica del consiglio d'Europa, cit., secondo cui «per considerare la
18
Una tale operazione ermeneutica potrebbe consentire una lettura
costituzionalmente orientata della normativa de qua42, in base alla
quale circoscrivere il campo di applicazione del divieto penale di
sperimentazione ed affermare «la legittimità di trattamenti medici
relativi a cellule che si trovino in stadi evolutivi ancora
proteiformi»43, così da garantire la libertà di ricerca scientifica sulle
cellule staminali senza, per questo, pregiudicare la salvaguardia
dell‟“embrione” stricto sensu.
Questa, però, è solo una possibile soluzione: nulla impedirà al
giudice di scegliere una diversa interpretazione. Demandare alla sua
opera la ricostruzione della nozione di “embrione”, infatti, gli
attribuisce il potere discrezionale di ampliare o restringere il
perimetro concettuale a seconda del contesto ideologico a cui si senta
appartenere. L‟esigenza di certezza del diritto, però, richiederebbe un
intervento del legislatore, così come avvenuto nella maggior parte
delle legislazioni straniere.
2.2. L’indeterminatezza del concetto di “sperimentazione”.
Sotto il profilo del principio di tassatività, occorre adesso fare
delle precisazioni sul significato da attribuire alla nozione di
“sperimentazione”: l‟estensione applicativa del divieto di cui all‟art.
13 della legge n. 40/2004 dipenderà, infatti, non soltanto dal
perimetro concettuale della nozione di “embrione”, ma anche dal
significato da attribuire al termine “sperimentazione”.
Sebbene il concetto, come quello di “embrione”, appaia prima
facie come elemento descrittivo della fattispecie, è, tuttavia,
anch‟esso privo di significato determinato corrispondente al suo
normale uso linguistico44, a causa dell‟eccessivo tecnicismo della
singola cellula un embrione, è necessario che i due assetti cromosomici, materno e
paterno, già “sorteggiati”, siano riuniti in un unico nucleo (fase singamica), non
essendo sufficiente che essi si trovino nello stesso citoplasma confinati nei due
nuclei (fase presingamica)».
42
Così E. DOLCINI, Embrione, pre-embrione, ootide, op. cit., p. 471.
43
L. RISICATO, Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire», op. cit., p. 69.
44
Sull‟incompatibilità del divieto di sperimentazione con il principio di
determinatezza della fattispecie penale, cfr. T.E. FROSINI, Così cala l‟ombra
dell‟illegittimità, in Guida al Dir. 2004, p. 48; D. BARTOLETTI – F. MARENGHI – A.
VALLINI, Testi sotto obiettivo – Norme in materia di procreazione medicalmente
assistita, in Legisl. Pen. 2005, p. 9; G. LOSAPPIO, Procreazione assistita, in F.
PALAZZO – G. PALIERO, Commentario breve alle leggi penali complementari, II
ed., CEDAM, Padova 2007, p. 2065.
19
nozione, che ne impedisce la ricognizione del significato sul piano
naturalistico.
Né si tratta di elemento normativo di fattispecie, poiché non è
data alcuna disposizione extrapenale integratrice del suoi significato,
secondo la tecnica di normazione di tipo sintetico.
L‟indeterminatezza del concetto de quo avrebbe, quindi, dovuto
disincentivare il legislatore dal formulare il divieto nei termini di cui
all‟art. 13, comma 1, della legge n. 40/2004 o, quantomeno, lo
avrebbe dovuto spingere a rendere meno equivoca la nozione di
“sperimentazione”, inserendo, in seno alla legge, una disposizione
che ne desse una puntuale definizione45. Né si può sostenere, come
taluno ha fatto, che il contegno omissivo del legislatore sia
giustificato dall‟assenza di un‟uniforme e pacifica presa di posizione
del mondo scientifico sul significato da attribuire al termine46,
giacché nulla impedirebbe al legislatore di utilizzare un concetto in
un‟accezione indipendente rispetto a quella tipica del settore di
riferimento47.
A maggior ragione si deve censurare la scelta del legislatore di
esimersi dall‟obbligo di precisare il concetto di “sperimentazione”, se
solo si pensa che in esso si esprime l‟offesa all‟interesse protetto
dalla fattispecie48.
45
Sulla rilevante funzione delle definizioni legislative, si veda G. MARINUCCI
– E. DOLCINI, Corso di diritto penale, 1, III ed. Giuffrè, Milano 2001, p. 128 ss.
46
Cfr. F. MEZZETTI, Le manipolazioni genetiche dalla deregulation
legislativa all‟intervento normativo invasivo, op. cit., p. 622, secondo cui «una
nozione convenzionale di sperimentazione ancora non sussiste allo stato attuale
della ricerca biogenetica». Si veda quindi G. LOSAPPIO, Procreazione assistita, ult.
loc. cit., secondo cui tale nozione convenzionale costituirebbe «un‟essenziale
condizione di efficacia di una eventuale clausola definitoria».
47
Esemplificativamente, con riguardo al possibile intervento legislativo di
definizione del concetto di “malattia” nel delitto di lesioni personali, in
un‟accezione differente da quella scientifica, si veda M. PANNAIN, voce Lesioni e
percosse (diritto penale comune), in Novissimo Digesto, vol. IX, UTET, Torino
1957, p. 747; nonché G. FANELLI, Brevi considerazioni in merito al concetto di
malattia nel reato di lesioni personali. Derelizione di un ago: quid juris?, in Riv.
pen. 2006, p. 965, secondo cui «il legislatore avrebbe potuto usare il termine
malattia anche in un‟accezione diversa da quella determinata dalla scienza medica;
ma a condizione che avesse specificato chiaramente il significato che intendeva
attribuirgli».
48
Si veda G. MARINUCCI, Fatto e scriminanti. Note dogmatiche e politicocriminali, in Riv. it. dir. proc. pen. 1983, p. 1226 ss.; S. MOCCIA, Bioetica o
biodiritto, in Riv. it. dir. e proc. pen. 1990, p. 864. Si veda anche Cfr. G.
20
L‟unica soluzione per evitare di tacciare la fattispecie di essere
costituzionalmente
illegittima,
consiste
nell‟operare
un‟interpretazione del termine indeterminato veicolata al canone
della necessaria lesività49, così da attribuire agli elementi essenziali
FIANDACA, voce Fatto nel diritto penale, in Dig. Disc. Pen., V, UTET, Torino
1991, p. 160, secondo cui il fatto tipico deve essere costruito in modo tale che la
condotta offensiva sia riconducibile a «tipologie empirico-criminologiche il più
possibile afferrabili e definite»; G. MARINUCCI – E. DOLCINI, Costituzione e
politica dei beni giuridici, in Riv. it. dir. e proc. pen. 1994, p. 336; S. PANAGIA, Del
metodo e della crisi del diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen. 1997, p. 1157,
secondo cui in uno Stato liberale «non dovrebbero sussistere reati che prescindano
da un‟offesa reale ed effettiva del bene giuridico. Lo schema dell‟offesa formale
contrasta, insomma, con i principi realistici di una concezione liberale del reato».
Si veda, inoltre, A.M. MAUGERI, I reati di sospetto, op. cit., p. 960. Nella
manualistica, cfr. G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale. Parte generale, op.
cit., p. 184.
49
Sul nesso tra tipicità, offensività e determinatezza si veda A.M. MAUGERI, I
reati di sospetto, op. cit., p. 959; secondo l‟A., «Se il fatto tipico deve essere un
fatto, concretamente verificabile, offensivo di un bene meritevole di tutela, si
comprende, allora, perché si considera l‟offensività non come una caratteristica del
fatto separata dalla tipicità, oggetto di un autonomo accertamento da parte del
giudice, ma intrinseca alla tipicità». Cfr. inoltre G. FIANDACA – E. CHIARA, Una
introduzione al sistema penale, op. cit., p. 153 ss.; V. MANES, Il principio di
offensività nel diritto penale. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico,
parametro di ragionevolezza, Giappichelli, Torino 2005, p. 238. In senso contrario
si veda G. NEPPI MODONA, Il reato impossibile, Giuffrè, Milano 1973, p. 130-131,
secondo cui non ricondurre – in via interpretativa – il fatto inoffensivo alla
fattispecie, significherebbe attribuire «un valore elastico a termini che invece
devono essere interpretati, così come sono stati posti dalla legge, secondo il loro
significato normale e corrente», violando così il principio di legalità e di certezza
del diritto. L‟A. risolve la questione dell‟inoffensività in concreto mediante il
ricorso all‟art. 49 c.p. In giurisprudenza, si veda Corte Cost. 11 luglio 2000, n. 263,
in http://dejure.giuffre.it. La Consulta, di fronte alla questione di illegittimità
costituzionale sollevata dai giudici rimettenti per violazione dell‟art. 25, comma II,
della Costituzione da parte dell‟art. 120 del codice penale militare di pace –
derivante dal fatto che il contenuto semantico della “consegna”, la cui violazione è
sanzionata dalla norma predetta, non sarebbe stato determinato dal legislatore –,
rigetta la questione invocando il principio di offensività per integrare il significato
del concetto tacciato di indeterminatezza: «Una volta accertato che il bene
giuridico protetto dall‟art. 120 del codice penale militare di pace è la funzionalità e
l‟efficienza di servizi determinati», spetterà al giudice verificare se
l‟inadempimento del militare alle prescrizioni oggetto della consegna «sia idoneo a
pregiudicare l‟integrità del bene protetto». Si veda, inoltre Corte Cost., 21
novembre 2000, n. 519 in http://dejure.giuffre.it, in cui la Corte, dinanzi alla
censura di incostituzionalità degli artt. 182 (“Attività sediziosa”) e 183
21
della fattispecie un significato preciso, che esprima la loro carica
offensiva verso l‟interesse protetto.
Ricollegando le esigenze di tassatività al principio di offensività,
si conseguirà, inoltre, l‟indubbio vantaggio di «promuovere un
miglior bilanciamento in termini di ragionevolezza-proporzione»50:
difatti, attribuendo al concetto indeterminato un circoscritto
contenuto offensivo, in base al quale sia possibile ricondurre entro la
fattispecie tutti quei comportamenti che risultino omogenei in termini
di disvalore51, si potrà applicare a essi un trattamento sanzionatorio
proporzionato a quel determinato nucleo di carica lesiva52.
Non va taciuto, inoltre, che la determinatezza della fattispecie,
come qui intesa, consente che le eventuali discriminazioni
sanzionatorie tra fattispecie omogenee sotto il profilo del disvalore,
nonché l‟eguaglianza di trattamento tra fattispecie connotate da
lineamenti offensivi differenti, possano essere sindacate mediante il
(“Manifestazioni e grida sediziose”) del codice penale militare di pace, per
violazione del principio di determinatezza – essendo generico e impreciso il
concetto di “sedizioso” – rigetta la questione affermando, sulla base del principio
di offensività in concreto, che va qualificata come sediziosa «solo l‟attività in
concreto idonea a ledere le esigenze di coesione, di efficienza e di funzionalità del
servizio militare e dei compiti istituzionali delle Forze armate».
50
V. MANES, Il principio di offensività nel diritto penale, op cit., p. 240.
51
Cfr. Corte cost. 14 giugno 1990, sent. n. 282, in Giust. pen., 1990, I, p. 297.
In dottrina, si veda G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, op. cit., p. 214-215,
secondo cui si potrebbe profilare la violazione del principio costituzionale di
determinatezza «in tutte quelle ipotesi in cui il legislatore configuri delle fattispecie
di tale ampiezza da non essere capaci di abbracciare un tipo di fatti che appaiano
omogenei nel contenuto di disvalore, non circoscrivendo sufficientemente il campo
di applicazione della fattispecie»; F. PALAZZO, Orientamenti dottrinali ed
effettività giurisprudenziale del principio di determinatezza – tassatività in materia
penale, in Riv. it. dir. e proc. pen. 1991, p. 354, secondo cui il rispetto del principio
di determinatezza impone che gli elementi essenziali della fattispecie siano
talmente precisi e inequivoci da configurare un «tipo criminoso, elastico quanto si
vuole, ma pur sempre espressivo di un omogeneo contenuto di disvalore,
corrispondente fra l‟altro alla previsione sanzionatoria determinata». Si veda A.M.
MAUGERI, I reati di sospetto, op. cit., p. 961, secondo cui dal collegamento tra il
principio di tassatività e quello di offensività emerge «l‟esigenza che la fattispecie
sia descritta in maniera da ricomprendere una serie di sottofattispecie che siano
omogenee in termini di disvalore, e cioè di lesione o messa in pericolo del bene
tutelato»; ID., La responsabilità da comando nello statuto della Corte Penale
internazionale, Giuffrè, Milano 2007, p. 702.
52
Cfr. F. PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale, op. cit.,
p. 79.
22
criterio della ragionevolezza-eguaglianza53, «posto che una
tipizzazione carente sarebbe sempre potenzialmente foriera di
disparità applicative, rilevabili alla luce del confronto con
disposizioni analoghe, ovvero all‟interno dei margini di tipicità del
medesimo modello legale (dove inaccettabilmente rientrerebbero, in
concreto, ipotesi fattuali variegate e disomogenee)»54.
Per effettuare un‟interpretazione del concetto indeterminato
veicolata al principio di offensività, occorre preventivamente
individuare il bene giuridico tutelato dalla norma55.
È chiaro che la disposizione sia diretta a salvaguardare la vita
dell‟embrione56 dal possibile pregiudizio derivante da quegli
interventi di sperimentazione che lo hanno ad oggetto: essa, infatti,
rientra nel Capo VI della legge n. 40/2004, intitolato “Misure di
tutela dell‟embrione”, nell‟ambito del quale, al successivo articolo
14, è possibile ravvisare fattispecie, quali il divieto di
crioconservazione e di soppressione di embrioni, che sono
indubbiamente finalizzate a garantirne l‟esistenza.
Una conferma di tale interpretazione può riscontrarsi nel
disposto del secondo comma dell‟art. 13, che prevede che «La
ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è
53
Sul punto, si veda G. LICCI, Ragionevolezza e significatività come
parametri di determinatezza della norma penale, Giuffrè, Milano 1989, p. 10 ss;
nonché V. MANES, Attualità e prospettive del giudizio di ragionevolezza in materia
penale, in Riv. it. dir. proc. pen. 1997, p. 756 ss. Sul principio di ragionevolezzaeguaglianza, incentrato sul cd. modello “triangolare”, si veda infra, nota 126.
54
V. MANES, Il principio di offensività nel diritto penale, ult. loc. cit.
55
Cfr. M. PARODI GIUSINO, I reati di pericolo tra dogmatica e politica
criminale, Giuffrè, Milano 1990, p. 35. Di un modello interpretativo di tipo
“teleologico”, volto, cioè, a ricondurre entro il fatto tipico soltanto quelle condotte
realmente lesive del bene giuridico tutelato, parla M. DONINI, voce Teoria del
reato, in Dig. delle disc. Pen., UTET, Torino 1998, p. 46; in tal senso anche G.
MARINUCCI – E. DOLCINI, Corso di diritto penale, op. cit., p. 565, secondo cui il
bene giuridico sarebbe da utilizzare come «criterio per estromettere dal tipo legale i
fatti concretamente inoffensivi»; nonché V. MANES, Il principio di offensività nel
diritto penale, op. cit., p. 256 ss.
56
Cfr. D. BARTOLETTI – F. MARENGHI – A. VALLINI, Testi sotto obiettivo –
Norme in materia di procreazione medicalmente assistita, op. cit., p. 9, secondo
cui «la ratio della norma appare chiaramente rivolta a tutelare sempre e comunque
l‟integrità embrionale (anche quella degli embrioni cd. “soprannumerari” già
esistenti e comunque destinati alla soppressione perché non più “impiantabili”), nei
confronti di un qualsiasi esperimento, ricerca, “prova” scientifica (compresi quelli
finalizzati alla individuazione di possibili terapie per gravi malattie».
23
consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente
terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della
salute e dello sviluppo dell‟embrione stesso, e qualora non siano
disponibili metodologie alternative». La norma, interpretata di
concerto con quella di cui al primo comma, lascia intuire come la
formulazione del divieto di sperimentazione sia stata dettata dalla
necessità di apprestare un presidio nei confronti di quelle attività di
laboratorio aventi ad oggetto l‟embrione, consistenti nella
manipolazione e nell‟alterazione della sua struttura, e per questo
foriere di esiti pregiudizievoli per la sua integrità. Tanto che una
deroga al divieto sarebbe possibile soltanto qualora la
sperimentazione fosse finalizzata a salvaguardare la salute dello
stesso embrione, e non, invece, a salvare la vita di terzi, che dagli
esperimenti predetti potrebbero trarre beneficio57.
Va, inoltre, precisato che non sarebbe possibile ritenere che il
delitto di cui all‟art. 13, comma 1, sia volto a tutelare l‟identità
genetica dell‟embrione. Laddove il legislatore abbia inteso
perseguire questo particolare obiettivo di tutela, infatti, è intervenuto
formulando apposite norme da cui si evince chiaramente l‟intento di
garantire questo specifico bene giuridico: basti guardare, alle
fattispecie previste all‟art. 13, comma 3 della stessa legge n.
40/200458.
57
Si veda F. MANTOVANI, Procreazione medicalmente assistita e principio
personalistico, op. cit., p. 330, secondo cui per sperimentazione terapeutica si
intende «la sperimentazione a verosimile beneficio della vita e della salute
dell‟embrione soggetto ad essa e non anche la sperimentazione per un eventuale
futuro beneficio di altri soggetti».
58
La disposizione prevede una serie di fattispecie circostanziate aggravanti
del delitto di sperimentazione – la clonazione embrionale, la selezione eugenetica,
l‟ibridazione e il chimeraggio – che sono formulate con dei connotati descrittivi
talmente pregnanti da manifestare palesemente la loro carica offensiva nei
confronti del genoma umano. In particolare, il delitto di cui alla lett. b), punendo
quegli «interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o
comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio
genetico dell‟embrione», è caratterizzato da un‟anticipazione di tutela – espressa
pienamente dalla formula «interventi […] diretti a…» – tale da delinearlo come
una norma di chiusura che sarebbe, di per sé sufficiente per punire ogni forma di
attentato all‟identità genetica umana. In tal senso cfr. A. MANNA, voce
Sperimentazione medica, in Enc. del dir., Giuffrè, Milano 2000, p. 1135; l‟A.,
facendo riferimento al Progetto Pagliaro di riforma del codice Penale, in cui già
erano previste alcune di quelle figure delittuose poi introdotte con legge n.
40/2004, sosteneva che «la costruzione dei delitti di clonazione e ibridazione a
24
Specificato quale sia il bene protetto, possiamo affermare che il
delitto di sperimentazione, ex art. 13, comma 1, mira a incriminare
quelle attività di ricerca scientifica sugli embrioni che, consistendo
nell‟effettuazione di interventi invasivi sugli stessi, ne mettono in
pericolo la vita. A volere interpretare la nozione di
“sperimentazione” in senso più ampio, si finirebbe per vietare tutti
gli esperimenti scientifici aventi ad oggetto un embrione, anche
quelli puramente osservazionali, e quindi, innocui, per la vita dello
stesso, con conseguente violazione del principio di offensività.
Per quanto riguarda l‟estrapolazione di cellule staminali
dall‟embrione, non si può, dunque, non ricondurre questa attività al
pur indeterminato concetto di “sperimentazione”. Sebbene sia
possibile praticarla mediante metodi che la renderebbero
concretamente non pericolosa per la vita dell‟embrione – come
avremo modo di vedere in seguito –, è infatti innegabile che essa
presenti una generale attitudine offensiva del bene protetto59, che
impone di qualificare il prelievo cellulare, comunque realizzato,
come “sperimentazione” sugli embrioni.
La questione relativa alla legittimità dell‟incriminazione di
quell‟attività andrà, allora, affrontata sotto il profilo critico della
costruzione della fattispecie ex art. 13, comma 1 come delitto di
pericolo presunto.
3. L’irragionevole predisposizione della struttura criminosa del
pericolo presunto: una soluzione ermeneutica fondata sul principio
di offensività.
Il delitto di sperimentazione presenta la struttura del reato a
pericolo presunto, modello di tipizzazione del fatto criminoso con cui
livello del pericolo, incentrati come sono sull‟idoneità degli atti ai relativi fini,
anziché sull‟evento, rischia di lasciare ben poco spazio a applicativo alle finitime
figure di sperimentazione illecita». Si veda, inoltre, la legge 1° aprile 1999, n. 91,
“Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e di tessuti”, che
stabilendo, all‟art. 3, comma 4, che «La manipolazione genetica degli embrioni è
vietata anche ai fini del trapianto di organo», utilizza un‟espressione inequivoca –
“manipolazione genetica” – che esprime chiaramente lo scopo di tutelare l‟integrità
del patrimonio cromosomico dell‟embrione e del genere umano.
59
Cfr. M. PARODI GIUSINO, I reati di pericolo tra dogmatica e politica
criminale, op. cit., p. 405.
25
il legislatore, sulla base di una regola di esperienza60, sanziona una
certa condotta in quanto generalmente pericolosa per il bene
giuridico tutelato.
Si rinvengono sovente in dottrina prese di posizione a favore
della struttura del delitto di pericolo presunto, che sarebbe preferibile
al pericolo concreto poiché maggiormente compatibile con il
principio di determinatezza61, inteso come esigenza che «le norme
penali descrivano fatti suscettibili di essere accertati e provati nel
processo»62: il giudice, infatti, esaurirà il suo compito nell‟accertare
che la condotta posta in essere dall‟agente possa essere riconducibile
al fatto tipicamente configurato dal legislatore63.
I delitti di pericolo concreto, invece, attribuiscono all‟interprete
il gravoso compito di dover provare la concreta messa in pericolo del
bene protetto, in base a parametri di incerta applicazione: in tal
senso, essi sarebbero caratterizzati da un alto grado di
indeterminatezza in sede di applicazione giudiziale, poiché sarebbe
incerta la base e il metro del giudizio «e in definitiva lo stesso grado
60
Cfr. M. PARODI GIUSINO, I reati di pericolo tra dogmatica e politica
criminale, op. cit., p. 278, secondo cui le regole di esperienza su cui è fondato il
giudizio, compiuto dal legislatore, di presunta pericolosità del fatto si basano su un
criterio statistico, in base al quale al verificarsi di quella determinata situazione
tipica si presenterà «una rilevante probabilità di danno alla vita o all‟integrità fisica
delle persone, o ad altri beni giuridici». Si veda, inoltre, G. FIANDACA – E. CHIARA,
Una introduzione al sistema penale, op. cit., p. 141.
61
Così G. FIANDACA – E. CHIARA, Una introduzione al sistema penale, op.
cit., p. 148, secondo cui «uno dei maggiori inconvenienti del reato di pericolo
“concreto” è costituito dalla difficoltà, per il giudice, di provare sulla base di
parametri certi la presenza o l‟assenza di una situazione di effettivo pericolo: non
sempre il giudice può disporre, per compiere questo accertamento, di regole di
esperienza rigorose e ben collaudate». Si veda, inoltre, G. FIANDACA, La
tipizzazione del pericolo, in Dei delitti e delle pene 1984, p. 445.
62
G. MARINUCCI – E. DOLCINI, Corso di Diritto Penale, op. cit., p. 164.
63
Cfr. M. PARODI GIUSINO, I reati di pericolo tra dogmatica e politica
criminale, op. cit., p. 279, il quale, sottolineando che la struttura del pericolo
astratto sia maggiormente garantista sotto il profilo probatorio, afferma che «sono i
fatti più pericolosi quelli per i quali il legislatore sente di potersi affidare a criteri
standardizzati, mentre nelle ipotesi di minor pericolosità esige una verifica caso per
caso». In senso favorevole al pericolo presunto, si veda anche G. FIANDACA – E.
CHIARA, Una introduzione al sistema penale, op. cit., p. 148; A. MANNA, La regola
dell‟oltre il ragionevole dubbio nel pericolo astratto come pericolo reale, in Cass.
Pen. 2005, p. 276; A. VALENTI, Principi di materialità e offensività in AA. VV.,
Introduzione al sistema penale, op. cit., p. 290.
26
di possibilità (o probabilità) richiesto perché il pericolo possa
considerarsi sussistente»64.
D‟altra parte, le fattispecie di pericolo presunto possono
contrastare con il principio di offensività65, qualora la scelta del
legislatore di incriminare un certo comportamento, sulla base della
sua presunta idoneità a mettere in pericolo il bene giuridico, appaia
«irragionevole, oppure espressiva solo di una disobbedienza, di una
pericolosità soggettiva, a causa della possibilità che un pericolo ex
ante e in concreto non sussista, e sussista esclusivamente la formale
inosservanza del precetto»66.
64
G. GRASSO, L‟anticipazione della tutela penale: i reati di pericolo e i reati
di attentato, in Riv. it. dir. proc. pen. 1986, p. 700 ss., che, in proposito, rileva
anche che se si dovesse tenere conto di tutte le circostanze verificatesi fino al
momento del giudizio, non si giungerebbe a rilevare l‟esistenza di un pericolo
concreto, ma a constatare la verificazione o meno dell‟evento-danno. In tal senso è
critico anche M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, sub preart. 39, Giuffrè, Milano 2004, p. 339-340. Contro queste obiezioni si è espresso F.
ANGIONI, Il pericolo concreto come elemento della fattispecie penale. La struttura
oggettiva, Giuffrè, Milano 1984, p. 83, secondo cui «l‟accertamento della lesione
(o meglio del risultato sfavorevole) e l‟accertamento del pericolo sono agli antipodi
uno dall‟altro. Il giudizio di risultato è sempre ex post, e il giudizio di pericolo
sempre ex ante».
65
La dottrina incline a seguire un‟interpretazione “forte” del principio di
offensività, in base alla quale esso sarebbe rispettato solo in presenza di fattispecie
di danno o di pericolo concreto, fa essenzialmente leva sull‟art. 49 c.p., norma che
fonderebbe la “concezione realistica” del diritto penale: così M. GALLO, voce
Dolo, in Enc. del dir., XIII; Giuffrè, Milano 1964, p. 781; ID, I reati di pericolo, in
Il Foro Penale 1969, p. 8. Su tale funzione dell‟art. 49 c.p. si veda ampiamente G.
NEPPI MODONA, Il reato impossibile, op. cit., passim. Contra si veda F. STELLA,
La teoria del bene giuridico ed i cd. fatti inoffensivi conformi al tipo, in Riv. it. dir.
proc. pen. 1973, p. 28 ss; 33, nonché F. BRICOLA, voce Teoria generale del reato,
op. cit., p. 81, secondo cui «Il principio di cui all‟art. 49, 2° comma, C. Pen., in
quanto fissato a livello di legislazione ordinaria, non può imporsi rispetto a quei
reati che sono stati configurati in chiave di aperta eccezione ad esso», quali sono i
reati di pericolo presunto.
66
M. DONINI, voce Teoria del reato, op. cit., p. 47; ID., „„Danno‟‟ e „„offesa‟‟
nella c.d. tutela penale dei sentimenti note su morale e sicurezza come beni
giuridici, a margine della categoria dell‟„„offense‟‟ di Joel Feinberg, in Riv. it. dir.
proc. pen. 2008, p. 1553, secondo cui, poiché funzione essenziale del diritto penale
è la tutela dei beni giuridici, ne consegue che compito del legislatore è perseguire
«il fine di una costruzione razionale del diritto penale attorno a fatti lesivi, non
come risposta a meri „„comportamenti‟‟ inosservanti, o a violazioni di doveri». Cfr.
sul punto M. GALLO, I reati di pericolo, in Il Foro Penale 1969, p. 6 ss.; G.
MARINUCCI, Il reato come azione. Critica di un dogma, Giuffrè, Milano 1971, p.
27
Nel caso di specie, la sperimentazione sull‟embrione è vietata in
base all‟assunto che essa potrebbe sortire effetti distruttivi su di esso,
mettendo, quindi, in pericolo la sua stessa vita.
Tale regola di esperienza, tuttavia, risulta essere viziata alla
radice per via della carenza di precisione che caratterizza le
espressioni linguistiche adoperate dal legislatore. Ai due concetti
indeterminati di “sperimentazione” e di “embrione”, infatti, potranno
corrispondere, nella realtà fattuale, vari tipi di attività sperimentative
e vari stadi di sviluppo embrionale all‟interno dei quali esse
potrebbero essere attuate, con conseguenze diverse, non
necessariamente offensive del bene giuridico tutelato.
Di fronte a un ventaglio talmente ampio di possibilità, non è
possibile ricorrere a una regola di esperienza generale, volta a vietare
ogni tipo di attività di ricerca scientifica sul prodotto del
concepimento, in qualunque stadio di sviluppo esso si trovi. La
valutazione sull‟offensività della condotta, infatti, richiede «una
fondazione empirica plausibile e scientificamente fondata a supporto
della relazione di pericolosità dedotta nella fattispecie
incriminatrice»67: di conseguenza, non si può costruire un giudizio
nomologico scientificamente fondato quando i termini del giudizio
siano indefiniti e, quindi, riempibili con i significati più vari.
Esistono, in questa direzione, numerose pronunce con cui la Corte
Costituzionale ha sindacato se la scelta legislativa di costruire una
fattispecie secondo il modello del pericolo presunto non risultasse
“irrazionale o arbitraria”, ma si fondasse su regole di esperienza
collegabili all‟id quod plaerumque accidit68.
165 ss.; F. BRICOLA, voce Teoria generale del reato, op. cit., p. 82. Di diritto
penale «del comportamento», con riguardo a talune forme di reati colposi o di
pericolo, parla criticamente F. STELLA, Giustizia e modernità, Giuffrè, Milano
2003, p. 523 ss.
67
V. MANES, Attualità e prospettive del giudizio di ragionevolezza in materia
penale, op. cit., p. 784.
68
Cfr. Corte Cost., 11 luglio 1991, n. 333, in http://dejure.giuffre.it; Corte
Cost., 20 gennaio 1971, n. 1, in http://dejure.giuffre.it; Corte Cost., 27 luglio 1982,
n. 139, in http://dejure.giuffre.it; Corte Cost. 11 luglio 1991, n. 333, in
http://dejure.giuffre.it; Corte Cost. 27 marzo 1992, n. 133, in
http://dejure.giuffre.it; Corte Cost., 1° luglio 1992, n. 308 in http://dejure.giuffre.it.
In tal senso, si veda in dottrina G. FIANDACA, La tipizzazione del pericolo, op. cit.,
p. 463, secondo cui «la ammissibilità, costituzionale e politico-criminale, delle
presunzioni legislative di pericolosità relative ai fatti di comune pericolo finisce in
buona sostanza col dipendere dal livello di fondatezza degli apprezzamenti
28
Emerge, allora, la possibilità che l‟art. 13, comma 1, della legge
n. 40/2004, possa essere oggetto del giudizio di costituzionalità del
Giudice delle leggi, per violazione del principio di ragionevolezza:
non soltanto in quanto la regola di esperienza adottata non è atta a
garantire l‟offensività del comportamento incriminato; ma anche
perché la sperimentazione consiste in un‟attività che costituisce
estrinsecazione di un diritto costituzionalmente garantito, la libertà
della ricerca scientifica, che risulterebbe totalmente compresso dal
divieto penale69. Va, in quest‟ultimo senso, rilevato che, se in linea di
empirico-prognostici che fanno da presupposto alla scelta della tecnica di
penalizzazione». Cfr. G. FIANDACA, La tipizzazione del pericolo, op. cit., p. 456
ss.; G. GRASSO, L‟anticipazione della tutela penale, op. cit., p. 710 ss.; G.
MARINUCCI – E. DOLCINI, Corso di diritto penale, op. cit., p. 567 ss. M. ROMANO,
Commentario sistematico del codice penale, sub pre-art. 39, op. cit., p. 343. Si
veda anche V. MANES, Il principio di offensività nel diritto penale, op. cit., p. 293.
69
È un fatto noto che la Corte, accantonata l‟originaria veste “triadica” del
criterio predetto – con cui il Giudice delle Leggi è stato solito censurare la
violazione dell‟art. 3 della Costituzione da parte di una disposizione incriminatrice
che, confrontata con un‟altra norma, risultasse connotata da un trattamento
punitivo discriminatorio –, ha fatto ricorso ad esso come pass-partout per sindacare
le opzioni contenutistiche compiute dal legislatore penale. A evidenziare
l‟evoluzione della funzione svolta dal principio di ragionevolezza, si veda L.
PALADIN, Esiste un «principio di ragionevolezza» nella giurisprudenza della
costituzionale?, in AA. VV., Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza
della Corte Costituzionale, Giuffrè, Milano 1994, p. 164, secondo cui «il sindacato
di ragionevolezza non è più strettamente collegato al solo principio costituzionale
di eguaglianza, sancito dall‟art. 3, primo comma, della Costituzione. Vengono in
rilievo, per esempio, le più varie necessità di bilanciamento e di valutazione della
legittimità costituzionale dei limiti legislativamente imposti ai più vari diritti
fondamentali», nonché G. ZAGREBELSKY, Su tre aspetti della ragionevolezza, in
AA. VV., Il principio di ragionevolezza, op. cit., p. 180 ss., il quale mette in luce
l‟aspetto della ragionevolezza/eguaglianza – collegata, sebbene solo formalmente,
allo schema trilaterale – e gli aspetti della ragionevolezza/razionalità e della
ragionevolezza/giustizia, legati a valutazioni sul contenuto o sulla forma della
norma. Tra gli Autori che esaltano l‟emancipazione del giudizio di ragionevolezza
dal modello ternario, si veda C. ROSSANO, «Ragionevolezza e fattispecie di
eguaglianza», in AA. VV., Il principio di ragionevolezza, op. cit., p. 171; nonché
A. MORRONE, Il custode della ragionevolezza, Giuffrè, Milano 2001, p. 118,
secondo cui le «forme atipiche» del giudizio fondato sull‟art. 3, primo comma,
della Costituzione, frequentemente rinvenibili nella giurisprudenza costituzionale,
«confermano come il sindacato di ragionevolezza, lungi dall‟identificarsi con il
giudizio ternario di eguaglianza, ha una propria autonomia e concettuale e pratica».
Nella dottrina penalistica, si veda A.M. MAUGERI., I reati di sospetto, op. cit., p.
460 ss., nonché O. DI GIOVINE, Sul cd. principio di ragionevolezza nella
29
principio non vi sono limiti alla discrezionalità del legislatore nel
determinare il grado di anticipazione della tutela dei beni giuridici70,
è pur vero che «nessuna compressione di libertà fondamentali può
essere costruita secondo schemi “presuntivi”, nemmeno in nome
della tutela di altri beni di rilievo costituzionale»71.
Sebbene sia auspicabile che la Corte proceda a una dichiarazione
di illegittimità costituzionale dell‟art. 1372, l‟eccessivo rigorismo
della norma potrebbe essere ridimensionato anche mediante una
sentenza “manipolativa” 73, sulla scia di quelle emesse nell‟ambito
giurisprudenza costituzionale in materia penale. «A proposito del rifiuto totale di
prestare il servizio militare», in Riv. it. dir. proc. pen. 1995, p. 178; ID., Il
sindacato di ragionevolezza della Corte Costituzionale in un caso facile. A
proposito della sentenza n. 394 del 2006, sui “falsi elettorali”, in Riv. it. dir. proc.
pen. 2007, p. 115 ss; 118; nonché V. MANES, Il principio di offensività nel diritto
penale, op. cit., p. 218 ss.; 223, secondo cui «il giudizio di ragionevolezza sulle
opzioni incriminatrici ha progressivamente ampliato il diaframma valutativo fino a
focalizzarsi sulle stesse scelte di valore della norma esaminata, liberandosi in
sostanza dal modello triadico originario – paradigmatico della ragionevolezzauguaglianza (art. 3 Cost.) – per attingere a diversi e ulteriori parametri di confronto
desumibili dal tracciato costituzionale». In senso velatamente critico sul criterio
dell‟intrinseca meritevolezza dell‟interesse tutelato, sulla base del quale fondare il
giudizio di ragionevolezza in senso “assoluto”, si veda F. PALAZZO, Offensività e
ragionevolezza nel controllo di costituzionalità sul contenuto delle leggi penali, in
Riv. It. Dir. e proc. Pen. 1998, p. 379 ss; l‟A. rileva che detto criterio «si presenta
sostanzialmente vuoto di contenuto se non vengono identificati i parametri alla cui
stregua decidere della meritevolezza, appunto, dell‟interesse. Con la conseguenza
che quest‟ultimo ora in esame si pone come il canone a più alto tasso di politicità».
70
Cfr. M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, sub pre-art.
39, op. cit., p. 343, il quale, comunque, poi ammette che «questioni di legittimità
possono essere sollevate con successo solo di fronte ad anticipazioni del tutto prive
di significato rispetto ad una ragionevole tutela del bene».
71
D. PULITANÒ, Diritto Penale, III ed., Giappichelli, Torino 2009, p. 229.
72
È critica in tal senso O. DI GIOVINE, Un diritto penale empatico? Diritto
penale, bioetica e neuroetica, Giappichelli, Torino 2009, p. 42. L‟A., con riguardo
alla pronuncia n. 151/2009 della Corte Costituzionale sull‟art. 14, comma 3, ha
rilevato che se la Consulta avesse dichiarato costituzionalmente illegittima l‟intera
disposizione, anziché emettere una pronuncia “manipolativa” di accoglimento
parziale, si sarebbe avuto «l‟effetto di ricadere nella precedente situazione di
anomalia legislativa».
73
Tuttavia, sui pericoli connessi a un «diritto penale dei giudici
costituzionali», in cui la Corte, entrando nel merito delle scelte legislative, esautori
sostanzialmente il Parlamento del potere legislativo, in violazione del principio di
separazione dei poteri, si veda A. LANZI, Considerazioni sull‟eventualità di un
30
dei delitti contro l‟ordine pubblico74: potrebbe, cioè, ritenere
costituzionalmente legittima l‟incriminazione della condotta di
sperimentazione soltanto nella misura in cui essa venga attuata in
modo pericoloso per la vita dell‟embrione.
Un intervento ermeneutico di tale tipo, d‟altronde, sarebbe
legittimo in quanto costituirebbe estrinsecazione del principio di
offensività “in concreto”75, inteso come «criterio giudiziariointerpretativo»76, ispirato alla politica della punibilità del reato nella
misura in cui integri un‟offesa ai beni giuridici.
L‟inserimento del pericolo tra gli elementi costitutivi di
fattispecie va ritenuto necessario soprattutto «in quelle ipotesi in cui
la condotta costituente reato appaia l‟estrinsecazione di una libertà
costituzionale»77. Difatti, anche laddove si possa affermare che il
diritto alla vita dell‟embrione debba costituire un limite al diritto,
costituzionalmente garantito, alla ricerca scientifica, la sua tutela non
sindacato di ragionevolezza sulle scelte politico-criminali, in Ind. Pen. 2003, p.
898.
74
Corte Cost. 4 maggio 1970, n. 65, in http://dejure.giuffre.it, in cui il
Giudice delle Leggi, nel dichiarare non fondata la questione di illegittimità
costituzionale dell‟art. 414, terzo comma, c.p., che incrimina l‟apologia di delitti,
in relazione all‟art. 21 Cost., afferma che «L‟apologia punibile non è, dunque, la
manifestazione di pensiero pura e semplice, ma quella che per le sue modalità
integri comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di
delitti»; Corte Cost. 23 aprile 1074, n. 108, in http://dejure.giuffre.it, in cui la
Consulta ha dichiarato l‟illegittimità costituzionale dell‟art 415 c.p., in cui viene
punita l‟istigazione all‟odio contro le classi sociali, «nella parte in cui non specifica
che tale istigazione deve essere attuata in modo pericoloso per la pubblica
tranquillità».
75
In conformità all‟offensività in concreto, cfr. anche Corte Cost., 26 marzo
1986, n. 62, in http://dejure.giuffre.it; Corte Cost., 11 luglio 1991, n. 333, in
http://dejure.giuffre.it; Corte Cost., 27 marzo 1992, n. 133, in
http://dejure.giuffre.it. Sui due differenti piani del principio di offensività, che
opera in astratto – nei confronti del legislatore, cha ha l‟onere di formulare
fattispecie che esprimano astrattamente un contenuto lesivo – e in concreto –
vincolando l‟interprete ad accertare che esso abbia effettivamente una lesione o
una messa in pericolo del bene protetto, si vedano Corte Cost., 21 novembre 2000,
n. 519, in http://dejure.giuffre.it; Corte Cost., 11 luglio 2000, n. 263, in
http://dejure.giuffre.it; nonché, di recente, Corte Cost. 7 luglio 2005, n. 265 in
http://dejure.giuffre.it. Si veda in tal senso anche SS. UU., Cass. Pen., 24 aprile
2008, n. 28605 e n. 28606, in http://dejure.giuffre.it.
76
G. FIANDACA – G. DI CHIARA, Una introduzione al sistema penale, op. cit.,
p. 137
77
G. GRASSO, L‟anticipazione della tutela penale, op. cit., p. 723.
31
potrebbe comunque comprimere l‟esercizio di quella libertà
fondamentale «se non nei limiti del pericolo concreto»78.
Va rammentato che i delitti di pericolo concreto garantiscono –
nonostante le già riferite difficoltà di accertamento in sede giudiziale
che li contraddistinguono – un‟anticipazione della tutela del bene
giuridico rispetto a quella offerta dai delitti di danno, in cui la
responsabilità penale dell‟agente viene fatta dipendere «dal casuale
verificarsi dell‟evento di lesione»79. Questa arretramento della soglia
del penalmente rilevante, sebbene moderato rispetto a quello insito
nei delitti di pericolo presunto, presenta l‟indubbio vantaggio di
essere perfettamente compatibile con il principio di offensività80 e,
pertanto, garantirebbe un ragionevole spazio di tutela alla vita
dell‟embrione senza per questo elevarlo a bene puramente simbolico.
Le potenzialità evolutive della scienza, d‟altronde,
richiederebbero un modello di incriminazione meno rigido di quello
fondato sul pericolo presunto, in modo tale che il campo applicativo
della norma penale non vada a ricomprendere persino eventuali
nuove tecniche sperimentative non pericolose per la vita
dell‟embrione81.
78
D. PULITANÒ, Diritto Penale, op. cit., p. 229; l‟A. – citando le sentenze
interpretative di rigetto con cui la Corte Costituzionale aveva stabilito che fosse
necessario l‟accertamento della concreta pericolosità di alcuni delitti di opinione, la
struttura della cui fattispecie era, invece, di pericolo presunto – rileva che:
«Soltanto là dove non siano in gioco l‟esercizio di libertà fondamentali, si apre alla
discrezionalità del legislatore uno spazio in cui è consentita l‟adozione di tecniche
di tipizzazione che portino oltre la soglia del pericolo concreto»; ID., Diritto penale
fra vincoli di realtà e sapere scientifico, in Riv. It. Dir. proc.pen., 2006, p. 795.
79
M. PARODI GIUSINO, I reati di pericolo tra dogmatica e politica criminale,
op. cit., p. 372.
80
M. PARODI GIUSINO, I reati di pericolo tra dogmatica e politica criminale,
op. cit., p. 374 ss.
81
Cfr. R. BROWNSFORD, Ri-connessione interpretativa, rivoluzione produttiva
e Stato di diritto, in Ars interpretandi 2005, p. 148, secondo cui «Appare ovvio che
dovrebbero venire adottate e sviluppate strategie in grado di migliorare le
possibilità, per la regolazione, di rimanere connessa con lo sviluppo tecnologico.
Ma il problema è come garantire tale connessione. La mossa che sembra più chiara
consiste nell‟affidarsi a strategie regolative flessibili e versatili». Cfr. anche G.
FIANDACA, Considerazioni intorno a bioetica e diritto penale, tra laicità e postsecolarismo, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 2007, p. 561. Sulla necessità di un feedback
tra diritto e scienza nell‟ambito del settore delle biotecnologie sull‟embrione, si
veda S. CANESTRARI – F. FAENZA, Il principio di ragionevolezza nella
32
Un bilanciamento tra quest‟ultimo bene e quegli interessi a esso
contrapposti, affioranti nell‟ambito della regolamentazione della
procreazione medicalmente assistita, è stato del resto già operato
dalla Corte Costituzionale nel 2009 con riguardo all‟art. 14, comma
2, della legge n. 40/2004, che prevedeva il divieto penale di «creare
un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad
un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre».
La Corte, ha, anzitutto rilevato il contrasto tra la disposizione e
l‟art. 3 della Costituzione a causa dell‟irragionevolezza di una
disciplina «che, da un lato, si dichiara ispirata allo scopo di favorire
la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o
infertilità, e, dall‟altro, impone il predetto limite numerico alla
produzione di embrioni, prescindendo da ogni concreta valutazione
del medico sulla persona che intende sottoporsi al procedimento di
procreazione medicalmente assistita»82.
In secondo luogo, ha ritenuto leso l‟art. 32 della Costituzione in
quanto il limite numerico massimo degli embrioni da creare e
impiantare pregiudicherebbe la salute della donna, costringendola, in
caso di insuccesso del primo trattamento di fecondazione assistita, a
sottoporsi a ulteriori rischiosi cicli di stimolazioni ovariche per
procedere all‟aspirazione degli ovociti da fecondare.
Il Giudice delle Leggi ha, dunque, dichiarato costituzionalmente
illegittimo l‟art. 14, comma 2 limitatamente alle parole «ad unico e
contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre», così
legittimando il medico a produrre e a impiantare tutti gli embrioni
che egli ritenga necessari per consentire il successo del trattamento.
La prevalenza assegnata al diritto alla salute della madre, rispetto
a quello degli embrioni, d‟altronde, risulta anche dalla declaratoria di
incostituzionalità del comma 3 dell‟art. 14, «nella parte in cui non
prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena
possibile, come previsto in tale norma, debba essere effettuato senza
pregiudizio della salute della donna». Questo intervento in senso
“additivo” della Consulta comporterà la fondamentale conseguenza
che le «ragioni relative alla salute della donna potranno escludere,
regolamentazione biogiuridica: la prospettiva del diritto penale, in Criminalia
2008, p. 83.
82
Corte Cost., 1° aprile 2009 – 8 maggio 2009, n. 151, in Riv. it. dir. proc.
pen. 2009, p. 946.
33
anche definitivamente, a giudizio del medico, il trasferimento degli
embrioni»83.
Il consequenziale obbligo di crioconservare gli embrioni prodotti
ma non trasferiti per scelta medica, inoltre, introdurrà una deroga
implicita al divieto di cui al comma 1 dell‟art. 1484, indebolendo
ulteriormente la tutela dell‟esistenza dell‟embrione a vantaggio della
vita della donna.
Di fronte a un bilanciamento di questa consistenza, è auspicabile
un intervento similare della Corte Costituzionale anche per quel che
riguarda il divieto di sperimentazione sugli embrioni umani, così da
evitare che una tutela penale in senso assoluto dell‟embrione possa
compromettere del tutto il diritto costituzionalmente garantito alla
libertà della ricerca scientifica, riconosciuta agli articoli 9 e 33.
4 (Segue): I vantaggi scaturenti dall’introduzione, in via
ermeneutica, del pericolo come elemento di fattispecie: la
legittimazione di una sperimentazione “soft” sugli embrioni umani.
Va evidenziato che le predette esigenze di operare un
bilanciamento dei beni in gioco – funzionale a legittimare, seppure
entro certi limiti, il diritto alla ricerca scientifica – andrebbero
tuttavia temperate con l‟affermazione che gli unici embrioni su cui
sarebbe possibile intervenire sono quelli abbandonati, rifiutati, o
affetti da patologie che ne impossibiliterebbero la sopravvivenza
intrauterina: non essendo destinati all‟impianto, soltanto su questi
sarebbe, infatti, infatti possibile effettuare la sperimentazione senza
che venga pregiudicata la gestazione e, quindi, il diritto alla salute
della madre biologica.
A ciò si aggiunga che per gli embrioni che si trovino in accertato
stato di abbandono non esiste, allo stato attuale dei fatti, altra
alternativa che la crioconservazione a tempo indeterminato, non
83
E. DOLCINI, Embrioni nel numero “strettamente necessario”: il bisturi
della Corte Costituzionale sulla legge n. 40 del 2004, in Riv. it. dir. proc. pen.
2009, p. 959.
84
Cfr. E. DOLCINI, Embrioni nel numero “strettamente necessario”, op. cit.,
p. 958. Sulla questione dell‟attuale liceità della crioconservazione degli embrioni,
si veda anche M. MANETTI, Le sentenze sulla pma, o del legislatore che volle farsi
medico, 28.05.2009, in www.costituzionalismo.it, secondo cui, in seguito alla
caducazione del limite massimo dei tre embrioni da impiantare, «la liceità della
crioconservazione è indiscutibile, perché gli embrioni se non vengono impiantati,
non possono che essere congelati».
34
essendo presente nel nostro ordinamento una disposizione che faccia
riferimento alla possibilità di procedere all‟adozione degli stessi da
parte di terzi85, né una norma, di taglio decisamente più drastico, che
ne decreti la soppressione, trascorso un certo periodo di tempo, così
come avviene in altri ordinamenti86.
Di fronte a un alto numero di embrioni destinati a perire, è a
maggior ragione doveroso interrogarsi circa l‟opportunità che la
Consulta intervenga per rimodellare in senso concretamente
offensivo una norma, quale è l‟art. 13, comma 1, della legge n.
40/2004, passibile di essere considerata come un esempio di
irragionevole hard law, in quanto eccessivamente rigida nei confronti
della ricerca scientifica e indifferente alle diverse situazioni concrete
in cui possono trovarsi gli embrioni.
In linea di principio, taluno potrebbe dubitare che l‟introduzione
del pericolo tra gli elementi costitutivi della fattispecie riuscirebbe a
sortire l‟effetto di aprire varchi di liceità al prelievo di cellule
staminali embrionali, a causa delle sue elevate potenzialità
distruttive: per ottenere le linee cellulari, infatti, gli scienziati hanno
bisogno di rimuovere la massa cellulare interna dell‟embrione giunto
allo stadio della cd. blastocisti (5 giorni dopo la fecondazione). Il
complesso cellulare prelevato, collocato su una piastra di coltura,
svilupperà nuove cellule in modo da formare delle vere e proprie
“colonie”, le quali manterranno la loro totipotenza per svariati
mesi87. Anche costruendo il delitto come fattispecie di pericolo
concreto, dunque, sembrerebbe che l‟estrazione di cellule staminali
embrionali andrebbe ricompresa tra quelle tipologie sperimentative
85
Sulla questione della necessità dell‟emanazione di una legge che disciplini
l‟adozione degli embrioni abbandonati, si veda G. BALDINI, Libertà procreativa e
fecondazione artificiale. Riflessioni a margine delle prime applicazioni
giurisprudenziali, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli – Roma 2006, p. 88 ss.
86
Cfr. C. BUCCELLI, La tutela dell‟embrione nella legge 40/2004 ( e correlato
D.M. 21 luglio 2004), in Riv. It. Med. Leg. 2006, p. 33, che esamina la disciplina di
numerosi paesi europei sul punto. La maggior parte delle legislazioni che ammette
la crioconservazione, stabilisce dei termini oltre i quali i preembrioni congelati
devono essere distrutti: dieci anni in Gran Bretagna e in Spagna (cinque anni di
base, prolungabili per altri cinque, ove vi sia il consenso del genitore), cinque anni
in Francia, tre anni in Norvegia, due anni in Danimarca, un anno in Austria e in
Svezia.
87
Si veda R. LANZA – N. ROSENTHAL, La sfida delle staminali. Che cosa sono
le staminali embrionali?, in www.lesionispinali.org
35
censurabili tout court, trattandosi di una tecnica sempre e comunque
rischiosa per la vita dell‟embrione.
A questa obiezione si potrebbe ribattere che, sebbene i
procedimenti finora adottati per generare linee cellulari siano stati
caratterizzati da modalità tali da cagionare la morte embrionale,
andrebbe valutata la possibilità di procedere all‟estrazione mediante
metodiche tali da non creare una situazione di pericolo per
l‟embrione.
A tal proposito, va segnalata la recente scoperta di un gruppo di
ricercatori del Reproductive Genetics Institute (RGI) di Chicago, che
ha messo in atto una tecnica volta a ricavare cellule staminali
embrionali senza dover procedere alla distruzione dell‟embrione. Si
tratta di un procedimento identico a quello utilizzato nell‟ambito
della diagnosi genetica preimpianto (D.P.G.)88, che, mediante
l‟estrazione e la successiva analisi di una cellula embrionale, assolve
alla funzione di diagnosticare eventuali malattie genetiche da cui sia
eventualmente affetto il concepito. Essendo questo metodo
diagnostico finalizzato a consentire la serenità della gravidanza,
garantendo l‟integrità dell‟embrione che verrà impiantato nell‟utero
materno – alla stregua di quanto avviene in fase fetale con
l‟amniocentesi –, esso presenta rischi minimi per la vita del
concepito89.
88
Si veda E. DOLCINI, Fecondazione assistita e diritto penale, op. cit., p. 127,
secondo cui la diagnosi genetica preimpianto, consistendo nell‟estrazione di cellule
dall‟embrione per finalità diagnostiche, rientrerebbe nel generale concetto di
“sperimentazione” sugli embrioni.
89
Si veda K. HARDY – K.L. MARTIN – H.J. LEESE – R.M.L. WINSTON – A.H.
HANDYSIDE, Human preimplantation development in vitro is not adversely affected
by biopsy at the 8-cell stage, in Human Reproduction 1990, vol. 5, n. 6, p. 714; Y.
VERLINSKY – A. KULIEV, Current status of preimplantation diagnosis for single
gene disorders, in Reproductive Biomedicine Online 2003, vol. 7, issue 2, p. 145
ss., secondo cui «PDG is performed through polar body or blastomere biopsy,
which has no deleterious effect on pre- and post- implantation development». Cfr.
F. FIORENTINO – A. KULIEV, Diagnosi preimpianto + Tipizzazione HLA: il caso del
piccolo Luca, in Darwin 2005, n. 4, p. 88, secondo cui «i rischi corsi dagli
embrioni durante la biopsia effettuata per eseguire la diagnosi genetica preimpianto
sono minimi». Nel nostro ordinamento, dopo alcune pronunce giurisprudenziali
ostili a legittimare la liceità della D.P.G. – pratica peraltro non espressamente
vietata dalla legge n. 40/2004, ma implicitamente negata dalle Linee Guida a essa
afferenti – è finalmente intervenuta una sentenza del Tar del Lazio che, in data 21
gennaio 2008, ha annullato la disposizione delle linee Guida del 2004, che
prevedeva che «ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in
36
La novità messa in evidenza dal gruppo di studio guidato dal
direttore del RGI, Yury Verlinsky, consiste nell‟applicare la stessa
procedura inoffensiva della D.P.G. nell‟ambito della sperimentazione
sulle cellule staminali embrionali. Si tratterebbe, insomma di ricavare
linee cellulari embrionali senza bisogno di dover procedere allo
svuotamento della massa cellulare interna all‟embrione, che ne
causerebbe la distruzione: la singola cellula staminale estratta
nell‟ambito della diagnosi preimpiantatoria, infatti potrebbero
generare a sua volta una linea cellulare90.
Sebbene una tale tecnica non metta in pericolo la vita
dell‟embrione, allo stato dei fatti essa non sarebbe comunque
attuabile in Italia, a causa del tenore del divieto posto dall‟art. 13, che
vieta tout court la sperimentazione. Soltanto mediante l‟introduzione
– in via interpretativa – del pericolo concreto tra gli elementi di
fattispecie, sarebbe possibile procedere a una sperimentazione “soft”
vitro, ai sensi dell‟art. 14, comma 5» dovesse essere di «tipo osservazionale».
Questa pronuncia, unitamente alla previsione delle successive Linee Guida del
2008, che ha definitivamente soppresso la disposizione oggetto del provvedimento
dei giudici del Lazio, ha sostanzialmente legittimato la diagnosi genetica
preimpianto. Cfr., nella dottrina penalistica O. DI GIOVINE, Un diritto penale
empatico? op. cit., p. 52, secondo cui la diagnosi preimpianto consiste in una
«operazione che tendenzialmente non pregiudica lo sviluppo successivo
dell‟embrione». A riprova che la diagnosi genetica preimpianto sarebbe osteggiata
non in quanto pericolosa per la vita dell‟embrione, ma in quanto potenzialmente
“eugenetica”, si veda quanto affermato in un‟intervista resa ad “Avvenire” (I.
NAVA, Fecondazione assistita, c‟è una legge da ripristinare. L‟intervista, 15
maggio 2008, in www.avvenireonline.it/vita) da Cesare Mirabelli, Presidente
emerito della Corte Costituzionale, secondo cui, anche laddove si possa accertare
che la diagnosi genetica preimpianto non sia rischiosa per la vita dell‟embrione,
essa sarebbe comunque censurabile poiché «manifesta la tendenza a selezionare
l‟embrione sulla base delle caratteristiche genetiche». Si mostra contrario a
etichettare la diagnosi preimpiantatoria come eugenetica E. DOLCINI, Fecondazione
assistita e diritto penale, op. cit., p. 154.
90
Si veda N. STRELCHENKO – O. VERLINSKY – V. KUKHARENKO – Y.
VERLINSKY, Morula-derived human embryonic stem cells, in Reproductive
Biomedicine Online 2004, vol. 9, issue 6, p. 623 ss.; sul punto si veda inoltre Y.
VERLINSKY – N. STRELCHENKO – V. KUKHARENKO – S. RECHITSKY – O.
VERLINSKY – V. GALAT – A. KULIEV, Human embrionic stem cell lines with
genetic disorders, in Reproductive Biomedicine Online 2005, vol. 10, issue 1, p.
105 ss; Y. VERLINSKY – N. STRELCHENKO – V. KUKHARENKO – A. SCHKUMATOV–
S. RECHITSKY – O. VERLINSKY – A. KULIEV, Preimplantation genetic disorders as
a source of human embryonic stem cell lines, in Reproductive Biomedicine Online
2008, vol. 16, suppl. 3, p. S-15.
37
sugli embrioni, tale da consentire la salvaguardia della libertà della
ricerca scientifica, senza per questo mettere in pericolo la vita
dell‟embrione.
Ovviamente, sarebbe compito del giudice verificare che
l‟utilizzo di una determinata tecnica di estrazione delle cellule
staminali non metta a repentaglio la sopravvivenza dell‟embrione. A
tale scopo, le risultanze delle recenti scoperte scientifiche
fungerebbero da criteri guida per l‟accertamento della concreta
messa in pericolo dell‟embrione: il giudice, infatti, sarebbe tenuto a
valutare lo stadio evolutivo embrionale su cui si interviene, nonché il
grado di invasività delle modalità di estrapolazione delle cellule, con
particolare riguardo alla quantità di cellule estratte da ciascun
embrione.
Per quanto riguarda lo stadio evolutivo, gli studi del RGI di
Chicago hanno evidenziato come intervenire sull‟embrione quando
esso si trova allo stadio di “morula”, tra il terzo e il quarto giorno dal
momento del concepimento, sia più sicuro per la sua sopravvivenza
rispetto agli interventi estrattivi eseguiti nella fase della “blastocisti”,
tra il quinto e il sesto giorno91. In quest‟ultimo stadio, infatti, le
cellule embrionali perdono la loro totipotenza e cominciano a
differenziarsi, cosicchè risulterà più difficile la naturale
ricostituzione delle cellule espiantate, con conseguente pregiudizio
dell‟integrità dell‟embrione
Con riferimento, invece, al numero di cellule estratte, esso
risulta direttamente proporzionale al grado di probabilità di
sopprimere l‟embrione92: estrapolare, per esempio, sei cellule da un
91
Cfr. N. STRELCHENKO – O. VERLINSKY – V. KUKHARENKO – Y.
VERLINSKY, Morula-derived human embryonic stem cells, ult. loc. cit. Sul punto, si
veda l‟intervista rilasciata da Angelo Vescovi, professore di biologia applicata
dell‟università di Milano-Bicocca, Condirettore dell‟Istituto di Ricerca sulle
Cellule Staminali dell‟Istituto scientifico San Raffaele di Milano, Direttore della
Banca della Cellule Staminali Cerebrali di Terni, ad Arnaldo Consoli in occasione
del primo incontro di “Scienza e vita” a Terni, il 3 giugno 2005, in
www.diocesi.terni.it, in cui egli, sebbene tendenzialmente contrario alla ricerca
sulle cellule staminali embrionali, ammette che è possibile che l‟embrione non
venga automaticamente distrutto a seguito del prelievo delle cellule staminali,
«perché in quella fase della vita le cellule sono tutte uguali, quindi, teoricamente,
prelevandone qualcuna dovrebbero riformarsi».
92
Sulla correlazione, basata su un rapporto di proporzionalità diretta, tra il
numero di cellule prelevate nel corso della diagnosi preimpianto e i rischi
incombenti sull‟embrione, si veda, nella letteratura scientifica, V. GOOSSENS –
38
embrione a otto cellule ne causerebbe la morte, dato che lo si
priverebbe della gran parte della sua struttura. Tuttavia, come
dimostrato dagli studi del Reproductive Genetics Institute, si può
procedere a creare una linea cellulare anche espiantando una sola
cellula staminale dalla “morula”93, evitando così di mettere in
pericolo la vita dell‟embrione.
Al di là delle recenti scoperte biotecnologiche, che hanno
rilevato la possibilità di condurre una ricerca sperimentale sulle
cellule staminali embrionali senza esiti necessariamente distruttivi
per la vita del concepito, già il Parere del Comitato Nazionale di
Bioetica sul progetto di protocollo del Comitato di bioetica del
Consiglio d‟Europa, del 31 marzo 2000, aveva ipotizzato questa
possibilità: in esso si affermava che, con riguardo alle cellule
embrionali “isolate”, va fatta salva «l‟esigenza di non arrecare danno
all‟embrione da cui esse vengono prelevate»94.
Un ulteriore dato formale, in tal senso, è dato dall‟approvazione,
da parte del Senato, il 19 luglio 2006, di una mozione con cui si è
impegnato il Governo, da una parte, «a votare in sede di Consiglio
Europeo competitività contro il sostegno al finanziamento delle
ricerche che implichino la distruzione di embrioni anche
suprannumerari e crioconservati»95; dall‟altra, «a verificare la
possibilità di ricerca sugli embrioni crioconservati non impiantabili».
Il Parlamento, quindi, ha implicitamente ammesso che l‟eventuale
attuazione di una ricerca sugli embrioni umani soprannumerari, che
non ne causi la distruzione, non costituisce una forma di
sperimentazione penalmente rilevante e potrebbe, pertanto,
beneficiare dei finanziamenti europei alla ricerca sulle cellule
staminali.
M.D. RYCKE – A. DE VOS – C. STAESSEN – A. MICHIELS – W. VERPOEST – A. VAN
STEIRTEGHEM – C. BERTRAND – I. LIEBAERS – P. DEVROEY – K. SERMON,
Diagnostic efficiency, embryonic development and clinical outcome after the
biopsy of one or two blastomeres for preimplantation genetic diagnosis, in Human
Reproduction 2007, vol. 23, issue 3, p. 481 ss.
93
Cfr. N. STRELCHENKO – O. VERLINSKY – V. KUKHARENKO – Y.
VERLINSKY, Morula-derived human embryonic stem cells, ult. loc. cit.
94
Comitato Nazionale per la Bioetica, Protezione dell'embrione e del feto
umani: parere del C.N.B. sul progetto di protocollo del Comitato di bioetica del
consiglio d'Europa, 31 marzo 2000, in www.governo.it/bioetica.
95
Senato, 19 luglio 2006, in http://www.senato.it
39
Di fronte a questa pluralità di voci, scientifiche e politiche, che
riaffermano la legittimità di quelle forme di ricerca scientifica
sull‟embrione che non ne mettano a repentaglio la sopravvivenza,
non resta, dunque, che opporre una seria critica alla costruzione
legislativa del divieto di cui all‟art. 13 come delitto di pericolo
presunto.
5. Prospettive di riforma: la ricerca scientifica sulle cellule
staminali di embrioni in condizioni di “morte organismica”.
Una pronuncia del Giudice delle leggi che dichiari
incostituzionale l‟art. 13 della legge n. 40/2004 nella parte in cui non
specifica che la sperimentazione debba essere attuata in modo
pericoloso per la vita dell‟embrione umana, tuttavia, potrebbe essere
oggetto di riserve, a causa della peculiare natura della materia de
qua. Sarebbe dubbia, infatti, l‟opportunità di demandare ai singoli
giudici l‟accertamento della concreta pericolosità della condotta
nell‟ambito di un settore eticamente orientato: si rischierebbe,
insomma, che la libertà scientifica venga compressa, o dilatata, a
seconda degli orientamenti ideologici del magistrato di turno.
L‟unica soluzione alternativa all‟intervento interpretativo della
Corte Costituzionale, al fine di legittimare, seppure entro certi limiti,
i processi di sperimentazione sulle cellule staminali embrionali,
sarebbe un intervento legislativo sul punto.
Una prima ipotesi da prendere in considerazione potrebbe essere
quella di regolamentare la donazione e l‟utilizzazione di cellule di
embrioni morti, e, a tale scopo, di apprestare una definizione
normativa del concetto di morte embrionale tale da ricomprendere –
oltre che quegli embrioni la cui totalità dei blastomeri sia perita –gli
embrioni per i quali si sia arrestato il processo di suddivisione
cellulare, pur in presenza di singoli blastomeri ancora vitali96. Si
tratta di un‟ipotesi vagliata recentemente in seno al Comitato
Nazionale di Bioetica, nell‟ambito di una discussione intorno alla
96
Cfr. nella dottrina medica D.W. LANDRY – H.A. ZUCKER, Embryonic death
and the creation of human embryonic stem cells, in Journal of Clinical
Investigation 2004, vol. 114, p. 1184 ss.; C. HOLDEN, Stem cells. Scientists create
human stem cell line from “dead” embryos, in Science 2006; vol. 313, no. 5795, p.
1869; S. GAVRILOV – R. W. PROSSER – I. KHALID – J. MACDONALD – M.V. SAUER
– D.W. LANDRY – V.E. PAPAIOANNOU, Non-viable human embryos as a source of
viable cells for embryonic stem cell derivation, in Reproductive BioMedicine
Online 2009, vol. 18, issue 2, p. 301 ss.
40
sorte di quegli embrioni prodotti con fecondazione in vitro, i quali, a
causa di gravi anomalie irreversibili dello sviluppo, non possano
essere impiantati e debbano essere lasciati in coltura fino alla loro
naturale estinzione. Secondo alcuni componenti del C.N.B.,
«l‟embrione sarebbe morto come individualità biologica, qualora
avesse definitivamente perso la capacità di proseguire in maniera
integrata, autoregolata e attraverso una progressiva differenziazione
cellulare, il suo sviluppo»97. Poiché, tuttavia, in esso sarebbe
ravvisabile una percentuale di blastomeri ancora in vita, sarebbe
fruttuoso legittimare l‟utilizzo di tali cellule nell‟ambito della ricerca
scientifica, in parallelo con quanto stabilito normativamente per la
donazione di organi ex mortuo.
Va ricordata, a tal proposito, la legge 91/1999, che «disciplina il
prelievo di organi e di tessuti da soggetto di cui sia stata accertata la
morte ai sensi della legge 29 dicembre 1993, n. 578, e regolamenta le
attività di prelievo e di trapianto di tessuti e di espianto e di trapianto
di organi» (art. 1)98.
La norma recepisce il concetto di “morte cerebrale” di cui alla
legge n. 578/1993, secondo cui «La morte si identifica con la
cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell‟encefalo» (art. 1)99.
La conseguenza è che va riconosciuta la liceità del trapianto di organi
“a cuore battente”, purché sia stata accertata la morte encefalica.
Se, allo stesso modo, si giungesse a stabilire che l‟embrione
cessa di esistere con la cd. “morte organismica” – identificata con la
cessazione irreversibile del suo sviluppo cellulare – e se si pervenisse
a una disciplina legale dell‟utilizzazione delle cellule degli embrioni
che si trovino in tale status, risulterebbero salvaguardati sia il diritto
alla vita degli embrioni sia la libertà della ricerca scientifica.
Tuttavia, una definizione legislativa del concetto di “morte
organismica” risulta difficilmente ipotizzabile in un contesto
normativo che rinuncia a determinare non soltanto il momento della
morte, ma persino la soglia cronologica iniziale della vita
97
Comitato nazionale per la bioetica, Parere del comitato nazionale per la
bioetica sul destino degli embrioni derivanti da pma e non più impiantabili, 26
ottobre 2007, in www.governo.it/bioetica
98
Legge 1° aprile 1999, n. 91, “Disposizioni in materia di prelievi e di
trapianti di organi e di tessuti”, in www.camera.it
99
Legge 29 dicembre 1993, n. 578, “Norme per l‟accertamento e la
certificazione di morte”, in www.scienzemedicolegali.it
41
dell‟embrione, a causa dei contrasti ideologici riscontrabili sul
terreno politico e scientifico.
In tal senso, basti constatare come già all‟interno del C.N.B. si
sia potuto registrare un consistente contrasto di opinioni tra coloro
che hanno propugnato la già esaminata analogia tra l‟utilizzo di
cellule di embrioni “non vitali” e la donazione di organi da cadavere,
e coloro che, invece, l‟hanno rifiutata: questi ultimi, infatti,
sostengono che l‟accertamento della “morte organismica” «farebbe
uso, in ogni caso, di segni “probabilistici” e non di certezze, che
finiscono per pesare nella decisione di voler utilizzare l‟embrione per
scopi diversi da quelli del trasferimento a fini procreativi»100.
Già con riferimento alla definizione di “morte encefalica”, il
filosofo Hans Jonas – muovendo la sua invettiva contro il testo della
Commissione scientifica di Harvard, a cui poi si è ispirata la legge
italiana del 1993 – aveva evidenziato gli intenti utilitaristi che
stavano alla base di un tale intervento normativo, rilevando che «una
delle principali molle dello sforzo di definire la morte»101 fosse stato
l‟interesse a legittimare i trapianti degli organi e dei tessuti che si
trovavano nelle condizioni fisiologiche ottimali date dall‟ancora
presente irrorazione sanguigna prodotta dal cuore pulsante102.
La questione della cd. “fine vita”, insomma, è sempre stata
oggetto di consistenti contrasti scientifici, giuridici ed etici, tali da
costringere il legislatore ad apprestare una definizione normativa di
morte dell‟essere umano adulto, così come dovrebbe avvenire per
quel che concerne la morte dell‟embrione103.
100
Comitato nazionale per la bioetica, Parere sul destino degli embrioni
derivanti da pma e non più impiantabili, cit., p. 8. Sui contrasti sorti all‟interno del
C.N.B. sulla questione, si veda L. D‟AVACK, Comitato di bioetica al lavoro tra
scienza, diritto e morale, in Il Messaggero, 30 ottobre 2007, p. 24.
101
H. JONAS, Technik, Medizin und Ethic. Praxis des Prinzips Verantwortung,
1985, trad. it. a cura di P. BECCHI, Tecnica, medicina ed etica: Prassi del principio
responsabilità, Einaudi, Torino 1997, p. 172.
102
Cfr. H. JONAS, Tecnica, medicina ed etica, op. cit., p. 169, che definisce di
«vivisezione» le condizioni ideali degli organi in presenza delle quali attingere ad
essi.
103
Contraria, invece, a un intervento legislativo sul punto, in quanto
strumentale a un bilanciamento degli interessi in gioco, è O. DI GIOVINE, Un diritto
penale empatico?, op. cit., p. 30, secondo cui «la definizione di “morte” deve
essere unica e non può variare a seconda che sull‟altro piatto della bilancia si
ponga la vita oppure la salute ovvero ancora un miglioramento delle condizioni
esistenziali del donatario degli organi».
42
6. (Segue): La ricorribilità al modello delle scriminanti
procedurali: l’esempio offerto dalla normativa spagnola.
Un discorso a parte andrebbe tuttavia, condotto per gli embrioni
soprannumerari in condizioni di abbandono.
Va, a tal proposito, rilevato che nel rigido ambito di applicazione
del delitto di cui all‟art. 13 rientra, oltre alla sperimentazione
compiuta su quegli embrioni che si trovino nella predetta situazione
di arresto irreversibile dello sviluppo cellulare, anche la
sperimentazione sugli embrioni rifiutati dalla coppia ricorrente alla
P.M.A.104, la sperimentazione sugli embrioni non impiantantabili per
condizioni di salute della donna e conseguentemente crioconservati a
tempo indeterminato, nonché quella conducibile sugli embrioni
“orfani” prodotti in soprannumero prima dell‟entrata in vigore della
legge n. 40/2004105. Per essi è prevista una tutela puramente
formalistica della vita, dato che le Linee Guida alla legge n. 40/2004,
sub art. 13, dispongono che qualora «il trasferimento dell‟embrione,
non coercibile, non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo
deve essere mantenuta fino al suo estinguersi»106.
Sui limiti del divieto assoluto di cui all‟art. 13, comma 1, della
legge n. 40/2004, con riguardo agli embrioni soprannumerari, si era
già espressa un‟autorevole parte della dottrina penale, secondo cui la
liceizzazione della sperimentazione sugli embrioni soprannumerari
per i quali fosse venuta meno la possibilità di impianto avrebbe
potuto essere una soluzione «coerente nella direzione di un
contemperamento di interessi, in quanto la valorizzazione del
principio di protezione della salute come interesse della collettività
(art. 32 Cost.) determinerebbe soltanto il sacrificio di embrioni privi
di una realistica prospettiva di sviluppo»107.
104
L‟obbligo di impiantare gli embrioni prodotti in vitro, infatti, risulta
incoercibile: in tal senso S. CANESTRARI, Procreazione assistita: limiti e sanzioni
(Commento alla legge 19 febbraio 2004 n. 40), in Dir. pen. e proc., 2004, p. 417;
nonché O. DI GIOVINE, Un diritto penale empatico?, op. cit., p. 40.
105
Cfr. G. BALDINI, Libertà procreativa e fecondazione artificiale, op. cit., p.
86, secondo cui, in base ai dati dell‟Istituto Superiore della Sanità, si stima che gli
embrioni crioconservati in stato di abbandono siano in Italia 30.000.
106
Il testo delle Linee Guida è in E. DOLCINI, Fecondazione assistita e diritto
penale, op. cit., p. 170.
107
S. CANESTRARI, Procreazione assistita: limiti e sanzioni, op. cit., p. 422.
Cfr., nell‟ambito della dottrina giuridica extrapenale, anche G. BALDINI, Libertà
43
Per dimostrare quanto possa essere ragionevole la scelta di
legittimare, a livello normativo, la sperimentazione attuata su questa
particolare tipologia di embrioni, sarebbe utile prospettare un‟analisi
comparatistica con quanto disposto a tal proposito in seno
all‟ordinamento spagnolo, dove è possibile riscontrare una serie di
leggi in materia, succedutesi sulla base di interventi di riforma volti a
rendere sempre più flessibile la disciplina della procreazione
medicalmente assistita e della sperimentazione sugli embrioni umani.
Anzitutto va premesso che, a differenza del nostro ordinamento,
dove manca una definizione dell‟embrione, la legge spagnola si è
prodigata a distinguere tra embrione e preembrione, stabilendo che si
intende per preembrione «il gruppo di cellule risultanti dalla
divisione progressiva dell‟ovocita fino al quattordicesimo giorno
dalla fecondazione» (art. 1, comma 2 della Ley 14/2006)108.
Sebbene già con la prima legislazione, la Ley 35/‟88109, fosse
stata legittimata la sperimentazione per fini non diagnostici sui
preembrioni non vitali (art. 15, comma 3)110 – che di fatto consentiva
procreativa e fecondazione artificiale, op. cit., p. 81 ss.; 84. Secondo l‟A., «La
completa indifferenza e insensibilità alle esigenze individuali e collettive sottese
all‟attività di ricerca scientifica proprio in quei settori quali la terapia genica e
l‟impiego delle cellule staminali embrionali, che a torto o a ragione la comunità
medico scientifica ritiene fra i più promettenti per la cura di numerose e gravi
patologie, costituisce un ulteriore e importante limite della disposizione in esame».
108
In termini similari si era già espressa la legislazione precedente alla
riforma.
109
Ley 35/1988, de 22 noviembre, sobre tecnicas de reproducciòn asistida, in
http://noticias.juridicas.com
110
Secondo parte della dottrina, il concetto di “vitalità” presenta un
significato ambiguo: in tal senso Y. GOMEZ SANCHEZ, El derecho a la
reproduccion humana, Marcial Pons, Ediciones juridicas, Madrid 1994, p. 148;
nonchè M. IACOMETTI, La procreazione medicalmente assistita nell‟ordinamento
spagnolo, op. cit., p. 69; J. GARCÌA GONZALES, Lìmites penales a los ultimo
avances de la ingenieria genètica aplicada al ser humano, Edersa, Madrid 2001, p.
70 ss., che critica la nozione, in quanto suscettibile di dar luogo a una violazione
del principio della dignità umana. Sulla nozione di “vitalità” si è pronunciato il
Tribunale Costituzionale spagnolo con due sentenze, 212/‟96 e 116/‟99, nelle quali
ha affermato che tale concetto allude alla capacità del preembrione di svilupparsi in
un essere umano adulto. Secondo alcuni, con le sue pronunce il Tribunale avrebbe
accolto una concezione biologica di “vitalità”, intesa come capacità fisiologica di
attuare un procedimento di suddivisione cellulare: così P.L. COPELLO, Clonaciòn
no reproductiva y protecciòn jurìdica del embriòn: respuestas desde el
ordenamiento punitivo, in Rev. Pen. 2004, p. 130. Per una concezione funzionale,
volta a considerare come “non vitali” persino quei preembrioni soprannumerari i
44
la ricerca sulle cellule staminali degli embrioni non più in grado di
svilupparsi – è soltanto con la Ley 45/2003111 che viene
specificamente affrontato il problema dell‟utilizzo dei preembrioni
soprannumerari abbandonati, a prescindere dalla loro condizione di
vitalità112.
Questa normativa – che modificava in alcuni punti la precedente
legge, senza sostituirsi formalmente ad essa – stabiliva che i genitori
biologici potessero scegliere la destinazione dei preembrioni
crioconservati prima della sua stessa entrata in vigore: o
disponendone la crioconservazione fino al trasferimento in utero; o
donandoli gratuitamente ad altre coppie per fini procreativi; o
destinandoli alla ricerca scientifica; o autorizzandone lo
scongelamento senza altri fini e, quindi, la soppressione (Disposiciòn
final primera).
Sebbene questa disposizione garantisse la ricerca scientifica –
bene rilevante ai sensi dell‟articolo 44.2 della Costituzione spagnola
–, permettendo persino la sperimentazione sui preembrioni vitali
crioconservati, essa fu criticata in dottrina perché apprestava un
trattamento discriminatorio nei confronti dei preembrioni
soprannumerari, escludendo l‟uso per scopi scientifici soltanto di
quelli crioconservati dopo la sua stessa emanazione113.
quali, una volta rifiutati dalla coppia biologica, non avrebbero prospettive di essere
trasferiti nell‟utero materno, si veda C. ROMEO CASABONA, La investigaciòn y la
terapia con cèlulas madre embrionarias: hacìa un marco juridico europeo, in La
Ley 2002, n. 5467, p. 3.
111
Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988,
de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, in
http://civil.udg.es
112
Sulla necessità di legittimare la sperimentazione sui preembrioni
soprannumerari mediante una precisa disposizione legislativa e non mediante
un‟interpretazione flessibile del concetto di “vitalità, si era espressa la Comisión
Nacional de Reproducción Humana Asistida, ¿Qué hacer con los embriones
sobrantes? II Informe, aprile 2000, p. 21, in www.cnb.uam.es
113
In senso critico si veda S. PENASA, La procreazione medicalmente
assistita: due modelli a confronto, in AA. VV., La procreazione medicalmente
assistita: ombre e luci, a cura di E. CAMASSA – C. CASONATO, Collana Quaderni
del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell‟Università degli Studi di Trento, 2005,
p. 128; nonché P. LANZAROTE MARTÌNEZ, La investigaciòn y experimentaciòn con
embriones humanos: aspectos eticos y juridicos, in Cuad. De Bioetica 2006, p. 163
ss.
45
Una vera svolta per il progresso della ricerca sulle cellule
staminali embrionali si è avuto con la Ley 14/2006114: l‟art. 15,
infatti, autorizza la sperimentazione sui preembrioni soprannumerari
derivanti da processi di procreazione medicalmente assistita,
eliminando sia il requisito della vitalità introdotto con la Ley 35/‟88,
sia il limite temporale relativo alla data di crioconservazione posto
dalla Ley 45/2003.
L‟autorizzazione risulta subordinata al rispetto di una serie di
scriminanti procedurali, le quali, pur mantenendo ferma la flessibilità
della legislazione, garantiscono un adeguato bilanciamento degli
interessi in gioco115. La sperimentazione, in tal senso, richiederà
l‟autorizzazione dei genitori biologici; potrà essere effettuata in
centri sanitari autorizzati e soltanto su preembrioni che non abbiano
superato i quattordici giorni di sviluppo; andrà realizzata sulla base
di un progetto autorizzato dalle autorità sanitarie competenti.
Il compimento di una sperimentazione in violazione delle
predette condizioni di legittimità è qualificata come infrazione
amministrativa molto grave (art. 15, c., n. 4) e, in quanto tale, è
punita con la multa da 10.001 a un milione di euro.
Prendendo come modello la Ley 14/2006, quindi, si potrebbe
costruire anche in Italia, de lege ferenda, un modello di
legittimazione flessibile, fondato sulla costituzione di un organo ad
hoc – composto da scienziati, giuristi e bioeticisti –, che abbia la
funzione di prendere in esame e autorizzare i progetti di
sperimentazione sugli embrioni soprannumerari, per la cui
effettuazione sarebbe comunque necessario il consenso parentale. A
tal fine, occorrerebbe stabilire un termine di tempo massimo per la
crioconservazione degli embrioni, scaduto il quale i genitori biologici
andrebbero consultati per decidere se procedere all‟impianto in utero
o se donare gli embrioni congelati, comunque destinati a perire in
assenza del predetto impianto, per la ricerca.
114
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana
asistida, in http://www.pcb.ub.es
115
In tal senso, S. PENASA, La fragil rigidez de la ley italiana de
reproducciòn asistida contra la rigida flexibilidad del modelo español: contenido
vs. procedimento, in Rev. de Bioetica e Der. 2010, n. 19, p. 6, secondo cui «La
evoluciòn del procedimento normativo español parece optar por una elaboraciòn
procesal de los instrumentos de garantiàs y regulaciòn del àmbito biojuridico
mediante un sistema basado en la complementariedad entre poder representativo y
competenccia tècnica»
46
Le scriminanti procedurali consistono in procedimenti
amministrativi volti ad accertare i presupposti di sicurezza di un
certo fatto, così da qualificarlo, in assenza di quei requisiti di
legittimità, tipico (se di per sé lecito, ma soggetto a limiti
amministrativi da rispettare) o antigiuridico (se di per sé illecito ma
autorizzabile in via amministrativa)116. Il ricorso a esse potrebbe,
dunque, costituire un mezzo essenziale per legittimare anche nel
nostro ordinamento
la sperimentazione sugli
embrioni
soprannumerari che si trovino in accertate condizioni di
abbandono117 e che, in assenza di disposizioni che ne regolino le
sorti, sarebbero da considerarsi come «esistenze in nuce destinate
all‟ibernazione perpetua»118.
Del resto, è proprio nel settore bioetico che questa speciale
tipologia di cause di giustificazione trova terreno fertile: di fronte a
interessi contrapposti costituzionalmente equivalenti, il cui livello di
tutela da garantire rischierebbe di dipendere dalle personali opzioni
ideologiche del legislatore, sarebbe opportuno che le norme non
vietino, né liberalizzino, ma operino dei bilanciamenti che lascino al
singolo la possibilità di decidere autonomamente119.
116
Cfr. M. DONINI, Il volto attuale dell‟illecito penale, op. cit., p. 28; ID.,
Antigiuridicità e giustificazione oggi. Una “nuova” dogmatica, o solo una critica,
per il diritto penale moderno?, In Riv. it. dir. proc. pen. 2009, p. 1671-1672.
Secondo l‟A., in ambito bioetico, le scriminanti procedurali dovrebbero
considerarsi come elementi esterni al tipo.
117
In questi termini si è espresso M. DONINI, Il caso Welby e le tentazioni
pericolose di uno “spazio libero dal diritto”, in Cass. Pen. 2007, p. 908: « Che sia
un aborto, una sperimentazione su embrioni o l‟effettuazione di una terapia
sperimentale o la pratica di forme di eutanasia consensuale, in ogni caso la liceità
del fatto può richiedere l‟intervento regolatore preventivo di un soggetto o di un
comitato competenti a bilanciare i profili tecnici e morali della scelta da compiere,
a risolvere alcune situazioni di conflitti di doveri, o a verificare i requisiti di
sussistenza del consenso attualmente prestato da un soggetto».
118
L. RISICATO, Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire», op. cit., p. 70.
119
In questi termini M. DONINI, Il volto attuale dell‟illecito penale, op. cit., p.
29-30. Secondo l‟A. «La “giustificazione”, in definitiva, non esprimerebbe un
giudizio positivo dell‟ordinamento in termini di valutazione sostanziale». Contra
M. ROMANO, Cause di giustificazione procedurali? Interruzione della gravidanza
e norme penali, tra esclusioni del tipo e cause di giustificazione, in Riv. It. Dir.
Proc. Pen. 2007, p. 1277; 1283, secondo cui il giudizio di preminenza di un
interesse rispetto a quello a esso contrapposto sarebbe implicito nella
predisposizione della stessa causa di giustificazione procedurale, che attribuirebbe
un diritto «ancorchè limitato nelle modalità di esercizio».
47
L‟art. 13 della legge n. 40/2004, invece, incriminando la
sperimentazione sugli embrioni umani tout court – senza specificare
cosa si intenda per “embrione” e senza diversificare la
regolamentazione a seconda del concreto stato in cui versi,
eventualmente mediante la predisposizione di una serie di
scriminanti procedurali – rimanda a un diritto punitivo di matrice
etica, rigido e intransigente nella sua incapacità di bilanciare gli
interessi contrapposti in gioco.
In tal senso, va apprezzata la normativa spagnola che ha
predisposto una regolamentazione della sperimentazione flessibile e
ragionevole, in quanto attuabile mediante un sistema
“procedimentale” che consente una valutazione caso per caso della
validità dei singoli progetti scientifici e delle possibilità di
sopravvivenza dei preembriones sobrantes. Essa – attribuendo alla
vita dell‟embrione una tutela effettiva e funzionalmente orientata a
garantire il potenziale sviluppo in un essere umano adulto, senza
precludere alla ricerca scientifica la possibilità di utilizzare quei
preembrioni soprannumerari per i quali, invece, non vi sia alcuna
prospettiva di esistenza futura – ha, quindi, realizzato un equo
bilanciamento degli interessi giuridici che vengono in rilievo in
questo ambito.
7. Conclusioni.
Volendo trarre delle conclusioni su questa breve analisi circa la
compatibilità del delitto di sperimentazione sugli embrioni umani
con i principi fondamentali del diritto penale, è lecito ipotizzare che
l‟indeterminatezza dell‟oggetto materiale da una parte, e
l‟irragionevole anticipazione di tutela dall‟altra, siano riconducibili
agli scopi etici che il legislatore ha perseguito introducendo la
normativa in materia di procreazione medicalmente assistita.
Egli, cioè, più che assegnare alla vita dell‟embrione uno spazio
di tutela realmente forte, avrebbe inteso predisporre delle norme a
valenza puramente simbolica, finalizzate in realtà a inibire pratiche
biotecnologiche che sono ancora biasimate dalle correnti politiche,
giuridiche e scientifiche a stampo prevalentemente etico120, in quanto
“manipolano” la natura.
120
Cfr. L. RISICATO, Lo statuto punitivo della procreazione tra limiti
perduranti ed esigenze di riforma, op. cit., p. 677 ss.
48
Se il legislatore avesse realmente inteso la vita dell‟embrione
come bene giuridico in senso stretto, anziché come strumento di
rafforzamento dell‟etica sociale, avrebbe formulato norme
sufficientemente determinate: «dire “i diritti sono certi” significa, dal
punto di vista interno, che le norme che li proteggono sono
sufficientemente chiare»121.
L‟esigenza di tutelare il prodotto del concepimento avrebbe
richiesto non una regolamentazione rigida, bensì una disciplina
flessibile, che, distinguendo lo status degli embrioni in attesa di
trasferimento e degli embrioni soprannumerari in condizioni di
abbandono, stabilisse in modo preciso quale sorte destinare a questi
ultimi. L‟assenza di soluzioni alternative all‟utilizzo degli embrioni
per finalità riproduttive intraparentali – non essendo prevista nel
nostro ordinamento l‟adozione degli embrioni in condizioni di
abbandono – sembra mostrare, invece, che il legislatore ha preferito
disporre la crioconservazione a tempo indeterminato degli embrioni,
fino alla loro naturale estinzione in vitro, piuttosto che prospettare
loro un progetto di vita al di fuori dell‟ambiente familiare biologico.
Il bene giuridico della vita dell‟embrione, insomma, sembra
passare in secondo piano rispetto alla tutela dell‟ambiente familiare
“naturale”, sulla base di punti di vista etici alquanto discutibili. Ce lo
conferma l‟art. 5 della legge 40, secondo cui «possono accedere alle
tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di
maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età
potenzialmente fertile, entrambi viventi». Sulla base di questa norma
– la cui violazione è punita, in base all‟art. 12, comma 2, con la
sanzione amministrativo-pecuniaria da 200.000 a 400.000 euro – non
si potrà procedere a trasferire l‟embrione prodotto in vitro mentre
entrambi i genitori erano in vita, qualora, tra il momento della
fecondazione e quello del trasferimento, il padre sia venuto a
mancare. Non si potrà, d‟altronde, impiantare l‟embrione nel ventre
di una madre surrogata, qualora il genitore deceduto dopo la
fecondazione in vitro sia la madre naturale, poiché si rientrerebbe nel
delitto di cui all‟art. 12, comma 6, punito con la reclusione da tre
mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro. Né,
infine, si potrà procedere all‟adozione dell‟embrione da parte di una
121
A. BARATTA, Diritto alla sicurezza o sicurezza dei diritti? in AA. VV., La
bilancia e la misura: giustizia, sicurezza, riforme, a cura di S. ANASTASI – M.
PALMA, FrancoAngeli, Milano 2001, p. 20.
49
coppia esterna, come poc‟anzi accennato. Questo significherà che
l‟embrione “orfano” sarà destinato anch‟egli a morire: quasi a dire
che è meglio non venire in essere piuttosto che nascere in una
famiglia in cui manchi un genitore o in una famiglia biologicamente
estranea.
La stessa aberrante situazione si presenterebbe qualora, dopo la
fecondazione in vitro, la coppia genitoriale si separasse e uno dei due
decidesse di revocare il proprio consenso al trasferimento uterino122.
Basti ricordare un‟ordinanza del Tribunale di Bologna del 2000123
con cui il giudice, di fronte alla richiesta della ex moglie di procedere
comunque all‟impianto dell‟embrione, ha negato il diritto alla
procreazione della donna, e implicitamente il diritto alla vita del
concepito, affermando che andavano, invece, salvaguardati il diritto
di non procreare del padre e il diritto del nascituro (rectius, del mai
nato!) ad avere due genitori124.
Non sembra, quindi, che il legislatore abbia mirato a tutelare la
vita embrionale, contrariamente a quanto affermato nell‟art. 1 della
legge 40/2004. Il vero scopo sembra, invece, essere stato quello di
colpire la libertà della ricerca: lo prova il fatto che la
sperimentazione, delitto in cui sarebbe insita una finalità scientifica,
è punita più gravemente della fattispecie di soppressione, nonostante
quest‟ultima sia connotata da un maggiore disvalore sul piano
oggettivo, comportando la morte dell‟embrione125. Risulta, dunque,
122
Sebbene ai sensi dell‟art. 6, comma 3, la volontà dei genitori ricorrenti alla
P.M.A. possa essere revocata «fino al momento della fecondazione dell‟ovulo»,
tale revoca non risulta sanzionata in alcun modo. In ogni caso, la norma che
dispone l‟irrevocabilità del consenso contrasterebbe, nell‟ipotesi di separazione dei
coniugi, con l‟art. 5, in comminato disposto con l‟art. 12, comma 2, con cui il
legislatore, come sopra visto, punisce l‟applicazione delle tecniche di procreazione
assistita su coppie i cui componenti non siano coniugati o conviventi: come dire
che la stessa legge, in caso di separazione, annulla il consenso all‟impianto
dell‟embrione nel grembo materno.
123
Tribunale di Bologna, ord. 9 maggio maggio 2000, in Fam. e dir. 2000, n.
5, p. 487 ss.
124
Sul punto, si veda S. AMATO, Biogiurisprudenza. Dal mercato genetico al
self-service normativo, Giappichelli, Torino 2006, p. 83-84, secondo cui «Suona
alquanto bizzarra questa negazione di ogni speranza di vita dell‟embrione in nome
del suo diritto a un equilibrato rapporto familiare».
125
La soppressione di embrioni umani è punita – in base al comminato
disposto dei commi 1 e 6 dell‟art. 14, l. 40/2004 – con la reclusione fino a tre anni
e con la multa da 50.000 a 150.000 euro.
50
manifestamente irragionevole126 punire una fattispecie a pericolo
presunto – la sperimentazione – più gravemente di una fattispecie di
danno – la soppressione – posta a tutela del medesimo bene
giuridico127: a parità di rango del bene tutelato, infatti, la sanzione
predisposta a livello edittale dovrà essere più grave per il delitto che
punisca la lesione effettiva del bene, rispetto a quello che preveda
un‟anticipazione di tutela.
In base alle valutazioni effettuate, bisogna concludere che il
legislatore ha fatto ricorso alla sanzione penale in questo campo per
infliggere un castigo a quegli scienziati indifferenti ai valori
dell‟etica e della religione128: si tratterebbe, cioè, di un diritto penale
126
Si fa qui riferimento al giudizio di ragionevolezza in senso relativo, basato
sul raffronto tra la norma impugnata e un‟altra disposizione, che fungerebbe da
tertium comparationis, alla luce del principio costituzionale di eguaglianza. Sul
punto, si veda A. CERRI, L‟eguaglianza della giurisprudenza nella Corte
Costituzionale. Esame analitico e ipotesi ricostruttive, Giuffrè, Milano 1976, p. 51;
R. BIN, Atti normativi e norme programmatiche, Milano 1988, p. 291 ss.; L.
PALADIN, Esiste un «principio di ragionevolezza» nella giurisprudenza della
costituzionale?, op. cit., p. 163 ss.; ID., Corte Costituzionale e principio generale
d‟eguaglianza, in Giur. cost. 1984, p. 230 ss. Di «circuito trilatero», parla A.M.
MAUGERI, I reati di sospetto, op. cit., p. 456 ss.
127
Sulla necessaria omogeneità che deve sussistere tra le fattispecie messe a
confronto, si veda A. CERRI, L‟eguaglianza della giurisprudenza nella Corte
Costituzionale, op. cit., p. 107; L. PALADIN, Corte Costituzionale e principio
generale d‟eguaglianza, op. cit., p. 248; G. GRASSO, Comunità europee e diritto
penale. I rapporti tra l‟ordinamento comunitario e i sistemi penali degli Stati
membri; Giuffrè, Milano 1989, p. 329; D. MICHELETTI, Una sentenza di
«incostituzionalità sopravvenuta» per «inadeguatezza» della tutela in materia di
reati di sospetto, in Giur. cost. 1996, p. 3383. In giurisprudenza, si veda, Corte
Cost. n. 287 del 2001, in http://dejure.giuffre.it, nonché, di recente, Corte Cost. n.
22 del 2007, in http://dejure.giuffre.it.
128
Si veda E. DOLCINI, Fecondazione assistita e diritto penale, op. cit., p.
129, secondo cui anche nel campo delle biotecnologie sull‟embrione si potrebbe
parlare, in riferimento all‟inusitato rigore delle sanzioni comminate, di “diritto
penale del nemico”: «a scorrere la legge n. 40/2004 parrebbe che in Italia il
“nemico” abbia assunto i connotati del medico che vada oltre questo o quel limite
imposto dalla legge ai trattamenti di pma». Per la categoria in questione, che trova
il suo terreno di elezione nell‟ambito della lotta al terrorismo, si vedano M.
DONINI, Il diritto penale di fronte al “nemico”, in Scritti per Federico Stella, 2007,
I, p. 79 ss.; ID., Il volto attuale dell‟illecito penale, op. cit., p. 53 ss; nonché F.
MANTOVANI, Il diritto penale del nemico, il diritto penale dell‟amico, il nemico del
diritto penale e l‟amico del diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen, 2007, p. 470
ss.
51
dell‟autore più che del fatto129. In tal senso, la pena assumerebbe la
forma di uno strumento di carattere “culturale”, volto, cioè, ad
affermare la rilevanza di quei valori propugnati da quei gruppi
politici eticamente orientati, qualificabili come «imprenditori di
moralità»130, i quali non fanno altro che operare una
strumentalizzazione dell‟embrione ben più deprecabile, in quanto
fine a se stessa, di quella operata in senso solidaristico da quei
ricercatori, che a tutt‟oggi si prodigano per trovare terapie geniche
finalizzate a salvare migliaia di vite umane.
Non sarà, comunque, più possibile procrastinare un riequilibrio
legislativo degli interessi in gioco nell‟ambito della ricerca
scientifica sulle cellule staminali embrionali, quando la
sperimentazione porterà a risultati scientifici certi, tali da poter
affermare con certezza che l‟estrazione di cellule staminali di un
embrione X possa favorire un determinato soggetto Y su cui esse
andrebbero impiantate. In tal caso, infatti, il diritto alla vita degli
embrioni soprannumerari andrà controbilanciato non soltanto con la
129
Cfr. E. PALIERO, La maschera e il volto, op. cit., p. 537-538; l‟A.,
addebitando ai mass media la costruzione di “classi pericolose” di soggetti,
sostiene che «L‟ombra del rischio viene proiettata all‟esterno e si addensa – con
effetti di rassicurazione simbolica – attorno al capro espiatorio, ben individuato e
individuabile, proprio grazie allo stigma inflitto dal diritto penale del nemico».
130
Il termine è stato coniato da E. PALIERO, Consenso e legislazione penale,
op. cit., p. 879-880, secondo cui «Per “imprenditori di moralità” si intendono quei
gruppi organizzati, all‟interno della società, che per affermare un loro credo
religioso o morale, o una loro specifica identità sociale o culturale […] mobilitano
e trasportano consenso verso scelte criminalizzatrici che li “rilancino”, socialmente
o politicamente»; il termine è stato ripreso da ID., La maschera e il volto, op. cit., p.
534; 535; l‟A., rilevando le connessioni tra sistema penale e sistema massmediatico, afferma che entrambi sono complici nella distorsione della realtà,
«facendo apparire comuni interessi solo di (una) parte; inscenando conflitti del
tutto immaginari, ovvero reali, ma fra parti diverse da quelle effettive;
rappresentando, infine, come effettiva una tutela soltanto, e consapevolmente,
simbolica. In una parola, facendo della pura ideologia». Sulla questione del
paradigma “idealistico” del diritto penale, volto cioè a garantire l‟affermazione di
principi ideologici a prescindere dall‟effettività della norma, si veda ID., Il
principio di effettività nel diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1990, p 459.
Sul punto, si veda, inoltre, E. MUSCO, Consenso e legislazione penale, in Riv. it.
dir. proc. pen. 1993, p. 82. Della funzione «simbolico-espressiva» dello strumento
penale nell‟ambito della bioetica, parla M. DONINI, Il volto attuale dell‟illecito
penale, op. cit., p. 21. Si veda, inoltre L. RISICATO, Lo statuto punitivo della
procreazione tra limiti perduranti ed esigenze di riforma, op. cit., p. 680.
52
libertà della ricerca scientifica, ma anche con il diritto alla salute e
alla vita del soggetto donatario delle cellule staminali embrionali131.
131
Cfr. E.W. BÖCKENFÖRDE, Dignità umana e bioetica, Morcelliana, Brescia
2010, p. 62-63, secondo cui, in base all‟art. 2 par. 2 del Grundgesetz ( “Ognuno ha
diritto alla vita e all'incolumità fisica. La libertà della persona è inviolabile. Questi
diritti possono essere limitati soltanto in base ad una legge”), un intervento del
legislatore tedesco volto a legittimare l‟uccisione di embrioni per il conseguimento
di cellule staminali non potrebbe essere giustificato allo stato attuale delle
conoscenze scientifiche sull‟uso terapeutico delle cellule staminali embrionali.
L‟A., infatti, rileva che «In realtà si tratta, nel caso dell‟interesse di ricerca, non
della vita presente o della salute attuale di singoli o di alcuni uomini, ma di
aspettative del tutto incerte, di aspettative di poter ottenere dalla ricerca sulle
staminali forse un giorno un rimedio per malattie finora non curabili».
53
CAPITOLO II
LA TUTELA PENALE DELLA DIGNITÀ UMANA
NELL’AMBITO DELLE ATTIVITÀ COSTITUTIVE DI EMBRIONI
PER FINI DI RICERCA SCIENTIFICA
SOMMARIO: 1. Premessa: la repressione degli atti prodromici alla
ricerca sulle cellule staminali embrionali. – 2. Le fattispecie
“aggravanti” del delitto di sperimentazione. – 3. Il valore della dignità
dell’uomo sul piano normativo nazionale e transnazionale: fondamenti
storico-filosofici. – 4. (Segue): La dignità umana come bene giuridico
collettivo. – 5. (Segue): La dimensione superindividuale del bene
giuridico della dignità umana nell’ambito delle fattispecie di
produzione e di clonazione di embrioni per fini di ricerca. – 6. Il delitto
di produzione di embrioni per fini di ricerca o di sperimentazione. 7. Il
delitto di clonazione di embrioni per fini di ricerca. – 8.
L’inadeguatezza del trattamento sanzionatorio “aggravato”: il
contrasto con il principio di proporzione. 9. (Segue): Il contrasto con il
principio di ragionevolezza. – 10. Profili comparatistici con
l’ordinamento spagnolo: la tutela della dignità umana nell’ambito dei
delitti relativi alle manipolazioni genetiche. – 11. Conseguenze sul
piano applicativo e prospettive di riforma.
1. Premessa: la repressione degli atti prodromici alla ricerca
sulle cellule staminali embrionali.
Una questione particolarmente attuale, intorno alla quale si sono
sviluppati numerosi dibattiti all‟interno del tessuto scientifico e
politico è rappresentata dalla legittimità della ricerca sulle cellule
staminali embrionali. La possibilità di impiegarle in modo
terapeutico per la cura di numerose patologie degenerative del corpo
umano, da una parte, e gli i danni arrecabili agli embrioni oggetto di
sperimentazione, dall‟altra, rappresentano gli interessi in gioco.
In proposito, il legislatore del nostro ordinamento ha utilizzato
una tecnica di incriminazione rigorosa: l‟art. 13, comma 1, della
legge n. 40/2004, infatti vieta qualsiasi sperimentazione sugli
embrioni umani. La norma ha, di fatto, prodotto un sacrificio
assoluto della libertà della ricerca scientifica, garantita agli artt. 9 e
33 della Costituzione, in favore della tutela della vita dell‟embrione,
la cui rilevanza costituzionale può essere soltanto di tipo indiretto,
54
nella misura in cui si consideri l‟embrione come “persona”, avente
diritto alle stesse garanzie giuridiche di cui godono gli altri soggetti
di diritto132.
Considerando che il bene giuridico protetto è la vita
dell‟embrione133, sarebbe stata necessaria una maggiore flessibilità
della legislazione, che predisponesse una tutela non meramente
simbolica di tale interesse: in tal senso, avrebbe potuto essere
predisposto un sistema di scriminanti procedurali134, funzionale a
creare margini di legittimazione della sperimentazione con riguardo
a quegli embrioni non più in grado di svilupparsi135 o comunque
132
Dato il silenzio della Costituzione sulla tutela da apprestare all‟embrione,
sarebbe lecito pensare di trovarsi di fronte a un esempio di «avanzamento da
progresso» dei confini di tutela dei beni giuridici, «di un oggetto di protezione,
cioè, non nuovo, bensì reso giuridicamente visibile da nuove forme di
aggressione»: cfr. W. HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens,
Frankfurt am Main, 1980, p. 132.
133
Cfr. S. CANESTRARI, Procreazione assistita: limiti e sanzioni (Commento
alla legge 19 febbraio 2004 n. 40), in Dir. pen. e proc. 2004, p. 420, che, a tal
proposito, parla di illeciti aventi lo scopo «di salvaguardare l'integrità
dell'embrione umano»; L. RISICATO, Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire».
Riflessioni sul ruolo della laicità nell‟esperienza penalistica, Giappichelli, Torino
2008, p. 27, secondo cui «La legge n. 40 del 2004 ritaglia un‟anomala
configurazione del “diritto di vivere” attraverso una tutela totalizzante, penale ed
extrapenale, dell‟embrione»; D. BARTOLETTI – F. MARENGHI – A. VALLINI, Testi
sotto obiettivo – Norme in materia di procreazione medicalmente assistita, in
Legisl. Pen. 2005, p. 9, secondo cui «la ratio della norma appare chiaramente
rivolta a tutelare sempre e comunque l‟integrità embrionale (anche quella degli
embrioni cd. “soprannumerari” già esistenti e comunque destinati alla soppressione
perché non più “impiantabili”), nei confronti di un qualsiasi esperimento, ricerca,
“prova” scientifica (compresi quelli finalizzati alla individuazione di possibili
terapie per gravi malattie».
134
In questi termini si è espresso M. DONINI, Il caso Welby e le tentazioni
pericolose di uno “spazio libero dal diritto”, in Cass. Pen. 2007, p. 908: « Che sia
un aborto, una sperimentazione su embrioni o l'effettuazione di una terapia
sperimentale o la pratica di forme di eutanasia consensuale, in ogni caso la liceità
del fatto può richiedere l‟intervento regolatore preventivo di un soggetto o di un
comitato competenti a bilanciare i profili tecnici e morali della scelta da compiere,
a risolvere alcune situazioni di conflitti di doveri, o a verificare i requisiti di
sussistenza del consenso attualmente prestato da un soggetto».
135
Il Comitato nazionale per la bioetica ha affermato che in capo agli
embrioni in condizione di arresto irreversibile dello sviluppo cellulare, sarebbe
ravvisabile una percentuale di blastomeri ancora in vita, utilizzabili nell‟ambito
della ricerca scientifica, in parallelo con quanto stabilito normativamente per la
donazione di organi ex mortuo: C.N.B., Parere del comitato nazionale per la
55
abbandonati e destinati a morte certa, in mancanza di una legge che
ne autorizzi l‟adottabilità136.
Accanto a questo divieto penale – la cui severità si deduce anche
dalla misura della sanzione predisposta per la sua violazione, la
reclusione da due a sei anni e la multa da 50.000 a 150.000 euro – il
legislatore ha posto una serie di altre proibizioni al terzo comma
dell‟articolo 13137: si tratta delle cosiddette fattispecie “aggravanti”
del delitto di sperimentazione sugli embrioni umani, finalizzate a
reprimere l‟intera area delle attività di laboratorio con finalità
extraprocreative concernenti l‟embrione.
Di queste, alcune costituiscono atti prodromici alla
sperimentazione sugli embrioni, meritevoli, secondo quanto stabilito
dal legislatore, di assumere autonoma rilevanza penale. Tali
comportamenti,
in
quanto
sintomo
di
un‟intenzionale
strumentalizzazione ab origine dell‟embrione per scopi
extraesistenziali, sono, infatti, dotati di una carica di disvalore
maggiore rispetto alla sperimentazione tout court, in cui è sovente
ravvisabile un utilizzo in via soltanto sussidiaria di quegli embrioni
soprannumerari residuati da pratiche di fecondazione assistita, per i
quali non sarebbe più prospettabile un progetto di vita.
La natura circostanziata in senso aggravante delle predette
fattispecie si può desumere dal disposto del quarto comma, secondo
cui: «In caso di violazione di uno dei divieti di cui al comma 3 la
bioetica sul destino degli embrioni derivanti da pma e non più impiantabili, 26
ottobre 2007, in www.governo.it/bioetica/testi/parere061007.pdf, p. 7.
136
Sulla questione della necessità dell‟emanazione di una legge che disciplini
l‟adozione degli embrioni abbandonati, si veda G. BALDINI, Libertà procreativa e
fecondazione artificiale. Riflessioni a margine delle prime applicazioni
giurisprudenziali, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli – Roma 2006, p. 88 ss.
137
Art.13. Comma 3: Sono, comunque, vietati:
a) la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o
comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge;
b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti
ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o
comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio
genetico dell'embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche
genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche,
di cui al comma 2 del presente articolo;
c) interventi di clonazione mediante trasferimento di nucleo o di scissione
precoce dell'embrione o di ectogenesi sia a fini procreativi sia di ricerca;
d) la fecondazione di un gamete umano con un gamete di specie diversa e la
produzione di ibridi o di chimere.
56
pena è aumentata. Le circostanze attenuanti concorrenti con le
circostanze aggravanti previste dal comma 3 non possono essere
ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste». La sanzione
applicabile, dunque, sarà quella prevista per la fattispecie di
sperimentazione sugli embrioni umani, la reclusione da due a sei anni
e la multa da 50.000 a 150.000 euro, aumentata fino a un terzo: si
tratta, infatti – come desumibile dal silenzio del legislatore circa
l‟entità della variazione della pena – di circostanze a efficacia
comune.
Ai fini della nostra trattazione, sarà necessario, in prima istanza,
passare in rassegna tali fattispecie per valutare quali di esse possano
essere utilizzate per incriminare gli atti preparatori della
sperimentazione sugli embrioni, funzionale al progresso della ricerca
scientifica sulle relative cellule staminali.
Conseguentemente, in seconda istanza, andrà esaminata la
ragionevolezza della scelta legislativa di tipizzare tali condotte come
forme aggravate del delitto di cui all‟art. 13, comma 1 e non, invece,
come fattispecie autonome di reato.
2. Le fattispecie “aggravanti” del delitto di sperimentazione.
– L‟art. 13, comma 3, lett. a), incrimina la produzione di
embrioni finalizzata all‟effettuazione di ricerche o sperimentazioni
sugli stessi. Con la formulazione di questa figura delittuosa, il
legislatore ha inteso reprimere la strumentalizzazione assoluta dello
stesso: l‟embrione, infatti, risulterebbe creato esclusivamente per fini
utilitaristici, incompatibili a priori con la sua natura di essere umano.
La fattispecie, diretta quindi a tutelare la dignità umana – intesa in un
significato peculiare che verrà chiarito appresso –, anticipa la soglia
di punibilità della sperimentazione, incriminando la creazione ad hoc
dell‟embrione per il perseguimento di tale fine, anche se esso non
venga poi realizzato.
– L‟art. 13, comma 3, lett. b), prima parte, che prevede il divieto
di «ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni o dei
gameti», configura una fattispecie volta a punire gli interventi
selettivi sugli embrioni finalizzati a ostacolare lo sviluppo uterino di
57
quelli che risultino portatori di gravi patologie, o a ottenere embrioni
di alta qualità, dotati di caratteristiche prestabilite138.
138
Cfr. C. BUCCELLI, La tutela dell‟embrione nella legge 40/2004 ( e
correlato D.M. 21 luglio 2004), in Riv. It. Med. Leg. 2006, p. 21, secondo cui la
selezione eugenetica è discriminante soprattutto nell‟ipotesi in cui sia finalizzata a
ottenere embrioni “di qualità” «e pertanto è inaccettabile sul piano etico prima
ancora che su quello giuridico». Sull‟argomento, si veda G. LOSAPPIO, Bioetica e
diritto penale. Le disposizioni penali del testo unico delle proposte di legge sulle
tecniche di procreazione assistita, in Ind. Pen. 1999, p. 680; A. MANNA, La tavola
rotonda – Fecondazione assistita e tecniche riproduttive: quali valori in campo – e
quali le prospettive – dietro la scelta di regolare “per legge” il processo
procreativo? La tutela penale della vita in fieri, tra funzione promozionale e
protezione di beni giuridici, in Legisl. Pen. 2005, p. 347; L. RISICATO, Lo statuto
punitivo della procreazione tra limiti perduranti ed esigenze di riforma, in Riv. it.
dir. e proc. pen. 2005, p. 679; ID., Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire», op.
cit., p. 68; F. CONSORTE, Il divieto di diagnosi preimpianto e di selezione degli
embrioni nella prospettiva penalistica, in attesa della pronuncia della Corte
Costituzionale, in Bioetica 2006, p. 478. Secondo gli AA. citati, e‟ pacifico il
disvalore degli interventi atti a selezionare, tra gli embrioni prodotti in vitro, quelli
che presentino determinate caratteristiche cromosomiche positive preventivamente
individuate, e scartare quelli che, invece, non le presentino, in modo tale da dar
vita, conseguentemente, a degli individui “modello”, avvantaggiati rispetto alla
generalità dei consociati, privi di quei connotati genetici positivi: si tratterebbe di
cd. «eugenetica positiva». Sono, invece, scettici circa l‟opportunità di
criminalizzare gli interventi di cd. «eugenetica negativa», volti a individuare, tra gli
embrioni prodotti, quelli che presentino patologie gravi, in modo da lasciarli
estinguere in vitro, una volta che la coppia ricorrente alla P.M.A., informata dal
medico di tali anomalie, ne rifiuti l‟impianto: in questo caso, infatti, la finalità della
selezione sarebbe la tutela della salute della donna. Contra, si veda L. EUSEBI, La
tavola rotonda - Fecondazione assistita e tecniche riproduttive: quali i valori in
campo – e quali le prospettive – dietro la scelta di regolare "per legge" il processo
procreativo? - La vita individuale precoce: soltanto materiale biologico?, p. 365,
nonché F. MANTOVANI, La tavola rotonda - Fecondazione assistita e tecniche
riproduttive: quali i valori in campo – e quali le prospettive – dietro la scelta di
regolare "per legge" il processo procreativo? - Procreazione medicalmente
assistita e principio personalistico, op. cit., p. 333, che ha posto l‟accento sulla
«ingiustizia di uccidere esseri umani per il solo fatto che non sono “sani”». Sui più
recenti risvolti intorno alla questione della liceità della diagnosi genetica
preimpianto, tecnica finalizzata, mediante il prelievo di una cellula, a rilevare
l‟esistenza di eventuali patologie in capo al‟embrione da impiantare, si veda, più di
recente E. DOLCINI, Embrioni nel numero “strettamente necessario”, op. cit., p.
961, nonché C. CASSANI, La diagnosi genetica reimpianto e la sua rilevanza
penale, in Ind. Pen., 2009, p. 87 ss. Si veda, inoltre, in giurisprudenza, Tar Lazio,
sez. III quater, 21 gennaio 2008, n. 398, in Guida al dir., 2008, fasc. 6, p. 60, con
nota di G. CARUSO, Al vaglio della Corte Costituzionale l‟obbligo di impiantare
solo tre embrioni: la predetta sentenza ha aperto un importante varco di liceità sulla
58
Sebbene si possa astrattamente ritenere che mediante tale
fattispecie si possano tutelare quegli embrioni malati che,
conseguentemente al mancato impianto in utero a fini gestazionali,
potrebbero essere destinati alla ricerca scientifica, bisogna ritenere
che la disposizione non sia diretta a realizzare questo obiettivo,
semmai preso in considerazione dal legislatore solo in via
incidentale: se realmente si fosse inteso reprimere la ricerca sulle
cellule staminali embrionali degli embrioni scartati in seguito a una
selezione eugenetica, bisogna credere che il legislatore avrebbe
inserito il dolo specifico all‟interno della disposizione, così come
avvenuto per la fattispecie di cui alla lett. a). Sarebbe stato
necessario, cioè, utilizzare una formulazione testuale con cui vietare
gli interventi selettivi eugenetici “a fini di ricerca o
sperimentazione”.
La concreta costruzione della disposizione, invece, lascia
pensare che gli interventi selettivi a scopo eugenetico siano proibiti
tout court, a prescindere che siano diretti a sperimentare sugli
embrioni scartati o a impiantare in utero gli embrioni di qualità. La
selezione, cioè, sarebbe censurabile anche quando sia diretta a scopi
procreativi, sulla base della considerazione che non esisterebbe un
diritto ad avere un figlio «conforme ai propri desideri»139.
La norma, pertanto, non intende salvaguardare l‟embrione messo
da parte in seguito alla selezione – così come lascia pensare l‟uso
della disgiuntiva “o”, che sottolinea come l‟oggetto materiale delle
condotte selettive possano essere, in senso alternativo, sia l‟embrione
sia i gameti140 – quanto piuttosto garantire l‟interesse collettivo
possibilità di effettuare la diagnosi genetica preimpianto sugli embrioni, avendo
essa annullato, in quanto illegittima per eccesso di potere, la previsione delle Linee
Guida del 2004, in base a cui «ogni indagine relativa allo stato di salute degli
embrioni creati in vitro, ai sensi dell‟art. 14, co. 5, dovrà essere di tipo
osservazionale».
139
In questi termini si è espresso il Tribunale di Catania, I Sez. civile, ord. 3
maggio 2004, in www.filodiritto.com., in cui il giudice, facendo leva su
un‟accezione eccessivamente estensiva di “eugenetica”, vietò l‟accesso alla
diagnosi genetica preimpianto a una coppia di coniugi entrambi portatori sani di
Beta-talassemia, che avrebbe comportato il rischio della compromissione della
gestazione o la nascita di un bambino irreversibilmente malato.
140
Per una critica sull‟«irragionevole» equiparazione tra embrioni e gameti, si
veda G. BALDINI, Libertà procreativa e fecondazione artificiale. Riflessioni a
margine delle prime applicazioni giurisprudenziali, Edizioni Scientifiche Italiane,
Napoli – Roma 2006, p. 84, secondo cui il rigido divieto posto dall‟art. 13, comma
59
all‟intangibilità del patrimonio genetico umano141, il quale potrebbe
subire alterazioni se fatto oggetto di procedure di selezione
artificiale142.
– L‟art. 13, comma 3, lett. b), seconda parte, dispone il divieto
di quegli «interventi che, attraverso tecniche di selezione, di
manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano
3, lett. b) renderebbe impossibile effettuare la ricerca scientifica «su materiale
genetico umano totipotente tout court».
141
Cfr. G. LOSAPPIO, Bioetica e diritto penale. Le disposizioni penali del testo
unico delle proposte di legge sulle tecniche di procreazione assistita, cit., p. 681,
nonché F. CONSORTE, Il divieto di diagnosi preimpianto e di selezione degli
embrioni nella prospettiva penalistica, in attesa della pronuncia della Corte
Costituzionale, p. 478.
142
Si veda J. HABERMAS, Il futuro della natura umana. I rischi di una
genetica liberale, trad. it., Einaudi, Torino 2002, p. 28, secondo cui una genetica
dominata dai desideri dei genitori e dalle capacità manipolative della bioingegneria
ci toglierebbe «la possibilità di continuare a intenderci come gli autori indivisi
della nostra storia di vita , nonché di continuare a riconoscerci come persone che
agiscono in maniera autonoma». Egli incardinava la questione della tutela del
patrimonio genetico nella sfera della libertà di autodeterminazione dell‟essere
umano. In questo senso anche H. JONAS, Sull‟orlo dell‟abisso. Conversazioni sul
rapporto tra uomo e natura, trad. it., Einaudi, Torino 2000, p. 132, secondo cui
l‟illiceità degli interventi di clonazione riproduttiva e di eugenetica deriverebbero
dalla violazione del diritto dell‟essere umano «di non sapere di se stesso, bensì
anzitutto scoprire se stesso, di costruirsi da solo la propria vita».
Quando si parla, nell‟ambito del delitto di selezione eugenetica, di diritto
all‟intangibilità del genoma umano, è, tuttavia, dubbio che si possa considerare
l‟embrione quale titolare di detto interesse: sia gli embrioni scelti, sia quelli
scartati, infatti, presentano naturalmente quel dato patrimonio genetico sulla base
del quale verrebbe effettuata la selezione: non subiscono, quindi, alcuna
alterazione. Se si vuole individuare nel delitto de quo una qualche lesione del
diritto all‟integrità del patrimonio genetico umano, titolare del relativo interesse
sarà la collettività, che vedrebbe alterate le caratteristiche naturali della propria
specie a causa dell‟effettuazione di una selezione artificiale di massa, sul modello
di quella naturale, posta da Charles Darwin alla basa dell‟evoluzione della specie:
cfr. C. DARWIN, The origin of species, London: Oxford University Press 1963,
passim. In tal senso, il diritto all‟identità genetica umana verrebbe inteso come un
bene collettivo, tutelabile, però, soltanto nella misura in cui tali interventi selettivi
fossero realmente diretti a un miglioramento della specie e non, invece, nell‟ipotesi
in cui essi fossero finalizzati a tutelare la salute della gestante che, in seguito
all‟impianto di un embrione di cui fosse stata rilevata una patologia, potrebbe
subire un pregiudizio al suo benessere psico-fisico. Diversamente si potrebbe
concludere, qualora l‟integrità del genoma umano fosse compromessa da interventi
manipolativi veri e propri: in tal caso, lo stesso embrione vedrebbe leso il proprio
diritto all‟identità genetica.
60
diretti ad alterare il patrimonio genetico dell‟embrione o del gamete
ovvero a predeterminare caratteristiche genetiche». La fattispecie de
qua, rispetto a quella prevista nella prima parte della lett. b) – con cui
il legislatore ha inteso incriminare la mera “scelta” di tipo eugenetico
sugli embrioni a prescindere da concreti interventi manipolativi sugli
stessi –, rispetta il principio di materialità: si puniscono, infatti,
concreti interventi invasivi sull‟embrione, realizzati mediante metodi
selettivi, manipolativi o comunque artificiali. D‟altro canto, si è
realizzata un‟anticipazione di tutela, mediante l‟incriminazione di
quegli atti «diretti» ad alterare il patrimonio genetico degli embrioni
o dei gameti: il legislatore, in tal senso, utilizza la formula tipica
delitti di attentato143.
143
Sui presupposti di punibilità dei delitti di attentato, che coinciderebbero
con quelli tipici del tentativo, idoneità e univocità, si veda E. GALLO, Il delitto di
attentato nella teoria generale del reato, Giuffrè, Milano 1966, p. 25 ss.; 191 ss.;
spec. 308-309; ID, voce Attentato, in Noviss. Dig. It., UTET, Torino 1980, p. 569
ss.; nonché E. GALLO – E. MUSCO, Delitti contro l‟ordine costituzionale, Patron,
Bologna 1984, p. 145; si veda inoltre PADOVANI, La tipicità inafferrabile, in AA.
VV., Il delitto politico, 1984, p. 169, nonché G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto
Penale. Parte generale, Zanichelli, Bologna 2010, p. 484-485; si veda anche G.
MARINUCCI – E. DOLCINI, Corso di diritto penale, op., cit., p. 585 ss.; nonché G.
GRASSO, L‟anticipazione della tutela penale, op. cit., p. 694. In senso diverso, si
veda R. BETTIOL, Considerazioni in tema di delitti di attentato, in Ind. Pen. 1975,
p. 32: secondo l‟A. «va invece osservato come l‟equiparazione tra tentativo e
attentato trovi un limite ben preciso, che del secondo, anzi, delinea l‟autonomia.
Infatti, pur essendo ormai pacifica la configurazione del delitto tentato come
autonoma fattispecie criminosa, è vero che gli atti di tentativo assumono giuridica
rilevanza in forza del collegamento tra l‟art. 56 c.p. e la fattispecie incriminatrice di
parte speciale. Di contro, la figura dell‟attentato vanta una previsione normativa
del tutto autonoma». Ciò nonostante, successivamente lo stesso A. ammette che
l‟idoneità costituisce presupposto indefettibile anche del delitto di attentato,
poiché, a ragionare diversamente, si finirebbe per realizzare un‟anticipazione della
tutela slegata da un‟affettiva esposizione a pericolo del bene giuridico protetto, in
contrasto con il principio di offensività. In senso diametralmente opposto alle
opinioni finora considerate, si veda G. ZUCCALA‟, Profili del delitto di attentato, in
Riv. it. dir. e proc. pen., 1979, p. 1249: l‟A., dopo aver affermato che nei delitti di
attentato debba essere provata la direzione “soggettiva” del fatto verso un dato
risultato lesivo e non invece la idoneità a mettere in pericolo i beni giuridici da
tutelare, costituendo questa soltanto una “eventualità”, sostiene che «L‟essenza
criminosa dei delitti di attentato consiste, dunque, nella violazione di un divieto, di
un imperativo della legge penale, al di fuori dell‟offesa – lesiva o pericolosa – di
un bene giuridico», aggiungendo, poco dopo, che «Si tratta di delitto di mera
disobbedienza».
61
La norma attiene a un ambito sperimentativo, quello delle
manipolazioni genetiche sugli embrioni, che fuoriesce dalla
problematica della ricerca sulle cellule staminali embrionali.
Pertanto, a differenza della prima parte della disposizione, dove, sia
pure astrattamente, si sarebbe potuto ipotizzare il proposito
legislativo di ostacolare l‟uso delle cellule staminali degli embrioni
selezionati e scartati, in questo caso si deve escludere un nesso con la
questione qui affrontata.
– L‟art. 13, comma 3, lett. c), prima parte, configura il delitto di
clonazione embrionale: esso consiste nella creazione di un essere
umano avente un patrimonio genetico identico a quello
dell‟embrione clonato. Il fatto che tale condotta sia incriminata, oltre
che se commessa per scopi procreativi, in quanto realizzata a fini di
ricerca – ai sensi della clausola di chiusura dell‟intera disposizione,
evidentemente riferita sia alla clonazione sia all‟ectogenesi, vietata
nella seconda parte della disposizione – mostra chiaramente come la
clonazione embrionale sia censurabile in quanto può costituire un
veicolo per l‟approvigionamento di cellule staminali embrionali.
Anche in questo caso, come nella fattispecie di cui alla lett. a), il
delitto costituirebbe una strumentalizzazione radicale dell‟embrione,
prodotto esclusivamente per fini utilitaristici: anche in tale ipotesi,
quindi, il bene protetto è la dignità umana.
– L‟art. 13, comma 3, lett. c), seconda parte, vieta l‟ectogenesi,
che consiste in una tecnica – al momento abbastanza “futuribile”144 –
volta a consentire lo sviluppo dell‟embrione in un utero artificiale o
animale145. Sebbene questa pratica sia vietata in quanto attuata a fini
di ricerca, oltre che a fini procreativi, in questo caso si fuoriesce
dall‟ambito della ricerca sulle cellule staminali embrionali,
rientrandosi, invece, nel campo dell‟evoluzione del processo
gestazionale, sostituendo il ventre materno naturale, magari
fisiologicamente inidoneo a portare avanti una gravidanza, con un
“ventre” artificiale.
144
Cfr. S. WELIN, Reproductive ectogenesis: the third era of human
reproduction and some moral consequences, in Science and Engineering Ethics
2004, p. 623. Per una valutazione dei rischi, attuali e futuri, delle tecniche di
ingegneria genetica, si veda F. MANTOVANI, Problemi penali delle manipolazioni
genetiche, in Riv. it. dir. e proc. pen. 1986, p. 653 ss.
145
Si veda C. BUCCELLI, La tutela dell‟embrione, op. cit., p. 22.
62
– L‟art. 13, comma 3, lett. d), in cui si vieta «la fecondazione di
un gamete umano con un gamete di specie diversa e la produzione di
ibridi e chimere», non è stato formulato per reprimere la ricerca sulle
cellule staminali embrionali. A prescindere dal fatto che il legislatore
non ha subordinato la punibilità della condotta al perseguimento di
scopi di ricerca scientifica – così come avvenuto nelle disposizioni ex
lett. a) e c) –, a monte si dovrebbe escludere la possibilità di ricavare
cellule embrionali dalle mescolanze genetiche tra un gamete umano e
quello di una specie diversa: si sarebbe infatti di fronte a quello che
la norma definisce “ibrido” o “chimera”, entità biologiche distinte
dall‟embrione umano stricto sensu.
Lo scopo della disposizione, quindi, è di tutelare l‟interesse
collettivo all‟integrità del genoma umano146, che verrebbe
compromesso in seguito alla commistione dello stesso con il
patrimonio genetico di un altro essere vivente.
In conclusione, le uniche fattispecie aggravate previste all‟art.
13, comma 3, che costituiscono uno strumento punitivo atto a
prevenire la sperimentazione sugli embrioni e la consequenziale
ricerca sulle relative cellule staminali, sono quelle in cui la
sperimentazione o la ricerca sono state tipizzate nella fattispecie
come scopo che il soggetto agente deve perseguire con la sua
condotta: la produzione di embrioni allo scopo di ricerca o
sperimentazione (lett. a) e la clonazione di embrioni a fini di ricerca
(lett. c). Tali reati costituiscono, come taluno nella dottrina
penalistica spagnola ha sostenuto, un «importante procedimento
preventivo» della sperimentazione sugli embrioni umani147.
3. Il valore della dignità dell’uomo sul piano normativo
nazionale e transnazionale: fondamenti storico-filosofici.
Prima di esaminare le specifiche modalità con cui il legislatore
ha delineato la struttura di queste fattispecie aggravate, e di metterle
146
Cfr. S. CANESTRARI, Procreazione assistita: limiti e sanzioni, op. cit., p.
422.
147
Così C.M. ROMEO CASABONA , I reati relativi alle manipolazioni
genetiche nel codice penale spagnolo del 1995, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1998, p.
218. In tal senso, nell‟ambito della dottrina medico-scientifica italiana, si veda C.
BUCCELLI, La tutela dell‟embrione, op. cit., p. 27, secondo cui il divieto di creare
embrioni per scopi non procreativi rappresenta «una ulteriore garanzia atta a
prevenire “scorte” o “pool di materiale biologico” illeciti di embrioni
potenzialmente destinabili alla sperimentazione».
63
a confronto con il delitto “base” di sperimentazione, occorre
procedere a una disamina di quelle che sono state le principali
dispute filosofiche e giuridiche circa il significato e l‟ampiezza da
attribuire al concetto di “dignità” dell‟essere umano, sul piano
generale e su quello, più specifico, delle questioni bioetiche qui
affrontate.
Sul piano normativo internazionale, la rilevanza del bene della
dignità umana è stata affermata già con la Dichiarazione Universale
dei diritti dell‟uomo. Nel relativo Preambolo viene rilevato che il
riconoscimento della dignità spettante a tutti i membri della famiglia
umana «costituisce il fondamento della libertà, della giustizia e della
pace nel mondo»148. Successivamente, all‟art. 1, si afferma che
«Tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti»149:
in quest‟ottica, la dignità rappresenta, per ciascun individuo, un
valore fondamentale, il cui riconoscimento è essenziale per fondare
la garanzia di ogni diritto umano. In questa medesima direzione, la
Carta dei diritti fondamentali dell‟Unione Europea, all‟art. 1
stabilisce che «La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere
rispettata e tutelata»150. Tale bene è richiamato anche all‟art. 1 della
Convenzione di Oviedo del 1997, secondo cui «Le Parti di cui alla
presente Convenzione proteggono l‟essere umano nella sua dignità e
nella sua identità e garantiscono ad ogni persona, senza
discriminazione, il rispetto della sua integrità e dei suoi altri diritti e
libertà fondamentali riguardo alle applicazioni della biologia e della
medicina»151.
Un particolare nesso tra dignità e genoma umano, utile ai fini
della discussione che si vuole affrontare, è, inoltre, ravvisabile
nell‟art. 1 della Dichiarazione Universale sul genoma e i diritti umani
del 1997, in base al quale «Il genoma umano sottende l‟unità di tutti i
membri della famiglia umana, come pure il riconoscimento della loro
148
Dichiarazione Universale dei Diritti dell‟Uomo, 10 dicembre 1948, in
www.interlex.it
149
Ibidem.
150
Carta dei diritti fondamentali dell‟Unione Europea, 7 dicembre 2000, in
www.europarl.europa.eu
151
Convenzione per la protezione dei Diritti dell‟Uomo e della dignità
dell‟essere umano nei confronti dell‟applicazioni della biologia e della medicina
(Convenzione sui Diritti dell'Uomo e la biomedicina), Consiglio d‟Europa, Oviedo,
4 aprile 1997, in www.portaledibioetica.it
64
intrinseca dignità e della loro diversità. In senso simbolico, esso è
patrimonio dell‟umanità»152.
Gli strumenti normativi internazionali menzionati sembrano
riproporre quanto secoli prima era stato affermato dal pensiero
giusnaturalistico sull‟universalità del valore della dignità umana.
Mentre nel mondo romano il concetto di “dignità umana”
risultava essere connotato da un‟accezione particolaristica che
atteneva alla dignità che i singoli uomini possiedono in base al valore
delle proprie azioni153, fu solo successivamente che esso assunse una
dimensione universale: prima in seno al Cristianesimo – in cui si
identificava la dignità umana come una condizione trascendentale
che derivava all‟uomo dal suo essere imago Dei154 – e poi
nell‟ambito del giusnaturalismo moderno, in cui, oltretutto, si
cominciò ad avere una laicizzazione del concetto di “dignità umana”.
In base al pensiero dei giusnaturalisti moderni, ogni essere
umano risulta titolare di diritti naturali e inalienabili, che non
possono essere pregiudicati dalle leggi155. Il riconoscimento di tali
diritti si fonda su un imperativo morale, consistente nel reciproco
rispetto degli esseri umani: «non è possibile prendere in esame il
giusnaturalismo, cercando di darne un‟adeguata interpretazione, se
non mettendo al centro l‟essere umano, nella sua qualità di essere
capace di gioire e soffrire, che non può essere legittimamente esposto
a umiliazioni, oppressioni, fatto oggetto di vilipendio della sua
natura, ma che ha il preciso diritto al rispetto della propria
dignità»156.
152
Conferenza generale dell‟UNESCO, 29ª sessione, 11 novembre 1997, in
http://unipd-centrodirittiumani.it
153
M.T. CICERONE, De officiis, Zanichelli, Bologna 1991, p. 109 ss.
154
In proposito si veda K. LÖWITH, Da Hegel a Nietzsche. La frattura
rivoluzionaria nel pensiero del secolo XIX, Einaudi, Torino 1974, p. 482, secondo
cui nel cristianesimo «l‟uomo ha ritrovato attraverso l‟Uomo-Dio, Cristo, la sua
posizione di fronte a sé e al prossimo».
155
Sul punto, si veda N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico,
Ed. di Comunità, Milano 1965, p. 191-192, secondo cui il giusnaturalismo
moderno esprime l‟esigenza «che la vita, alcuni beni e alcune libertà dell‟individuo
siano protette giuridicamente contro la forza organizzata di coloro che detengono il
potere». Sulle tre varianti fondamentali del giusnaturalismo – naturalistico,
teologico e moderno – elaborate dalla tradizione filosofica occidentale, si veda F.
D‟AGOSTINO, Diritto e giustizia, San Paolo, Milano 2000, p. 21 ss.
156
M.A. CATTANEO, Giusnaturalismo e dignità umana, Edizioni Scientifiche
Italiane, Napoli 2006, p. 21. Di un diritto naturale universale e assoluto,
65
E‟, comunque, innegabile che il merito del riconoscimento che
gli attuali documenti internazionali attribuiscono alla dignità umana
vada ascritto soprattutto al pensiero di Kant, il quale formulò una
costruzione della dignità umana che, nell‟Europa del XVIII secolo,
costituì – insieme alle teorie di Cesare Beccaria – un contributo per
l‟abolizione della tortura157.
Egli, nella “Fondazione della Metafisica dei Costumi”, affermò
che l‟uomo considerato come persona è elevato al di sopra di ogni
rispondente al nucleo di un‟ontologia fondamentale dell‟uomo, parla S. COTTA,
Diritto persona mondo umano, Giappichelli, Torino 1989, p. 177 ss.; 180. Secondo
l‟A., il fondamento ontologico del diritto naturale è «l‟io-sintetico-relazionale», in
base al quale «La natura dell‟uomo implica sì la libertà, e quindi la scelta, ma alla
condizione intrascendibile che esse non sopprimano, nel loro esercizio, ciò che le
rende possibili: l‟esserci dell‟uomo nella sua specifica struttura ontologica». In
questa direzione, si veda P. BECCHI, Il principio dignità umana, op. cit., p. 18, il
quale effettua una correlazione tra il pensiero del giusnaturalista Pufendorf e quello
di Kant, fondata sulla considerazione che per entrambi la dignità si
identificherebbe nella libertà morale, intesa come capacità di orientare la proprie
azioni in base a delle norme certe: cfr. S. PUFENDORF, De iure naturae et gentium
libri octo, v. II, Clarendon Press – H. Milford, London: Oxford 1934, p. 42 ss.
Questa correlazione tra il mondo degli enti morali di Pufendorf e la dottrina della
virtù kantiana è rinvenibile già in C.F. FRIEDRICH, Die Philosophie des Rechts in
Historischer Perspektive, Berlin-Göttingen-heidelberg 1955, p. 66-68; nonché, più
di recente, in M. NUTKIEWICZ, S. Pufendorf: obligation as the basis of the State, in
Journal of the History of Philosophy 1983, p. 15 ss. Riguardo alla differenza tra
l‟ordine naturale propugnato da Hobbes e la dottrina degli enti morali di Pufendorf,
si veda F. PALLADINI, Samuel Pufendorf discepolo di Hobbes. Per una
reinterpretazione del giusnaturalismo moderno, Il Mulino, Bologna 1990, 47,
secondo cui nel distinguere tra entia physica ed entia moralia, «nello sforzo
tormentato e sempre rinnovato di fondare la differenza tra facoltà, capacità, poteri
naturali, e facoltà, capacità, poteri morali, si esplica nel modo più evidente quello
che abbiamo chiamato il tentativo pufendorfianio di andare oltre Hobbes».
Sull‟argomento, si veda ancora P. BECCHI, Il principio dignità umana, op. cit., p.
19-20, in cui l‟A. sottolinea, inoltre, la differenza con l‟idea di Pascal, secondo cui
la dignità dell‟uomo risiederebbe nel pensiero: «Pufendorf, certo, non contesta che
l‟uomo nel mondo naturale si caratterizzi per la capacità di pensare, ma la sua
dignità non consiste in questo, bensì in quella facoltà morale che solo rivela sua
essenza».
157
Il pensiero di Kant, tuttavia, fu contraddistinto da un rigorismo punitivo
tale da evidenziare delle contraddizioni con il valore della dignità umana, da lui
stesso propugnato: in tal senso, si veda M.A. CATTANEO, Dignità umana e pena
nella filosofia di Kant, Milano 1981, passim; ID., Dignità umana, pace perpetua,
critica della politica nel pensiero di Kant, in AA.VV., Kant e la filosofia del
diritto, a cura di M.A. Cattaneo, Napoli 2005, p. 7-22.
66
prezzo, perché come tale egli deve essere riguardato non come
mezzo per raggiungere i fini degli altri e nemmeno i suoi propri, ma
come un fine in sé; vale a dire egli possiede una dignità (un valore
interiore assoluto), per mezzo della quale costringe al rispetto di se
stesso tutte le altre creature ragionevoli del mondo ed è questa
dignità che gli permette di misurarsi con ognuna di loro e di stimarsi
loro uguale158.
Secondo Kant, quindi, l‟uomo vanta il suo primato su ogni altra
creatura a causa del suo valore intrinseco, la dignità, derivantegli
dalla sua esclusiva condizione di libertà morale. Questa consiste
nella capacità di agire nel rispetto di quell‟imperativo morale
incondizionato che è il riconoscimento dell‟identico valore di cui è
portatore ogni altro essere umano.
Se si esamina l‟influenza del pensiero giusrazionalista sul piano
normativo interno, spicca immediatamente la rilevanza prioritaria
attribuita dalla Costituzione tedesca al valore della dignità umana.
L‟art. 1, comma 1, della Grundgesetz, infatti, stabilisce che «La
dignità dell‟uomo è intangibile. Rispettarla e proteggerla è obbligo di
tutto il potere statuale».
Il fatto che, poi, il successivo comma 2 aggiunga che «II popolo
tedesco riconosce quindi gli inviolabili e inalienabili diritti dell'uomo
come fondamento di ogni comunità umana, della pace e della
giustizia nel mondo», chiarisce non soltanto che la tutela statuale
della dignità umana sia un principio fondamentale dell‟ordinamento
tedesco, ma anche – come sosteneva Gunther Dürig – che essa,
riguardando la persona in astratto come soggetto giuridico,
rappresenta il presupposto della titolarità degli altri diritti
fondamentali159.
158
I. KANT, Fondazione della metafisica dei costumi, Rusconi, Milano 1982,
p. 132 ss.
159
Così G. DÜRIG, in T. MAUNZ – G. DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, 1984,
art. 1, comma 1, p. 3 ss., secondo cui la dignità umana rappresenta un
«ordinamento di valori»; si veda, a tal proposito, l‟analisi del pensiero di Dürig in
F. BARTOLOMEI, La dignità umana come concetto e valore costituzionale. Saggio,
Giappichelli, Torino 1987, p. 90 ss. Fa riferimento a Dürig anche P. BECCHI, Il
principio dignità umana, op. cit., p.30, quando afferma che «Il riconoscimento
della dignità umana diventa una sorta di Grundnorm di kelseniana memoria, posta
al vertice dell‟inteero ordinamento giuridico: una norma giuridica oggettiva, non
essa stessa un diritto soggettivo fondamentale, e proprio per questo incondizionata,
non sottoponibile – a differenza degli altri diritti fondamentali – a ponderazioni e
limitazioni».
67
Per quanto riguarda la nostra Carta Costituzionale, essa
riconosce questo valore in correlazione al diritto di eguaglianza di
ciascuno (art. 3): inteso in tal senso, questo diritto andrebbe attribuito
a ogni individuo sulla base del suo valore esistenziale intrinseco, a
prescindere dall‟appartenenza a una determinata classe sociale. Il
concetto viene poi ripreso all‟art. 36, ove si afferma che il lavoratore
ha diritto a una retribuzione «sufficiente ad assicurare a sé e alla
famiglia un‟esistenza libera e dignitosa», e all‟art. 41, comma 2,
secondo cui l‟iniziativa economica privata – per quanto libera – non
deve svolgersi «in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà,
alla dignità umana».
Dal complesso delle norme citate, quindi, emerge una
dimensione “sociale” della dignità umana: la titolarità di tale bene,
infatti, risulta essere tanto connessa «al ruolo che ogni cittadino è
chiamato a svolgere all‟interno della società, quanto al fatto che lo
Stato deve assicurare a ciascuno la possibilità di svolgerne
dignitosamente uno»160. In tal senso, in dottrina è stato affermato che
nel nostro ordinamento la dignità, più che un diritto assoluto della
persona, sia «un valore relativo che riguarda la sua concreta
collocazione nel tessuto sociale»161. Essa, cioè, assumerebbe la forma
di un «riconoscimento statuale»162 – avente ad oggetto «l‟individuo
concreto in quanto soggetto subordinato a rapporti economico-sociali
che non sono in grado di garantirgli neppure quel minimo di
sussistenza indispensabile per vivere»163 – volto a superare le
diseguaglianze di fatto esistenti tra i cittadini.
Il fatto che la Costituzione italiana sembrerebbe configurare la
dignità umana come nulla di più che uno strumento di welfare
rappresenta una lacuna particolarmente accentuata, alla luce della
preminenza che tale bene assume, invece, nella Grundgesetz, oltre
che negli strumenti normativi internazionali.
E‟, tuttavia, chiaro che la nostra Legge fondamentale – pur
prescindendo formalmente da quel sostrato morale del concetto in
160
P. BECCHI, Il principio dignità umana, Morcelliana, Brescia 2009, p. 36.
P. BECCHI, Il principio dignità umana, op. cit., p. 37.
162
S. BIGNOTTI, Dignità umana: un a priori?, introduzione a E.W.
BÖCKENFÖRDE, Dignità umana e bioetica, Morcelliana, Brescia 2010, p. 22.
163
P. BECCHI, Il principio dignità umana, op. cit., p. 46, che enuncia la
connessione tra dignità e bisogni dell‟uomo così come teorizzata da due filosofi
moderni come Bloch e Maihofer, che individuano nella tutela della dignità umana
uno scopo dello Stato sociale.
161
68
questione, che innervava il pensiero giusnaturalista164 – non
configura la dignità come valore individualistico, di cui potrebbero
essere titolari solo quelle persone che si distinguono nella società
sulla base delle proprie prestazioni di valore, bensì come valore
universale, che rappresenta il punto di partenza per l‟abolizione di
ogni privilegio suscettibile di creare discriminazioni sul piano
sociale165.
Inoltre, la mancanza di un‟espressa menzione della dignità come
diritto inviolabile dell‟uomo nella sua dimensione generale – al di
fuori, quindi, di specifiche finalità di promozione di eguaglianza
sociale tra gli individui – non osta a un suo riconoscimento come tale
sul piano fattuale. Ricordiamo, in tal senso, che neppure la tutela del
diritto alla vita compare esplicitamente nel nostro testo
Costituzionale: quasi come dire che il riconoscimento della titolarità
della dignità umana, così come del diritto alla vita, sia talmente
scontato, costituendo essa il presupposto di titolarità di tutti gli altri
diritti fondamentali, che risulta superflua una sua specifica menzione.
Del resto, essa può essere fatta rientrare implicitamente tra i diritti
fondamentali dell‟uomo che la Repubblica «riconosce e garantisce»
ai sensi dell‟articolo 2. Tale disposizione, infatti, rappresenta una
«clausola generale di tutela essenziale della persona umana» e non
soltanto una norma di rinvio ai singoli diritti successivamente
elencati nella Carta Costituzionale166: «L‟enunciazione dei diritti
inviolabili non si esaurisce, quindi, nel richiamo ad una serie di diritti
indicati e tipizzati dalle altre norme costituzionali, ma è una formula
che impone, comunque, la tutela della “dignità umana”, secondo le
esigenze avvertite dalla società del tempo. La storia dei diritti
inviolabili è, appunto, una storia non ancora conclusa e non sempre
lineare, che vede il progressivo ampliarsi della sfera della “dignità
umana” meritevole di protezione giuridica»167.
164
Cfr. P. BECCHI, Il principio dignità umana, op. cit., p. 37, il quale rileva
che mentre il valore universale della dignità nella Grundgesetz trova un
fondamento nel pensiero dei giusnaturalisti moderni, il valore relativo della dignità
riscontrabile nella nostra Costituzione, invece, «ci riporta all‟antica nozione di
dignità che emerge dal mondo romano».
165
Cfr. P. BECCHI, Il principio dignità umana, op. cit., p. 36 ss.
166
F. BARTOLOMEI, La dignità umana come concetto e valore costituzionale,
op. cit., p. 13.
167
Ibidem.
69
4. (Segue): La dignità umana come bene giuridico collettivo.
Posto che negli ultimi secoli la dignità si è affermata, sul piano
filosofico, come valore universale attinente alla generalità degli
esseri umani, e sul piano giuridico, come diritto fondamentale – se
non, addirittura, come presupposto di tutti i diritti fondamentali – di
ciascun individuo, occorrerà procedere a una ricognizione del
pensiero di quegli studiosi, che si sono soffermati sul problema della
titolarità del bene giuridico della dignità umana.
E‟ fondamentale, a tal fine, esporre l‟approccio adottato da
Habermas, che, trattando del tema della dignità nell‟ambito della
genetica, ha elaborato una teoria atta a garantire l‟indisponibilità del
preembrione a prescindere dal fatto che esso abbia o meno la
titolarità di diritti, ossia l‟”inviolabilità”: «noi potremmo considerare
“indisponibile” anche qualcosa che non possiede ancora lo statuto di
persona giuridica (ossia titolare di diritti costituzionali inderogabili).
“Indisponibile” non è soltanto ciò che ha dignità umana. Qualcosa
potrebbe essere sottratto, per buoni motivi morali, alla nostra
disponibilità, e tuttavia non essere “inviolabile”»168.
Seguendo questa via, egli ha trovato un valido strumento
argomentativo per negare la liceità morale della strumentalizzazione
del preembrione per scopi extraesistenziali – propugnata, invece, da
quanti, considerando il prodotto del concepimento nient‟altro che un
assemblaggio cellulare, gli negano uno status giuridico –, pur senza
prendere posizione su quelle teorie eticamente orientate circa il
momento iniziale della vita umana169. Egli, sostanzialmente, sostiene
che l‟uso illecito del preembrione non sia censurabile in quanto lede
la dignità di un non meglio identificato soggetto di diritto, bensì in
quanto pregiudica l‟autocomprensione dell‟intero genere umano: in
tal senso, afferma la necessità di distinguere tra la dignità della vita
168
J. HABERMAS, Il futuro della natura umana. I rischi di una genetica
liberale, trad. di L. Ceppa, Einaudi, Torino 2002, p. 34.
169
In senso parzialmente conforme si veda E.W. BÖCKENFÖRDE, Dignità
umana e bioetica, op. cit., p. 55: l‟A., dopo aver sostenuto che la “dignità umana”
debba essere riconosciuta sia al singolo uomo sia all‟intero genere umano, afferma
che il rispetto della dignità deve essere riconosciuto a ogni uomo «fin dal principio,
dal primo inizio della sua vita […] . Ora, questo primo inizio di una vita propria
dell‟uomo in sé formato e sviluppato però si trova allora nella fecondazione, non
più tardi».
70
umana in genere dalla dignità dell‟uomo che viene giuridicamente
garantita a ogni persona170.
Applicato al campo penale, questo ragionamento porterebbe ad
affermare che la vita prenatale in ogni suo momento, anche qualora
si ritenga che non possa afferire a un soggetto di diritto, risulti dotata
di rilevanza giuridica, in quanto l‟interesse alla sua intangibilità –
riconducibile al diritto alla “dignità umana” – costituirebbe bene di
pertinenza dell‟intera umanità: «Restrizioni normative nel
trattamento degli embrioni possono derivare dalla prospettiva di una
comunità morale di persone che non intendano aprire le porte a
un‟autostrumentalizzazione del genere»171.
Habermas, insomma, elabora una nuova tipologia di bene
collettivo che rimanda a un‟etica del genere umano, secondo cui ogni
indebita strumentalizzazione di un essere umano, anche se privo
dello status di “persona”, metterebbe in pericolo «quella
autocomprensione etica del genere che è discriminante per poter
decidere, anche rispetto al futuro, se vogliamo continuare a
intenderci come esseri che agiscono e giudicano in termini
morali»172.
In questa direzione, va analizzato anche il pensiero di Dworkin
nella trattazione del problema.
Egli ritiene che la nozione di dignità umana sia esaustivamente
definita se costruita in una duplice dimensione. La prima è quella che
attiene al principio del valore intrinseco, in base al quale «ogni vita
umana ha un suo particolare valore oggettivo. Ha valore come
potenzialità; una volta che una vita umana è cominciata, è importante
il modo in cui si sviluppa»173. La seconda dimensione attiene, invece,
riguarda il principio della libertà personale, secondo cui ogni
170
Così J. HABERMAS, Il futuro della natura umana, op. cit., p. 38.
J. HABERMAS, Il futuro della natura umana, op. cit., p. 72, che, a tal
proposito, aggiunge che «Uso sperimentale degli embrioni e diagnosi di
preimpianto turbano gli animi in quanto esemplificano un pericolo che si collega
alla prospettiva di un allevamento razziale e selettivo dell‟uomo».
172
J. HABERMAS, Il futuro della natura umana, op. cit., p. 71.
173
R. DWORKIN, La democrazia possibile. Principi per un nuovo dibattito
politico, Feltrinelli, Milano 2006, p. 28. Sul punto, si veda P. HERITIER, Dono
scambio dignità, dattiloscritto in corso di pubblicazione, p. 2. Secondo l‟A., questo
primo aspetto della dignità, delineato da Dworkin, si ricollegherebbe al principio di
eguaglianza formale, dato che il valore intrinseco di ciascuna esistenza «richiede
per sé non minore rispetto e dignità» di quello riconoscibile a qualunque altra.
171
71
individuo deve poter essere libero di autodeterminarsi, di decidere
sulla direzione da assegnare alla propria vita, di esercitare il diritto
«di non dipendere dalla volontà altrui nel prendere tali decisioni»174.
Al di là dell‟importanza degli aspetti contenutistici che Dworkin
assegna al concetto, ciò che rimanda al pensiero di Habermas è che
titolare del bene “dignità” debba essere considerato non l‟individuo
bensì la collettività, che finisce per essere il vero soggetto passivo dei
delitti posti a tutela della dignità umana. Egli, difatti, dopo aver
affermato che «I principi sono individualistici nel senso che
attribuiscono valore e responsabilità ai singoli individui, uno per
uno»175, spiega che essi possono essere affermati soltanto come
«base comune condivisa da tutti»176. In tal senso, la dignità può
essere definita come bene di pertinenza dell‟intero genere umano,
come tale privo di quella disponibilità che talvolta può connotare i
beni individuali.
La questione è stata ripresa, nell‟ambito della dottrina penalistica
italiana, da Donini, secondo cui «si assiste alla nascita di una nuova
tipologia di beni giuridici universali: la tutela del genere (umano)
non già nei confronti di aggressioni “classiche” come i crimini di
guerra o contro l‟umanità, ma contro le potenzialità della tecnica di
uso quotidiano»177. Pur non menzionando esplicitamente il bene della
“dignità”, l‟Autore tocca gli stessi punti della teoria portata avanti da
Habermas, dato che anch‟egli evidenzia come l‟etica del genere
umano risulti essere un bene indisponibile da parte dei singoli,
riconducibile, invece, a «scelte di etica pubblica coinvolgenti tutti e
non l‟autodeterminazione degli individui»178.
174
R. DWORKIN, La democrazia possibile, op. cit., p. 35.
R. DWORKIN, La democrazia possibile, op. cit., p.29. Nella dottrina
penalistica italiana, la medesima nozione di dignità umana è accolta da L.
RISICATO, Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire», op. cit., p. 67-68, che,
accanto all‟accezione di “dignità” come libertà morale, individua altre tre
interpretazioni del concetto: “dignità” come uguaglianza, “dignità” come qualità
dell‟esistenza, “dignità” come «irripetibilità genetica e morale dell‟essere umano».
176
Ibidem; si veda, inoltre, p. 34: l‟A., nell‟ambito del principio del valore
oggettivo della vita umana, mostra come l‟offesa alla dignità di un singolo
individuo finisca per pregiudicare la stessa dignità del soggetto agente: «Non si
può non tenere un comportamento che nega l‟intrinseca importanza della vita
umana – di ogni vita umana – senza offendere la propria stessa dignità».
177
M. DONINI, Il volto attuale dell‟illecito penale. La democrazia penale tra
differenziazione e sussidiarietà, Giuffrè, Milano 2004, p. 20.
178
Ibidem.
175
72
Il diritto collettivo alla dignità del genere umano, d‟altra parte,
non può considerarsi un bene giuridico di nuova generazione, reso
visibile dalle più moderne biotecnologie: esso, invero, trova dei
predecessori nel nostro ordinamento penale, se si pensa all‟integrità e
alla sanità della stirpe. I delitti posti a loro tutela furono abrogati
dalla legge n. 194 del 1978179, in quanto espressione di ideologie
fasciste. La tutela di tali beni collettivi, infatti, trovava ragion
d‟essere nel perseguimento di una politica sociale, a sfondo militare
ed economico, legata alla formula mussoliniana “massimo di natalità,
minimo di mortalità”.
Il valore attuale della “dignità umana” risulta lontano da
riprovevoli ideologie di regime, ma l‟alone di indeterminatezza che
lo connota – alla stregua di quanto riscontrabile anche con riguardo
al diritto all‟integrità e alla sanità della stirpe – ha dato vita a una
serie di critiche che la dottrina penalistica gli ha mosso contro,
ritenendolo un bene eccessivamente indefinito e, conseguentemente,
manipolabile in base alle concezioni etiche degli interpreti.
Hassemer, a tal proposito, rileva come nell‟ambito
dell‟ordinamento tedesco non vi sia nessun altro concetto
fondamentale «i cui confini sono così variabili come quello della
dignità umana»180, in quanto esso è suscettibile di accorpare
situazioni assolutamente disparate tra di loro «come
l‟accompagnamento di un detenuto in uniforme da carcerato
all‟udienza pubblica e la clonazione di esseri umani come
aggressione alla specie».
Il risultato di questa vaghezza concettuale consiste nella
trasfigurazione della “dignità umana” in un deus ex machina da cui
trarre, con subdole e astratte argomentazioni deduttive, risultati che,
invece, dovrebbero essere frutto di ragionamenti induttivi. Hassemer,
infatti, afferma che «Il principio della dignità umana è parte attiva e
concreta dei processi di scoperta e valutazione argomentativi, non la
nuvola lontana da cui piovono risultati. Chi si limita a enunciare
179
In tal senso si veda L. RISICATO, Dal «diritto di vivere» al «diritto di
morire», op. cit., p. 50, che afferma tali delitti sono rievocati, «con i dovuti
adattamenti», dagli illeciti basati sulle tecniche di clonazione umana.
180
W. HASSEMER, Argomentazione con concetti fondamentali. L‟esempio
della dignità umana, in Ars interpretandi 2005, p. 131.
73
diligentemente la dignità umana e poi a derivare il suo risultato da
essa, non ha fatto il suo dovere argomentativo»181.
Egli, infine, – una volta riconosciuta la rilevanza del bene de quo
all‟interno dell‟ordinamento costituzionale tedesco – rileva che
l‟unico modo per evitare un uso inflattivo del concetto di “dignità
umana”182 sia quello di concretizzarlo «in quelle costellazioni che
rendono giustizia alla sua fondamentalità»183, evitando di richiamarlo
«in contesti di dettaglio»184.
Le stesse preoccupazioni vengono manifestate, tra i penalisti
italiani, da Fiandaca, il quale, riferendosi alle tematiche di bioetica
qui trattate, ritiene che «il diffuso consenso tributato alla dignità
umana quale bene meritevole di tutela si spiega, verosimilmente, col
fatto che essa rispecchia un valore a forte connotazione eticoemozionale, ma al tempo stesso dal contenuto generico e
indefinito»185. In tal senso, esso viene ridotto alla stregua di un
passe-partout volto a giustificare ogni incriminazione «rispetto alla
quale non si sia in grado di identificare quale oggetto di tutela un
bene giuridico più specifico»186.
181
W. HASSEMER, Argomentazione con concetti fondamentali, op. cit., p. 131;
130: secondo l‟A. «La deduzione è adatta alla rappresentazione del risultato, ma
non alla sua produzione. […] Il risultato di ogni valutazione non si trova già pronto
in un concetto o principio, da cui esso sarebbe da sviluppare solo derivando per
deduzione».
182
Cfr. W. HASSEMER, Argomentazione con concetti fondamentali, op. cit., p.
129, in cui l‟A. addebita alla rigidità della Costituzione tedesca, incapace di
adeguarsi al cambiamento sociale, l‟atteggiamento di “profittamento” di quegli
operatori del diritto, che, all‟occorrenza, sfruttano per i propri fini disposizioni
costituzionali nel cui testo si trovino concetti malleabili, quale, per esempio –
all‟interno dell‟articolo 1 del Grundgesetz –, la dignità umana.
183
W. HASSEMER, Argomentazione con concetti fondamentali, op. cit., p. 139.
184
Ibidem.
185
G. FIANDACA, La tavola rotonda - Fecondazione assistita e tecniche
riproduttive: quali i valori in campo – e quali le prospettive – dietro la scelta di
regolare "per legge" il processo procreativo? – Scelte di tutela in materia di
fecondazione assistita e democrazia laica, in Leg. Pen. 2005, p. 343; ID.,
Considerazioni intorno a bioetica e diritto penale, tra laicità e post-secolarismo, in
Riv. It. Dir. Proc. Pen. 2007, p. 558-559, in cui l‟A. solleva il dubbio che la dignità
possa fungere da «bene-ricettacolo delle reazioni di panico morale» che le nuove
biotecnologie possono suscitare nei consociati.
186
Ibidem. Le stesse perplessità circa l‟abuso del pur fondamentale bene
giuridico della dignità umana vengono manifestate, nell‟ambito della dottrina
penalistica spagnola, da C.M. ROMEO CASABONA, Genetica y derecho penale: los
delitos de lesiones al feto y relativos a las manipulaciones genetica, in Derecho y
74
L‟Autore sottolinea, poi, come la vaghezza del concetto sia
suscettibile di dar luogo a ricostruzioni eterogenee, frutto di
strumentalizzazioni eticamente orientate, «per cui la risposta se la
sperimentazione sugli embrioni leda o non la dignità umana, può
essere legittimamente diversa a seconda che si muova da una morale
laica o da una visione religiosa»187. Il risultato delle manipolazioni
ideologiche del bene giuridico in questione consiste nel venir meno
della certezza della legge penale, dato che le norme incriminatrici
finiscono per assumere una forma diversa in base alla concezione
morale che in un determinato momento storico risulta essere
prevalente, in contrasto con il principio pluralistico a cui si ispira la
concezione penale liberal-democratica188.
Se questa eccessiva duttilità del concetto di “dignità umana” è
suscettibile di produrre esiti assolutamente contrastanti nell‟ambito
delle problematiche di fine vita, dove il ricorso a esso sarebbe
idoneo, per un verso, a rimarcare l‟illegittimità di pratiche
eutanasiche, e per l‟altro, a giustificare tali condotte sul presupposto
che il diritto a vivere in condizioni di dignità implicherebbe il diritto
a morire qualora tali condizioni vengano meno189, la questione può
salud 1996, vol. 4, n. 1, p. 158, che, dopo aver sottolineato la rilevanza
costituzionale del bene in questione, in base all‟art. 10.1, rileva che «El recurso
frecuente, indiscriminato y tal vez abusivo a estos valores, sumado al descuido por
lo general del estudio de su acotaciòn y funciòn precisa en el conjunto del texto
constitucional , no debe hacernos perder la perspectiva de su importancia
intrìnseca».
187
G. FIANDACA, Scelte di tutela in materia di fecondazione assistita e
democrazia laica, loc. ult. cit.; ID., Considerazioni intorno a bioetica e diritto
penale , op. cit., p. 560. Negli stessi termini, si veda L. RISICATO, Dal «diritto di
vivere» al «diritto di morire», op. cit., p. 38-39.
188
Cfr. G. FIANDACA, Considerazioni intorno a bioetica e diritto penale , op.
cit., p. 561, che, peraltro, sottolinea come la maggioranza morale predominante sia
soltanto virtuale, in quanto «artificialmente alimentata da tecniche di propaganda
politico-mediatica manipolatrici delle coscienze». In questo senso, si veda anche T.
PIEVANI, La bioetica confessionale nel centro-sinistra, in Micro/Mega, n. 2, 2007,
p. 47, secondo cui in Italia «la polarizzazione bioetica è fortemente accentuata a
livello politico e mediatico, mentre non ha affatto un equivalente radicamento
sociale». Sulla questione degli “imprenditori della moralità”, si veda C.E. PALIERO,
Consenso e legislazione penale, in Riv. it. dir. proc. pen. 1992, p. 879-880; da ID.,
La maschera e il volto (percezione sociale del crimine ed “effetti penali” dei
media), in Riv. it. dir. proc. pen. 2006, p. 534-535.
189
Cfr. R. ANDORNO, The paradoxical notion of human dignity, in Riv. it. fil.
del dir. 2001, p. 152, secondo cui «The ambiguity of this notion could even permit
75
cambiare assetto nell‟ambito delle questioni di inizio vita: in questo
caso, accanto alle riserve legate alle possibili ricostruzioni
pluralistiche del concetto190, potrebbe essere messa in dubbio la
stessa possibilità di chiamare in causa il bene della dignità umana.
5. (Segue): La dimensione superindividuale del bene giuridico
della dignità umana nell’ambito delle fattispecie di produzione e di
clonazione di embrioni per fini di ricerca.
Con riguardo alle biotecnologie implicanti l‟utilizzo degli
embrioni umani, a coloro che le censurano sulla base della lesione
che esse arrecherebbero alla dignità dell‟embrione, sarebbe
opponibile, a monte, la critica di quanti sostengono l‟inutilizzabilità
di questo principio sulla base della sua connessione con quelle
capacità individuali di autorappresentazione, di cui sarebbe privo
l‟embrione191.
Tuttavia, restringere la titolarità della dignità umana a quei
soggetti che sono dotati di quella razionalità che risulta alla base
dell‟autocomprensione, significherebbe privare di questo diritto
its use in supporting opposing positions, as happened in the debate concerning
euthanasia and assisted suicide». Nella dottrina penalistica, si veda L. RISICATO,
Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire», op. cit., p. 54, secondo cui in questo
campo «l‟interpretazione del sostrato fattuale e giuridico del bene “dignità umana”
assume connotazioni addirittura antinomiche, finendo paradossalmente col
legittimare sia le opinioni di coloro che manifestano importanti aperture nel senso
della già attuale liceità dell‟eutanasia passiva consensuale ex artt. 51 c.p. e 32,
secondo comma, Cost., sia quelle di chi ne neghi risolutamente la praticabilità».
190
Cfr. G. FIANDACA, Considerazioni intorno a bioetica e diritto penale , op.
cit., p. 343, secondo cui la risposta alla domanda se «la sperimentazione sugli
embrioni leda o no la dignità umana, può essere legittimamente diversa a seconda
che si muova da una morale laica o da una visione religiosa». Sul punto si veda
anche L. RISICATO, Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire», op. cit., p. 38-39.
191
Sulle “prestazioni di rappresentazioni” che fonderebbero la dignità umana,
si veda N. LUHMANN, I diritti fondamentali come istituzione, trad. a cura di G.
Palombelli – L. Pannarale, Dedalo, Bari 2002, p. 98-138. Sul punto, si veda P.
BECCHI, Il principio dignità umana, op. cit., p. 45, secondo cui «Così interpretata
la dignità assume un significato dinamico: ha a che fare con quel processo di
individualizzazione dell‟autorappresentazione mediante il quale l‟uomo in
comunicazione con altri uomini acquista consapevolezza di sé, diventa persona e in
tal modo si costituisce nella sua umanità».
76
proprio quei soggetti “deboli” che risulterebbero maggiormente
bisognosi di tutele, quali embrioni, feti e ritardati mentali192.
Appare, in tal senso, preferibile privilegiare quella concezione
della dignità umana che la rinviene in ogni essere umano,
«indipendentemente da tutti quegli elementi empirici che
caratterizzano le sue diverse condizioni di vita»193.
Se seguendo quest‟ultima direzione, si rinviene nella dignità uno
strumento per salvaguardare anche quegli individui umani privi di
razionalità, il problema continua a sussistere con riguardo al prodotto
del concepimento, in quanto esso, prima della formazione di un
autonomo patrimonio cromosomico – avvenimento che è collocabile
soltanto nella fase “zigotica”, circa ventiquattro ore dopo la
fecondazione –, non risulterebbe dotato di quell‟individualità
genetica che connota ogni essere umano194.
192
Sul tema dei “soggetti deboli” si veda H.T. HENGELHARDT, The
foundations of Bioetichs, Oxford University Press, New York 1996, p. 138,
secondo cui «not all humans are persons. Not all humans are self-conscious,
rational, and able to conceive of the possibility of blaming and praising. Fetuses,
infants, the profoundly mentally retarded, and the hopelessly comatose provide
examples of human nonpersons». Critica questa opinione, in quanto fortemente
discriminante, R. ANDORNO,The paradoxical notion of human dignity, op. cit, p.
162, secondo il quale privare i soggetti deboli dello status di persona e,
conseguentemente, del diritto alla dignità, vorrebbe dire considerare la dignità
umana come un odioso privilegio dei soggetti forti.
193
P. BECCHI, Il principio dignità umana, op. cit., p. 95, il quale, in
un‟accezione giuridicamente opinabile, estende tale diritto, oltre che all‟essere
umano dal momento del concepimento, persino all‟uomo «oltre la sua morte
naturale». In tal senso, egli si richiama (p. 91, nt. 5) al Progetto di riforma del
codice penale della Commissione Pagliaro, che collocava gli attuali delitti contro la
pietà dei defunti nell‟ambito dei delitti contro la persona: «Essendo il cadavere la
proiezione ultraesistenziale della persona umana, il bene personalistico della
dignità della persona defunta appare costituire l'oggetto primario e costante della
tutela contro gli atti irriguardosi delle spoglie umane e dei sepolcri, mentre il pur
rilevante bene collettivo del suddetto sentimento si presenta come bene secondario
ed eventuale». Così si legge nella Relazione alla bozza di articolato di riforma del
codice penale predisposto dalla Commissione Pagliaro, 25 ottobre 1991, in
www.ristretti.it/areestudio/giuridici/riforma/relazionepagliaro.htm
194
Cfr. A. BOMPIANI, Fecondazione assistita e statuto ontologico
dell‟embrione. I primi sette giorni, in BUSNELLI – GENAZZANI – RIPEPE (a cura di),
Fecondazione assistita. Una proposta di legge da discutere, 1997, p. 19. In tal
senso, si veda C. FLAMIGNI, Fecondazione assistita e momento del concepimento,
in AA. VV., La procreazione medicalmente assistita. Al margine di una legge
controversa, a cura di A. CELOTTO, N. ZANON, FrancoAngeli, Milano 2004, p. 11
77
La questione appare particolarmente pregnante nell‟ambito di
quelle fattispecie contro la dignità umana previste all‟art. 13, comma
3, lett. a) e c) della legge n. 40/2004, in cui le condotte incriminate
hanno ad oggetto l‟embrione proprio nel momento iniziale del suo
venire in essere, ossia la produzione e la clonazione. Il problema, in
tal senso, è valutare come debba essere inteso il bene giuridico della
“dignità umana” in questo contesto delittuoso. Sulla questione, è
opportuno – nella prospettiva di un diritto penale laico, inteso come
equidistante dalle diverse concezioni ideologiche riscontrabili in
materia195 – adottare un approccio ideologicamente non orientato,
che sia in grado di assegnare un contenuto concettuale eticamente
neutro al bene de quo.
Seguendo il ragionamento di Habermas196, si potrebbe affermare
che i delitti di produzione e di clonazione di embrioni siano posti a
tutela della dignità umana, intesa come bene collettivo: essa
integrerebbe, cioè, quell‟interesse superindividuale, diffuso in capo
all‟intera collettività, che il genere umano sia ritenuto meritevole di
valore intrinseco e pertanto non soggetto a preordinate
strumentalizzazioni per eventuali fini secondari197.
ss.; ID., Fecondazioni, Svizzera e Germania fanno così. Un progetto legittimo per
correggere la legge sulla fecondazione assistita, in www.carloflamigni.com. Nella
dottrina penalistica, è favorevole alla teoria zigotica E. DOLCINI, Fecondazione
assistita e diritto penale, Giuffrè, Milano 2008, p. 111; nonché L. RISICATO, Lo
statuto punitivo della procreazione tra limiti perduranti ed esigenze di riforma, in
Riv. it. dir. e proc. pen., 2005, p. 679; Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire».
Riflessioni sul ruolo della laicità nell‟esperienza penalistica, Giappichelli, Torino
2008, p. 69.
195
Cfr. Corte Costituzionale, 29 aprile 2005, n. 168, in Giur. Cost., 2005, p.
1383, in cui viene affermato che «le esigenze costituzionali di eguale protezione
del sentimento religioso […] sono riconducibili, da un lato, al principio di
eguaglianza davanti alla legge, senza distinzione di religione, sancito dall‟art. 3
Cost., dall‟altro al principio di laicità o non confessionalità dello Stato […] che
implica, tra l‟altro, equidistanza e imparzialità verso tutte le religioni, secondo
quanto disposto dall‟art. 8 Cost., ove è appunto sancita l‟eguale libertà di tutte le
confessioni religiose davanti alla legge».
196
Cfr. J. HABERMAS, Il futuro della natura umana, op. cit., p. 36.
197
In tal senso, si è espressa anche la Commissione europea, Rapporto sulla
ricerca sulle cellule staminali di embrioni umani, Bruxelles, 3 aprile 2003, in
http://ec.europa.eu/research/conferences/2003/bioethics, in cui si è affermato che
«la creazione di embrioni destinati esclusivamente a scopi di ricerca solleva gravi
problemi in quanto rappresenta un ulteriore passo verso la strumentalizzazione
della vita umana».
78
Questa accezione collettiva della “dignità umana”, quindi,
perviene a reprimere l‟apposita creazione di esseri umani in fieri per
scopi estranei alla loro sopravvivenza, senza che, per questo, si debba
pervenire ad attribuire il diritto alla dignità persino al prodotto del
concepimento nei suoi primissimi istanti. L‟estensione dell‟interesse
giuridico de quo anche a un‟entità biologica priva di individualità
genetica, difatti, comporterebbe la volatilizzazione dello stesso: «se
dilatiamo oltre misura concetti giuridici moralmente saturi quali
“diritti umani” o “dignità dell‟uomo”, noi li priviamo della nitidezza
del loro contorno nonché del loro potenziale critico»198.
Nulla osta, comunque, a che la dignità umana venga interpretata,
in quei differenti contesti che invece lo consentano, come bene
individuale, afferente a singoli soggetti meritevoli di tutela199.
198
J. HABERMAS, Il futuro della natura umana, op. cit., p. 39, che afferma,
inoltre, che «Le violazioni dei diritti umani non devono essere sminuite a semplici
offese rivolte a determinate concezioni di valore».
199
Così avviene nell‟ambito delle questioni di fine vita, in cui coloro che
propugnano la liceità delle pratiche eutanasiche, affermano la necessità di tutelare
la dignità del paziente in stato di degrado fisico. Cfr. D. PULITANÒ, Doveri del
medico, dignità del morire, diritto penale, in Riv. It. med. Leg. 2007, p. 1203 ss.,
che individua nell‟autonomia di scelta di ciascuna persona un aspetto inviolabile
della sua dignità; L. RISICATO, Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire», op.
cit., p. 56, che, con riguardo al tema del diritto del malato terminale a lasciarsi
morire, identifica la dignità umana nella «qualità dell‟esistenza e della libertà
morale della persona», la quale, quindi, non deve essere strumentalizzata in
funzione di una qualunque visione paternalistica dello Stato. In giurisprudenza, a
proposito del celebre caso Englaro, si veda Cass. Civ., sez. I, 16 ottobre 2007, n.
21748, in http://dejure.giuffre.it, in cui il giudice di legittimità ha affermato che la
scelta del tutore di staccare il sondino, con cui l‟incapace viene alimentato, risulta
legittima, e quindi autorizzabile, soltanto se si basa sull‟accertamento rigoroso
della impossibilità di recupero della coscienza da parte del paziente, nonché sulla
corrispondenza della richiesta del tutore alla volontà dell'interessato, ai suoi
convincimenti, alla sua concezione della vita e della dignità della persona. In tal
senso, i Giudici affermano che in uno Stato pluralista quale è il nostro, al diritto di
ricevere cure e di esercitare in senso positivo il proprio diritto alla salute, va
affincato «il diritto di perdere la salute, di ammalarsi, di non curarsi, di vivere le
fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri
dell'interessato, finanche di lasciarsi morire». Quella che viene accolta, quindi, è
una concezione individualistica della dignità, legata all‟autodeterminazione del
singolo.
Anche per quel che riguarda il delitto di propaganda di idee fondate sulla
superiorità o sull‟odio razziale o etnico e di commissione o di istigazione alla
commissione di atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o
religiosi (ex art. 3 l. 13 ottobre 1975, n. 654, così come modificato dall‟art. 1 della
79
Una volta rilevata la natura superindividuale assunta dal bene de
quo nell‟ambito di queste due fattispecie, occorre evidenziare che
queste si atteggiano strutturalmente a delitti di pericolo presunto. La
scelta in questa direzione del legislatore sembra quasi obbligata, data
l‟impossibilità di provare in via giudiziale la lesione, o persino la
semplice messa in pericolo, di un bene a titolarità diffusa quale è
quello della dignità umana, contrassegnato, oltretutto, da mancanza
di concretezza200.
Per quanto riguarda il profilo contenutistico del concetto, con
riguardo al delitto di produzione di embrioni a fini di ricerca o
sperimentazione, la dignità umana sarebbe da intendersi nel senso
propriamente habermassiano, ossia come «autocomprensione etica
del genere»: la preordinata strumentalizzazione del prodotto del
concepimento per fini extraesistenziali, infatti, comporterebbe
un‟apertura alla potenziale reificazione del genere umano, con
conseguente vanificazione del suo valore intrinseco.
Nel delitto di clonazione di embrioni, invece, la dignità umana,
potrebbe assumere un duplice valore: se si perseguissero fini di
ricerca, essa assumerebbe lo stesso significato poc‟anzi esaminato, in
L. 25 giugno 1993, n. 205, e poi, successivamente, dall‟art. 13 della L. 24 febbraio
2006, n. 85), la dignità va intesa in senso individuale: cfr. Cass. Pen., 13 dicembre
2007, n. 13234, in http://dejure.giuffre.it. Qui i Giudici, individuato nella dignità
umana il bene protetto dalla fattispecie, rinviano espressamente, per la sua
definizione, al D.Lgs. n. 215 del 2003, il cui art. 3 stabilisce che sono da
considerarsi come discriminazioni «le molestie ovvero quei comportamenti
indesiderati, posti in essere per motivi di razza o di origine etnica, aventi lo scopo o
l‟effetto di violare la dignità di una persona e di creare un clima intimidatorio,
ostile, degradante, umiliante od offensivo». Critica la genericità del concetto di
“dignità umana” rinvenibile nella precedente pronuncia, C. VISCONTI, Il reato di
propaganda razzista tra dignità umana e libertà di espressione, in Ius17@unibo.it
2009, p. 195. Sottolineano, invece, che la fattispecie presenta una connotazione
individuale di tutela del singolo e della sua dignità umana, G. DE FRANCESCO ,
Commento al D.l 26/4/1993 n. 122 conv. con modif. dalla l. 25/6/1993 n. 205 –
Misure urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica, religiosa, in Leg.
pen. 1994, p. 179 ss.; E. FRONZA, Osservazioni sull'attività di propaganda razzista,
in Riv. intern. diritti dell'uomo 1997, p. 67; L. P ICOTTI, La discriminazione razziale
e la politica: riflessioni su una recente sentenza del tribunale di Verona, in Dir.
imm. e cittadinanza 2005, p. 76 ss.
200
Sull‟incompatibilità tra il principio di offensività e l‟individuazione di beni
giuridici vaghi e strumentali , si veda V. MANES, Il principio di offensività nel
diritto penale. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di
ragionevolezza, Giappichelli, Torino 2005, p. 79 ss.
80
quanto gli scopi strumentali sarebbero i medesimi del delitto di cui
alla lett. a); se si tendesse alla realizzazione di un fine procreativo,
invece, si verificherebbe una lesione della dignità intesa come diritto
all‟unicità e all‟irripetibilità del genoma umano.
Questo duplice valore della dignità umana risulta assonante con
le due diverse accezioni di essa rinvenibili – come prima esaminato –
nel pensiero di Dworkin: dignità come valore oggettivo della vita
umana e dignità come diritto all‟autodeterminazione degli individui.
Una volta giunti, dunque, a circoscrivere il significato del
concetto de quo con riguardo al contesto problematico qui affrontato,
è possibile prospettare una fondamentale differenza tra il delitto di
sperimentazione sugli embrioni e le due fattispecie aggravate ex lett.
a) e c): soltanto queste ultime sarebbero poste a tutela della dignità
umana.
La sperimentazione sugli embrioni residuati da tecniche di
fecondazione assistita, riconducibile al delitto ex art. 13, comma 1,
della legge n. 40/2004, infatti, non andrebbe considerata come
offensiva della dignità. Se solo si pensa che Kant sosteneva che
l‟agire morale imponesse a ciascuno di trattare ogni altro uomo
«sempre anche al tempo stesso come scopo, e mai come semplice
mezzo»201, risulta chiaro che il rispetto della dignità non impedisce
che si possa considerare un uomo come anche mezzo per la
realizzazione di fini esterni a lui stesso, purché non sia ridotto
soltanto alla stregua di un mezzo202.
Nel caso della sperimentazione sugli embrioni soprannumerari,
appunto, non si può intravedere quella assoluta strumentalizzazione
che appare, invece, in modo inconfutabile nella produzione o nella
clonazione di embrioni per fini di ricerca. Finanche Böckenförde –
strenuo sostenitore della dignità dell‟embrione in ogni istante del suo
sviluppo – ha ammesso che «Dal momento che questi embrioni sono
stati prodotti per provocare una gravidanza e quindi la loro
formazione non è avvenuta con intenti di strumentalizzazione, in
201
I. KANT, Fondazione della metafisica dei costumi, op. cit., p. 126.
In tal senso, P. BECCHI, Il principio dignità umana, op. cit., p. 22-23,
secondo cui nella vita sociale è fisiologico che l‟uomo si faccia anche mezzo per il
perseguimento di fini a lui estrinseci: «E‟ il suo uso meramente strumentale, la sua
riduzione da persona a cosa […] a ferirlo nella sua dignità».
202
81
questo caso non è ritenuto primariamente decisivo il rispetto della
dignità umana, ma il diritto alla vita dell‟embrione»203.
Dunque, sembrerebbe pacifico che l‟unico bene giuridico
protetto dalla fattispecie di sperimentazione sugli embrioni consiste
nella tutela della loro esistenza: come affermato in seno alla dottrina
penalistica, infatti, è chiaro che «l‟utilizzazione di embrioni
altrimenti destinati a perire, al fine di ricercare metodologie
terapeutiche idonee a garantire la salvezza dei malati (allo stato
attuale ritenuti) inguaribili non significa negarne lo statuto dignitario,
ma sottende invece la volontà di inserirli in una catena solidale di
valorizzazione della vita umana»204.
Questo collegamento solidale tra esseri viventi, che escluderebbe
una violazione della dignità umana, è, d‟altronde, rinvenibile anche
nell‟ambito della donazione degli organi da parte di soggetti in
condizione di morte cerebrale, pratica regolamentata con la legge n.
91/‟99, in quanto rispettosa di questa accezione lata di “dignità”205.
203
E.W. BÖCKENFÖRDE, Dignità umana e bioetica, p. 60 ss. L‟A., a tal
proposito, afferma che il diritto alla vita dell‟uomo, pur avendo il suo fondamento
– nell‟ambito dell‟ordinamento costituzionale tedesco – nella dignità umana, «non
è assoluto e inviolabile come il rispetto della stessa dignità umana». Sul punto, si
veda E. MAESTRI, Giudizi di esistenza. Deliberare sulla vita umana nella
riflessione bioetica contemporanea, Ed. Scientifiche Italiane, Napoli 2009, p. 62,
nt. 144, secondo cui «La dignità, la libertà e l‟autonomia diventano principi che si
situano oltre la vita. I diritti corrispondenti a questi principi sono considerati
inderogabili, mentre il bene corrispondente alla nuda vita può subire limitazioni:
non la vita in sé vale, ma la sua dignità come modalità».
204
A. MANNA, La tutela penale della vita in fieri, op. cit., p. 350.
205
Sulla correlazione tra la sperimentazione sugli embrioni soprannumerari e
l‟espianto di organi da persone in condizioni di morte cerebrale, sotto il profilo
della mancanza di violazione della dignità umana, si veda M. KAUFMANN, Diritti
umani, Guida Editore, Napoli 2009, p. 75, secondo cui «poco può infrangere la
dignità dell‟uomo l‟impiego degli embrioni precoci in soprannumero prodotti nella
fecondazione in vitro – che non può comunque condurre a nessuna vita personale –
allo scopo di ottenere cellule staminali attraverso la clonazione terapeutica. Una
situazione del genere rappresenta piuttosto un parallelo con quella dell‟espianto di
organi da persone cerebralmente morte, con la differenza che gli embrioni precoci
in vitro non sono stati in alcun momento un essere senziente e che un gran numero
dei loro “coetanei” prodotti da “fecondazione-in-vivo” viene inavvertitamente
espulso o impedito nel suo annidamento». Sulla questione della dignità umana
nell‟ambito del trapianto di organi si veda specificamente R. STOECKER, Dalla
morte cerebrale alla dignità umana. Per il superamento filosofico-morale del
dibattito sulla morte cerebrale e il problema dei trapianti, in AA. VV., Questioni
82
Rilevata, dunque, la differenza tra il bene giuridico protetto dalla
fattispecie “base” di cui al comma 1 e quello tutelato dalle fattispecie
“aggravate” di cui al comma 3, occorrerà verificare – previa analisi
della struttura criminosa di queste ultime – la ragionevolezza della
scelta legislativa di avere predisposto dei delitti aggravati e non,
invece, delle fattispecie autonome di reato.
6. Il delitto di produzione di embrioni per fini di ricerca o di
sperimentazione.
La introduzione del delitto di cui alla lett. a) dell‟art. 13, comma
3 può essere ricollegata a quanto stabilito dalla Convenzione di
Oviedo del 1997206, che – pur non avendo posto particolari vincoli
agli Stati membri dell‟UE in merito alle scelte legislative da adottare
in materia di sperimentazione, se non quelli derivanti dall‟esigenza di
garantire «una protezione adeguata all‟embrione» nei casi in cui «la
ricerca sugli embrioni in vitro è ammessa dalla legge» – ha disposto
che «la costituzione di embrioni umani a fini di ricerca è vietata»
(art. 18, comma 2).
Sul punto, quindi, la Convenzione ha mostrato tutta la sua
intransigenza: è pacifico il disvalore della condotta consistente nella
produzione di embrioni appositamente destinati alla ricerca
scientifica207, in quanto essa, strumentalizzando intenzionalmente
l‟essere umano, non sarebbe riconducibile a un approccio
solidaristico della medicina, sulla base del quale il fallimento casuale
di un progetto di vita – quello dell‟embrione malato – potrebbe
favorire le speranze di pazienti affetti da patologie curabili mediante
l‟utilizzo di cellule embrionali.
Fermo che nel nostro ordinamento la Convenzione di Oviedo
non sortisce alcuna efficacia vincolante, a causa del mancato
mortali. L‟attuale dibattito sulla morte cerebrale e il problema dei trapianti, a cura
di R. Barcaro – P. Becchi, Napoli 2004, p. 141 ss.
206
Convenzione sui diritti umani e sulla biomedicina, 4 aprile 1997, in
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=164&CM=1&
CL=ITA
207
In tal senso si è espressa anche quella dottrina penalistica contraria al
divieto di ricerca sulle staminali degli embrioni in stato di abbandono: A. S ESSA,
Dalla bioetica al biodiritto: irrazionalità e simbolismo negli esiti di una
legislazione emergenziale in materia di procreazione medicalmente assistita, in
Ind. Pen. 2004, p. 937; nonché S. CANESTRARI, Procreazione assistita: limiti e
sanzioni, op. cit., p. 422.
83
deposito dello strumento di ratifica in seno al Consiglio d‟Europa208,
essa ha sicuramente orientato le scelte normative della legge n.
40/2004, che, incriminando la produzione di embrioni per fini di
ricerca o di sperimentazione (art. 13, comma 3, lett. a)) come
fattispecie aggravante del delitto di sperimentazione (art. 13, comma
1), ha sostanzialmente riprodotto il contenuto dell‟art. 18 comma 2
del Trattato.
Tale fattispecie, per quanto legittimamente introdotta nella
normativa italiana, poiché espressione di una concezione
utilitaristica209 dell‟essere umano degna di repressione penale – in
base al principio personalistico che «anima la Costituzione»210 –, non
appare, tuttavia, connotata da quel carattere “accidentale” che
tipicamente caratterizza le fattispecie circostanziate. Le circostanze,
infatti, dovrebbero consistere in fattori «diversi dagli elementi
costitutivi del reato e idonei tuttavia a graduarne il disvalore»211. A
dispetto della formulazione testuale del quarto comma – che qualifica
espressamente le fattispecie di cui al terzo comma come circostanze
208
In proposito, si veda Cass. Civ. I sez, 16 ottobre 2007, 21748, in
http://dejure.giuffre.it: i Giudici hanno affermato che «è noto che, sebbene il
Parlamento ne abbia autorizzato la ratifica con la L. 28 marzo 2001, n. 145, la
Convenzione di Oviedo non è stata a tutt‟oggi ratificata dallo Stato italiano». In
dottrina, si veda C. CASONATO, Introduzione al biodiritto. La bioetica nel diritto
costituzionale comparato, Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche
dell‟Università di Trento, Trento 2006, pag. 174, secondo cui, nonostante l‟Italia
abbia emanato la legge 145 del 28 marzo 2001 di ratifica ed esecuzione della
Convenzione, questa non può essere considerata diritto vigente in Italia. Sul punto,
si veda anche S. PENASA, Alla ricerca dell‟anello mancante: il deposito dello
strumento di ratifica della Convenzione di Oviedo, in Forum di Quaderni
Costituzionali, 2007, passim.
209
Sul punto, si veda J. HARRIS, Wonderwoman e Superman. Manipolazione
genetica e futuro dell‟uomo, Baldini & Castaldi, Milano 1997, p. 127, secondo cui
«A essere moralmente sbagliato è l‟atto dell‟individuo che scelga deliberatamente
di aumentare le sofferenze presenti nel mondo quando avrebbe potuto evitare di
farlo». In tal senso, ogni intervento biotecnologico, anche distruttivo, sugli
embrioni abbandonati sarebbe lecito, poiché funzionale a realizzare un beneficio
per lo sviluppo scientifico, e, conseguentemente, per la società. Si veda, inoltre, S.
AMATO, Biogiurisprudenza. Dal mercato genetico al self-service normativo,
Giappichelli, Torino 2006, p. 119 che qualifica «identità sociale» quella visione
riduzionista dell‟uomo, in base alla quale il suo corpo potrebbe essere degradato a
bene sfruttabile, anche economicamente, per il beneficio della collettività.
210
A. MANNA, La tutela penale della vita in fieri, tra funzione promozionale e
protezione di beni giuridici, op. cit., p. 351.
211
G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto Penale. Parte generale, op. cit., p. 417.
84
aggravanti e le sottopone al trattamento sanzionatorio delle
circostanze a efficacia comune212 – bisognerà dunque verificare, in
base a un raffronto tra la fattispecie “base” di sperimentazione e
quella “circostanziata” di produzione di embrioni per fini di ricerca
scientifica, se quest‟ultima non vada invero qualificata come
fattispecie autonoma: la soluzione del problema sarà rilevante
soprattutto ai fini di una valutazione della ragionevolezza del
maggiore trattamento sanzionatorio inflitto per i reati aggravati di cui
al terzo comma213.
La fattispecie prevista all‟art. 13, comma 3, lett. a), configura un
reato a dolo specifico, in cui l‟evento preso di mira dall‟autore – il
fine di destinazione dell‟embrione alla ricerca, alla sperimentazione o
ad ogni altro scopo diverso da quello procreativo previsto dalla legge
n. 40/2004 – non risulta conseguenza naturalistica della sua azione,
ma viene a dipendere da un‟eventuale ulteriore attività, dello stesso
agente o di un suo complice. La fattispecie di reato verrà integrata
anche quando lo scopo perseguito non venga, poi, effettivamente
realizzato: nel caso di specie, quindi, anche qualora alla produzione
di embrioni non segua la messa in atto degli obiettivi indicati dal
legislatore alla lett. a), il reato risulterà consumato.
Con riguardo a quest‟ultimo aspetto, una parte della dottrina
penalistica ha rilevato che questa tipologia di delitti sia suscettibile di
violare il principio di offensività, dato che, ai fini dell‟integrazione
del reato, non occorre che il bene protetto sia realmente esposto a
pericolo214: sarebbe possibile, quindi, l‟incriminazione di un
212
L‟art. 64 del c.p., difatti, prevede che «Quando ricorre una circostanza
aggravante, e l‟aumento di pena non è determinato dalla legge, è aumentata fino a
un terzo la pena che dovrebbe essere inflitta per il reato commesso». L‟art. 13,
comma 4, della legge n. 40/2004, in tal senso, stabilisce che «In caso di violazione
di uno dei divieti di cui al comma 3 la pena è aumentata».
213
Si veda infra, § 9.
214
Per evitare possibili censure di illegittimità costituzionale, la dottrina
dominante ha sovente affermato che l‟azione, per essere incriminata, debba
apparire oggettivamente idonea a perseguire quel fine in cui si incentra l‟offesa al
bene giuridico. Così F. BRICOLA, voce Teoria generale del reato, in Noviss. Dig.
It., XIX, UTET, Torino 1973, p. 87; più di recente, si veda A. VALENTI, Principi di
materialità e offensività in AA. VV., Introduzione al sistema penale, a cura di G.
INSOLERA – N. MAZZACUVA – M. PAVARINI – M. ZANOTTI, Giappichelli, Torino
2006, p. 301. Altra dottrina ha interpretato i reati a dolo specifico come reati di
pericolo concreto, pervenendo sostanzialmente alle medesime conclusioni di quegli
Autori che, invece, li avevano assimilati ai delitti tentati: così G. MARINUCCI – E.
85
comportamento di per sé inoffensivo, sulla base del semplice
atteggiamento psicologico dell‟autore del reato. Su tale questione, è
stato, tuttavia, rilevato che l‟offesa al bene giuridico tutelato possa
essere già riscontrabile sul piano della condotta strumentale alla
soddisfazione dell‟interesse perseguito: occorrerà, a tal fine, che tale
interesse sussista “oggettivamente” sul piano dell‟azione materiale,
esplicando «efficacia causale, o motivante, sul piano psicologico,
precedendo e non seguendo la rappresentazione e determinazione di
volontà degli altri elementi essenziali del reato»215. La
DOLCINI, Corso di diritto penale, op. cit., p. 579 , secondo cui «non si configurerà
il reato a dolo specifico quando – pur essendo l‟agente animato dallo scopo
indicato nella norma – l‟azione sia però in concreto inidonea al conseguimento di
tale scopo». In senso diverso, si veda F. ANGIONI, Contenuto e funzioni del
concetto di bene giuridico, op. cit., p. 116, il quale, allo scopo di evitare contrasti
tra il principio di offensività e le fattispecie a dolo specifico, richiede, invece, che
la condotta incriminata presenti un‟idoneità astratta al conseguimento dello scopo,
e, quindi, alla realizzazione dell‟offesa al bene giuridico: «In definitiva, il
problema della conciliabilità con il principio di offensività verrebbe trattato e
risolto secondo i canoni generali valevoli in tema di pericolo astratto». Contra, si
veda L. PICOTTI, Il dolo specifico. Un‟indagine sugli elementi finalistici della
fattispecie penale, Giuffrè, Milano 1993, p. 512: l‟A. sostiene che le questioni
circa la compatibilità dei reati a dolo specifico con il principio di offensività non
debbano essere risolte mediante l‟introduzione di un requisito di idoneità della
condotta alla realizzazione del fine perseguito, alla stregua di quanto avviene
nell‟ambito dei delitti tentati. Così facendo, infatti, si finirebbe per «trasformare o
confondere la finalità dell‟agente, espressamente tipizzata come soggettiva, con la
tendenza dell‟azione, richiesta quale sua qualificazione oggettiva». Sarà, invece,
necessario che lo scopo perseguito si rifletta nelle concrete modalità della condotta,
a prescindere che essa possa essere qualificata oggettivamente idonea a produrre il
risultato finale. Occorrerà, cioè, un nesso teleologico tra mezzo e fine, non un
nesso di «idoneità causale tra i due». In tal senso sembra orientata anche la
giurisprudenza: cfr. Cass. Pen., Sez. III, 7 febbraio 2000, in Dir. Pen. e Proc. 2000,
p. 465, in cui il Giudice rileva che «il fine perseguito dall‟agente non deve
risolversi in un dato meramente interiore, ma in un elemento che spiega la sua
rilevanza nell‟economia della fattispecie ed imprime una specifica connotazione
obiettiva all‟offesa». Tuttavia, poco dopo, egli riconduce la connotazione oggettiva
del dolo specifico al requisito dell‟idoneità degli atti, confondendo i due piani
concettuali: «Consegue che la condotta esecutiva del dolo specifico deve essere
intrinsecamente, sia pure astrattamente, idonea alla realizzazione del risultato da
perseguire».
215
In tal senso, si veda L. PICOTTI, Il dolo specifico, op. cit., p. 508. L‟A.
critica la riduzione del dolo specifico a mero atteggiamento psicologico dell‟autore
del fatto, di per sé inoffensivo per il bene giuridico protetto dalla fattispecie penale:
«Infatti la strumentalità del comportamento alla soddisfazione del predetto
86
rappresentazione mentale del raggiungimento del fine perseguito,
cioè, dovrà costituire la causa della condotta esterna: in questo modo
si realizzerà sul piano materiale quel conflitto intersoggettivo di
interessi che sta alla base dell‟offesa all‟interesse protetto.
Nel caso della produzione di embrioni a fini di ricerca, di
sperimentazione o comunque extraprocreativi, si ravviserà un‟offesa
alla dignità umana se il perseguimento di un fine utilitaristico da
parte dell‟agente lo abbia determinato a produrre degli embrioni
umani. La prova di tale nesso causale psicologico, peraltro, sarà
facilmente raggiungibile, dato che tale delitto tenderebbe a verificarsi
al di fuori di un formale protocollo di procreazione medicalmente
assistita: non versandosi nell‟ambito di una fecondazione in vitro,
sarà facilmente deducibile che sia stato il fine di sperimentare a
determinare psicologicamente lo scienziato alla creazione di
embrioni umani.
Il successivo ed eventuale conseguimento dello scopo perseguito
integrerà, invece, una diversa ipotesi di reato, la sperimentazione
sugli embrioni umani: la commissione di tale ulteriore delitto –
peraltro realizzabile persino da una persona diversa dall‟autore del
fatto principale – non lederà la dignità umana, ma metterà in pericolo
il diverso bene costituito dal diritto alla vita dell‟embrione216.
In base alle predette considerazioni, è lecito dubitare che la
fattispecie prevista alla lett. a) del terzo comma dell‟art. 13 sia
aggravante rispetto al delitto di sperimentazione, incriminato al
comma 1.
In base a una prima corrente dottrinale, infatti, la fattispecie
circostanziata dovrebbe tutelare il medesimo bene giuridico protetto
dalla fattispecie “semplice”: l‟identità del bene protetto costituirebbe,
quindi, un criterio per distinguere le circostanze dagli elementi
costituivi del reato217. Nel caso di specie, rilevato che il primo delitto
interesse attivo, o “di parte”, perseguito dall‟agente, costituisce un dato sintomatico
dello stesso contenuto oggettivamente lesivo del fatto […]. In tale prospettiva, lo
“scopo” perseguito dall‟agente non può ridursi a mero dato interiore, vale a dire
rilevante anche se solo putativo: la proiezione finalistica deve, infatti, riflettere il
sottostante interesse , che è, certo, solo “di parte”, ma deve nondimeno sussistere
come dato reale e apprezzabile anche all‟”esterno” della psiche dell‟agente» (p.
506).
216
Si veda supra, § 1.
217
Così G. LEONE, Reato abituale, continuato e permanente, Jovene, Napoli
1937, p. 238. In senso conforme si veda G. ZUCCALÀ, Delle circostanze del reato.
87
sia posto a tutela della dignità umana, mentre il secondo a protezione
della vita dell‟embrione, si potrebbe pacificamente concludere per la
autonomia della fattispecie di produzione di embrioni a fini di ricerca
o di sperimentazione.
Seguendo un orientamento più consistente, tra il reato “base” e il
reato circostanziato dovrebbe sussistere un rapporto di genere a
specie, in modo che tutti gli elementi del primo siano contenuti nel
secondo, con l‟aggiunta di elementi specializzanti218. Nell‟ipotesi qui
trattata, è chiaro come tra le due fattispecie vi sia una differenza
strutturale, data dal fatto che la produzione di embrioni umani
rappresenta una condotta sostanzialmente differente, e comunque
cronologicamente anteriore, alla sperimentazione. Oltretutto, il fatto
che la produzione di embrioni sia vietata – oltre che per scopi di
ricerca o di sperimentazione – anche se realizzata per «fini diversi da
quello previsto dalla presente legge», comporta che l‟ambito di
incriminazione della disposizione vada a ricomprendere anche
l‟ipotesi, a sé stante, della produzione di embrioni per fini
commerciali o industriali, rispetto a cui sarebbe, a maggior ragione,
inipotizzabile un rapporto di specialità con il delitto di
sperimentazione219.
Nota introduttiva, in A. CRESPI – F. STELLA – G. ZUCCALÀ, Commentario breve al
Codice Penale, II ed., CEDAM, Padova 1992, p. 189 ss. In senso contrario, si veda
G. MARINI, Le circostanze del reato, Giuffrè, Milano 1965, p. 67; nonché M.
GALLO, Sulla distinzione tra figura autonoma di reato e figura circostanziata, in
Riv. it. dir. pen. 1949, p. 564; nonché A. MELCHIONDA, Le circostanze del reato.
Origine, sviluppo e prospettive di una controversa categoria penalistica, CEDAM,
Padova 2000, p. 568.
218
Il criterio di specialità è propugnato, tra gli altri, da F. ANTOLISEI,
Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, Milano 2003, p. 441, nonché da
G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale. Parte generale, op. cit., p. 421-422.
219
La legge n. 40/2004, mediante l‟utilizzo dell‟ampia clausola di chiusura «o
comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge», ha preso le
distanze dal T.U.P. ‟98 che, invece, all‟art. 16, comma 3, lett. a), si limitava a
vietare «la produzione di embrioni per fini di ricerca e di sperimentazione», così
trascurando che la produzione di embrioni avrebbe potuto essere destinata a scopi –
come quelli di tipo industriale e commerciale – diversi dalla sperimentazione, ma
altrettanto, e forse anche di più, censurabili. In tal senso, G. LOSAPPIO, Bioetica e
diritto penale, op. cit., p. 671; L. RISICATO, Lo statuto punitivo della procreazione
tra limiti perduranti ed esigenze di riforma, op. cit., p. 687-688. Va quantomeno
accennato che l‟espressa menzione sia dei fini di ricerca sia dei fini di
sperimentazione non è una mera endiadi, ma indica che la produzione di un
embrione volta a consentire l‟attuazione sullo stesso di innocue indagini
88
La natura di aggravante del delitto di produzione di embrioni a
fini di ricerca o di sperimentazione andrebbe esclusa anche quando si
utilizzasse la tecnica di “eliminazione mentale”, in base alla quale,
per affermare che una data fattispecie costituisca circostanza di un
reato semplice, occorrerebbe ipotizzare l‟abrogazione dell‟illecitobase e rilevare che, di conseguenza, anche la fattispecie in questione
perderebbe la sua rilevanza penale220. Quando, invece, la fattispecie,
della cui natura circostanziata si dubiti, mantenga immutata la sua
capacità di descrivere un fatto di reato nonostante l‟abrogazione del
reato semplice, si potrà affermare che quella costituirà un autonoma
figura delittuosa. Nell‟ipotesi di specie, immaginando astrattamente –
in base al metodo predetto – che il delitto semplice di
sperimentazione venga abrogato, la fattispecie di produzione di
embrioni manterrebbe intatto il suo disvalore, dato che l‟obiettivo di
sperimentare rientrerebbe pur sempre tra i fini estranei alla
procreazione rilevanti ai sensi della clausola di chiusura poc‟anzi
evidenziata. Oltretutto, rimarrebbe salva l‟illiceità della produzione
di embrioni per scopi di ricerca: di quest‟ultima la sperimentazione
costituisce, pur sempre, una specifica modalità di attuazione221.
Il delitto in esame, in conclusione, risulta configurabile,
nonostante la formulazione legislativa, come fattispecie autonoma
rispetto a quella di cui al comma 1 dell‟art. 13. La sperimentazione
viene presa specificamente in considerazione nell‟ambito del testo
normativo della fattispecie ex lett. a) come mera esemplificazione di
quelli che sono i fini di strumentalizzazione dell‟embrione
incompatibili con la dignità umana. Il legislatore avrebbe potuto
anche limitarsi a sancire la punibilità della produzione di embrioni
per scopi non procreativi, senza menzionare il concetto di
“sperimentazione” nel testo della disposizione presa in esame: la sua
esplicitazione può essere dovuta o al già rilevato intento del
legislatore di stigmatizzare la figura dello scienziato o alla necessità
di stagliare una connessione teleologica con il delitto di cui al primo
osservazionali – che integrano i fini di ricerca –, è censurabile alla stregua della
produzione finalizzata all‟attuazione di sperimentazioni invasive e quindi
pericolose per l‟embrione: anche sotto questo profilo, è evidente che la ratio della
disposizione non attenga alla salvaguardia della vita dell‟embrione, così come
avviene, invece, per il delitto di sperimentazione.
220
Così A. MELCHIONDA, Le circostanze del reato, op. cit., p. 774.
221
Cfr. M.L. DI PIETRO – E. SGRECCIA, Procreazione assistita e fecondazione
artificiale tra scienza, bioetica e diritto, Ed. La Scuola, Brescia 1999, p. 93.
89
comma, così da dare una parvenza di giustificazione alla
configurazione della fattispecie de qua come aggravante di quello.
7. Il delitto di clonazione di embrioni per fini di ricerca.
Anche il divieto di clonazione embrionale a fini di ricerca, ex art.
13, comma 3, lett. c) della legge n. 40/2004, sembrerebbe essere
ispirato al disposto dell‟art. 18, comma 2, della Convenzione di
Oviedo. La norma infatti, nel vietare la “costituzione” di embrioni
umani per scopi di ricerca, utilizza un concetto idoneo a
ricomprendere sia l‟ipotesi “naturale” di fusione dei gameti sia quella
“artificiale” di creazione di embrioni mediante clonazione.
La clonazione embrionale per fini riproduttivi, anch‟essa vietata
alla lett. c) della succitata disposizione, risulta invece riconducibile
all‟art. 1 del Protocollo aggiuntivo alla Convenzione di Oviedo sul
divieto di clonazione di esseri umani, in base al quale «E‟ vietato
ogni intervento che ha lo scopo di creare un essere umano
geneticamente identico a un altro essere umano vivo o morto»222.
Anche volgendo lo sguardo alla nostra normativa, è lecito,
dunque, affermare che il divieto di «interventi di clonazione
mediante trasferimento di nucleo o di scissione precoce
dell'embrione» a fini di ricerca, ex art. 13, comma 3, lett. c),
rappresenti una fattispecie speciale rispetto a quella di produzione di
embrioni ex lett. a), dato che la clonazione effettuata mediante le
tecniche tipizzate nella norma costituisce una forma specifica di
produzione di embrioni umani, consistente nella loro duplicazione
artificiale.
Come avvenuto per il delitto di produzione di embrioni, anche la
clonazione embrionale non viene punita in quanto tale, ma soltanto
se subordinata al perseguimento di due finalità tra loro alternative:
gli scopi di ricerca o di procreazione223. Si tratta, anche in questo
222
Protocollo aggiuntivo alla Convenzione per la protezione dei diritti
dell‟uomo e la dignità dell‟essere umano nei confronti delle applicazioni della
biologia e della medicina sul divieto di clonazione di esseri umani, 12 gennaio
1998, in www.personaedanno.it
223
Secondo L. RISICATO, Lo statuto punitivo della procreazione tra limiti
perduranti ed esigenze di riforma, cit., p. 51, il legislatore ha effettuato
un‟opinabile assimilazione, «sul piano del disvalore di condotta», tra la clonazione
a fini procreativi e quella a fini di ricerca. Sul punto, si vedano le riflessioni di
M.L. COSTERBOSA, Clonazione umana, in AA.VV., Questioni di vita o morte.
Etica pratica, bioetica e filosofia del diritto, a cura di M. La Torre – M.L.
90
caso, di un reato a dolo specifico la cui offensività si incentra
nell‟oggettivo perseguimento dello scopo tipizzato nella
disposizione224, a prescindere dal reale raggiungimento di esso. E
anche qui, esattamente come rilevato per la produzione di embrioni a
fini di ricerca, il fine perseguito verrà a concretizzarsi in un evento
indipendente dalla condotta principale, che sarà consequenziale a
un‟ulteriore attività dello stesso agente o di un terzo.
Anche questa fattispecie, dunque, risulta espressione della
volontà legislativa di reprimere la preordinata strumentalizzazione
dell‟embrione a beneficio di terzi, al fine di apprestare adeguata
tutela alla dignità del genere umano: mentre la clonazione di
embrioni per fini di ricerca offenderebbe la dignità umana, intesa
secondo il pensiero habermassiano come autocomprensione etica del
genere, la clonazione embrionale per scopi procreativi
pregiudicherebbe quella particolare forma di dignità che è data
dall‟interesse collettivo all‟unicità e all‟irripetibilità del genoma
umano225.
Tuttavia, mentre la produzione di embrioni – come già rilevato –
non può configurarsi come aggravante del delitto di sperimentazione,
poiché si tratta di due condotte del tutto eterogenee e indipendenti
l‟una dall‟altra, per quanto riguarda la clonazione embrionale il
punto di vista potrebbe mutare. Questa metodica, infatti, consiste in
una forma peculiare di costituzione di embrioni, in quanto attuata
mediante un intervento invasivo su un embrione già esistente,
Costerbosa – A. Scerbo, Giappichelli, Torino 2007, p. 134, che, pur non toccando
la pregnante problematica del bene giuridico, distingue le diverse questioni etiche
rilevanti nell‟ambito della distinzione tra clonazione finalizzata alla gestazione e
della clonazione finalizzata alla ricerca «Il tema etico comune, ovvero la questione
della dignità della vita umana, si specifica in direzioni distinte. Nel caso della
clonazione finalizzata alla gestazione, la questione morale decisiva, quale emerge
dal dibattito internazionale sull‟argomento, è il rischio di strumentalizzazione
dell‟individuo clone e di diminuzione della sua autonomia. Per converso, nel caso
della clonazione non finalizzata alla gestazione, la questione morale sulla quale si è
concentrata prevalentemente l‟attenzione è il rispetto dovuto o meno all‟embrione
e lo status morale attribuibile a esso».
224
Cfr. L. PICOTTI, Il dolo specifico. Un‟indagine sugli elementi finalistici
della fattispecie penale, Giuffrè, Milano 1993, p. 506.
225
Cfr. L. RISICATO, Lo statuto punitivo della procreazione tra limiti
perduranti ed esigenze di riforma, ult. loc. cit. L‟A. sostiene che «Forse solo in
questo caso il concetto di dignità umana assume una connotazione non eticizzante,
in riferimento alla questione dell‟irripetibilità genetica dell‟essere umano».
91
consistente nella sua scissione precoce o nell‟estrapolazione di una
sua cellula col fine di ritrasferirne il nucleo in un‟altra cellula già
denucleata. La clonazione embrionale, dunque, «rappresenta soltanto
l‟esempio più evocativo, e quindi di maggiore impatto emotivo»226 di
sperimentazione sugli embrioni umani.
Rilevato che la clonazione embrionale rappresenta una forma
specifica non solo di produzione di embrioni umani “duplicati”, ma
anche di sperimentazione su embrioni “da duplicare”, si può
affermare che, fermo che il bene protetto in prima istanza dalla
fattispecie ex art. 13, comma 3, lett. c) sia sempre quello della dignità
umana, è ravvisabile una plurioffensività del delitto: tra gli scopi di
tutela, infatti, si rinviene anche la necessità di evitare la messa in
pericolo della vita dell‟embrione già esistente a opera di quelle
tecniche invasive necessarie per attuare processi clonativi.
Se si tiene, quindi, in considerazione l‟identità del bene giuridico
qui individuato con quello protetto del delitto ex art. 13, comma 1227,
e il fatto che la clonazione rappresenti una species della
sperimentazione sugli embrioni umani228, sarà possibile affermare
astrattamente la ragionevolezza della scelta legislativa di aver
tipizzato la clonazione embrionale come aggravante del delitto di
sperimentazione.
Tuttavia, la configurazione della fattispecie de qua come delitto
a dolo specifico innerva la clonazione embrionale di un proprio
autonomo disvalore rispetto alla sperimentazione tout court, in
quanto è proprio la direzione teleologica della condotta verso i due
scopi tipizzati che integra quella strumentalizzazione dell‟embrione
suscettibile di arrecare un‟offesa alla dignità del genere umano nel
suo complesso. Pur restando, dunque, ferma l‟astratta configurabilità
del delitto come aggravante della fattispecie di sperimentazione,
sarebbe stato preferibile, in un‟ottica di prevenzione generale e di
orientamento culturale dei consociati229, tipizzare una fattispecie
226
O. DI GIOVINE, Un diritto penale empatico? Diritto penale, bioetica e
neuroetica, Giappichelli, Torino 2009, p. 58
227
Cfr. G. LEONE, Reato abituale, continuato e permanente, op. cit., p. 238;
G. ZUCCALÀ, Delle circostanze del reato, op. cit., p. 189 ss.
228
Cfr. F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte generale, op. cit., p.
441; G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale. Parte generale, op. cit., p. 421-422.
229
E‟ possibile distinguere tra una prevenzione generale “negativa”,
consistente nella intimidazione o deterrenza, e una prevenzione generale
“positiva”, consistente nell‟orientamento culturale dei consociati, secondo una
92
autonoma, come tale più nitidamente percepibile nella sua specifica
gravità all‟interno del tessuto sociale.
Quanto appena sostenuto, trova una conferma normativa nella
predisposizione di un autonomo delitto di clonazione di un essere
umano adulto, previsto all‟art. 12, comma 7: si tratta di una tecnica di
per sé innocua per la persona da “duplicare”, e il cui disvalore si
incentra tutto sull‟offesa inferta all‟interesse collettivo all‟unicità e
irripetibilità del genoma umano. Risulta, in tal senso, ancora più
oscura la scelta del legislatore di non predisporre, correlativamente,
un‟autonoma fattispecie di clonazione embrionale, dotata di
specifiche conseguenze sanzionatorie, anche a fronte del particolare
disvalore del delitto, risultante dal suo già accennato carattere
plurioffensivo.
8. L’inadeguatezza del trattamento sanzionatorio “aggravato”:
il contrasto con il principio di proporzione.
Alla luce dei precedenti rilievi, occorrerà valutare se la misura
delle sanzioni comminate per i delitti “aggravati” di cui al terzo
comma dell‟art. 13 sia equilibrata rispetto al bene ivi protetto della
dignità umana: si tratterà cioè di applicare il principio di proporzione
in senso stretto, in base al quale è necessario che già al livello della
previsione edittale230 vi sia una relazione adeguata tra l‟aggressione
funzione “pedagogica” del diritto penale. Cfr. M. PAGLIARO, Aspetti giuridici della
prevenzione, in Ind. Pen. 1976, p. 5 ss.; M. ROMANO, Prevenzione generale e
prospettive di riforma del codice penale italiano, in AA.VV., Teoria e prassi della
prevenzione generale dei reati, a cura di M. Romano – F. Stella, Il Mulino,
Bologna 1980, p. 165 ss.; nella manualistica si veda G. FIANDACA – E. MUSCO,
Diritto Penale. Parte generale, op. cit., p. 710 ss.
230
Sulla necessità che la finalità rieducativa, connessa alla proporzione del
trattamento sanzionatorio, debba essere perseguita già nel momento della
previsione normativa, si veda P. NUVOLONE, Il sistema del diritto penale,
CEDAM, Padova 1982, p. 58.; S. CORBETTA La cornice edittale della pena e il
sindacato di legittimità costituzionale, in Riv. it. dir. proc. pen. 1997, p. 151,
secondo cui è necessario che vi sia «proporzione tra disvalore del fatto e quantità di
sanzione già nella determinazione della comminatoria edittale, per non
pregiudicare “in partenza” il conseguimento della finalità rieducativa»; A.M.
MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali, op. cit., p. 700, secondo cui «già nel
momento della previsione edittale si deve esprimere una corretta “proporzione” tra
la gravità del fatto e la sanzione, capace di riflettere il giudizio di disvalore
espresso dalla società in un determinato momento storico nei confronti di quel fatto
e capace, quindi, di orientare la condotta dei consociati». In giurisprudenza si veda
Corte Cost. 409/1989, in Giur. Cost., 1989, p. 1906 ss; Corte Cost. 313/1990, in
93
all‟interesse tutelato dalla norma incriminatrice e la restrizione alla
liberà personale, connessa al trattamento punitivo previsto231. Con
riguardo a quest‟ultimo, va ribadito che, trattandosi formalmente di
circostanze aggravanti a efficacia comune, si dovrà procedere
all‟aumento sino a un terzo della pena della reclusione da due a sei
anni e della pena della multa da 50.000 a 150.000 euro.
Nella dottrina penalistica è stato messo in rilievo come la pena
costituisca un mezzo diretto alla realizzazione di due obiettivi: uno
positivo, la tutela del bene giuridico, e uno negativo, il pregiudizio
arrecato alla libertà personale232. Questi due scopi, stando rispetto
alla previsione sanzionatoria in un rapporto di proporzionalità
Foro It. 1990, I, p. 2385 ss; Corte Cost. 343/1993, in Giur. Cost. 1993, p. 2668 ss.;
Corte Cost. 168/1994, in Cass. Pen. 1994, p. 2382. L‟innovatività degli interventi
del Giudice delle Leggi volti all‟assegnazione della funzione rieducativa sin dalla
fase della previsione legislativa, è sottolineata da E. DOLCINI, Razionalità nella
commisurazione della pena: un obiettivo ancora attuale?, in Riv. it. dir. proc. pen.
1990, p. 810 ss. Sul nesso tra il principio di proporzione e la finalità rieducativa
della pena, si veda in dottrina E. DOLCINI, Sanzione penale o sanzione
amministrativa: problemi di scienza della legislazione, in AA.VV., Diritto Penale
in trasformazione, a cura di G. MARINUCCI – E. DOLCINI, Giuffrè, Milano 1985, p.
392. Si veda inoltre M. DONINI, Il principio di colpevolezza, in AA. VV.,
Introduzione al sistema penale, a cura di G. INSOLERA – N. MAZZACUVA – M.
PAVARINI – M. ZANOTTI, Giappichelli, Torino 2006; nonché M. PAVARINI, Lo
scopo della pena, in AA. VV., Introduzione al sistema penale, op. cit. p. 633
231
Sulla questione del controllo compiuto dal giudice costituzionale
sull‟opera di bilanciamento effettuata dal legislatore, si vedano R. BIN,
Bilanciamento degli interessi e teoria della Costituzione, in AA. VV., Libertà e
giurisprudenza costituzionale, a cura di V. Angiolini, Giappichelli, Torino 1992, p.
45 ss.; A. CERRI, Corso di giustizia costituzionale, Giuffrè, Milano 1997, p. 246;
A. RUGGERI, Note introduttive allo studio della motivazione delle decisioni della
Corte Costituzionale (ordini tematici e profili problematici), in AA. VV., La
motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale: atti del seminario di
Messina, 7-8 maggio 1993, a cura di A. Ruggeri, Giappichelli, Torino 1994, p. 18
ss. Più di recente, si veda R. ALEXY, Collisione e bilanciamento quale problema di
base della dogmatica dei diritti fondamentale, in AA. VV., La ragionevolezza nel
diritto, a cura di M. La Torre – A. Spadaro, Giappichelli, Torino 2002, p. 42 ss., in
cui l‟A. afferma che il bilanciamento debba essere effettuato in tre distinti
segmenti: «Al primo gradino è da determinarsi l‟intensità dell‟intervento. Al
secondo gradino si prendono in esame la rilevanza dei motivi atti a giustificare
l‟intervento. Solamente al terzo gradino si darà il bilanciamento in senso più stretto
e vero»
232
Cfr. Y. ZOONIL, Das Gebot der Verhältnismäßigkeit in der
grundrechtlichen Argumentation, Frankfurt am Maim 1998, p. 118 ss; A.M.
MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali, op. cit., p. 632.
94
inversa, devono essere bilanciati ragionevolmente. A tal fine entra in
gioco il principio di proporzione in senso stretto, attraverso il quale si
valuta «quale importanza riveste ciascuno scopo in una determinata
situazione, in cui si inserisce il mezzo, e a quale scopo si attribuisce
l‟importanza maggiore»233.
Riconducendo quanto detto alla problematica specifica qui
affrontata, appare palese come il trattamento sanzionatorio
comminato per i delitti di produzione e di clonazione di embrioni
umani per fini di ricerca, globalmente osservato, realizzi in realtà un
contemperamento schizofrenico dei due scopi poc‟anzi evidenziati.
Se, da una parte, si guarda alla concreta misura della sanzione,
sembra che la previsione legislativa di tali delitti come circostanze a
efficacia comune, che comporta l‟aumento soltanto fino a un terzo
della pena comminata per il delitto di sperimentazione – in definitiva,
la reclusione da due anni e un giorno a otto anni –, sia volta a non
sacrificare eccessivamente la libertà personale del reo. Il legislatore,
infatti, alla luce delle esigenze di tutela del fondamentale bene
giuridico della dignità umana, avrebbe potuto configurare le
fattispecie qui esaminate come aggravanti a efficacia speciale oppure
come autonome figure delittuose, presidiandole con un apparato
punitivo ben più consistente rispetto a quello previsto per il delitto di
sperimentazione sugli embrioni
D‟altra parte, la previsione del quarto comma dell‟art. 13, che
esclude il giudizio di bilanciamento con eventuali circostanze
attenuanti concorrenti, è sintomatica di un disvalore accentuato di tali
fattispecie, che mal si concilia con la loro veste legale di circostanze
a efficacia comune234: in concreto, si riscontrerebbe, infatti,
un‟incongruenza nell‟applicare il minimo di pena edittale,
consistente nell‟aumento anche soltanto di un giorno del limite
sanzionatorio minimo previsto per il reato “base”235, a una
circostanza aggravante – quale quella in esame – che «il legislatore
233
Ibidem.
Cfr. L. RISICATO, Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire», op. cit., p.
52, secondo cui questa deroga all‟art. 69 c.p. risulta in contrasto con il canone di
proporzione.
235
Su questo aspetto delle circostanze a efficacia comune, si veda M.
ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, sub art. 64, vol. I, III ed.,
Giuffrè, Milano 2004, p. 696.
234
95
ha reputato di gravità tale da non potere essere compensata con altre
attenuanti ipoteticamente concorrenti» 236.
Il contrasto con il principio di proporzione, quindi, sorgerebbe
dall‟incompatibilità tra il rigore sanzionatorio connesso al divieto di
bilanciamento e la più “benevola” configurazione legislativa dei
delitti di produzione e di clonazione di embrioni per fini di ricerca
come mere circostanze aggravanti a efficacia comune del delitto di
sperimentazione.
Con le precedenti valutazioni, non si intende affermare che la
pena della reclusione da due anni e un giorno a otto anni di
reclusione sia, di per sé, esigua. Comunque, si tratterebbe di una
valutazione del legislatore237, la cui discrezionalità discende
tipicamente dalla difficoltà di tradurre le valutazioni sul
bilanciamento tra la tutela del bene protetto e quella della libertà
personale sul piano quantitativo della «misura della pena
ottimale»238.
Desta forti dubbi, tuttavia, la razionalità della configurazione
normativa dei delitti di produzione e di clonazione di embrioni per
fini di ricerca come circostanze aggravanti a efficacia comune. E‟ il
carattere accessorio degli elementi circostanziali ad assicurare la
proporzione dall‟aggravio sanzionatorio entro i limiti di un terzo
rispetto alla pena prevista per il delitto “base” 239. Dato che le
236
A. MELCHIONDA, Le circostanze del reato, op. cit., p. 622, nt. 121. L‟A.,
nel rilevare tale incongruenza si riferisce a un‟ipotetica circostanza aggravante ad
effetto speciale per cui non sia prevista una modificazione del minimo della pena
edittale prevista per il reato “base”: prima della riforma del 1974, infatti, l‟art. 69
vietava l‟applicazione del giudizio di bilanciamento per le circostanze a efficacia
speciale. La considerazione, tuttavia, ben si attaglia anche alle fattispecie delittuose
“aggravate” qui esaminate, per le quali, di fronte a un minimo edittale
potenzialmente consistente nell‟aumento di un solo giorno rispetto alla soglia
minima prevista per il reato “semplice”, è stato specificamente negata la possibile
prevalenza o equivalenza di eventuali circostanze attenuanti concorrenti.
237
Cfr. Corte Cost., n. 109/1968; Corte Cost., n. 18/1973; Corte Cost. n.
26/79. In tali pronunce, il Giudice delle Leggi ha affermato la legittimità del
sindacato sulle scelte sanzionatorie compiute dal legislatore soltanto ove si
riscontrino sperequazioni palesemente ingiustificate.
238
Così F. PALAZZO, Offensività e ragionevolezza nel controllo di
costituzionalità sul contenuto delle leggi penali, in Riv. It. Dir. e proc. Pen. 1998,
p. 374.
239
Cfr. G. DE VERO, Circostanze del reato e commisurazione della pena,
Giuffrè, Milano 1983, p. 126, secondo cui la variazione quantitativa “delimitata”
della pena delle circostanze a efficacia comune dovrebbe garantire il carattere della
96
fattispecie di produzione e di clonazione di embrioni presentano una
struttura delittuosa autonoma e un disvalore penale ben più grave,
rispetto al delitto “base” di sperimentazione, non sarà possibile
ravvisare in essi quell‟incidentalità nell‟economia della fattispecie di
reato, tipica delle circostanze a efficacia comune.
9. (Segue): Il contrasto con il principio di ragionevolezza.
A prescindere dal possibile contrasto con il principio di
proporzione in senso stretto, quello che, quindi, emerge in maniera
lampante è l‟irragionevolezza della scelta legislativa di aver
assottigliato il dislivello sanzionatorio di due categorie di illeciti
caratterizzati da un grado notevolmente diverso di offensività240:
proporzionalità, poiché l‟ammontare definitivo di pena, risultante dall‟aggravio
soltanto fino a un terzo rispetto a quella “base”, sarebbe adeguato alla rilevanza
accidentale che i fattori rimasti al rango di circostanza assumerebbero
nell‟economia della fattispecie
240
Nella giurisprudenza costituzionale meno recente si riscontrava la
tendenza ad identificare la proporzione con la ragionevolezza: Corte Cost., n.
50/1985, in Giur. cost. 1980, p. 352 ss., in cui si affermava che «l‟uguaglianza di
fronte alla pena viene a significare, in definitiva, “proporzione” della pena rispetto
alle “personali” responsabilità ed alle esigenze di risposta che ne conseguono»;
Corte Cost., n. 103/1982, in Giust. Cost. 1982, p. 1013 ss., in cui il Giudice delle
Leggi sosteneva che «il principio di uguaglianza, quale specifica applicazione della
regola generale sancita nell‟art. 3 Cost., esige che la pena sia proporzionata al
fatto». In tal senso, si veda anche F. PALAZZO, Offensività e ragionevolezza nel
controllo di costituzionalità sul contenuto delle leggi penali, op. cit., p. 374, che
sostiene che il giudizio di proporzione tra l‟offesa al bene giuridico e l‟entità della
risposta sanzionatoria renda indispensabile l‟utilizzo di un tertium comparationis:
«In sostanza il giudizio di proporzione sulla misura della pena è un giudizio per
forza di cose relativo e non già assoluto». Una critica a questa impostazione giunge
da S. CORBETTA La cornice edittale della pena, op. cit., p. 153, che pur ribadendo
la legittimità del richiamo all‟art. 3 Cost. come fondamento normativo del
principio di proporzione, ritiene che esso possa condurre a un‟indebita
commistione tra quello e il principio di eguaglianza: mentre quest‟ultimo
«attraverso l‟impiego del tertium comparationis, controlla la razionalità della legge
rispetto al suo scopo, il principio di proporzione, stabilendo una relazione tra mezzi
e scopi, verifica invece la razionalità della norma rispetto ai valori». Sul punto, si
veda A.M. MAUGERI, I reati di sospetto dopo la pronuncia della Corte
Costituzionale n. 370 del 1996: alcuni spunti di riflessione sul principio di
ragionevolezza, di proporzione e di tassatività, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1999, p.
482-483, che rileva una somiglianza tra i due tipi di giudizio fondata sul medesimo
97
basti pensare alla sostanziale parificazione relativa al minimo edittale
della pena, che per il delitto di sperimentazione è di due anni di
reclusione, mentre per i delitti produzione e di clonazione di
embrioni per fini di ricerca ammonterebbe a due anni e un giorno241.
Si profilerebbe, quindi, una violazione del principio di eguaglianza,
sindacabile mediante un giudizio di ragionevolezza242: oggetto del
giudizio sarebbero le fattispecie di produzione e di clonazione di
embrioni per fini di ricerca; il delitto di sperimentazione sugli
embrioni, invece, costituirebbe il tertium comparationis, sulla cui
procedimento valutativo «in quanto si tratta in ogni caso di accertare se il sacrificio
di un diritto della persona imposto con la norma sia giustificato dal fine perseguito
e conforme allo scopo; nel giudizio sulla ragionevolezza della discriminazione, il
sacrificio imposto dal legislatore, di cui si dovrà valutare il fondamento e
l‟adeguatezza, è il sacrificio del diritto alla parità di trattamento».
Successivamente, tuttavia, l‟A. espone in modo convincente la corrispondenza
univoca riscontrabile tra il giudizio di proporzione e quello di ragionevolezza in
senso relativo: «in linea di massima, se la discriminazione su cui si impernia la
norma è giustificata ed adeguata, il che in materia penale vuol dire che la
discriminazione è giustificata dall‟offensività della classificazione normativa, ne
consegue che la norma è conforme al principio di proporzione; non si può invece
affermare il contrario, e cioè che una norma proporzionata sia anche ragionevole ex
art. 3 Cost.». Sulle connessioni tra principio di eguaglianza e principio di
proporzione, si veda, inoltre, A. RAUTI, Sui princìpi di progressività,
proporzionalità e ragionevolezza, in AA. VV., La ragionevolezza nel diritto, op.
cit., p. 330 ss.
241
Del dovere del giudice costituzionale di sindacare, mediante il giudizio di
ragionevolezza, i «casi di ingiustificata parificazione sanzionatoria» parla S.
CORBETTA, La cornice edittale della pena, op. cit., p. 139; nonché V. MANES, Il
principio di offensività nel diritto penale, op. cit., p. 219, nota 26.
242
Il giudizio di ragionevolezza in senso “relativo” si basa sulla verifica che
il rapporto tra un dato fatto di reato e la pena per esso comminata sia proporzionato
non in sé ma in base al confronto con la pena comminata per un reato analogo. Sul
punto, e sulla distinzione tra ragionevolezza in senso relativo e ragionevolezza in
senso assoluto – intesa, invece, come criterio di controllo contenutistico sulla
fattispecie penale –, si veda A. CERRI, L‟eguaglianza della giurisprudenza nella
Corte Costituzionale. Esame analitico e ipotesi ricostruttive, Giuffrè, Milano 1976,
p. 51 ss.; R. BIN, Atti normativi e norme programmatiche, Milano 1988, p. 291; L.
PALADIN, Esiste un «principio di ragionevolezza» nella giurisprudenza della
costituzionale?, in AA. VV., Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza
della Corte Costituzionale, Milano 1994, p. 163 ss.; ID., Corte Costituzionale e
principio generale d‟eguaglianza, in Giur. cost. 1984, p. 230 ss.; S. CORBETTA, La
cornice edittale della pena, op. cit., p. 137 ss.; A.M. MAUGERI, I reati di sospetto,
op. cit., p. 456 ss.; V. MANES, Il principio di offensività nel diritto penale, op. cit.,
p. 218 ss.; 223.
98
base stimare l‟irragionevolezza del trattamento sanzionatorio per
quelle apprestato.
Chiaro è che si tratterebbe di un sindacato di ragionevolezza non
meramente logico-formale, bensì fondato su una valutazione di
merito sul rango dei beni protetti dalle fattispecie sottoesame243: il
giudice costituzionale, cioè, dovrebbe rilevare che, in base alla
priorità che l‟interesse collettivo al rispetto della dignità umana ha
rispetto alla vita dell‟embrione, sarebbe ingiusto punire i delitti di
produzione e di clonazione di embrioni per fini di ricerca con un
243
In tal senso, si potrebbe prospettare un giudizio di ragionevolezza in senso
assoluto, qualora si seguisse il pensiero di quegli Autori, secondo i quali non si
potrebbe rilevare una violazione del principio di ragionevolezza in senso relativo
qualora l‟ingiustificata discriminazione o parificazione sanzionatoria venga
ravvisata, dai giudici rimettenti, tra due fattispecie “eterogenee”, poste a protezione
di beni giuridici differenti. Sulla necessaria omogeneità che deve sussistere tra le
fattispecie messe a confronto, si veda A. CERRI, L‟eguaglianza della
giurisprudenza nella Corte Costituzionale, op. cit., p. 107; L. PALADIN, Corte
Costituzionale e principio generale d‟eguaglianza, op. cit., p. 248; G. GRASSO,
Comunità europee e diritto penale. I rapporti tra l‟ordinamento comunitario e i
sistemi penali degli Stati membri; Giuffrè, Milano 1989, p. 329; D. MICHELETTI,
Una sentenza di «incostituzionalità sopravvenuta» per «inadeguatezza» della
tutela in materia di reati di sospetto, in Giur. cost. 1996, p. 3383, secondo cui,
quando si fa riferimento a fattispecie “analoghe”, si vuole intendere che il giudizio
di ragionevolezza in senso relativo può avere ad oggetto «le pene previste dalle
varie fattispecie aventi ad oggetto la tutela del medesimo bene giuridico in
relazione alla gravità delle offese incriminate (dal pericolo al danno), e in ragione
del maggiore o minore disvalore delle modalità di aggressione allo stesso bene
giuridico ivi descritte dal legislatore». Sulla necessità che nel giudizio di
ragionevolezza il modello logico-formale, ancorato all‟avalutativo riferimento al
tertium comparationis, venga integrato da una valutazione di merito sul rango dei
beni penalmente protetti, anche in chiave costituzionale, si vedano D. SCHEFOLD,
Aspetti di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale tedesca, in AA. VV.,
Il principio di ragionevolezza, op. cit., p. 123; M. ROSSETTI, Controllo di
ragionevolezza ed oggettività giuridica nei reati di insubordinazione, in Riv. it. dir.
proc. pen. 1980, p. 207; S. CORBETTA, La cornice edittale della pena, op. cit., p.
245; F. PALAZZO, Offensività e ragionevolezza, op. cit., p. 378 ss.; G. INSOLERA, in
B. GUAZZALOCA – G. INSOLERA – P. SFRAPPINI – A. TASSI, Controllo di
ragionevolezza e sistema penale, in Dei delitti e delle pene 1998, n. 3, p. 40 ss.;
A.M. MAUGERI, I reati di sospetto, op. cit., p. 459; V. MANES, Il principio di
offensività nel diritto penale, op. cit., p. 224-225. In giurisprudenza, la prima
pronuncia della Corte Costituzionale in cui viene rinvenuta una tale svolta nel
giudizio di ragionevolezza, è la già citata sentenza n. 26/1979.
99
trattamento sanzionatorio sostanzialmente uguale a quello previsto
per il delitto di sperimentazione244.
Sebbene nessuno dei due beni giuridici sia espressamente
garantito a livello costituzionale, il bilanciamento e la valutazione
complessiva degli interessi messi concretamente a confronto, non
sarebbero, tuttavia, arbitrari. Come precedentemente rilevato, infatti,
già a livello sopranazionale il bene della dignità umana rileva
prioritariamente per la sua connotazione ontologica di presupposto di
tutti i diritti fondamentali degli esseri umani. Nonostante l‟assenza di
un‟adeguata disposizione costituzionale che abbia trasposto tale
suprema rilevanza anche all‟interno del nostro ordinamento, sembra
che nell‟ambito della specifica tematica qui esaminata sia,
comunque, indiscutibile l‟intento del legislatore di apprestare una
tutela della dignità umana tendenzialmente più forte di quella
concepita per l‟embrione in sé. Va rilevato, in tal senso, che il Testo
Unico presentato nel gennaio 1998245 (TUP ‟98) stabiliva per i delitti
a tutela della dignità umana una pena autonoma e superiore rispetto a
quella inflitta per il delitto di sperimentazione: mentre per
quest‟ultimo l‟art. 17, comma 5, prevedeva la reclusione fino a tre
anni o in alternativa la multa da quattro a venti milioni, per i primi
era invece comminata, al comma 6, la pena della reclusione da sei a
dodici anni e la multa da quattro a venti milioni. Il valore prioritario
della dignità umana all‟interno della stessa legge n. 40/2004 può
essere, d‟altronde, desunto dal trattamento punitivo comminato per il
delitto di clonazione di esseri umani adulti, ex art. 12, comma 7:
posto anch‟esso a tutela della dignità umana – qui intesa come diritto
collettivo all‟unicità e irripetibilità del patrimonio genetico umano –,
è punito con la sanzione della reclusione da dieci a venti anni e della
multa da 600.000 a un milione di euro. Sebbene indicativa dell‟alto
valore che il legislatore ha assegnato al bene giuridico de quo, va,
244
Del giudizio di ragionevolezza come controllo della giustizia delle leggi
parlano L. PALADIN, Esiste un «principio di ragionevolezza» nella giurisprudenza
della costituzionale?, op. cit., p. 163; S. CORBETTA, La cornice edittale della pena,
op. cit., p. 145.
245
Testo Unificato n. 414/A delle proposte di legge nn. 414, 616, 816, 817,
958, 991, 1109, 1140, 1304, 1365, 1560, 1780, 2787, 3323, 3333, 3334, 3338
presentato, nel corso della XIII legislatura, il 27 gennaio 1998, e licenziato dalla
Commissione Affari Sociali l‟8 luglio 1998, relatrice Bolognesi, pubblicato in G.
BALDINI, Tecnologie riproduttive e problemi giuridici, UTET, Torino 1999, pp. 27
ss.
100
tuttavia, sottolineato come la pena prevista per la fattispecie di
clonazione umana sarebbe sproporzionata in eccesso e quindi
meriterebbe, a sua volta, di essere sottoposta al giudizio della Corte
Costituzionale246.
Sempre con riferimento al valore prioritario della dignità umana,
si pensi poi, in una prospettiva comparatistica, che l‟ordinamento
spagnolo ha percepito a tal punto la differenza di disvalore tra la
sperimentazione sugli embrioni e la fecondazione di ovuli umani per
finalità extraprocreative, da prevedere la prima come infrazione
amministrativa, e la seconda come delitto247
In conclusione, un adeguamento del trattamento punitivo
previsto per i delitti contro la dignità umana, in conformità ai princìpi
della proporzione e della ragionevolezza, sarà funzionale a ristabilire
246
Cfr. S. CANESTRARI, Procreazione assistita: limiti e sanzioni, in Dir. Pen.
e proc. 2004, p. 422, secondo cui «Le perplessità sono relative al trattamento
punitivo, in quanto le sanzioni sono di irragionevole asprezza e non proporzionate:
si pensi, ad esempio, al fatto che le pene previste per la clonazione sono assai più
severe di quelle riservate all'ibridazione e al chimeraggio». Si veda, inoltre, L.
RISICATO, Dal «diritto di vivere» al «diritto di morire», op. cit., p. 49, la quale
riscontra nella fattispecie de qua la sproporzione dell‟intervento punitivo «tanto in
rapporto al trattamento sanzionatorio quanto talora in relazione all‟an dell‟opzione
punitiva». Infatti, vietando i processi volti a creare un individuo geneticamente
identico a un altro essere umano, la fattispecie vuole sostanzialmente evitare il
pericolo che venga attuato un processo di clonazione che, se portato a termine,
metterebbe in pericolo la dignità umana, intesa come diritto all‟unicità e
irripetibilità del patrimonio cromosomico umano. Incriminando persino i “processi
volti” a clonare un essere umano adulto, il legislatore opera una doppia
anticipazione della tutela del bene protetto idonea a configurare il delitto come di
pericolo indiretto, per la cui categoria la dottrina ha evidenziato dubbi di
compatibilità con il principio di proporzione, oltre che di offensività. Sul tema, cfr.
G. DE VERO, Corso di diritto penale, I, Giappichelli, Torino 2004, p. 150, secondo
cui «il rango (preminente) del bene non può certo promuovere una compensazione
con il grado (subalterno) dell‟offesa in sede di distinta e successiva verifica della
proporzione dell‟intervento sanzionatorio penale»; V. MANES, Il principio di
offensività nel diritto penale. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico,
parametro di ragionevolezza, Giappichelli, Torino 2005, p. 303. L‟A. sostiene che,
con riguardo ai reati di pericolo indiretto, si potrebbero sollevare questioni di
illegittimità costituzionale già sul piano del principio di offensività, anche qualora
la doppia anticipazione di tutela riguardi un bene finale di tipo “primario”, quale
sarebbe la dignità umana. In senso contrario, si veda F. ANGIONI, Contenuto e
funzioni del concetto di bene giuridico, Giuffrè, Milano 1983, p. 184, che, invece,
per i reati di pericolo indiretto volti a tutelare beni di rango primario, analizza
esclusivamente il profilo del rispetto del principio di proporzionalità.
247
Sul punto, si veda approfonditamente infra, § 10.
101
un equilibrio sanzionatorio nell‟ambito di quelle fattispecie che, pur
tutelando beni giuridici di grande rilevanza, non sono state oggetto di
attenta considerazione legislativa.
Questa operazione rivalutativa – fondata su esigenze di coerenza
sistematica – sarà utile a evidenziare il reale ponte di disvalore che
corre tra creazione di embrioni a fini di ricerca e sperimentazione su
embrioni soprannumerari; condotte che, pur essendo sanzionate in
modo simile, sono sostanzialmente dotate di nuclei di illiceità affatto
omogenei tra loro. Ristabilire la proporzione delle pene comminate
per questo complesso delittuoso, quindi, significherà rendere
riconoscibili gli interessi tutelati, così da orientare i consociati nella
distinzione tra ricerca scientifica legittima (rectius, degna di
legittimazione) – quale è quella avente ad oggetto le cellule staminali
degli embrioni soprannumerari abbandonati a un destino di morte
certa – e ricerca illegittima a priori, in quanto offensiva della dignità
umana.
10. Profili comparatistici con l’ordinamento spagnolo: la tutela
della dignità umana nell’ambito dei delitti relativi alle
manipolazioni genetiche.
Anche nell‟ordinamento spagnolo la dignità umana rappresenta
un valore giuridico fondamentale, che rappresenta il presupposto di
tutti i diritti fondamentali248; e anche qui, essa può assumere una
doppia valenza, individuale o collettiva, a seconda che afferisca
direttamente a un individuo che ne è titolare o all‟intero tessuto
sociale.
Come infatti vedremo, la collocazione sistematica e il
trattamento sanzionatorio del delitto di fecondazione di ovociti per
finalità extraprocreative – che è il corrispondente dei nostri delitti di
creazione e di clonazione di embrioni per fini di ricerca –
evidenziano il particolare disvalore della fattispecie e la designano
248
In tal senso, si veda Trib. Const. Esp., 17 giugno 1999, n. 116, in
www.aeds.org; Trib. Const. Esp., 11 aprile 1985, n. 53, in www.bioeticaweb.com.,
in cui si afferma che la dignità della persona rappresenta «germen o núcleo de unos
derechos que le son inherentes». In dottrina, cfr. C.M. ROMEO CASABONA, I reati
relativi alle manipolazioni genetiche, op. cit., p. 206.
102
come l‟illecito più grave, insieme al delitto di clonazione umana, in
materia di procreazione medicalmente assistita.
Mentre la sperimentazione sugli embrioni umani è configurata
come mera infrazione amministrativa all‟art. 15 della Ley 14/2006249,
sanzionata con la multa da 10.001 a un milione di euro, la
fecondazione di ovuli umani con qualsiasi fine diverso da quello
procreativo è, invece, un delitto, punito ai sensi dell‟art. 160, comma
2, del codice penale spagnolo, con la reclusione da uno a cinque anni
e l‟inabilitazione speciale dall‟impiego pubblico o dalla professione
da sei a dieci anni. Quest‟ultima fattispecie risulta caratterizzata da
un particolare disvalore penale, potendosi ravvisare nella condotta ivi
incriminata quella strumentalizzazione della specie, che è alla base
della messa in pericolo della dignità umana.
La stessa pena del delitto di cui all‟art. 160, comma 2, è prevista
per la fattispecie di clonazione di esseri umani, vietata ai sensi del
terzo comma della stessa disposizione. Parte della dottrina ritiene che
quest‟ultimo divieto si riferisca alla sola clonazione riproduttiva per
fini di selezione razziale: la clonazione per scopi terapeutici
dovrebbe essere ricondotta, invece, al divieto di fecondazione di
ovuli per fini extraprocreativi250.
Va evidenziato che una corrente di pensiero non ha riconosciuto
nella fattispecie ex art. 160, comma 2, lo scopo di tutelare la dignità
umana, individuando, invece, la vita dell‟embrione come bene
giuridico tutelato251. Taluno, infatti, pur riconoscendo l‟esistenza di
beni attinenti al genoma umano, non li ha ricompresi sotto l‟etichetta
di “dignità umana” e, soprattutto, non ha riconosciuto quella
249
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana
asistida, in http://www.pcb.ub.es
250
Così C.M. ROMEO CASABONA , I reati relativi alle manipolazioni
genetiche, op. cit., p. 217; ID., La clonaciòn humana: presupuestos para una
intervenciòn jurìdico-penal, in AA. VV., Genètica y Derecho Penal, a cura di
C.M. Romeo Casabona, Comares, Bilbao-Granada 2002, p. 164; in tal senso anche
J.R. LACADENA CALERO, Embriones humanos y cultivos de tejidos: reflexiones
cientìficas, etica y jurìdicas, in Rev. de der. y gen. hum. 2000, p. 191 ss., che
sostiene «la equivalencia de los embriones somáticos y los embriones gaméticos».
In senso difforme, si veda A. URRUELA MORA, La clonaciòn humana ante la
reforma penal y administrativa en España, in Rev. pen. 2008, p. 183.
251
Così C.M. ROMEO CASABONA , I reati relativi alle manipolazioni
genetiche, op. cit., p. 218; P.L. COPELLO, Clonaciòn no reproductiva y protecciòn
jurìdica del embriòn: respuestas desde el ordenamiento punitivo, in Rev. Pen.
2004, p. 136.
103
particolare accezione del bene, l‟autocomprensione etica del genere
umano252, che starebbe alla base di ogni divieto di preordinata
strumentalizzazione di embrioni umani. Altri, invece, hanno
ricondotto la dignità, intesa come diritto all‟autodeterminazione, a
una titolarità esclusivamente individuale, per cui l‟embrione creato a
fini di ricerca, non essendo destinato a evolversi in persona, non
potrebbe essere mai diventare titolare del suddetto diritto253.
Il fatto, però, che sia il delitto di clonazione riproduttiva – in cui
il bene protetto è stato pacificamente identificato nella dignità
umana254 intesa come diritto della specie umana all‟unicità e
irripetibilità del proprio genoma –, sia il delitto di fecondazione di
252
Cfr. C.M. ROMEO CASABONA , I reati relativi alle manipolazioni
genetiche, op. cit., p. 208, che ha individuato quattro profili contenutistici della
dignità umana, in senso collettivo, in cui, comunque, non rientrerebbe
l‟autocomprensione del genere umano nel senso concepito da Habermas: «1)
l‟inalterabilità e l‟intangibilità del patrimonio genetico non patologico dell‟essere
umano, per garantire l‟integrità e la diversità della specie umana: 2) l‟identità e
irripetibilità caratteristica di ciascun essere umano, quale condizione
dell‟individualità e della condizione di diversità di ciascuno da tutti gli altri; 3) la
dotazione genetica doppia, delle linee genetiche maschili e femminili; 4) la
sopravvivenza stessa del genere umano».
253
Cfr. P.L. COPELLO, Clonaciòn no reproductiva y protecciòn jurìdica del
embriòn, ult. loc. cit., secondo cui «si se tiene en cuenta que se està hablando de un
proceso de trasferencia nuclear destinado a desarrollar un grupo de cèlulas para
interrumpir su desarrollo a los pocos dìas y extraer de allì las necesarias cèlulas
madre, mal podrà alegarse que con este procedimento se estè poniendo en peligro
la libertad o el derecho a la irrepetibilidad del ser clònico, pues de antemano queda
absolutamente descartada la posibilidad de que el embriòn clonado llegue a
evolucionar hasta el punto de convertirse en persona y sufrir esas consecuencias
adversas proprias de la clonaciòn reproductiva». Secondo l‟A. solo nel divieto di
clonazione riproduttiva si potrebbe avere la tutela del bene giuridico della dignità
individuale dell‟embrione, in quanto esso, una volta sviluppatosi in persona, sarà
privo di quell‟unità genetica che starebbe alla base del diritto
all‟autodeterminazione dell‟essere umano.
254
Cfr. J.F. HIGUERA GUIMERÀ, El derecho penal y la genetica, Madrid 1995,
p. 247. In una prospettiva transnazionale, basti guardare il testo del Protocollo
aggiuntivo sul divieto di clonazione di esseri umani (Protocollo aggiuntivo alla
Convenzione per la protezione dei diritti dell‟uomo e la dignità dell‟essere umano
nei confronti delle applicazioni della biologia e della medicina sul divieto di
clonazione di esseri umani, 12 gennaio 1998, cit.) – peraltro firmato e ratificato
anche dalla Spagna –, in cui si afferma che «la strumentalizzazione dell‟essere
umano con la creazione intenzionale di esseri umani geneticamente identici è
contraria alla dignità dell‟uomo e costituisce un uso improprio della biologia e
della medicina».
104
ovuli per fini extraprocreativi siano previsti nel medesimo articolo, e
che per entrambi il legislatore abbia comminato lo stesso trattamento
sanzionatorio, lascia intendere che il bene giuridico protetto sia
omogeneo in ambedue le ipotesi e che abbia una valenza
superindividuale.
D‟altronde, anche con riguardo al delitto di “manipolazione di
geni umani”, previsto all‟art. 159 del codice penale spagnolo
nell‟ambito del medesimo Titolo – “Delitti relativi alle
manipolazioni genetiche” – in cui sono ricomprese le fattispecie di
cui all‟art. 160, è stato riconosciuto che l‟interesse protetto assuma
una doppia configurazione: «una individuale, concernente l‟integrità
genetica dell‟embrione prima del suo impianto in utero […]; l‟altra
collettiva, concernente l‟inalterabilità e intangibilità del patrimonio
della specie umana»255. Ne deriva che nulla osta a che la medesima
dimensione collettiva del bene “dignità umana” possa essere
riconosciuta anche nell‟ambito del delitto di fecondazione di
embrioni per fini extraprocreativi.
In tal senso, giova richiamare una pronuncia del Tribunale
costituzionale spagnolo risalente a un decennio addietro, che
concorre a chiarire la reale portata del bene giuridico della “dignità”
nell‟ambito della tematica qui trattata256. Era stata sollevata, infatti,
un‟eccezione di illegittimità costituzionale contro gli artt. 4, 11 e 5
dell‟allora vigente Ley 35/‟88257: il primo stabiliva la possibilità di
trasferire in utero il numero di preembrioni considerato
scientificamente come più adeguato per assicurare il successo della
gravidanza; il secondo regolamentava la crioconservazione dei
gameti e dei preembrioni soprannumerari, sancendo che, trascorsi
cinque anni dal loro congelamento, essi sarebbero rimasti a
disposizione delle biobanche ove erano conservati; il terzo
disciplinava la possibilità di procedere alla donazione degli stessi.
Tali norme, secondo il ricorrente, costituivano violazione della
255
Cfr. C.M. ROMEO CASABONA , I reati relativi alle manipolazioni
genetiche, op. cit., p. 217, che, a proposito dell‟aggressione al bene giuridico
dell‟identità e dell‟irripetibilità del genoma umano, nell‟ambito del delitto di
clonazione riproduttiva, rileva che tale bene – che costituisce un aspetto della
dignità umana – è di carattere collettivo, ma presenta anche una proiezione
individuale, qualora il soggetto clonato venga poi a nascere
256
Trib. Const. Esp., 17 giugno 1999, n. 116, cit.
257
Ley 35/1988, de 22 noviembre, sobre tecnicas de reproducciòn asistida, in
http://noticias.juridicas.com
105
dignità umana, in quanto impedivano il diritto di sviluppo del
prodotto del concepimento e lo riducevano al rango di una mera
cosa. La Corte rigettò l‟eccezione, affermando, anzitutto, che fosse
conforme alla tutela del diritto alla procreazione consentire di
produrre tutti quegli embrioni che fossero necessari per attuare una
gravidanza; in secondo luogo, che né la crioconservazione né la
donazione fossero lesive della dignità umana, rappresentando gli
unici rimedi per salvaguardare i preembrioni già esistenti e al
momento non utilizzabili, senza per questo ridurli a beni
commercializzabili.
Il fatto che i Giudici costituzionali abbiano rilevato che la
donazione di gameti e di preembrioni non comporta una
patrimonializzazione degli stessi e che questa, invece, contrasterebbe
con il bene della dignità della persona, costituzionalmente garantito
all‟art. 10.1., implica senz‟altro la conseguenza che i gameti e i
preembrioni soprannumerari – pur non avendo lo status giuridico di
“persona”258, e pur non costituendo la loro vita un bene giuridico259 –
partecipino alla dignità umana260: il loro sfruttamento per scopi
258
Tale affermazione è scontata per quanto riguarda il gamete, che è soltanto
una cellula sessuale, una parte del corpo dell‟individuo. Tuttavia, lo status di
persona non spetterebbe neanche al preembrione né, più in generale, sarebbe
ravvisabile nel concepito in qualunque fase della vita prenatale. Difatti, a
differenza del nato, il nascituro non può esercitare alcun diritto, neanche quello alla
vita: cfr. Trib. Const. Esp., 11 aprile 1985, n. 53, cit. Critica questa pronuncia, in
quanto non tutela a sufficienza la vita del feto, F. FERNÀNDEZ SEGADO, El sistema
constitucional español, Madrid, Dykinson, 1992, p. 212.
259
Cfr. Trib. Const. Esp., 19 dicembre 1996, n. 212, in
www.bioeticaweb.com: la Corte, nel definire l‟embrione umano non vitale come
quello “incapace di svilupparsi per dar luogo a un essere umano”, aveva rilevato
come la non vitalità costituisse frustrazione di quella condizione che fa di un
embrione un bene meritevole di tutela. Anche il preembrione soprannumerario,
dunque, non essendo destinato al trasferimento in utero, risulta incapace – in senso
funzionale – di svilupparsi biologicamente: la sua vita, in tal senso, non
costituirebbe un bene giuridico. Per una concezione funzionale della vita
embrionale, volta a considerare come “non vitali” persino quei preembrioni
soprannumerari i quali, una volta rifiutati dalla coppia biologica, non avrebbero
prospettive di essere trasferiti nell‟utero materno, si veda C. ROMEO CASABONA,
La investigaciòn y la terapia con cèlulas madre embrionarias: hacìa un marco
juridico europeo, in La Ley 2002, n. 5467, p. 3
260
In tal senso, I. TRUJILLO, La rilevanza dell‟embrione umano
nell‟esperienza giuridica e filosofica, in Ann. Sem. giur. 2006, p. 510
106
economici, cioè, configurerebbe quell‟autostrumentalizzazione del
genere umano di cui parlava Habermas261.
Possiamo dunque concludere che, nell‟ambito dei delitti di
fecondazione di ovuli per finalità extraprocreative e di clonazione
umana, la dignità umana può essere configurabile come bene a
titolarità collettiva, suscettibile di giustificare la gravità dell‟opzione
punitiva attuata dal legislatore spagnolo.
11. Conseguenze sul piano applicativo e prospettive di riforma.
Sarebbe auspicabile, alla luce dei precedenti rilievi, una
revisione del complesso delittuoso qui esaminato che conduca
all‟emancipazione formale delle fattispecie di produzione e di
clonazione di embrioni a fini di ricerca dal delitto di
sperimentazione.
Ciò dovrebbe comportare, anzitutto, una ricollocazione
sistematica di esse, così da assegnare un‟autonoma posizione di
rilievo alle fattispecie poste a tutela della dignità umana, in funzione
di corretto orientamento culturale della società al riconoscimento e al
rispetto dei principi fondamentali dell‟ordinamento. E‟ possibile
prospettare, in tal senso, la creazione di un capo autonomo
nell‟ambito della stessa legge n. 40/2004 o all‟interno del codice
penale, così come era stato previsto in seno al Progetto Pagliaro del
1992262, e così come è avvenuto nel sistema penale spagnolo, che ha
codificato le fattispecie predette sotto il Titolo “Delitti relativi alle
manipolazioni genetiche”.
Inoltre, la deflagrazione dell‟attuale veste circostanziata dei
delitti previsti al terzo comma dell‟art. 13 escluderebbe le indebite
deroghe al principio di bilanciamento, già evidenziate, e impedirebbe
che i fatti ivi incriminati debbano essere sanzionati con una pena
aggravata entro i limiti di un terzo rispetto a quella prevista per il
reato “base”, in conformità a quanto previsto per le aggravanti a
efficacia comune. Ne conseguirebbe un inasprimento punitivo
conforme al principio di proporzione, soprattutto con riguardo al
261
J. HABERMAS, Il futuro della natura umana, op. cit., p. 72.
Cfr. L. RISICATO, Lo statuto punitivo della procreazione, op. cit., p. 685,
che ha rilevato l‟opportunità di una codificazione delle fattispecie delittuose qui
trattate, «stante la rilevanza del bene giuridico tutelato e la sua parziale autonomia
rispetto alla materia della procreazione medicalmente assistita».
262
107
minimo edittale, al momento pressoché coincidente con quello
previsto per il delitto di sperimentazione.
L‟attuale assetto formale del complesso delittuoso in esame,
inoltre, è passibile di sollevare delle questioni circa la possibilità di
configurare un concorso tra le fattispecie di produzione e di
clonazione di embrioni umani, e il delitto di sperimentazione sui
medesimi o, piuttosto, un conflitto apparente di norme263.
Qualora sui ravvisasse quest‟ultimo fenomeno, si dovrebbe
applicare la sola fattispecie ex art. 13, comma 3, lett. a), o lett. c) – in
quanto punita più gravemente – a colui che, dopo aver prodotto
embrioni, o concorso nella loro produzione, poi vi sperimenti. Per
verificare la possibilità di procedere in tal senso, occorrerà
preventivamente stabilire il tipo di relazione sussistente tra le norme
implicate. Esclusa l‟esistenza di un rapporto di specialità tra la
fattispecie di produzione o di clonazione di embrioni per fini di
ricerca e la fattispecie di sperimentazione sugli embrioni umani, data
l‟assoluta eterogeneità delle rispettive strutture delittuose264, non
resterà che valutare se vi sia un rapporto di valore tra le due, tale da
escludere la configurabilità di un concorso di reati, in base al
principio di assorbimento. Tale rapporto – che presuppone che al
compimento di un fatto di reato si accompagni, in base all‟id quod
plaerumque accidit, l‟esecuzione di un‟altra azione criminosa265 – si
fonda sulla ratio che tra le relative norme incriminatrici debba
ravvisarsi, se non addirittura l‟identità del bene giuridico tutelato,
quantomeno l‟affinità degli scopi perseguiti dalle relative norme
263
Tra un delitto base e la corrispondente fattispecie circostanziata, infatti,
non sarebbe configurabile un concorso di reati. Cfr. A. MELCHIONDA, Le
circostanze del reato, op. cit., p. 521, nota 62, secondo cui «laddove il singolo
elemento considerato risulti configurato quale mera circostanza aggravante e/o
attenuante, gli effetti connessi alla sua concreta integrazione verrebbero a porsi del
tutto al di fuori delle regole sul concorso di reati, determinando la semplice
applicazione delle disposizioni sul reato circostanziato ed il ricorso ai conseguenti
criteri di calcolo delle singole variazioni modificative della pena».
264
Si veda supra, §§ 6. e 7.
265
Così G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto Penale. Parte generale, op. cit., p.
686. Sul punto, si veda M. PAGLIARO, Concorso di norme, in Enc. del dir., VIII,
Giuffrè, Milano 1961, p. 552, che giudica i criteri dell‟id quod plaerumque accidit
e del prolungarsi della fattispecie criminosa come inidonei a fondare il rapporto di
valore tra norme, in quanto «l‟assorbimento può verificarsi anche in ipotesi che a
quei criteri non possono essere riportate»
108
incriminatrici266: le diverse azioni, sebbene non contrassegnate
dall‟identità naturalistica, dovrebbero quindi essere espressive di un
disvalore penale omogeneo. Se, in presenza di tale situazione, si
applicassero in concorso entrambe le fattispecie, «la tutela sarebbe
duplice e l‟ammontare complessivo della sanzione non rispondente a
quei principi generali di proporzione tra il fatto illecito e la pena»267.
Alla luce di quanto affermato, si può dubitare che le fattispecie
in esame possano essere considerate portatrici del medesimo nucleo
di illiceità: oltre all‟oggettiva diversità del bene giuridico tutelato
nelle due ipotesi, infatti, siamo in presenza di scopi di tutela del tutto
disomogenei, poiché nei delitti di produzione e di clonazione di
embrioni a fini di ricerca siamo di fonte a un interesse collettivo (la
dignità umana), mentre nel delitto di sperimentazione si tutela un
bene individuale (la vita dell‟embrione). Risulterebbe dunque
irragionevole assorbire nelle fattispecie ex comma 3 lett. a) o c), il
delitto di sperimentazione ex comma 1, poiché lo scopo di proteggere
la vita dell‟embrione risulterebbe del tutto vanificato in funzione
della tutela del bene collettivo della dignità umana: verrebbe, in tal
senso, apprestato il medesimo trattamento sanzionatorio sia a colui
che si sia limitato a produrre embrioni per fini di sperimentazione sia
a colui che, dopo aver creato embrioni a tal fine, proceda
successivamente a sperimentarvi, con consequenziale violazione del
principio di proporzione e delle esigenze di prevenzione generale e
speciale.
Escluso che si possa riscontrare un conflitto apparente di norme,
si tratta a questo punto di analizzare con quali concrete modalità le
analizzate ipotesi delittuose possano intersecarsi tra loro, quale
tipologia di concorso di reati possa applicarsi e quale trattamento
punitivo vada comminato.
Chi produce o clona embrioni per fini sperimentali, e
successivamente sperimenta su di essi, potrebbe essere punito in base
al concorso tra l‟art. 13, comma 1 e l‟art. 13, comma 3, lett. a) o,
alternativamente, c): trattandosi di continuazione di reati – in cui il
medesimo disegno criminoso è evidenziato dai fini di ricerca o
sperimentazione perseguiti all‟atto della produzione, e poi
266
Cfr. M. PAGLIARO, Concorso di norme, op. cit., p. 551, che esclude che il
rapporto di omogeneità si risolva nell‟identità del bene giuridico tutelato dalle
fattispecie.
267
Ibidem.
109
successivamente realizzati –, la pena sarebbe quella della violazione
più grave aumentata fino al triplo.
Alle stesse conseguenze punitive soggiacerebbe colui che,
avendo commissionato, e quindi istigato, la produzione o la
clonazione di embrioni da parte un altro scienziato, successivamente
sperimenti su quelli. Egli, sempre che si riesca a provare il suo
contributo causale alla realizzazione del fatto, sarebbe concorrente
morale nel reato commesso dal terzo268, e autore del delitto di
sperimentazione. Il soggetto che, invece, venuto a conoscenza
successivamente della produzione o clonazione di embrioni per fini
extraprocreativi, vi sperimenti, sarà punito soltanto in base all‟art. 13,
comma 1, mancando ovviamente il nesso causale con l‟attività di
produzione.
Sarà ipotizzabile il concorso tra il delitto di sperimentazione e
quello di commercializzazione di embrioni ex art. 12, comma 6,
qualora si riesca a provare l‟esistenza di una “compravendita” tra il
produttore dell‟embrione e lo scienziato che, intervenuto
successivamente, versi un corrispettivo economico al primo in
cambio della cessione dell‟embrione.
Sarà, invece, responsabile del solo delitto ex art. 13, comma 1,
della legge n. 40/2004 il ricercatore che, a seguito della produzione o
della clonazione di un embrione, lo riceva a titolo gratuito e vi
sperimenti, non essendo ravvisabile, in tal caso, il mercimonio
necessario a integrare il «commercio» di embrioni.
Né sarà ipotizzabile, in questo caso, un concorso materiale tra la
fattispecie di sperimentazione e quella di ricettazione, che punisce
anche chi riceva a titolo meramente gratuito cose provenienti da
qualsiasi delitto, al fine di procurare a sé o ad altri un profitto.
Rappresentano, tuttavia, degli ostacoli all‟applicazione della
fattispecie sia l‟impossibilità di ridurre l‟embrione a una mera “cosa”
proveniente da un precedente delitto sia la difficoltà di configurare lo
scopo di trarre profitto nella finalità di ricerca scientifica269.
268
Sui limiti intrinseci della causalità psichica, si veda L. RISICATO, La
causalità psichica tra determinazione e partecipazione, Giappichelli, Torino 2007,
p. 20 ss.; 26-27.
269
Sul punto, si veda E. DOLCINI, Ricerca su cellule staminali embrionali
importate dall‟estero e legge penale italiana, in Riv. it. dir. proc. pen. 2006, p.
456. L‟A., trattando specificamente del problema della configurabilità del delitto di
ricettazione a carico del ricercatore italiano che importi cellule staminale prodotte
110
Si può, dunque, concludere che la normativa n. 40/2004 ha
introdotto un sistema improprio di aggravanti, trattandosi in realtà di
fattispecie autonome di reato, meritevoli di essere presidiate da un
apparato sanzionatorio autonomo rispetto a quello previsto per il
delitto di sperimentazione sugli embrioni umani. Se il legislatore
avesse voluto realmente apprestare un trattamento sanzionatorio
aggravato nei confronti di chi, consapevolmente o per ignoranza
dovuta a colpa, intervenga in una fase successiva alla condotta
illecita di produzione di embrioni, avrebbe dovuto formulare una
disposizione ad hoc che prevedesse un aumento di pena per colui che
sperimenti su embrioni prodotti specificamente per tale scopo.
L‟attuale sistema di imputazione soggettiva delle aggravanti avrebbe
garantito la compatibilità col principio di colpevolezza di una
circostanza il cui disvalore si sarebbe del tutto accentrato sulla
relazione psicologica esistente tra l‟autore del reato secondario e la
provenienza illecita dell‟oggetto materiale del delitto.
Sarebbe stato, comunque, criticabile un tale intervento
legislativo, poiché colui che intervenga per sperimentare in un
momento successivo alla produzione di embrioni per fini di ricerca –
senza avere compartecipato in alcun modo a tale delitto presupposto
– non appare meritevole, nonostante la conoscenza o la conoscibilità
della loro provenienza, di un aggravamento punitivo: questo sarebbe
diretto unicamente a stigmatizzare la figura dello scienziato,
nell‟ambito di una deprecabile funzione “moralizzatrice” del diritto
penale270.
all‟estero, ritiene che sia sconsigliabile una dilatazione della nozione di “profitto”
atta a ricomprendere persino il fine di sperimentazione o di ricerca.
270
Cfr. E. PALIERO, La maschera e il volto (percezione sociale del crimine ed
“effetti penali” dei media), in Riv. it. dir. proc. pen. 2006, p. 537, 538; l‟A.,
addebitando ai mass media la costruzione di “classi pericolose” di soggetti,
sostiene che «L‟ombra del rischio viene proiettata all‟esterno e si addensa – con
effetti di rassicurazione simbolica – attorno al capro espiatorio, ben individuato e
individuabile, proprio grazie allo stigma inflitto dal diritto penale del nemico».
111
CAPITOLO III
LE ESIGENZE DI ARMONIZZAZIONE IN AMBITO
EUROPEO E IL FENOMENO DEL COMMERCIO DI
CELLULE STAMINALI EMBRIONALI UMANE.
SOMMARIO: 1. Le difficoltà di armonizzazione europea nel campo
della disciplina della ricerca sulle cellule staminali embrionali. – 2. I
diversi modelli legislativi riscontrabili a livello europeo. – 3. Il limitato
ruolo delle istituzioni europee in materia. – 4. Opzioni ermeneutiche
volte all’incriminazione della compravendita di cellule staminali
embrionali: il delitto di commercializzazione di embrioni e di gameti
umani. – 5. (segue): il delitto di ricettazione. – 6. Stato dell’arte e
prospettive de lege ferenda – 7. Riflessioni sul principio di laicità: i
rapporti tra diritto e morale.
1. Le difficoltà di armonizzazione europea nel campo della
disciplina della ricerca sulle cellule staminali embrionali.
Come la Commissione europea ha affermato di recente, non è
possibile riscontrare un consenso unanime negli ordinamenti europei
circa i limiti legali a cui dovrebbe essere sottoposta la ricerca sulle
cellule staminali embrionali; né tantomeno sullo statuto giuridico e
sulla protezione che dovrebbero essere attribuiti all‟embrione271. Ciò
ha comportato una larga varietà di scelte punitive ispirate a valori
culturali eterogenei, rispetto ai quali non si intravede la possibilità di
poter realizzare l‟armonizzazione dei sistemi penali europei in
materia. Il settore eticamente orientato – che è quello a cui appartiene
la materia della sperimentazione sugli embrioni e della conseguente
ricerca scientifica sulle cellule staminali embrionali – presenta infatti
una configurazione peculiare rispetto a quelle aree tematiche
afferenti a beni giuridici universalmente condivisi. La
regolamentazione giuridico-penale di una materia innervata da forti
connotazioni ideologico-culturali, quale è la bioetica, ricava la sua
efficacia dall‟ottemperanza dei consociati, ottenibile mediante la
«promozione di adeguati equilibri di principio tra prescrizioni legali,
contenuti etici e deontologici maggiormente condivisi da una
collettività che, vincolata alla legge, sappia interiorizzare il
271
Commissione europea, Rapporto sulla ricerca sulle cellule staminali embrionali,
Bruxelles, 3 aprile 2003, par. 3
112
precetto»272. In tal senso, l‟utilizzo dello strumento penale finalizzato
all‟imposizione di una concezione etica non condivisa dalla società,
rischia di creare conflitti sociali e di delegittimare il sistema
giuridico, la cui efficacia è basata sul consenso dei cittadini273.
Quanto rilevato risulta a maggior ragione vero in un profilo più
ampio di quello nazionale, quale è quello dell‟Unione Europea, in cui
è stato sempre possibile rinvenire sia una disomogeneità culturale dei
singoli ordinamenti nazionali, sia una certa resistenza, da parte degli
Stati, a ridurre i propri spazi di autonomia normativa. A riprova di
ciò, basti guardare a una direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio d‟Europa, in cui viene espressamente negata ogni
intenzione di influire sulle scelte normative degli Stati membri
riguardo all‟utilizzo di cellule staminali embrionali e alla definizione
di “persona” e “individuo”274.
La definizione degli spazi di tutela da riservare a beni quali la vita
dell‟embrione, dunque, resterà di competenza tendenzialmente
interna. Si pensi, a tal riguardo, che una pronuncia della Corte
europea dei diritti dell‟uomo risalente a pochi anni fa ha stabilito, in
relazione a un ricorso ex art. 2 CEDU, che ciascun paese ha un certo
272
A. SESSA, Dalla bioetica al biodiritto: irrazionalità e simbolismo negli esiti di
una legislazione emergenziale in materia di procreazione medicalmente assistita,
cit., p. 892.
273
Cfr. PALIERO, Il principio di effettività nel diritto penale, in Riv. it. dir. proc.
pen., 1990, p. 449; nonché E. MUSCO, Consenso e legislazione penale, in Riv. it.
dir. proc. pen., 1997, p. 81: secondo l‟A. «Se la stragrande maggioranza dei
cittadini non avverte la legge come giusta e se i singoli consociati non si
riconoscono nelle scelte legislative, l‟intero sistema viene progressivamente – ma
inevitabilmente – a indebolirsi».
274
Parlamento europeo – Consiglio d‟Europa, Direttiva 2004/23/CE sulla
definizione di norme di qualità e di sicurezza per la donazione,
l'approvvigionamento, il controllo, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio
e la distribuzione di tessuti e cellule umani, 31 marzo 2004, in cui si afferma che
«La presente direttiva non dovrebbe interferire con le decisioni degli Stati membri
relativamente all‟uso o non uso di particolari tipi di cellule umane, comprese le
cellule germinali e le cellule staminali dell‟embrione. Se però uno Stato membro
autorizza un uso particolare di tali cellule, la presente direttiva disporrà
l‟applicazione di tutte le disposizioni necessarie alla tutela della sanità pubblica, in
considerazione dei rischi specifici di tali cellule in base alle conoscenze
scientifiche e alla loro natura particolare, e garantirà il rispetto dei diritti
fondamentali. Inoltre, la presente direttiva non dovrebbe interferire con le
disposizioni degli Stati membri che definiscono il termine giuridico di “persona” o
“individuo”».
113
margine di discrezionalità nello stabilire il confine oltre il quale
inizia la tutela giuridica della vita umana275.
2. I diversi modelli legislativi riscontrabili a livello europeo.
L‟eterogeneità ideologica e normativa ravvisabile nell‟ambito
europeo comporta una destabilizzazione dell‟effettività della norma
penale, che si palesa nel momento in cui la presenza di differenti
livelli di regolazione penale del fenomeno a livello internazionale,
incoraggia la “migrazione” dei ricercatori verso Paesi in cui
compiere le attività di ricerca vietate nel proprio ordinamento
nazionale.
Tale fenomeno, frutto della caduta delle barriere all‟interno dei
Paesi membri dell‟Unione Europea, comporta uno scolorimento della
funzione general-preventiva della norma penale276. Da una parte,
essa perderà la funzione di orientamento culturale dei cittadini, i
quali saranno portati ad avvertire con maggiore insofferenza i rigidi
dettami della normativa interna; dall‟altra, la stessa norma nazionale
rischierà di essere sistematicamente aggirata nell‟ambito della ricerca
di spazi legislativi europei più permissivi.
E‟ possibile riscontrare cinque diversi modelli di
regolamentazione della ricerca scientifica sulle cellule staminali
embrionali all‟interno dell‟Unione Europea:
275
Corte europea dei Diritti dell'uomo, Sez. IV, 7 mano 206, «Evans C. Regno
unito», in www.cortedicassazione.it. Nello specifico, la Corte ha ritenuto legittima
la legge britannica escludendo che la tutela della vita, ex 2 CEDU, possa essere
estesa anche all'embrione.
276
Si veda approfonditamente sull‟argomento A. BERNARDI, Modelli penali e
società multiculturale, Giappichelli, Torino 2006, p. 21 ss. L‟A., a proposito della
crisi della funzione intimidatrice del diritto penale conseguente alla caduta delle
frontiere interstatali nell‟UE, rileva che nei fatti “a carattere prevalentemente
seriale” la funzione punitiva deterrente non subirà gravi scossoni, in quanto il
cittadino – a parte i momentanei soggiorni presso Stati più permissivi – continuerà
a tenere uno stile di vita osservante delle regole penalmente rilevanti. Nell‟ambito
dei “fatti a carattere prevalentemente occasionale”, il compimento di fatti
territorialmente leciti, ma penalmente sanzionati a livello interno, produrrà i suoi
effetti a lungo termine anche nell‟ambito nazionale di appartenenza: si pensi
all‟eutanasia o alla procreazione medicalmente assistita. Il compimento di queste
condotte, quindi, produrrà una maggiore offesa alla funzione deterrente della
norma penale. Nello specifico, la sperimentazione sugli embrioni umani, potrebbe
essere ricondotta a questa seconda categoria, soprattutto se attuata per consentire la
circolazione delle cellule staminali embrionali estratte.
114
- Legislazioni in cui è consentito estrarre cellule
staminali dagli embrioni soprannumerari, eventualmente in
subordine al rispetto di determinate procedure;
- Legislazioni in cui è proibito tratte cellule staminali
dagli embrioni soprannumerari;
- Legislazioni in cui è assente una regolamentazione
specifica del fenomeno;
- Legislazioni in cui è consentita perfino la creazione di
embrioni umani per fini di ricerca scientifica;
- Legislazioni in cui è vietata la produzione di embrioni
per finalità estranee alla procreazione.
L‟approccio regolativo adottato in relazione alla ricerca sulle
cellule staminali embrionali dipende dal livello di protezione
attribuita all‟embrione umano.
Il più alto grado di tutela assegnato all‟embrione, consistente
nella salvaguardia dello stesso sin dal momento della fecondazione
dei gameti, si fonda sull‟affermazione che esso sia una “persona”, o
quantomeno una “persona in potenza”277. Si tratta, ad esempio, della
posizione assunta nell‟ordinamento tedesco278, che proibisce tutte le
ricerche non condotte a vantaggio dell‟embrione, e in quello
irlandese279, che attribuisce il diritto alla vita anche al “non nato”.
All‟opposto c‟è la posizione secondo cui l‟embrione non sarebbe
degno di tutela e potrebbe essere utilizzato per qualunque fine, anche
di laboratorio, sebbene questo approccio non sia adottato da nessuno
degli Stati membri.
La maggior parte degli ordinamenti europei ha, invece, scelto di
adottare un modello “temperato” di regolamentazione, in base al
quale la tutela accordata all‟embrione verrebbe a dipendere dal
livello di sviluppo dello stesso: pur non riconoscendo allo stesso un
vero e proprio diritto alla vita, queste legislazioni gli riconoscono un
277
In Italia, si veda L. PALAZZANI, Il concetto di persona tra bioetica e diritto,
Giappichelli, Torino 1996, p. 238 ss., che identifica ontologicamente la nozione di
“persona” con quella di “essere umano”: «ciò che è rilevante per il riconoscimento
dell‟essere persona è l‟appartenenza, per natura, alla specie umana razionale,
indipendentemente dalla manifestazione esteriore in atto di certi caratteri,
operazioni o comportamenti» (p. 239)..
278
Embryonenschutzgesestz, 13 dicembre 1990; Bürgerliches Gesetzbuch l I S
2746.
279
Costituzione della Repubblica irlandese. Art. 40.3.3.
115
valore giuridico, oltre che morale, dipendente dalla considerazione
che esso a determinate condizioni potrebbe svilupparsi in una
persona umana. Pur non trattandosi del già esaminato punto di vista
in base al quale l‟embrione sarebbe una persona potenziale, questo
approccio disciplinare cerca fondamentalmente di applicare il
principio di precauzione, di derivazione prettamente ambientale,
anche nella materia delle scienze della vita: la mancanza di certezze
riguardo alle conseguenze potenzialmente nocive che l‟applicazione
delle metodiche biotecnologiche potrebbe produrre, imporrebbe, a
scopo cautelativo, di astenersi da esse280.
Questo approccio “mediano” è stato seguito, ad esempio, in
Gran Bretagna, Spagna. Tuttavia, sebbene in questi ordinamenti la
sperimentazione sugli embrioni e conseguentemente la ricerca sulle
relative cellule staminali sia permessa, a certe condizioni, entro i
quattordici giorni dal momento della fecondazione, va sottolineato
come il Regno Unito presenti la legislazione più permissiva delle
due, essendo ivi lecita persino la creazione di embrioni, ibridi e
chimere, per fini di ricerca scientifica.
3. Il limitato ruolo delle istituzioni europee in materia.
Sebbene l‟Unione Europea difetti della competenza per
regolamentare direttamente la ricerca scientifica281, può comunque
280
Così C. BUCCELLI, La tutela dell‟embrione nella legge 40/2004 ( e correlato
D.M. 21 luglio 2004), in Riv. it. med. Leg., 2006, p. 19.
281
Il Titolo XVIII del Trattato CE, rubricato “Ricerca e sviluppo tecnologico”
contiene le presenti norme da cui si evince il ruolo non precettivo dell‟UE sugli
Stati membri in materia di ricerca scientifica:
Articolo 163.
1. La Comunità si propone l'obiettivo di rafforzare le basi scientifiche e
tecnologiche dell'industria della Comunità, di favorire lo sviluppo della sua
competitività internazionale e di promuovere le azioni di ricerca ritenute necessarie
ai sensi di altri capi del presente trattato.
2. A tal fine essa incoraggia nell'insieme della Comunità le imprese, comprese le
piccole e le medie imprese, i centri di ricerca e le università nei loro sforzi di
ricerca e di sviluppo tecnologico di alta qualità; essa sostiene i loro sforzi di
cooperazione, mirando soprattutto a permettere alle imprese di sfruttare appieno le
potenzialità del mercato interno grazie, in particolare, all'apertura degli appalti
pubblici nazionali, alla definizione di norme comuni ed all'eliminazione degli
ostacoli giuridici e fiscali a detta cooperazione.
3. Tutte le azioni della Comunità ai sensi del presente trattato, comprese le azioni
dimostrative, nel settore della ricerca e dello sviluppo tecnologico sono decise e
realizzate conformemente alle disposizioni del presente titolo.
116
influenzare gli Stati membri con riguardo alla disciplina da
apprestare alla ricerca sulle cellule staminali embrionali. Basta
ricordare che pochi anni fa la Commissione europea ha proposto
delle Linee Guida da applicare alla ricerca scientifica sugli embrioni
umani e sulle relative cellule staminali finanziata dall‟Unione
Europea nell‟ambito del VI Programma Quadro. Le Linee Guida
riflettevano per lo più l‟Opinione n. 15 del Gruppo Europeo per
l‟etica delle scienze (GEE) in materia di aspetti etici della ricerca e
dell‟uso di cellule staminali embrionali del 2000 e favorivano
l‟attuazione della ricerca in quei Paesi in cui la sperimentazione sugli
embrioni umani è legale.
In conformità alle Linee Guida della Commissione, le ricerche
oggetto dei finanziamenti comunitari devono essere compiute con
criteri di sicurezza e solo le sperimentazioni condotte su embrioni
soprannumerari dovrebbero poter accedere ai finanziamenti europei.
In relazione ai possibili sviluppi della ricerca, la proposta
dichiara che la ricerca deve essere finalizzata o a incrementare le
conoscenze scientifiche sulla ricerca di base o a incrementare le
conoscenze mediche per lo sviluppo dei metodi diagnostici,
Articolo 164.
Nel perseguire tali obiettivi, la Comunità svolge le azioni seguenti, che integrano
quelle intraprese dagli Stati membri:
attuazione di programmi di ricerca, sviluppo tecnologico e dimostrazione,
a) promuovendo la cooperazione con e tra le imprese, i centri di ricerca e le
università;
b)
promozione della cooperazione in materia di ricerca, sviluppo tecnologico e
dimostrazione comunitari con i paesi terzi e le organizzazioni internazionali;
c)
diffusione e valorizzazione dei risultati delle attività in materia di ricerca,
sviluppo tecnologico e dimostrazione comunitari;
d) impulso alla formazione e alla mobilità dei ricercatori della Comunità.
Articolo 165.
1. La Comunità e gli Stati membri coordinano la loro azione in materia di ricerca
e sviluppo tecnologico per garantire la coerenza reciproca delle politiche nazionali
e della politica comunitaria.
2. La Commissione, in stretta collaborazione con gli Stati membri, può prendere
ogni iniziativa utile a promuovere il coordinamento di cui al paragrafo 1.
Cfr. BEYLEVELD – PATTINSON, Embryo research in the UK: is harmonisation in the
EU needed or possible?, in M. FRIELE, Embryo experimentation in Europe:
biomedical legal and philosophical aspects, Bad Neuenahr-Ahrweiler; Europäische
Akademie, 2001, at 71; S. HALLIDAY, A comparative approach to the regulation of
human embryonic stem cell research in Europe, in Medical law review 2004, p. 64.
117
preventivi o terapeutici da applicare agli esseri umani. Gli embrioni
devono essere donati in conformità con la legge nazionale con
l‟esplicito consenso dei donatori biologici.
Le suddette Linee Guida riflettevano il consenso tra quegli Stati
membri che consentono la ricerca sulle cellule staminali embrionali.
In conformità con i modelli regolatori evidenziati, le Linee Guida
esigevano che la ricerca sulle cellule staminali embrionali dovesse
osservare i principi necessari per non violare le discipline interne di
ciascuno Stato. Esse adottavano, inoltre, la stessa distinzione
riconosciuta dall‟ordinamento spagnolo e da quello tedesco tra
embrioni soprannumerari ed embrioni creati appositamente per la
ricerca, consentendo i finanziamenti soltanto su quella ricerca che
faccia uso di embrioni soprannumerari o di cellule staminali derivanti
da quelli.
I problemi più consistenti legati alle esigenze di armonizzazione
derivano, comunque, dalla possibilità che anche in ordinamenti in cui
la sperimentazione sugli embrioni sia vietata, gli scienziati finiscano
per importare cellule staminali embrionali da Paesi in cui il fatto non
costituisce reato. L‟Italia potrebbe essere soggetta a questa
eventualità, anche considerando che non esiste alcuna norma che
vieti questo tipo di attività commerciale.
4. Opzioni ermeneutiche volte all’incriminazione della
compravendita di cellule staminali embrionali: il delitto di
commercializzazione di embrioni e di gameti umani.
L‟unica norma che disciplina espressamente le condotte
commerciali concernenti l‟embrione è il comma 6 dell‟art. 12, che
sanziona con la pena della reclusione da tre mesi a due anni e con
multa da 600.000 a un milione di euro «Chiunque, in qualsiasi forma,
realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o
di embrioni». Occorrerà dunque stabilire se, mediante
un‟interpretazione estensiva dell‟ambito di applicazione della
fattispecie, sarà possibile per il giudice applicarla alle ipotesi di
commercio di cellule staminali embrionali da parte dei ricercatori
italiani.
A una prima analisi della disposizione, si potrà rilevare che, per
quanto essa rivesta una certa rilevanza giuridica e simbolica –
apprestando sostanzialmente agli embrioni una tutela parallela a
118
quella garantita agli esseri umani adulti dall‟602 del codice penale282
– si tratta di una norma incriminatrice censurabile sotto il profilo
della tassatività, dell‟offensività e della proporzionalità.
Per quanto riguarda i princìpi di tassatività e di offensività,
l‟aver ricompreso nell‟ambito del medesimo precetto incriminatore
una serie di condotte disomogenee, nonché due differenti oggetti
materiali, finisce per rendere la fattispecie imprecisa nella
delimitazione della carica offensiva dei comportamenti ivi
perseguiti283. Come rilevato in giurisprudenza e in dottrina, le
esigenze di determinatezza del comportamento penalmente rilevante
finiscono per intersecarsi con quelle di necessaria lesività della stessa
con riguardo alla tipizzazione di quegli elementi in cui si esprime
l‟offesa al bene giuridico tutelato284: la fattispecie, cioè, dovrà essere
282
Art. 602. Acquisto e alienazione di schiavi.
Chiunque, fuori dei casi indicati nell'articolo 601, acquista o aliena o cede una
persona che si trova in una delle condizioni di cui all'articolo 600 è punito con la
reclusione da otto a venti anni.
La pena è aumentata da un terzo alla metà se la persona offesa è minore degli
anni diciotto ovvero se i fatti di cui al primo comma sono diretti allo sfruttamento
della prostituzione o al fine di sottoporre la persona offesa al prelievo di organi.
283
In tal senso, si veda Corte cost. 14 giugno 1990, sent. n. 282, in Giust.
pen., 1990, I, p. 297. In dottrina, cfr. G. GRASSO, Il reato omissivo improprio,
Giuffrè, Milano 1983, p. 214-215; F. PALAZZO, Orientamenti dottrinali ed
effettività giurisprudenziale del principio di determinatezza – tassatività in materia
penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1991, p. 354; A.M. MAUGERI, I reati di
sospetto, op. cit., p. 960 ss.; ID., La responsabilità da comando nello statuto della
Corte Penale internazionale, Giuffrè, Milano 2007, p. 702.
284
Sul nesso tra tipicità, offensività e determinatezza si veda A.M. MAUGERI,
I reati di sospetto, op. cit., p. 959; secondo l‟A., «Se il fatto tipico deve essere un
fatto, concretamente verificabile, offensivo di un bene meritevole di tutela, si
comprende, allora, perché si considera l‟offensività non come una caratteristica del
fatto separata dalla tipicità, oggetto di un autonomo accertamento da parte del
giudice, ma intrinseca alla tipicità». Cfr. inoltre G. FIANDACA – E. CHIARA, Una
introduzione al sistema penale, op. cit., p. 153 ss.; V. MANES, Il principio di
offensività nel diritto penale. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico,
parametro di ragionevolezza, Giappichelli, Torino 2005, p. 238. In senso contrario
si veda G. NEPPI MODONA, Il reato impossibile, Giuffrè, Milano 1973, p. 130-131,
secondo cui non ricondurre – in via interpretativa – il fatto inoffensivo alla
fattispecie, significherebbe attribuire «un valore elastico a termini che invece
devono essere interpretati, così come sono stati posti dalla legge, secondo il loro
significato normale e corrente», violando così il principio di legalità e di certezza
del diritto. L‟A. risolve la questione dell‟inoffensività in concreto mediante il
ricorso all‟art. 49 c.p. In giurisprudenza, si veda Corte Cost. 11 luglio 2000, n. 263,
in http://dejure.giuffre.it. La Consulta, di fronte alla questione di illegittimità
119
costruita «in maniera da ricomprendere una serie di sottofattispecie
che siano omogenee in termini di disvalore, e cioè di lesione o messa
in pericolo del bene tutelato, in maniera che non esistano incertezze
nel determinare l‟ambito di applicazione della fattispecie»285.
Risulta, in tal senso, irragionevole che il legislatore abbia
ricompreso sotto la medesima collocazione sistematica condotte
consistenti nell‟organizzare, pubblicizzare e realizzare la
commercializzazione, trattandosi di tre condotte logicamente e
cronologicamente diverse tra loro. L‟unico punto che le accomuna è
il carattere economico dello scambio che viene attuato o che si tende
ad attuare: fuoriescono, quindi, dall‟ambito del fatto tipico tutti quei
comportamenti di cessione di embrioni o gameti a titolo gratuito
L‟organizzazione comprende quelle attività preparatorie, non ancora
giunte ad uno stadio esecutivo, che siano dirette alla realizzazione di
un commercio di embrioni e gameti. E‟ lecito chiedersi se
nell‟ambito concettuale potrebbero essere fatte rientrare anche quelle
condotte di coordinamento di un gruppo dedito a condotte di
sistematica compravendita: qualora la risposta fosse affermativa, i
profili di illiceità del fatto sarebbero riconducibili a quelli di una vera
e propria associazione per delinquere, che notoriamente viene punita
per il solo fatto che vi siano tre o più persone che si associano per
commettere delitti (in questo caso per commerciare embrioni o
gameti). Interpretando in questo ultimo senso il concetto de quo, non
costituzionale sollevata dai giudici rimettenti per violazione dell‟art. 25, comma II,
della Costituzione da parte dell‟art. 120 del codice penale militare di pace –
derivante dal fatto che il contenuto semantico della “consegna”, la cui violazione è
sanzionata dalla norma predetta, non sarebbe stato determinato dal legislatore –,
rigetta la questione invocando il principio di offensività per integrare il significato
del concetto tacciato di indeterminatezza: «Una volta accertato che il bene
giuridico protetto dall‟art. 120 del codice penale militare di pace è la funzionalità e
l‟efficienza di servizi determinati», spetterà al giudice verificare se
l‟inadempimento del militare alle prescrizioni oggetto della consegna «sia idoneo a
pregiudicare l‟integrità del bene protetto». Si veda, inoltre Corte Cost., 21
novembre 2000, n. 519 in http://dejure.giuffre.it, in cui la Corte, dinanzi alla
censura di incostituzionalità degli artt. 182 (“Attività sediziosa”) e 183
(“Manifestazioni e grida sediziose”) del codice penale militare di pace, per
violazione del principio di determinatezza – essendo generico e impreciso il
concetto di “sedizioso” – rigetta la questione affermando, sulla base del principio
di offensività in concreto, che va qualificata come sediziosa «solo l‟attività in
concreto idonea a ledere le esigenze di coesione, di efficienza e di funzionalità del
servizio militare e dei compiti istituzionali delle Forze armate».
285
A.M. MAUGERI, I reati di sospetto, op. cit., p. 961.
120
avrebbe alcun senso aver previsto una fattispecie apposita per punire
l‟attività organizzatoria: il soggetto che organizza un‟associazione
per delinquere, infatti, viene punito – ai sensi dell‟art. 416, comma 1
– con la reclusione da tre a sette anni, a prescindere dal compimento
del delitto-scopo. Sarà, dunque razionale interpretare la condotta
organizzativa ex art. 12, comma 6, l. 40/2004 come preparazione
delle attività concernenti il commercio di embrioni e gameti, con
esclusione di ogni forma di gestione di altre persone dedite
all‟attività delittuosa specifica.
La pubblicizzazione costituisce una specifica ipotesi di
organizzazione: nella misura in cui quest‟ultima non si intenda come
attività di coordinamento del personale implicato nel fatto illecito,
infatti, anche colui che divulghi domande o offerte di embrioni e
gameti può considerarsi un organizzatore. Se si giungesse a tale
conclusione, apparirebbe immotivata la specifica incriminazione
della condotta di “pubblicizzazione”, anche alla luce della
parificazione sanzionatoria attuata: l‟unica risposta adeguata a tale
scelta normativa potrebbe essere rinvenuta nell‟esigenza di reprimere
comportamenti organizzativi che, a causa degli ampi canali di
diffusione sociale caratterizzanti le nuove tecnologie informatiche,
risulterebbero particolarmente pericolosi per la società286.
Nulla quaestio per la condotta di realizzazione: risulta, infatti,
l‟unica condotta immediatamente offensiva del bene protetto,
costituendo il punto di inizio della fase esecutiva. Volendo
comunque costruire una specifica definizione della “realizzazione”
della commercializzazione, tale da conferirle una precisa area di
determinatezza, si potrebbe identificarla in «ogni forma di
remunerazione diretta o indiretta, immediata o differita, in denaro o
in qualsiasi altra forma, per la cessione» di embrioni e gameti»287.
286
Si veda, a tal proposito, Ministero della sanità, Ordinanza 5 marzo 1997,
“Divieto di commercializzazione di pubblicità di gameti ed embrioni umani”,
www.cecos.it, in cui si rileva che «considerato che ogni messaggio pubblicitario, in
quanto potenzialmente in grado di estendere in modo incontrollato, se non
ingannevole, i casi di cessione di gameti o di altro materiale genetico, può
determinare seri rischi per l‟integrità delle persone e, più in generale, per la salute
pubblica».
287
Si veda tuttavia G. LOSAPPIO, Procreazione assistita, in F. PALAZZO – G.
PALIERO, Commentario breve alle leggi penali complementari, II ed., CEDAM,
Padova 2007, che ravvisa nella “commercializzazione” un certo grado di
professionalità ed economicità, rimandando così alla definizione di “imprenditore
121
Passando a valutare il rispetto del principio di proporzione, le
riserve sollevabili sono conseguenza dei precedenti rilievi circa
l‟indeterminatezza e la carenza di offensività delle condotte
incriminate. Con riguardo alla condotta di organizzazione, non si
comprende quale sarebbe la ragione per cui essa, che costituisce
null‟altro che un‟attività preparatoria, debba essere punita con lo
stesso ammontare sanzionatorio previsto per la condotta di
realizzazione: si tratterebbe, invero, di un‟ingiustificata
discriminazione censurabile per violazione del principio di
ragionevolezza288. Valutando poi la necessità dell‟incriminazione di
questa specifica condotta, in una prospettiva di proporzione in senso
ampio, si può rilevare che sebbene la dignità umana costituisca un
interesse meritevole di tutela giuridica, l‟idoneità dell‟intervento
penale – valutabile in base al modello di intervento incriminatore
prescelto289 – sia dubbia nel caso di specie. L‟organizzazione a cui
non segua la commercializzazione, infatti, avrebbe ben potuto essere
punita come tentativo di commercializzazione, in presenza dei
necessari requisiti dell‟idoneità e dell‟univocità degli atti. D‟altronde,
qualora essa assuma caratteristiche tali da integrare una gestione di
persone dedite ad attività commerciali, si potrebbe pur sempre
applicare l‟art. 416 c.p. L‟incriminazione dell‟organizzazione del
commercio di embrioni e gameti, pertanto, non presenta profili di
commerciale” ex art. 2082 del codice civile. Si veda, in materia, T. ASCARELLI,
Corso di diritto commerciale. Introduzione e teoria dell‟impresa, Giuffrè, Milano
1962, p. 147-158: secondo l‟A., l‟imprenditore commerciale dovrebbe svolgere la
sua attività in modo continuativo ed ampio, con una certa organizzazione di
persone e di mezzi. Seguendo questo punto di vista, si dovrebbe ritenere che un
solo atto di compravendita o una sola offerta di embrioni o di gameti non sarebbe
sufficiente ad integrare il fatto tipico.
288
G. LOSAPPIO, Procreazione assistita, op. cit., p. 2062, secondo cui «questa
anticipazione dell‟intervento penale ad una condotta preparatoria esprime ancora
una volta l‟incapacità del legislatore di coniugare descrizione analitica,
comprensione tipologica del quadro di vita iscritto nella fattispecie e
proporzionalità del regime punitivo, proposto che la pena prevista per un‟attività
preparatoria della commercializzazione non è inferiore a quella prevista per
l‟attività di commercializzazione vera e propria».
289
Cfr. A.M. MAUGERI, Lo stalking tra necessità politico-criminale e promozione
mediatica, Giappichelli, Torino 2010, p. 42, secondo cui l‟idoneità della norma
penale a contrastare un determinato fenomeno criminoso dipende dalla sua capacità
di descrivere un fatto tipico che rappresenti «un‟offesa intollerabile, nella forma
della lesione o della messa in pericolo, di un bene giuridico ritenuto meritevole di
tutela».
122
offensività tali da legittimare l‟idoneità dello specifico intervento del
legislatore penale.
Per quanto concerne la pubblicizzazione, se ragionando come
sopra si intendesse la condotta come una forma speciale di
organizzazione – degna di autonoma menzione a causa delle ampie
proiezioni di offensività derivanti dalla diffusibilità di messaggi
commerciali via internet – sarebbe censurabile l‟opzione legislativa
di non aver previsto un trattamento sanzionatorio adeguato per il
divulgatore, alla luce del principio di proporzione e di
ragionevolezza in senso stretto290. Costituendo, infatti, una sorta di
specifica istigazione a delinquere, si ravviserebbe una
plurioffensività della condotta: essa, infatti, non soltanto sarebbe
offensiva della dignità umana, ma metterebbe anche in pericolo
l‟ordine pubblico.
Un ultimo rilievo va avanzato con riguardo all‟oggetto materiale
delle condotte incriminate: parrebbe, infatti, irragionevole aver
equiparato il disvalore della commercializzazione degli embrioni e
dei gameti. Il legislatore, applicando il divieto sia alle attività
concernenti i primi sia a quelle aventi ad oggetto i secondi, mostra di
voler sanzionare le condotte mercificatrici dell‟intero materiale
genetico umano di tipo procreativo, a partire dalle stesse cellule
sessuali della riproduzione, senza distinzione alcuna. Se è vero, come
precedentemente affermato, che il bene della dignità umana verrebbe
messo in pericolo dalla strumentalizzazione, anche per scopi
economici, di un qualunque essere appartenente al genere umano, sin
dal momento della fecondazione e senza distinzioni relative allo
specifico grado di evoluzione dello stesso, un discorso a parte
dovrebbe valere per le cellule destinate alla riproduzione sessuale.
Vero è che esse – costituendo una parte del corpo umano e non
essendo qualificabili come mere res economicamente valutabili –
partecipano a delineare quella inviolabilità dell‟essere umano che sta
alla base della sua dignità. E‟, tuttavia, innegabile che l‟offesa
arrecata alla dignità del genere umano da un‟attività di
mercificazione di cellule sessuali non è neanche astrattamente
paragonabile a quella derivante dal commercio di embrioni: la
290
A.M. MAUGERI, I reati di sospetto, op. cit., p. 448, secondo cui l‟eguaglianza va
garantita «non solo in senso orizzontale, nella scelta dei partecipanti al gruppo al
quale applicare la fattispecie, ma anche in senso verticale nella scelta del tipo e
dell‟intensità del trattamento».
123
coscienza sociale, infatti, recepisce maggiormente il disvalore di
condotte illecite aventi ad oggetto l‟embrione piuttosto che il
materiale genetico in genere. A ciò si aggiunga che quando l‟attività
di compravendita concerna un embrione in stadio avanzato di
sviluppo, verrebbe pregiudicata anche la dignità dello stesso: in
questo caso, quindi, il reato diverrebbe plurioffensivo, offendendo la
dignità sia come bene individuale sia come bene collettivo291.
Lo stesso discorso fatto per i gameti potrebbe valere
astrattamente anche per le cellule staminali: anche la
commercializzazione di esse potrebbe offendere la dignità umana,
sebbene in modo attenuato rispetto alla compravendita di embrioni.
Tuttavia, le cellule staminali non sono prese in considerazione
nell‟ambito del divieto di cui all‟art. 12, comma 6, della legge n.
40/2004 ed effettuare un‟interpretazione che applichi il divieto di
commercializzazione anche nei loro confronti, potrebbe voler dire
violare il divieto di analogia della norma penale, stabilito all‟art. 14
Disp. Prel. cod. civ. Il legislatore, infatti, applicando il divieto sia alla
commercializzazione di embrioni sia a quella dei gameti, utilizza dei
concetti il cui tenore linguistico non è ragionevolmente ampliabile
sino a ricomprendere entità biologiche come le cellule staminali. La
cellula staminale deriva da un embrione ma non è identificabile con
lo stesso292. Il concetto di “gamete”, d‟altra parte, non presenta alcun
nesso semantico con il concetto di “cellula staminale embrionale”: il
primo configura una cellula sessuale dell‟essere umano adulto; il
secondo una cellula costitutiva di un entità differente, l‟embrione.
Estendere l‟ambito applicativo della norma anche al commercio di
cellule staminali embrionali non potrebbe, quindi, configurare una
legittima interpretazione estensiva, poiché questa, a differenza di
quella analogica, «mantiene il campo di validità della norma entro
291
Sulla doppia dimensione del bene della dignità umana nell‟ambito del delitto di
clonazione, si veda C.M. ROMEO CASABONA, I reati relativi alle manipolazioni
genetiche nel codice penale spagnolo del 1995, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1998, p.
217, che però non parla mai espressamente di “dignità”, riferendosi, invece,
all‟interesse, individuale e collettivo, all‟intangibilità e all‟irripetibilità del
patrimonio genetico umano.
292
Cfr. E. DOLCINI, Ricerca su cellule staminali embrionali importate dall‟estero e
legge penale italiana, in Riv. it. dir. proc. pen. 2006, secondo cui «cellule staminali
embrionali e embrione sono entità ben distinte».
124
l‟area di significanza dei segni linguistici coi quali essa si
esprime»293.
Esclusa l‟applicabilità del disposto dell‟art. 12, comma 6, anche
alla commercializzazione delle cellule staminali embrionali umane, e
in mancanza di una norma incriminatrice ad hoc, l‟interprete potrà
tentare di intraprendere una strada diversa: cercare di ravvisare
nell‟ambito dei delitti contro il patrimonio una qualche fattispecie
che sia idonea a reprimere il fenomeno della compravendita di
cellule staminali embrionali. Questa soluzione ermeneutica, tuttavia,
prende le mosse da un presupposto suscettibile di dar luogo a dibattiti
etici e giuridici: la qualificazione delle cellule staminali come cose
mobili.
5. (segue): il delitto di ricettazione.
Nella dottrina penalistica è stato sostenuto come l‟acquisto o
anche la ricezione a titolo gratuito di cellule staminali embrionali
possa rientrare nel delitto di ricettazione ex art. 648 c.p.294, ai sensi
della cui norma incriminatrice «chi, al fine di procurare a sé o ad altri
un profitto, acquista, riceve od occulta denaro o cose provenienti da
un qualsiasi delitto, o comunque si intromette nel farle acquistare,
ricevere od occultare, è punito con la reclusione da due ad otto anni e
con la multa da 516 euro a 10.329 euro». La disposizione prevede
una clausola di apertura – «fuori dai casi di concorso nel reato» – in
base alla quale colui che, per esempio, acquista delle cellule
staminali in seguito a una precedente istigazione a sperimentare sugli
embrioni umani, non sarà punibile per ricettazione, ma come
concorrente morale nel delitto presupposto di ricettazione.
La validità di tale interpretazione estensiva si basa sulla
legittimità della configurazione delle cellule staminali come «cose
provenienti da un qualsiasi delitto». Per quanto la dottrina penalistica
sia stata solita ampliare il concetto in questione oltre il significato di
“cose provenienti da delitti contro il patrimonio”295, qualificare le
293
Corte Cass., 3 luglio 1991, in Foro it., 1992, II, p. 146.
Così E. DOLCINI, Ricerca su cellule staminali embrionali importate dall‟estero
e legge penale italiana, op. cit., p. 456.
295
In questo senso, v. per tutti ANTOLISEI, Manuale di dir. pen., parte. spec., vol. I,
XIV ed., 2002, p. 439; G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale, pt. sp., vol. 11, t.
11, 30 ed., 2002, p. 231; MAGRI, in E. DOLCINI – G. MARINUCCI (a cura di), Codice
penale commentato, vol. 11, 2 ed., 2006, art. 648, p. 4722 ss.
294
125
cellule come dei beni, al fine di punire gli atti di compravendita che
le riguardano, tuttavia, significa sostanzialmente intraprendere un
circolo vizioso: risulterà contraddittorio, infatti, negare la
commercializzabilità delle staminali mediante la loro identificazione
in cose suscettibili di costituire oggetto di un diritto di proprietà.
Altra remora riguarda la problematica dell‟importazione di
cellule staminali embrionali da Paesi esteri nei quali la
sperimentazione sugli embrioni sia lecita. In questa ipotesi, il delitto
presupposto di cui all‟art. 648 c.p., sarebbe stato commesso in un
Paese in cui tale condotta non integrerebbe una fattispecie di reato.
Dovrà aversi riguardo, allora alle regole di validità spaziale della
legge penale italiana. A tal riguardo, l‟art. 10 c.p., comma 1,
stabilisce le condizioni in presenza delle quali può essere
assoggettato alla legge italiana lo straniero che commetta all‟estero
un delitto (non politico) per il quale la legge italiana preveda la
reclusione non inferiore nel minimo ad un anno. Quando si tratti di
delitto perseguibile d‟ufficio, l‟applicabilità della legge penale
italiana al delitto commesso ali‟estero dallo straniero è sottoposta a
due condizioni: a) la presenza dell‟autore del reato nel territorio dello
Stato; b) la richiesta del Ministro della giustizia o, in alternativa,
istanza o querela della persona offesa.
Parte della dottrina, inoltre, ha ritenuto che dovesse essere
necessaria anche la doppia incriminazione del fatto: il fatto dovrebbe
essere cioè previsto come reato sia dalla legge italiana, sia dalla
legge dello Stato estero nel quale il soggetto ha agito296: si tratterebbe
di una conseguenza logica del principio di colpevolezza, in base al
quale non si può rispondere di un delitto se non si conosce, o non si è
nelle condizioni di conoscere, gli elementi della fattispecie in cui si
incentra il suo disvalore297. Tale ulteriore requisito, tuttavia,
296
Cfr. G. MARINUCCI – E. DOLCINI, Manuale di dir. pen., pt. gen., cit., p. 93
ss.; E. DOLCINI, Ricerca su cellule staminali embrionali importate dall‟estero e
legge penale italiana, op. cit., p. 457.
297
« Si veda Corte Cost. 24 marzo 1988, n. 364, in Riv. it. dir. proc. pen. 1988, p.
686 ss., in cui la Consulta afferma che il principio di colpevolezza è
«indispensabile, appunto anche per garantire al privato la certezza di libere scelte
d‟azione: per garantirgli, cioè, che sarà chiamato a rispondere penalmente solo per
le azioni da lui controllate e mai per comportamenti che solo fortuitamente
producano conseguenze penalmente vietate; e, comunque, mai per comportamenti
realizzati nella “non colpevole” e, pertanto, inevitabile ignoranza del precetto». Si
veda, inoltre, Cass. 17 settembre 2002, in Foro it., 2003, 11, c. 322, in cui si
126
implicherebbe l‟impossibilità di applicazione della fattispecie di
ricettazione nelle ipotesi in cui il delitto presupposto di ricettazione
sia stato commesso in un Paese in cui ciò sia lecito.
Né, in ultima istanza, si potrebbe richiamare necessariamente la
disciplina del mandato d‟arresto europeo per punire uno scienziato
italiano che sperimenti su embrioni umani in un Paese europeo in cui
ciò sia consentito, per poi effettuare ricerche su di esse, poiché tra le
trentadue materie previste tassativamente dalla decisione quadro
adottata dal Consiglio dell‟Unione europea il 13 giugno 2002 ed è
entrata in vigore il 7 agosto 2002 (in Italia, la decisione quadro è
stata attuata con la L. 22 aprile 2005, n. 69), non figura la
sperimentazione sugli embrioni, per cui una cooperazione giudiziaria
tra gli Stati in materia sarebbe subordinata alla discrezionalità del
Paese in cui il fatto è lecito.
6. Stato dell’arte e prospettive de lege ferenda
La problematica della commercializzazione di parti del corpo
umano non è stata finora ignorata a livello europeo. Il principio di
non commerciabilità delle parti del corpo dell‟essere umano figurava
già nella Risoluzione del Comitato dei Ministri del Consiglio
d‟Europa n. 29 del 1978 ed è stato poi confermato nella
dichiarazione finale della terza Conferenza dei Ministri europei della
sanità, tenutasi a Parigi il 16 e il 17 novembre 1987. L‟art. 21 della
Convenzione sui diritti umani e sulla biomedicina, redatta in seno al
Consiglio d‟Europa e firmata a Oviedo il 4 aprile 1997, prevede che
«Il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in quanto tali,
fonte di profitto». Il secondo comma dell‟art. 21 del Protocollo
aggiuntivo alla Convenzione di Oviedo, relativo al trapianto di
organi e di tessuti di origine umana , firmato a Strasburgo il 4
dicembre 2001, aggiunge che «È vietato compiere attività
pubblicitarie sul bisogno o sulla disponibilità di organi o di tessuti, al
fine di offrire o di cercare di ottenere un profitto, ovvero vantaggi
paragonabili». Il successivo art. 22 prende esplicitamente in
considerazione la questione del traffico di cellule, organi e tessuti,
vietandone la realizzazione. Entrambi gli strumenti normativi citati
afferma che la doppia incriminazione si fonda «sul principio di legalità del diritto
penale e sul presupposto della conoscibilità del precetto penale, nonché sul
legittimo affidamento in ordine alla liceità penale del fatto, quali premesse
inderogabili per la repressione di ogni reato».
127
prevedono che gli Stati firmatari debbano predisporre sanzioni
appropriate in caso di inosservanza delle disposizioni ivi contenute.
La Carta dei diritti fondamentali dell‟Unione Europea,
d‟altronde, all‟art. 3 stabilisce «il divieto di fare del corpo umano e
delle sue parti in quanto tali una fonte di lucro». Il Consiglio
d‟Europa ha affrontato la problematica del commercio di cellule e
organi umani mediante la raccomandazione n. 1611 del 2003 sul
traffico d‟organi in Europa, con cui l‟Assemblea parlamentare del
Consiglio d‟Europa ha suggerito di elaborare una strategia europea
per combattere il traffico di cellule e organi e di elaborare,
nell‟ambito della redazione della futura Convenzione del Consiglio
d‟Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani – entrata poi in
vigore il 1º febbraio 2008 – di includere un protocollo addizionale
relativo al traffico di organi e di tessuti umani: proposta che, a
tutt‟oggi, non ha avuto realizzazione. Risale, invece, al 22 aprile
2008, una risoluzione del Parlamento europeo volta a sollecitare
azioni politiche a livello dell‟UE in materia di donazione e trapianto
d‟organi: con essa si sono esortati gli Stati membri a introdurre nelle
rispettive legislazioni la responsabilità penale per i soggetti
responsabili del traffico di organi umani al‟interno o all‟esterno
dell‟UE, trattandosi di una violazione della dignità umana e degli
altri diritti fondamentali connessi.
Per quanto riguarda l‟ambito internazionale, non sono
riscontrabili strumenti normativi vincolanti; comunque, nel 1991
l‟Organizzazione Mondiale della sanità (OMS) ha formulato delle
linee guida sui trapianti di cellule, tessuti e organi umani, in cui è
stato affermato il principio di gratuità della cessione di parti del
corpo umane; nel 2004, nell‟ambito della cinquantasettesima
Assemblea Mondiale della Sanità, l‟OMS ha poi formulato una
risoluzione (WHA 57.18 sul trapianto di cellule, organi e tessuti
umani) con la quale i Paesi membri sono stati incoraggiati a
fronteggiare il turismo dei trapianti e il traffico di cellule e organi
umani. Sebbene il 13 ottobre 2009 sia stato pubblicato uno studio
congiunto del Consiglio d‟Europa e delle Nazioni Unite sugli
strumenti normativi da adottare per prevenire il traffico di cellule,
tessuti e organi umani, allo stato attuale manca ancora uno strumento
normativo internazionale che stabilisca degli obblighi di
incriminazione del traffico di organi e dei fenomeni criminosi di tipo
associativo a esso correlati.
128
Volgendo lo sguardo alle strategie internazionali di lotta alle
associazioni criminali dedite al compimento di reati transnazionali –
tra i quali potrebbe astrattamente rientrare anche il commercio di
cellule staminali embrionali –, spiccano la Convenzione della
Nazioni Unite contro la Criminalità organizzata Transnazionale,
adottata dall'Assemblea Generale il 15 novembre 2000. Tale fonte
normativa, tuttavia, si mostra insufficiente e inadeguate alla
repressione di quelle associazioni criminose il cui scopo è il traffico
di cellule staminali embrionali. Essa, infatti, predisponendo un piano
di incriminazione dei reati gravi commessi da organizzazioni
criminali in una dimensione transnazionale – laddove per “reato
grave” si intende quello punito nella singola legislazione interna con
una pena non inferiore nel massimo a quattro anni –, tende a non
produrre alcun effetto di contrasto sulla pratica del traffico di organi
nell‟ambito di quei Paesi in cui il fatto non costituisce reato.
Per quanto riguarda le norme invocabili per punire le
organizzazioni criminali finalizzate al traffico di cellule staminali
embrionali umane, scaturiranno dei notevoli problemi legati alla
mancata configurazione come reato di questa peculiare forma di
“compravendita”. Infatti, esclusa l‟applicabilità dell‟art. 416 –
incriminando la fattispecie soltanto quelle associazioni, formate da
tre o più persone, finalizzate a commettere delitti – si potrà ricorrere
soltanto all‟art. 416 bis, ferma la difficoltà di provare il carattere
mafioso di queste nuove forme di criminalità organizzata, e di
qualificare i proventi derivanti dal commercio di organi come
“vantaggi ingiusti”.
Si valuterà, infine, la possibilità di applicare la Convenzione
della Nazioni Unite contro la Criminalità organizzata
Transnazionale, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 16
marzo 2006, n. 146, per reprimere la dimensione transnazionale del
fenomeno. Pur ipotizzando la futura penalizzazione del commercio di
organi, infatti, si rischierebbe di non reprimere adeguatamente – in
base ai principi attualmente vigenti in materia di validità della legge
penale italiana nello spazio – le condotte di compravendita compiute
da organizzazioni criminali operanti nel mercato globale. Sarà
necessario, in tal senso, che l‟auspicabile incriminazione del
commercio di organi sia sostenuta da una sanzione punitiva
adeguata: l‟art. 4 della predetta legge, infatti, prevede l‟applicazione
di una circostanza aggravante, consistente nell‟aumento della pena da
un terzo alla metà, soltanto «Per i reati puniti con la pena della
129
reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni nella
commissione dei quali abbia dato il suo contributo un gruppo
criminale organizzato impegnato in attività criminali in più di uno
Stato».
7. Riflessioni sul principio di laicità: i rapporti tra diritto e
morale.
Al fine di poter esprimere un giudizio circa la legittimità
dell‟incriminazione del fenomeno del commercio di cellule staminali
embrionali, occorre dare una visione generale di un principio di
diritto, che il legislatore deve rispettare nella regolamentazione
normativa delle questioni di bioetica: il principio di laicità.
La nozione di laicità, nell‟ordinamento italiano, non è mai stata
fatta oggetto di esplicita considerazione da parte del legislatore
costituzionale. La rilevanza di tale principio, tuttavia, può essere
desunta da un‟interpretazione sistematica di alcune norme
costituzionali concernenti la libertà dei cittadini di professare la
propria fede religiosa, oltre che da numerose pronunce della Corte
Costituzionale su tali norme.
A tal proposito, va ricordato che la nostra Costituzione riconosce
l‟uguaglianza dei cittadini davanti alla legge senza distinzione di
sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di
condizioni personali e sociali (art. 3, comma 1), nonché
l‟uguaglianza e la libertà di tutte le confessioni religiose (art. 8,
comma 1); riconosce, inoltre, il diritto di tutti i cittadini di professare
liberamente la propria fede religiosa (art. 19), e di manifestare
liberamente il proprio pensiero (art. 21, comma 1).
Con riferimento alla necessità – risultante dalle citate norme
costituzionali – di garantire in modo paritario la libertà religiosa dei
cittadini, qualunque sia il credo a cui aderiscono, la recente sentenza
168/2005 afferma che «le esigenze costituzionali di eguale
protezione del sentimento religioso […] sono riconducibili, da un
lato, al principio di eguaglianza davanti alla legge, senza distinzione
di religione, sancito dall‟art. 3 Cost., dall‟altro al principio di laicità o
non confessionalità dello Stato […] che implica, tra l‟altro,
equidistanza e imparzialità verso tutte le religioni, secondo quanto
disposto dall‟art. 8 Cost., ove è appunto sancita l‟eguale libertà di
tutte le confessioni religiose davanti alla legge»298.
298
Corte Costituzionale, sentenza n. 168/2005, in Giur. Cost., 2005, p. 1383.
130
La tutela del sentimento religioso, d‟altra parte, si intreccia con
la tutela della libertà di coscienza del singolo, in base alla quale uno
Stato democratico e liberale non deve condizionare dall‟esterno
l‟esercizio di una libertà costituzionale, come quella religiosa,
inerente all‟intima coscienza di una persona. In tal senso, ciascuno
deve essere lasciato libero sia di professare un certo credo religioso,
qualunque esso sia, sia di scegliere la diversa strada dell‟ateismo: la
Corte Costituzionale, con la sentenza 149/1995, infatti, rintraccia
nella Costituzione «oltre al riconoscimento di una libertà nella
religione, anche il riconoscimento di una libertà dalla religione»299.
La rilevanza del concetto di laicità nel nostro sistema giuridico,
d‟altronde, era stata riconosciuta già con la sentenza n. 203 del 1989,
in cui la Corte Costituzionale ha attribuito alla laicità dello Stato
valore di «principio supremo dell‟ordinamento costituzionale
italiano»300.
La Corte, in particolare, avvicinandosi alle tendenze del postsecolarismo, rifiuta una concezione del fenomeno religioso come
elemento strettamente correlato alla sfera privata dell‟individuo, e
propugna l‟assunzione del fenomeno religioso nella sfera pubblica.
Secondo quanto affermato nella citata sentenza, infatti, il
principio di laicità «implica non indifferenza dello Stato dinnanzi alle
religioni ma garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di
religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale»; infatti
«l‟attitudine laica dello Stato-comunità […] risponde non a postulati
ideologizzati ed astratti di estraneità, ostilità o confessione dello
Stato persona, o dei suoi gruppi dirigenti, rispetto alla religione o ad
un particolare credo, ma si pone al servizio di concrete istanze della
coscienza civile e religiosa dei cittadini»301.
Il giudice delle leggi, dunque, adotta una prospettiva di laicità in
senso positivo, secondo cui sarebbe ammissibile che l‟ordinamento
normativo, anziché mantenere un atteggiamento indifferente rispetto
al fenomeno religioso, intervenga a sostegno delle attività relative al
culto, in quanto esse costituiscono interesse dei cittadini suscettibile
di essere tutelato giuridicamente.
299
P. SPIRITO, Il giuramento assertorio davanti alla Corte costituzionale (nota alla
sent. n. 149/1995), in Giur. Cost., 1995, p. 1252.
300
Corte Costituzionale, sentenza n. 203/89, in Giur. Cost., 1989, p. 890 ss.
301
Ibidem.
131
Il Codice penale contempla la normativa concernente il
fenomeno religioso nel Libro II, al Titolo IV, intitolato «Dei delitti
contro il sentimento religioso e contro la pietà dei defunti».
Riguardo a questa scelta legislativa, si sono mosse opinioni
contrastanti. Secondo qualche studioso302, sarebbe razionale che uno
Stato davvero laico si astenga dall‟intervenire per criminalizzare
comportamenti lesivi della libertà di religione, riconducendo «il
fenomeno religioso nell‟alveo del diritto comune»303. Di diverso
avviso è chi ritiene che «la tutela integrale della personalità umana
nella totalità delle sue potenzialità espressive necessiti […] anche di
una garanzia di protezione della libertà religiosa »304. Nel tentativo di
dare una soluzione al problema della legittimità dell‟uso dello
strumento penale per tutelare il sentimento religioso, va tenuto conto
che «l‟importanza di un valore, direttamente o indirettamente
garantito dalla Costituzione, non può trasformare la funzione del
“bene giuridico”, da limite del potere punitivo del legislatore , in
fonte esclusiva di un suo obbligo costituzionale di tutelarlo con lo
strumento della pena, a meno di rinunciare al carattere di rimedio
estremo, efficace, più utile che dannoso»305.
Al di fuori dell‟esigenza di un ordinamento giuridico
equidistante nei confronti delle diverse fedi religiose, che punisca
quei comportamenti lesivi della libertà di professare un credo,
qualunque essa sia, il principio di laicità viene in rilievo anche
laddove le concezioni etiche o religiose, lungi dall‟essere
autoreferenziali,
intervengano
nel
dibattito
relativo
all‟individuazione dei beni meritevoli di tutela: si tratta della
questione riguardante la legittimità della criminalizzazione di
comportamenti offensivi di concezioni meramente etiche. A
riguardo, occorre, anzitutto, oltrepassare «posizioni di pregiudiziale
302
F. RIMOLI, Tutela del sentimento religioso, principio di uguaglianza e laicità
dello Stato, in Giur. cost., 1997, p. 3347.
303
Ibidem.
304
A. ROMANO, In riferimento alla tutela penale del sentimento religioso in una
società pluralista, in Dir. e soc., 2002, p. 446; cfr. anche F. MANTOVANI, Problemi
della laicità nell‟esperienza giuridico-penale, in AA.VV., Ripensare la laicità. Il
problema della laicità nell‟esperienza giuridica contemporanea; Giappichelli,
Torino, 1993, p. 83 ss.
305
G. MARINUCCI, Problemi della riforma del diritto penale in Italia, a cura di G.
MARINUCCI-E. DOLCINI, 1985, Milano, Giuffrè, p. 367.
132
laicismo e scientismo»306, cercando di conciliare il punto di vista di
laici e credenti. Ciò è realizzabile soltanto nella misura in cui i
contenuti delle concezioni religiose contengano elementi razionali,
suscettibili, per questa ragione, di essere trasposti sul piano della
laicità. Un ordinamento democratico di stampo liberale – quale è
quello italiano – , infatti, afferma l‟esistenza del pluralismo
ideologico e comporta la necessità di creare vie di comunicazione tra
ragione e fede, e, nell‟ambito di quest‟ultima, tra le diverse credenze
religiose, in modo da riconoscere «alle convinzioni religiose uno
status epistemico che non è irrazionale in modo assoluto»307. Si tratta
di una concezione non rigida di laicità, definita in dottrina come
«teoria della laicità in senso debole»308, basata sull‟asserzione che
«autonomia dei sistemi normativi penali non significa e non può
significare isolamento del fenomeno giuridico dal contesto di valori
in cui e per cui il diritto è posto»309, cioè dal contesto sociale. Il
rispetto del principio di laicità, dunque, comporta che il legislatore
possa attribuire rilevanza giuridica a un interesse di stampo etico
soltanto se esso sia stato recepito dalla «coscienza giuridica
complessiva»310.
Volendo soffermarci sulla definizione dei rapporti tra diritto
penale ed etica, la laicità, da una parte, rimanda alla neutralità
ideologica dell‟ordinamento giuridico; dall‟altra parte, costituisce
«limite assoluto al potere punitivo statuale»311.
Così, sotto un profilo speculativo, il concetto stesso di “laicità”
riveste il diritto penale di “neutralità”312 rispetto alla religione e alla
morale: «la costruzione giuridico-penale statuale è una costruzione
306
G. FIANDACA, Scelte di tutela in materia di fecondazione assistita e democrazia
laica, cit., p. 341.
307
J. HABERMAS, I fondamenti morali prepolitici dello Stato liberale, trad. it., in
Humanitas, 2004, p. 249.
308
V. PACILLO, Neo-confessionismo e regressione, in www.olir.it, gennaio 2005.
309
F. STELLA, Laicità dello Stato: fede e diritto penale, in AA.VV., Diritto penale
in trasformazione, cit., p. 316.
310
E. DOLCINI, Embrione, pre-embrione, ootide: nodi interpretativi nella
disciplina della procreazione medicalmente assistita, in Riv. it. dir. e proc. pen.,
2004, p. 463.
311
C.E. PALIERO, Il principio di effettività in diritto penale, in Riv. it. dir. proc.
pen., 1990, p. 447.
312
Cfr. M.B. MAGRO, Etica laica e tutela della vita umana: riflessioni sul principio
di laicità del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1994, p. 1383; nonché D.
SIRACUSANO, I delitti in materia di religione, Milano, Giuffrè, 1983, p. 87.
133
temporale, retta da principi suoi propri, autonoma rispetto a qualsiasi
fede, religiosa e non, quindi anche rispetto alla fede cristiana»313.
Il processo di laicizzazione dell‟ordinamento giuridico, in tal
senso, riflette il cd. modello “separatista” dei rapporti tra diritto e
morale314 che, rifacendosi al positivismo giuridico, realizza una
separazione concettuale tra i due concetti, in modo da definire i
contorni di un diritto penale sostanzialmente secolarizzato, scevro da
condizionamenti etici315. Da questo punto di vista, la laicità implica
che al di fuori dell‟ambito della lesione di beni giuridicamente
rilevanti, occorra rimettere le situazioni di conflitto alla coscienza del
singolo e alle sue scelte responsabili, essendo il diritto «incapace di
esprimere soluzioni unitarie che non si traducano in un‟opzione
prevalente rispetto alle altre in gioco»316, in un regime di reale
pluralismo etico.
Sotto un profilo prammatico, il processo di secolarizzazione del
diritto penale ha reso possibile il perseguimento di una politica
criminale finalizzata al raggiungimento di un ideale di giustizia «non
più concepita come valore in sé trascendente ed assoluto, ma
sottoposta ad analisi e ricostruzione come istituzione umana,
storicamente determinata e orientata a concrete funzioni»317. In tal
senso, in dottrina vi è stato chi ha individuato nella laicità
l‟«espressione di una fondazione utilitaristica del sistema e della
sanzione penale, legata all‟obiettivo della lotta alla criminalità e della
sua prevenzione»318. La funzione precipua del diritto penale laico,
cioè, sarebbe quella di garantire una sicura individuazione dei beni
giuridici la cui lesione sia giuridicamente rilevante, in modo da
assicurare la prevenzione della criminalità319. La pena, in tal senso,
313
F. STELLA, Laicità dello Stato: fede e diritto penale, cit., p. 310.
Sul punto vedi M.B. MAGRO, Etica laica e tutela della vita umana: riflessioni
sul principio di laicità del diritto penale, cit., p. 400 ss.
315
Sul punto, vedi N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano,
1984, p. 103.
316
A. SESSA, Dalla bioetica al biodiritto: irrazionalità e simbolismo negli esiti di
una legislazione emergenziale in materia di procreazione medicalmente assistita,
cit., p. 894, nt. 20.
317
D. PULITANO‟, Politica criminale, in Diritto penale in trasformazione, cit., p. 7.
318
M.B. MAGRO, Etica laica e tutela della vita umana: riflessioni sul principio di
laicità del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1994, p. 1395.
319
In tal senso F. STELLA, Il problema della prevenzione della criminalità, in
AA.VV., Teoria e prassi della prevenzione generale dei reati, a cura di M.
ROMANO – F. STELLA, Bologna, 1980, p. 13.
314
134
deve essere avvertita, sia dal reo sia dalla generalità dei consociati,
come giusta320: solo in tal modo essa potrà essere funzionale alla
riaffermazione della rilevanza giuridica del bene che abbia subito
un‟aggressione. Si ritiene, a tal proposito, che «nell‟infliggere la
pena non si tratti di esprimere un giudizio morale, ma esclusivamente
un giudizio sociale di disvalore»321, alla luce di una concezione del
diritto penale «senza distinzioni di religione»322. Il rispetto del
principio di laicità, del resto, impone al legislatore di astenersi
dall‟utilizzare strumenti penalistici finalizzati a tutelare «qualsiasi
concezione che si schieri dietro etichette o schemi precostituiti»323:
una responsabilità penale che si identifichi con la “colpa morale”,
infatti, violerebbe il principio di colpevolezza intesa come
responsabilità soggettiva per i fatti commessi324.
Alla luce di quanto detto, risulta dubbia la necessità
dell‟intervento del legislatore penale in una materia, quale è quella
del commercio di cellule staminali in cui i profili di offensività si
intrecciano tra dannosità sociale e istanze puramente etiche.
320
Cfr. G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale. Parte generale, IV, 2001,
Zanichelli, Bologna, p. 666.
321
E. BAUMANN, Insegnamenti di una riforma penale, in AA.VV., Metodologia e
problemi fondamentali della riforma del codice penale, a cura di A.M. STILE,
1981, Jovene, Napoli, p. 15.
322
A. SESSA, Dalla bioetica al biodiritto: irrazionalità e simbolismo negli esiti di
una legislazione emergenziale in materia di procreazione medicalmente assistita,
in Ind. Pen., 2004, p. 892. Così anche N. COLAIANNI, Libertà costituzionali e
diritto penale «di religione», in Pol. Dir., 1996, p. 162; F. RIMOLI, voce Laicità
(dir. cost.), in Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XVIII, 1995, p. 4. Contra S.
MANGIAMELI, La laicità dello Stato tra neutralizzazione del fattore religioso e
«pluralismo confessionale culturale», in Diritto e società, 1997, pp. 40 ss.
323
S. CANESTRARI, Laicità e diritto penale nelle democrazie costituzionali, in Studi
in onore di G. Marinucci, vol. I, Milano, Giuffrè, 2006, p. 157.
324
Cfr. D. PULITANO‟, Laicità e diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2006, p.
67 ss.
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