Reflexiones juRídicas desde la peRspectiva de géneRo Haydée Birgin natalia gherardi

Reflexiones juRídicas desde la peRspectiva de géneRo Haydée Birgin natalia gherardi
Reflexiones jurídicas
desde la perspectiva de género
Haydée Birgin
Natalia Gherardi
(coordinadoras)
Colec. “Género, Derecho y Justicia”
No. 7
Presentación
En el año 2008, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emprendió un pro­
grama de actividades para introducir la perspectiva de género en sus ámbitos juris­
diccional y administrativo como una de las estrategias necesarias para cumplir con
las obligaciones constitucionales derivadas del principio de igualdad y del derecho
a la no discriminación.
Entre los objetivos de dicho programa, se encuentra la reducción de los obstácu­
los para acceder a la justicia por parte de las mujeres y los grupos menos aventa­
jados, el cuestionamiento de la supuesta neutralidad de las normas, y la visibiliza­
ción de los impactos diferenciados que la interpretación de las leyes tiene en los
hombres y en las mujeres.
En este marco, el Máximo Tribunal del país, a través de la Coordinación Gene­
ral del Programa de Equidad de Género del Poder Judicial de la Federación y la Di­
rección de Equidad de Género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esta­
bleció una alianza con la Editorial Fontamara para la realización de la serie
“Género, Derecho y Justicia”.
Esta serie y los propósitos que la animan son ahora posibles gracias al decidido
apoyo de la Comisión de Equidad de Género de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, integrada actualmente por el Ministro Presidente Juan N. Silva Meza, la Mi­
nistra Olga María Sánchez Cordero y el Ministro José Ramón Cossío Díaz.
Esta serie, que hoy se pone a disposición del público, pretende sistematizar al­
gunos de los abordajes teóricos más relevantes sobre la construcción social y cul­
tural del género y su estrecha relación con el acceso y la impartición de justicia.
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Asimismo, desea articular las diversas críticas que los estudios de género han
puesto sobre la mesa de la disciplina jurídica.
Partiendo del reconocimiento del pluralismo y la diversidad social en el marco
de la igualdad democrática y tomando seriamente en consideración los cambios
sociales y culturales ocurridos en las últimas décadas en México, resulta impres­
cindible abordar, desde el punto de vista teórico y práctico, los desafíos que la
perspectiva de género y no discriminación presentan a los órganos de impartición
de justicia y a la labor jurisdiccional.
Con el lanzamiento de la serie “Género, Derecho y Justicia”, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación toma parte activa en los debates académicos en la mate­
ria, contribuye al intercambio constructivo de saberes y experiencias, y propicia, en
última instancia, una mejoría en el acceso a la justicia.
La esperanza es que las discusiones plasmadas en esta serie abonen a la
construcción de una sociedad más incluyente y diversa, y a la transformación del
quehacer jurisdiccional en el sentido de adoptar la defensa efectiva de los dere­
chos y libertades fundamentales sin discriminación.
Mónica Maccise Duayhe
Rodolfo Vázquez
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Introducción
Si nosotros, todos y cada uno, hubiéramos mantenido los derechos y las
autoridades del esposo en nuestras propias casas, no tendríamos hoy
problemas con nuestras mujeres. Tal y como están ahora las cosas, nuestra libertad de acción ha sido anulada por el despotismo femenino en casa
y se encuentra perseguida y dificultada aquí en el foro. Recordad todas
las normas respecto de las mujeres con las que nuestros antepasados domeñaron su licencia y las hicieron obedientes a sus maridos y, sin embargo, a pesar de todas esas restricciones vosotros apenas podéis mantenerlas en su sitio. Si ahora permitís que se quiten esas restricciones y que
pongan en un plano de igualdad con sus maridos ¿imagináis que podréis
soportarlas? Desde el momento en que ellas se hagan iguales a nosotros,
serán nuestras dueñas.
Catón, Cónsul Romano, 195 A.C.1
Este libro reúne las conferencias dictadas durante 2009 en el marco del Progra­
ma de Equidad de Género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México,
impulsado por la Coordinación General del Programa de Equidad de Género del
Poder Judicial de la Federación. Los trabajos abordan la relación de las mujeres
víctimas de violencia con el sistema penal y las dificultades para el acceso a la jus­
1 La cita fue extraída de El trabajo de las mujeres a través de la historia, Centro Feminista de Estu­
dios y Documentación, Ministerio de Cultura Instituto de la Mujer, 1985, p. 35.
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ticia. El eje global de la publicación es la preocupación por el modo en que, en
­relación con este tema, diversos discursos sociales y jurídicos construyen y operan
sobre las mujeres. Esto es, cómo el género funciona dentro del derecho y cómo el
derecho funciona para crear género. Este enfoque implica dirigir la atención al con­
cepto de derecho como creador de género, que necesita ser comprendido junto a
la idea de que el derecho tiene género.2 De este modo, es posible analizar el poder
del derecho como algo más que una sanción negativa que oprime a las mujeres. El
derecho –aunque no sea monolítico ni unitario– también instituye y reproduce dife­
rencias de género y de identidad, contribuye a construirlas y a reforzarlas.
Desentrañar cómo opera la ley en las relaciones entre discurso e ideología, por
un lado, y entre estructuras materiales y relaciones de poder, por otro, permite es­
bozar un marco teórico diferente, capaz de poner en cuestión las categorías de
análisis desde las que se han definido conceptos clave como, por ejemplo, el sig­
nificado del término igualdad. ¿En qué consiste la igualdad cuando hay disociación
entre la ley y la práctica social? ¿O cuando las políticas no garantizan el ejercicio
efectivo de los derechos que resguarda la ley? ¿O cuando los mensajes comunica­
dos mediante la ley son contradictorios con los que prevalecen en otros ámbitos de
la cultura? ¿Qué efecto tiene la ley sobre las ideas y las conductas?
La violencia contra las mujeres constituye en la actualidad un tema innegable
del debate social y político, y esto es, sobre todo, un mérito del movimiento feminis­
ta que desde las décadas de 1960 y 1970 ha luchado para hacer visible ese flagelo
y ha promovido acciones para atacar en igual medida sus causas y sus consecuen­
cias. En el proceso de reconocimiento de las dimensiones y las características es­
pecíficas de este tipo de violencia, han contribuido también los tratados y las con­
venciones internacionales vinculados con los derechos humanos, entre ellos, el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que en 1998 estableció que la
violencia contra las mujeres en conflictos armados es un crimen de lesa humanidad.
Paulatinamente, las necesidades y las inquietudes de las mujeres se han ido
transformando en demandas y propuestas que han tenido su correlato en una ma­
yor difusión del problema, en acciones de prevención y en la sanción de leyes es­
pecíficas, entre otros recursos. En ese marco, cada vez más mujeres víctimas de
violencia han comenzado a denunciar públicamente la situación de injusticia a la
que se vieron expuestas, tanto quienes la han padecido en el interior de sus hoga­
res como aquellas obligadas a soportar los abusos de las guerras. Las denomina­
das mujeres de solaz –eufemismo que esconde la esclavitud sexual a la que esas
mujeres fueron sometidas por las fuerzas armadas japonesas en el contexto de la
Segunda Guerra Mundial– pudieron quebrar el silencio en los años noventa. Más
2 Véase C. Smart, “La mujer en el discurso jurídico”, en E. Larrauri (comp.), Mujer, derecho penal y
criminología, Madrid, Siglo XXI, 1994, p. 177.
x
recientemente, también lo han hecho las víctimas de los crímenes de la ex Yugos­
lavia y de Ruanda.
En efecto, mucho se ha avanzado desde la Conferencia Mundial sobre Dere­
chos Humanos en 1993 hasta la última resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas3 para aumentar los esfuerzos por la erradicación de la violencia
contra las mujeres. El reconocimiento y la comprensión de la problemática, la
adopción de instrumentos específicos para combatirla, la fuerza con que ha per­
meado las instancias y los instrumentos generales de derechos humanos, la adop­
ción de legislaciones y políticas sociales nacionales destinadas al tratamiento y la
protección de las víctimas, entre otros, permiten dar cuenta de la inclusión de este
tema en la corriente principal de los derechos humanos.
En las últimas décadas, también se han producido avances importantes en
América Latina. Entre otras acciones, los países han sancionado leyes que esta­
blecen políticas públicas en la materia y que a menudo abarcan diversos órdenes
(salud, educación, justicia, etc.) y distintas escalas (gobierno federal, estatal, muni­
cipal). El desafío, entonces, ya no es consagrar o justificar derechos suficientemente
reconocidos en las constituciones de los países de la región y en los tratados inter­
nacionales de derechos humanos que han sido ratificados, sino proteger esos de­
rechos y garantizar su ejercicio efectivo. Tal como señalaba Norberto Bobbio: “el
problema […] no es filosófico, sino jurídico y, en sentido más amplio, político. No se
trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y
su fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino
cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las
declaraciones solemnes, sean continuamente violados”.4
Después de tantos esfuerzos a escala internacional y en cada uno de los paí­
ses, lícitamente cabe preguntarse por qué persiste la violencia contra las mujeres.
Sabemos que constituye una situación paradigmática, presente en todas las socie­
dades y culturas, exacerbada ante conflictos armados y en situaciones de pobreza
y exclusión. Sabemos que el lugar social que ocupan las mujeres en el conjunto de
la sociedad y en los grupos más vulnerables (como migrantes, indígenas, niñas y
adolescentes, entre otros) reúne factores que afectan de manera dramática las
condiciones de vida de la población femenina y sus posibilidades futuras de desa­
rrollo personal y colectivo. ¿Habría que revisar, entonces, la conceptualización teó­
rica? ¿Qué razones impiden incluir este problema en una agenda más amplia que
involucre a otros actores sociales?
Los marcos legales adoptados en gran parte de los países del mundo, si bien
han sido claves en el reconocimiento y la visibilización de una problemática históri­
3 4 unga, Res. A/Res/62/133 de 7 de febrero de 2008.
Norberto Bobbio, El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991, p. 64.
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camente ocultada, también revelan graves deficiencias en su aplicación, producto
de la persistencia de prácticas discriminatorias –en especial en el acceso a la jus­
ticia–, prejuicios de los operadores de justicia, falta de recursos y debilidad o au­
sencia de políticas sociales. Las mujeres víctimas de violencia no sienten que pue­
dan resolver su conflicto y, en cambio, se ve fortalecida la sensación de impunidad,
que reproduce mayor violencia.
Desde la política social, se cuenta con experiencias disímiles en relación al tra­
tamiento de la problemática. Parte del repertorio adoptado en América Latina y el
Caribe en el marco de políticas que buscan generar las condiciones de tratamiento
y atención a las víctimas han sido las comisarías para mujeres, las casas de acogi­
da o de refugio y la creación de servicios de asistencia médica y legal. Sin embar­
go, estas medidas aparecen como experiencias aisladas en relación con una polí­
tica social más general que alcance a transversalizar el quehacer del Estado. Y, en
este sentido, tampoco se ha logrado estructurar un movimiento social capaz de or­
ganizar y llevar adelante las demandas tendientes a erradicar la violencia contra
las mujeres y a orientar la intervención social del Estado.
Una respuesta posible, entonces, a la pregunta sobre la persistencia de la vio­
lencia que afecta a las mujeres es la debilidad de las políticas públicas en esta ma­
teria. Si esta violencia es resultado de un fenómeno enraizado en la cultura y en las
relaciones de poder varón/mujer, obviamente no puede resolverse sólo con leyes y
con asistencia psicológica, sino que requiere una política pública integral que abar­
que el problema en su complejidad. Esa política integral debería considerar la asis­
tencia a las víctimas de este flagelo, pero también debería implementar políticas
sociales activas que garanticen el acceso a la justicia, única condición para la efi­
cacia del resto de las acciones y de la cual hoy están excluidos grandes sectores
de la población. Esto implica tanto políticas que permitan a las mujeres sostenerse
en la denuncia (política de vivienda que otorgue preferencias, subsidios para man­
tenerse durante un período, capacitación para reinserción laboral, cuidado de los
niños/as, etc.), como el desarrollo de una estrategia comunicacional que establezca
la condena social al agresor, acción también necesaria para impactar en las pautas
sociales que se busca modificar.
En otro orden, la ausencia de datos estadísticos sistemáticos y de investigacio­
nes empíricas acerca de la aplicación de las leyes y de la implementación de políti­
cas en esta área constituye, sin duda, un gran déficit para medir el grado de eficacia
en el control efectivo de la violencia contra las mujeres. Se requiere mayor informa­
ción que permita establecer, entre otros datos, el tipo de violencia, las característi­
cas de las víctimas, los recursos con que cuentan y los obstáculos que enfrentan
para acceder a la justicia. Este tipo de datos resulta imprescindible para diseñar
políticas públicas fundamentadas, capaces de impactar efectivamente en el estado
de cosas que se busca modificar.
xii
Con estas preocupaciones como horizonte común, esta serie de artículos reali­
za una exploración de un vasto conjunto de problemas que va desde la conceptua­
lización de la violencia contra las mujeres hasta la revisión de legislaciones y el
análisis de diferentes estrategias de acción. En ese recorrido, se interrogan a diver­
sas escalas temas que ponen en evidencia parte de la complejidad a considerar: la
distancia entre los avances en materia de leyes y las dificultades de aplicación de
esas leyes en distintos países; los límites del derecho penal y el poder punitivo para
dar solución a situaciones de violencia contra las mujeres; el impacto del Estatuto
de Roma y de la Corte Penal Internacional; el papel de los tribunales de familia y
las condiciones que deben cumplir las defensorías públicas para garantizar el efec­
tivo acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad; la impor­
tancia estratégica de incorporar la violencia contra las mujeres en la agenda del de­
recho de interés público, de desarrollo relativamente incipiente en América Latina.
Más allá de las posiciones sostenidas en cada artículo, se puede decir que to­
dos comparten la convicción de que el problema de la violencia contra las mujeres
excede el marco del sistema penal –considerado ultima ratio, sólo ante hechos que
supongan delito–, pero que tanto para la erradicación de ese flagelo como para la
asistencia a sus víctimas es imprescindible el desarrollo de políticas integrales y el
acceso a la justicia, garantía de efectividad del derecho.
El trabajo de María Victoria Famá postula la necesidad de un abordaje integral e
interdisciplinario de la violencia doméstica, capaz de considerar el conjunto de fac­
tores complejos que interactúan en este fenómeno, tanto en lo que hace a la pre­
vención como también durante la actuación judicial y en la resolución posterior del
conflicto. Su trabajo comienza con una síntesis de los principales lineamientos de la
legislación sobre la materia vigente en la Argentina y analiza algunas estadísticas
que dan cuenta de la proyección social de este fenómeno en el ámbito de la ciudad
de Buenos Aires. Luego, examina de manera crítica dos perspectivas, a su juicio,
necesarias pero parciales o incompletas: la mirada de género y el enfoque penal.
Para la autora, la mirada de género es una herramienta esencial a la hora de
realizar un estudio integral en esta área, sin embargo, resulta insuficiente para exa­
minar de modo global los factores que inciden en el fenómeno de la violencia y las
diversas modalidades en que ésta se presenta en función de la dinámica propia de
cada familia y de los componentes psicológicos de los involucrados. Por su parte
–y teniendo en cuenta la experiencia del derecho comparado–, para la autora el
enfoque penal también implica una mirada parcial del conflicto, puesto que sólo es
eficaz para sancionar al agresor que ha cometido un delito, pero resulta ineficaz
para tratar la violencia doméstica en toda su complejidad dado que, entre otras ra­
zones, muchas situaciones de violencia no están tipificadas y por esto quedan fue­
ra del ámbito de protección del derecho penal. Además, el sistema penal juzga lo
que ya ocurrió, pero prescinde de sus consecuencias futuras, con lo cual no consi­
xiii
dera posibles soluciones del conflicto que contribuyan a reformular las relaciones
entre las partes involucradas.
Luego, el núcleo del trabajo de Famá se ocupa de dos aspectos principales. Por
un lado, señala los componentes que debería considerar el abordaje integral e in­
terdisciplinario que propone, entre los que destaca la implementación de políticas
públicas preventivas (capaces de evitar situaciones que supongan la violación de
derechos), los ejes a trabajar para garantizar el acceso a la justicia y la necesidad
de desarrollar medidas precautorias –previstas en la legislación vigente– para
abordar la problemática familiar (a efectos de poner límites inmediatos a la situa­
ción de violencia y a revertir los pautas que la sustentan). Por otro lado, resalta la
necesidad de analizar la violencia doméstica desde un modelo ecológico que dé
cuenta de los diversos procesos, patrones y factores sociales, culturales y psico­
lógicos con una mirada abarcativa, sólo posible desde un trabajo interdisciplinario
orientado más a la transformación de esos procesos y pautas que a la sanción ju­
rídica.
Por último, Famá destaca el papel privilegiado que cumple el apoyo terapéutico,
social e institucional para contrarrestar la cronificación de la intervención judicial y
favorecer que la familia encuentre por sí misma los modos de solucionar sus con­
flictos. En este sentido, la autora señala la importancia de construir redes de apoyo
públicas y privadas, institucionales, sociales y familiares para empoderar a las mu­
jeres víctimas de violencia y evitar las recaídas que a menudo se verifican ante la
ausencia de recursos emocionales, psicológicos, sociales y económicos para sos­
tener la decisión de poner fin a la situación violenta.
El artículo de Elena Larrauri, “Violencia de género en España”, revisa los princi­
pales avances de la legislación española, que en 1989 introdujo en el Código Penal
el delito de violencia doméstica y que en la primera década de 2000 incorporó, en­
tre otros cambios, la distinción entre violencia habitual y violencia ocasional, la
agravación de la pena en los casos de maltrato dirigido contra la mujer pareja o
persona especialmente vulnerable y la redefinición del concepto de violencia de
género.5 Larrauri analiza los argumentos que, a raíz de esos cambios, se debatie­
ron en torno del trato diferenciado y del principio de igualdad, y presenta sus pro­
pias observaciones al respecto –que no sólo se ocupan de la discusión teórica,
sino también de la realidad judicial–: ¿son iguales los comportamientos idénticos
realizados por el varón y la mujer?, ¿el legislador está autorizado a establecer una
presunción basándose en lo que sucede de forma mayoritaria?, ¿qué implicancias
5 Ley Orgánica 11/2003 de Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia do­
méstica e integración social de los extranjeros y Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género.
xiv
tiene que en la práctica judicial se utilicen categorías que dan a entender compor­
tamientos de igual desvalor como, por ejemplo, agresiones mutuas?
Siguiendo esa línea de análisis, por un lado, Larrauri alerta sobre la necesidad
de investigar el grado de aplicación de las leyes, especialmente respecto de la
pena de prisión, del recurso para rebajar un grado la pena –infrautilizado por los
jueces– y de los programas formativos que, señala, han sido cuestionados por el
movimiento feminista. Por otro lado, reivindica la necesidad de desarrollar disposi­
tivos de evaluación de las leyes, pero se muestra crítica respecto de cómo se ha
llevado a cabo esa evaluación hasta el momento. Entre otros aspectos, es impres­
cindible poner en relación los datos estadísticos y la efectividad del sistema penal.
El aumento de mujeres víctimas fatales muestra implícitamente los límites de este
sistema y, en otro orden, las investigaciones parecen desmentir que haya disminui­
do el número de mujeres que sufren violencia de baja intensidad a manos de su
pareja masculina.
Parte de lo que se debería evaluar, entonces, es por qué todos los casos de
violencia contra las mujeres se derivan al sistema penal (en lugar de reconocer las
intervenciones positivas que podrían realizar servicios sociales locales, organiza­
ciones de mujeres, grupos de asesoramiento jurídico y oficinas de atención a las
víctimas, entre otros), a qué se debe la importante cantidad de denuncias retira­
das y a qué obedecen las cifras de sobreseimientos (en caso de que sean certe­
ras). A juicio de Larrauri, el aumento de condenas y la pena de prisión no son in­
dicadores de mayor seguridad o de disminución de la violencia contra las mujeres.
Resulta necesario alentar una cultura de la evaluación de las leyes, pero desarro­
llada de modo tal que garantice la autonomía y la imparcialidad respecto de sus
resultados.
Por su parte, Enrique Bacigalupo –en concordancia con el planteo de Larrauri–
considera en “La protección de la mujer contra la violencia de género en España”
que la sanción de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra
la Violencia de Género culmina una larga evolución de la cultura jurídica española
respecto de la dignidad de las mujeres e implica haber reconocido que la violencia
de género no es una excepción y que el problema social generado por ese delito
no se resuelve con la punición de su autor, sino que se requiere una política social
que disponga de medidas adecuadas de reparación para la víctima.
Desde esa perspectiva, Bacigalupo analiza la estructura normativa y las princi­
pales medidas que establece la ley española. Señala que no se trata sólo de una
ley penal, pues los fines que fija exceden la situación del autor del delito y de la víc­
tima, y considera también la acción sobre el conjunto de la sociedad, mediante me­
didas concretas en los ámbitos educativo, social, sanitario, publicitario y mediático
(medidas orientadas a sensibilizar, prevenir y detectar, que incluyen acciones des­
tinadas a introducir una escala de valores basada en la igualdad entre varones y
xv
mujeres, en la solución pacífica de los conflictos y en el respeto de la dignidad de
las personas).
Por otra parte, la ley española consagra derechos de las mujeres víctimas de
violencia de género, de manera que la víctima no vea limitada la reparación por las
posibilidades económicas del autor del delito –como ocurre por regla en el derecho
penal–, sino que queda garantizada una acción social de reparación, que incluye,
entre otros, servicios de apoyo, atención psicológica, inserción social y asistencia
jurídica gratuita (cuando la víctima no cuente con recursos suficientes para litigar).
Por supuesto, la administración de estas medidas requiere de un aparato estatal
específico que ha tomado forma mediante la creación de organismos especializa­
dos (delegaciones, observatorio, juzgados de violencia contra las mujeres, fiscalía,
etc.) dependientes de distintas instancias del Estado.
El artículo de Bacigalupo dedica especial atención a los presupuestos conceptua­
les criminológicos y victimológicos de la Ley Orgánica Integral. Entiende que la defi­
nición de violencia que consta en la Exposición de Motivos caracteriza al autor del
delito, puesto que se trata de una violencia dirigida sobre las mujeres por el hecho
mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de derechos mí­
nimos de libertad, respeto y capacidad de decisión. El legislador se ha valido de
una técnica descriptiva conocida en criminología, a la que se le asigna cierta impor­
tancia para la investigación de los tratamientos adecuados a cada tipo de delin­
cuente. Sin embargo, como bien señala Bacigalupo, la ley no ha sacado conse­
cuencias del tipo de autor que ha descrito en la Exposición de Motivos. Hubiera
sido deseable que, junto con la agravación de las penas previstas para estos auto­
res, se hubieran hecho consideraciones precisas sobre el tratamiento penitenciario
específico al que deben ser sometidos para evitar su reincidencia al ser puestos en
libertad. Y también, que la definición hubiera tenido verdadera trascendencia para
la elaboración de los tipos penales, de modo que se incorporara en ellos la actitud
subjetiva del autor. Por otra parte, en la medida en que los conflictos entre varón y
mujer se circunscriben a una relación de pareja de cierta permanencia, la suposi­
ción de que en la violencia de género operan “condicionantes socioculturales” re­
sulta estrecha en la medida en que se alude a conflictos con un alto contenido
emocional, aspecto que debería haberse contemplado en la descripción criminoló­
gica de este fenómeno.
Por último, Bacigalupo se ocupa de los que considera los aspectos más rele­
vantes y discutidos de la aplicación de la ley. Uno de ellos es si la aplicación de pe­
nas agravadas que se prevé para el varón en los delitos de lesiones, malos tratos,
coacciones y amenazas es aplicable siempre que se trate de agresión de un varón
a una mujer entre los que existió una relación sentimental o si, por el contrario, se
requiere una especial actitud subjetiva del autor. Otro problema se refiere a las me­
didas judiciales de protección y seguridad de las víctimas (salida del domicilio, ale­
xvi
jamiento y suspensión de las comunicaciones) y a los casos de quebrantamiento
de estas medidas. Una cuestión más es la discusión sobre la justificación de prever
para el mismo delito de lesiones una pena más grave para el varón que para la mu­
jer. El artículo de Bacigalupo indica los antecedentes de jurisprudencia respecto de
todos estos aspectos y señala con agudeza los argumentos polémicos.
Lucila Larrandart, en “Control social, derecho penal y perspectiva de género”
–con un enfoque que también tiene puntos coincidentes con lo planteado por Ele­
na Larrauri– se ocupa de los límites del derecho y el poder punitivo frente a la vio­
lencia de la que son víctimas las mujeres. La autora descree que el derecho penal
pueda solucionar conflictos en esta área y operar como prevención. En cambio, ad­
hiere a la corriente que considera que la solución de los conflictos debería recon­
ducirse a otras ramas del derecho o incluso a enfoques ajenos al área jurídica, a
una vía donde sus protagonistas puedan encontrar una solución que les resulte sa­
tisfactoria.
En su artículo repasa debates y argumentos que sustentan esta posición. Es
crítica respecto de la función simbólica del derecho penal y de las corrientes femi­
nistas que no admiten que el aumento de la represión y la indeterminación de las
conductas no significan una mayor protección para las mujeres. Señala los peligros
que entraña el recurso al derecho penal estatal (y, en consecuencia, recomienda
evitar su aplicación si no resulta estrictamente necesario) y alerta respecto de la
exclusión de la víctima (propia del sistema penal, que no atiende los intereses de
las víctimas, especialmente cuando se trata de agresiones sexuales) y del carácter
binario del derecho penal que, frente a un caso concreto, sólo prevé absolución o
condena y que la mayoría de las veces no brinda ninguna medida protectora para
la persona que ha sido victimizada. Siguiendo a Elena Larrauri y a Alberto Bovino,
la autora disecciona el funcionamiento del poder punitivo y el modo en que su ra­
cionalidad se ha arraigado en el conjunto de la sociedad.
Larrandart critica la ampliación que las nuevas legislaciones dan al término violencia, pues, a su entender, viola el principio según el cual las conductas descritas
como delitos deben ser precisas y taxativas. En este sentido, analiza especialmen­
te la definición de violencia vigente en la legislación mexicana, que asigna al térmi­
no cuatro manifestaciones: física, emocional, económica o sexual.
La autora explora también los alcances y las limitaciones de la justicia penal en
los temas de la violencia sexual (intimidación y abuso sexual), el acoso sexual y el
femicidio, cuya inclusión como nuevo tipo penal, considera, vulneraría el principio
de tipicidad. Su análisis incluye discusiones controversiales, por ejemplo, sobre
una eventual discriminación contra los varones (puesto que ciertas conductas se­
rían sancionadas con penas más graves que cuando se cometen contra mujeres)
y sobre la existencia de tipos específicos de delitos que sólo podrían ser cometidos
por varones.
xvii
Preocupada por las concepciones estereotipadas respecto del tipo de violencia
que afecta a las mujeres, Larrandart se ocupa también de señalar temas que no
han sido abordados con igual énfasis desde los enfoques de género, entre ellos,
las mujeres imputadas como autoras o cómplices y como víctimas de delitos en ge­
neral, y la situación de las mujeres presas. Asimismo, destaca la creciente atención
que ciertas teorías le prestan a las diferencias entre las mujeres y reflexiona acer­
ca de los alcances de esas diferencias en el marco del derecho.
Su artículo explica con claridad la necesidad de un diagnóstico que evalúe en
qué medida las reformas efectuadas hasta el momento han impactado en la solu­
ción del problema que se deseaba atacar y que establezca de qué modo el sistema
penal ha resuelto los conflictos. Ese diagnóstico permitiría determinar en qué casos
hacen falta modificaciones legislativas y en cuáles, la modificación de prácticas
existentes en la judicatura y en los operadores/as. También sería un insumo impor­
tante para construir un sistema alternativo más allá del punitivo, capaz de solucio­
nar o mejorar los conflictos en los que las mujeres son parte.
El trabajo de Lorena Fríes da cuenta de los aportes que en materia de justicia
de género se plasmaron en el Estatuto de Roma –cuyos avances normativos for­
man parte del proceso mayor de reconocimiento de los derechos de las mujeres
como parte integral de los derechos humanos– y en la Corte Penal Internacional
–cuyo accionar representa un poderoso incentivo para la reforma de las leyes pe­
nales en cada país. El artículo presenta una revisión de ese proceso y de sus re­
sultados a partir del funcionamiento de la Corte Penal Internacional y de las inves­
tigaciones sobre crímenes de guerra y de lesa humanidad realizadas por ésta en
cuatro países del continente africano.
Como bien señala Fríes, el Estatuto de Roma logró transversalizar los intereses
de género en el ámbito de la justicia internacional. Es el primer tratado internacio­
nal universal que tipifica penalmente un amplio conjunto de conductas (la violación
sexual, la esclavitud sexual, el embarazo forzado y la esterilización forzada, entre
otras) vinculadas de modo explícito con la violencia de género que afecta a las mu­
jeres en conflictos armados y en situaciones de represión, y que persigue la res­
ponsabilidad penal de los que la ejercen.
Por su parte, el funcionamiento de la Corte Penal Internacional ha instituido es­
tándares por lo general más altos que los contenidos en los códigos penales y de
justicia militar de nuestros países. Además, gracias a la especificidad del trata­
miento de la violencia sexual en las normas de procedimiento y prueba, y a la pro­
tección que se brinda a las víctimas de este tipo de violencia, ha quebrado la lógica
de centralidad en el acusado, que en muchos casos no consideraba a la víctima.
Para Fríes, la eficacia de la aplicación de esta normativa se vincula con la incorpo­
ración de mujeres a todos los espacios de relevancia en la administración de justi­
cia de la Corte Penal Internacional y, previamente, con la presencia de organiza­
xviii
ciones de mujeres en el proceso de negociaciones del Estatuto de Roma, en su
instalación y en su funcionamiento.
La autora señala antecedentes obligados de estos avances, tanto desde el ám­
bito de los derechos humanos como del derecho internacional humanitario, que en
diversas medidas han contribuido a instalar el tema en la agenda global, a com­
prender la complejidad y la especificidad del fenómeno, y a generar instrumentos
para abordarlo. Entre otros, menciona las plataformas de acción de las Conferen­
cias Mundiales de la Mujer de Viena y de Beijing, la Declaración de Naciones Uni­
das sobre Eliminación de la Violencia contra las Mujeres y la Convención Interame­
ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y la
creación de la Relatoría Especial sobre Violencia contra las Mujeres. También
constituyen un antecedente insoslayable los tribunales penales internacionales ad
hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda, cuyos fallos superaron la concepción ju­
rídica que concebía la violencia sexual en período de guerra como una infracción
menor (de atentado al honor y al pudor) y sentaron jurisprudencia al considerar sus
diversas formas como crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, y al pro­
cesar y sancionar a quienes cometieron esos delitos.
Ahora bien, más allá de estos aportes, la autora advierte que no siempre los
avances normativos tienen su correlato en la práctica y que, por lo tanto, es necesa­
rio evaluar la pertinencia de las actuaciones judiciales en la persecución penal de
los crímenes que tienen como base el género. En este sentido, la Conferencia de
Revisión del Estatuto de Roma en 2010 representa un nuevo desafío para las muje­
res, puesto que constituye un momento crucial para reafirmar los avances en materia
de justicia de género y darles un nuevo impulso. Fríes señala al menos tres orienta­
ciones a seguir: profundizar los procesos de transversalización del enfoque de géne­
ro en la política institucional, mejorar los mecanismos de control interno en materias
relacionadas con el acoso sexual y contemplar procesos de formación y capacita­
ción en género y violencia sexual para el personal de la Corte Penal Internacional.
El artículo de María Fernanda López Puleio analiza, desde una perspectiva de
género, un tema central para garantizar el ejercicio de los derechos: el acceso a la
justicia. En su enfoque, para garantizar que ese acceso sea efectivamente univer­
sal, es decisivo reconocer que el principio de igualdad impone un trato diferenciado
para los desiguales y que, en ese sentido, el Estado es el responsable de garanti­
zar las condiciones necesarias para concretar el paso de la igualdad formal a la
igualdad real. En función de esto, desde una dimensión positiva, la autora plantea
que la defensa pública es una obligación del Estado que, además de proveer asis­
tencia y patrocinio jurídico gratuito –tanto en el ámbito penal como en el civil– a
quienes no puedan obtenerlo por sus propios medios, debe atender también otras
necesidades implicadas en la posibilidad de alcanzar soluciones jurídicas o de otro
tipo, que signifiquen una reparación para las víctimas.
xix
La preocupación por integrar la perspectiva de género en esta materia se funda
en que, entre los sectores vulnerables con dificultades para acceder a la justicia, se
encuentran diversos grupos sociales de mujeres que, debido a su condición, en­
frentan obstáculos específicos (las mujeres en condición de pobreza, las privadas
de libertad, las migrantes, las víctimas de violencia, las indígenas, las niñas y las
refugiadas, entre otros). Por otra parte, la población habitual de las defensorías pú­
blicas está conformada hoy por una significativa cantidad de mujeres que necesi­
tan no sólo asistencia jurídica, sino también la protección que les garantice el goce
de derechos. Esta realidad, según la autora, exige que se establezcan estructuras
organizadas sobre la base de una institucionalización estatal, con autonomía fun­
cional y autarquía financiera, capaces de diseñar y ejecutar bajo una perspectiva
de género políticas propias de acceso a la justicia y de garantizar el derecho de de­
fensa en condiciones de igualdad.
La autora analiza las nuevas concepciones en materia de defensorías públicas,
deudoras de los avances en la consagración internacional de los derechos huma­
nos y, en el contexto interamericano, de los procesos de democratización y de
creación de engranajes supranacional de protección de las personas. En este mar­
co, considera que las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad significan un avance porque plantean una
concepción integral de este derecho, establecen acciones específicas para fomen­
tar su aplicación y mencionan especialmente la necesidad de instrumentar meca­
nismos para eliminar la discriminación contra la mujer en el acceso a la justicia.
López Puleio también releva dos debates acerca del ámbito de cobertura de
prestación jurídica y la actuación funcional de las defensorías públicas: el referido
a la defensa y el patrocinio jurídico de las víctimas de delito y querellantes, y el re­
ferido a la necesidad de constituir defensorías integrales que amplíen la cobertura
hacia materias no penales, en especial respecto de familia, menores de edad y de­
rechos económicos, sociales y culturales. Por último, analiza el caso de la Defen­
soría General de la Nación de la Argentina, ofrece datos estadísticos sobre la asis­
tencia y la representación de las mujeres, describe las políticas activas que ese
organismo ha implementado.
Para concluir, cabe recordar que habitualmente las situaciones de violencia in­
dividuales son abordadas como conflictos individuales en los que se busca, me­
diante del derecho y sus procedimientos penales o civiles, una respuesta del orde­
namiento jurídico. En ese sentido, los artículos anteriores han presentado diversas
consideraciones tanto respecto de las intervenciones posibles a partir del poder pu­
nitivo del Estado como de las estrategias que pueden ofrecer los tribunales de fa­
milia en el ámbito civil. Sin embargo, también es posible identificar políticas públi­
cas, abordajes institucionales y pautas comunes que pueden ser planteados en
otros términos. Por caso, la existencia y las condiciones de los refugios para vícti­
xx
mas de situaciones de violencia intrafamiliar, las subvenciones económicas, las
preferencias para planes de vivienda, los planes de capacitación que se ofrecen a
mujeres víctimas de violencia. Se trata de políticas públicas que tienen efectos so­
bre el colectivo de mujeres afectado y que implican, por lo tanto, un cambio político
cualitativo.
Agradecemos a las autoras y los autores sus valiosas contribuciones que per­
miten dar cuenta de la complejidad de las dimensiones que posee el tema que he­
mos decidido analizar. Confiamos en que la información y las reflexiones que han
ofrecido para este libro alienten también el desarrollo de políticas que acompañen
el ejercicio igualitario de los derechos y la lucha por la erradicación de la violencia
de género.
xxi
Efectividad de la legislación argentina
en materia de violencia doméstica: hacia una
mirada integral e interdisciplinaria
María Victoria Famá
La gente no se rebela sólo porque su situación sea mala:
puede sufrir en silencio durante siglos. Se rebela cuando
logra ver que su situación es injusta y puede cambiar.
Noah Gordon
1. Introducción
En este trabajo analizaré la efectividad de la legislación argentina en materia de
violencia doméstica; en particular, acotaré el estudio a la problemática de la violen­
cia en la pareja.
A tales fines, esbozaré los principales lineamientos de la normativa vigente y
aportaré datos estadísticos acerca de la proyección social de este fenómeno en el
ámbito de la ciudad de Buenos Aires. En ese contexto, reflexionaré acerca de dos
perspectivas del tema en estudio, a mi juicio parciales o incompletas: la mirada de
género y el enfoque penal. Para concluir, plantearé la necesidad de proponer un
abordaje integral e interdisciplinario de la violencia doméstica, tanto en la etapa
preventiva, como en el marco de la actuación judicial y en el seguimiento ulterior
del conflicto.
1
2. La violencia doméstica en la Argentina
Panorama normativo
El problema de la violencia doméstica mereció tratamiento legislativo en la Ar­
gentina, por primera vez, con la sanción de la Ley 39 de la provincia de Tierra del
Fuego (del 1/10/1992) que creó un procedimiento judicial especial para la protec­
ción de las víctimas de este flagelo. Sin embargo, recién el 7 de diciembre 1994,
fecha en que se sancionó la Ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar,1
se difundió esta problemática en todo el territorio del país. En los primeros tiempos,
esta norma, que tan sólo cuenta con diez artículos, fue severamente criticada por
motivos diversos. Uno de los principales fue el relativo al ámbito territorial de apli­
cación, pues, paradójicamente, se trata –en teoría– de una ley nacional que contie­
ne aspectos procesales y que, en definitiva, se aplica exclusivamente en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. El propio artículo 9 de la ley dispone expresamente:
“Invítase a las provincias a dictar normas de igual naturaleza a las previstas en la
presente”. De todos modos, con el transcurso del tiempo, esta cuestión devino me­
nor y fue superada con la sanción de normas específicas en todas las provincias de
la Argentina, lo cual permitió verificar la función pedagógica y ejemplificativa que
tuvo la Ley 24.417.
Debido a la falta de espacio y al dispendio que significaría reseñar cada una de
estas legislaciones locales, sólo me abocaré aquí a esbozar los principales aspec­
tos que regula la Ley 24.417, aludiré exclusivamente a las normas provinciales al
tiempo que algunas de sus disposiciones resulten de particular interés.2
Dado que se trata de una de las primeras legislaciones en la materia, es eviden­
te que esta norma peca de algunas omisiones y merece ser perfeccionada. Sin em­
bargo, pese a su escaso volumen y a ciertas imprecisiones, se constituyó en una
herramienta sumamente eficaz para tratar la problemática de la violencia domésti­
ca en el ámbito judicial.3
Si bien la Ley 24.417 no asume una definición integral de la violencia doméstica
ni realiza clasificaciones de sus diversos tipos o modalidades, lo cierto es que
adopta una conceptualización amplia, que permite incluir en su ámbito de aplica­
ción material las más vastas manifestaciones de este fenómeno. En este sentido,
el artículo 1o. alude a “Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíqui­
1 Boletín Oficial (en adelante bo) del 3/1/1995.
Un excelente análisis comparativo de las distintas legislaciones locales puede encontrase en Bir­
gin y Pastorino (2005, pp. 291 y ss).
3 Acerca de la opinión de los distintos operadores y especialistas sobre la eficacia de la Ley 24.417,
se recomienda consultar Birgin (2005).
2 2
co por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar”. Y agrega que “A los
efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o
en las uniones de hecho”.
A primera vista, podría decirse que quedan fuera del contexto normativo dos va­
riantes frecuentes, como la violencia económica y la violencia sexual pero, en rigor,
estas modalidades pueden subsumirse en el género “maltrato psíquico” que men­
ciona la ley. También resultan excluidas del texto legal las situaciones de violencia
que se generan en el marco de una relación de noviazgo sin convivencia, aunque
esta carencia ha sido superada por vía judicial, a partir de la amplia interpretación
realizada por los tribunales, especialmente a tenor del ejemplo dado por las legis­
laciones locales sancionadas con posterioridad, que subsanaron esta omisión.4
En definitiva, la convivencia no es un requisito necesario a los fines de solicitar
el mecanismo protectorio que instala la Ley 24.417, el que resulta aplicable tanto
en aquellos casos en que la cohabitación hubiera cesado, así como, también, en
los supuestos en que esta nunca se hubiera presentado. Además, y en cuanto a su
alcance subjetivo, la norma resulta omnicomprensiva e incluye dentro de su ámbito
de protección a cualquier persona víctima de violencia familiar, sea mujer, varón,
niño, niña, adolescente, anciano, etcétera.
Tras esta vaga definición, la norma se encarga de exponer uno de sus máximos
postulados, que ha venido a marcar el horizonte que delimitará el abordaje de la
problemática de la violencia doméstica en la Argentina: la competencia del fuero de
familia. Así, dispone que la víctima “podrá denunciar estos hechos en forma verbal
o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas
cautelares conexas” (artículo 1o. in fine), y deja la intervención penal como un meca­
nismo subsidiario cuando, de los hechos, resulte la tipificación de un delito (lesio­
nes, amenazas, privación ilegítima de la libertad, abuso sexual, etc.). Una de las
mayores virtudes de la ley es que ha centrado el problema de la violencia domésti­
ca en el seno de la conflictiva familiar, lejos del marco punitivo inherente al derecho
penal, y que ha dejado el abordaje de esta problemática en manos de especialis­
tas, mediante herramientas no sólo constrictivas, sino también consensuadas a
partir del trabajo interdisciplinario.
Más allá de lo que, luego, se abordará puntualmente en el apartado 3, cabe
aquí señalar que la Ley 24.417 y su Decreto Reglamentario 235/96 prevén un pro­
ceso muy simple, que tiene el siguiente desarrollo:
4 En este sentido, aluden expresamente a las relaciones de noviazgo como contexto de aplicación
de las normativas sobre violencia doméstica, entre otras, la Ley 12.569 de la provincia de Buenos Aires
(véase artículo 2o.); la Ley 1.918 de La Pampa (véase artículo 2o.); la Ley 4.241 de Río Negro (véase
artículo 7o.), que modifica la Ley 3.040; la Ley 7.403 de la provincia de Salta (véase artículo 1o.); la Ley
9.283 de Córdoba (véase artículo 4o.).
3
a)Denuncia verbal o escrita, ante la justicia de familia (artículos 1o. y 2o.);
b)El juez o jueza requiere un diagnóstico preliminar sobre la situación de
riesgo,5 que deberá llevarse a cabo dentro de las 24 horas de formulada la
denuncia (artículo 3o., Ley 24.417, y artículo 6o., Decr. 235/96). Esta eva­
luación de riesgo puede ser omitida a criterio de la justicia, cuando la de­
nuncia fue acompañada de un diagnóstico producido por profesionales, o
instituciones públicas o privadas idóneas en violencia familiar (artículo 6o.,
Decr. 235/96);6
c)El juez o jueza puede tomar en cualquier momento medidas cautelares (ex­
clusión del hogar, prohibición de acercamiento, alimentos provisorios) con
una duración que él debe establecer (artículo 4o.);
d)Antes o después de haber adoptado estas medidas, el juez puede solicitar
la realización de un diagnóstico de interacción familiar (artículo 3o.);
e)Dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias, el juez o
jueza “convocará a las partes y al ministerio público a una audiencia de me­
diación instando a las mismas y a su grupo familiar a asistir a programas
educativos o terapéuticos” (artículo 5o.).
Este es, en definitiva, el proceso acotado y especial que regula a una ley que
escapa a las reglas tradicionales en materia de procedimiento. No prevé –más allá
de los informes reseñados– la producción de prueba a petición de parte, y tampo­
co el dictado de una sentencia que ponga fin al proceso ni establezca sanción al­
guna. En rigor, el trámite se agota con el dictado de las medidas protectorias enun­
ciadas por la ley y con la celebración de la audiencia prevista por el artículo 5o.;
más allá del control y seguimiento de la evolución de los tratamientos indicados y
del funcionamiento de la dinámica familiar, que queda a criterio de cada juez en
atención a las características del caso.
La particularidad de este procedimiento ha llevado a la doctrina a sostener que,
pese a la caracterización terminológica, las medidas incluidas en el artículo 4o. de la
Ley 24.417, constituyen verdaderas medidas autosatisfactivas (Kemelmajer de
Carlucci, 1998),7 pues se trata de un requerimiento formulado al órgano jurisdiccio­
nal por los justiciables que se agota –de ahí lo de autosatisfactiva– con su despa­
cho favorable, en supuestos en los cuales resulta palmario que, si bien concurre
una situación “de urgencia” que reclama pronta y eficiente solución jurisdiccional,
5 La evaluación de riesgo implica realizar una predicción sobre las posibilidades de que se produz­
ca un determinado evento negativo en el futuro. Tal predicción se basa en la información conocida so­
bre la historia pasada y el estado actual de una persona o una situación concreta.
6 Como se verá luego, debe acotarse que, en la actualidad, el diagnóstico preliminar es realizado
por la Oficina de Violencia Doméstica.
7 Véase, también, Galli Fiant (2005, p. 307).
4
no se visualiza la necesidad ni la conveniencia de hacer otra cosa que resolverla
prontamente, y nada más (Peyrano, 1998).
Como he dicho, esta breve norma, que delineó un proceso sencillo para el tra­
tamiento de la violencia doméstica, se constituyó en una herramienta eficaz para
las víctimas. Además, contribuyó a dar una mayor visibilidad a la problemática de la
violencia familiar (Aón, 2008, p. 83). Sin embargo, recientemente, nuestros legisla­
dores ponderaron la necesidad de brindar una normativa específica de protección
contra la violencia (ya no sólo doméstica, sino en sus más variados campos y ma­
nifestaciones) a quienes se considera sus mayores víctimas: las mujeres. Fue en
este contexto que el 11 de marzo de 2009 se sancionó la Ley 26.4858 de Protec­
ción Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres
en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales.
Pese a sus loables objetivos, la nueva ley despertó variadas inquietudes, espe­
cialmente en lo atinente a su compatibilización con la Ley 24.417, en aquellos su­
puestos donde las víctimas de violencia doméstica no son sólo mujeres, sino tam­
bién niños, adolescentes o personas con discapacidad.
La norma se estructura en tres partes. La primera contiene disposiciones gene­
rales (tales como el ámbito de aplicación, el objeto de la ley, definiciones y tipos de
violencia, derechos protegidos, etc.); la segunda alude a las políticas públicas; y la
tercera se refiere al procedimiento y se subdivide en dos capítulos: el primero, des­
tinado a consagrar reglas procesales genéricas especialmente dirigidas a estipular
los derechos y garantías mínimas en los procedimientos judiciales y administrati­
vos; y el segundo, reservado a regular un régimen procesal específico sólo aplica­
ble a la jurisdicción de la ciudad de Buenos Aires. En estos términos, el artículo 1o.
de la ley es claro al señalar que “Las disposiciones de la presente ley son de orden
público y de aplicación en todo el territorio de la República, con excepción de las
disposiciones de carácter procesal establecidas en el Capítulo II del Título III de la
presente”. De todos modos, debe notarse que, haciendo gala de su rol docente, al
igual que su antecesora, la Ley 26.485 invita a las provincias a regular en la mate­
ria, disponiendo expresamente en el artículo 19 que “Las jurisdicciones locales, en
el ámbito de sus competencias, dictarán sus normas de procedimiento o adherirán
al régimen procesal previsto en la presente ley”.
Con el propósito de superar la vaguedad conceptual de la Ley 24.417, la Ley
26.485 enumera y define los distintos tipos y modalidades de violencia que pueden
perpetrarse contra la mujer en los múltiples ámbitos de su vida de relación. Así,
tras definir en sentido amplio la violencia contra las mujeres como “toda conducta,
8 Boletín Oficial (bo) del 14/04/2009.
5
acción u omisión, que de manera directa o indirecta,9 tanto en el ámbito público
como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, li­
bertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial,
como así también su seguridad personal” (artículo 4o.), pasa a describir los diver­
sos tipos de violencia comprendidos en esta amplia definición, a saber:
a)Física, es decir, la que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo
dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agre­
sión que afecte su integridad física;
b)Psicológica, la que causa daño emocional y disminución de la autoestima o
perjudica y perturba el pleno desarrollo personal, o que busca degradar o
controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante
amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descré­
dito, manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia
constante, exigencia de obediencia o sumisión, coerción verbal, persecución,
insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, ex­
plotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que
cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación;
c)Sexual, que se traduce en cualquier acción que implique la vulneración en
todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de de­
cidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva mediante
amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación
dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco,
exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, es­
clavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres;
d)Económica y patrimonial, es decir, la que se dirige a ocasionar un menosca­
bo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, mediante la: i)
perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes, ii) la pérdi­
da, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, ins­
trumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos
patrimoniales, iii) la limitación de los recursos económicos destinados a satis­
facer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir
una vida digna, iv) la limitación o control de sus ingresos, así como la percep­
ción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo;
e)La violencia simbólica, es decir, la que por medio de pautas estereotipadas,
mensajes, valores, íconos o signos, transmita y reproduzca dominación,
9 El mismo artículo 4o. de la ley dispone que “Se considera violencia indirecta, a los efectos de la
presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga
a la mujer en desventaja con respecto al varón”.
6
desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la
subordinación de la mujer en la sociedad (artículo 5o.).
Tras esta enunciación de los tipos de violencia, la ley se aboca a enumerar y
definir las modalidades o formas en que se manifiestan estos distintos tipos de vio­
lencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, aludiendo expresamente a los
siguientes:
a)La violencia doméstica contra las mujeres, es decir, aquella provocada por
un integrante del grupo familiar, entendido como tal, en sentido amplio, el
originado en el parentesco, sea por consanguinidad o por afinidad, el matri­
monio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos, incluidas las rela­
ciones vigentes o finalizadas, y sin ser requisito la convivencia.
b)La violencia institucional, o sea, aquella realizada por las/los funcionarias/
os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano,
ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impe­
dir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los de­
rechos previstos en esta ley (comprende, además, la que se ejerce en los
partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y
de la sociedad civil).
c) La violencia laboral, definida como aquella que discrimina a las mujeres en
los ámbitos de trabajo públicos o privados, y que obstaculiza su acceso al
empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia (exigiendo requi­
sitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización
de test de embarazo); y aquella que quebranta el derecho de igual remune­
ración por igual tarea, e incluye el hostigamiento psicológico en forma siste­
mática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión
laboral.
d)La violencia contra la libertad reproductiva, entendida como aquella que vul­
nere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el núme­
ro de embarazos o el intervalo entre los nacimientos.
e)La violencia obstétrica, es decir, aquella que ejerce el personal de salud so­
bre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un
trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los
procesos naturales.
f)La violencia mediática, descrita como aquella publicación o difusión de
mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo
de comunicación, que de manera directa o indirecta promuevan la explo­
tación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre,
humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la uti­
7
lización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes porno­
gráficas, que legitimen la desigualdad de trato o construyan patrones so­
cioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia
contra las mujeres (artículo 6o.).
Vista esta exhaustiva clasificación, cabe preguntarse acerca de sus ventajas e
inconvenientes. Se trata de una cuestión de política legislativa adoptada a raíz de
los ejemplos aportados por el derecho comparado y los lineamientos genéricos
brindados por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia Contra la Mujer (la Convención de Belém do Pará).10
Pero a diferencia de lo que ocurre con este instrumento internacional que apor­
ta tipologías más generales y comprensivas, la Ley 26.485 se excede, a mi criterio,
al enunciar meticulosamente todas las posibles manifestaciones de violencia con­
tra la mujer (se sabe, por otra parte, que nunca se pueden configurar todas las mo­
dalidades existentes, pues siempre habrá supuestos no contemplados específica­
mente por la norma).
Valoro, entonces, el acierto de legislar sobre la violencia contra la mujer en otros
ámbitos que exceden el doméstico y se proyectan en toda su vida de relación; lo
que resulta desmedido es intentar abarcar en forma minuciosa y detallada tantos
supuestos y situaciones que, además, no necesariamente constituyen de por sí vio­
lencia (tal es el caso, por ejemplo, de la indiferencia, el abandono, la perturbación
de la posesión, la tenencia o propiedad de sus bienes, la pérdida, sustracción, des­
trucción, retención o distracción indebida de objetos, bienes y valores, etcétera).
En definitiva, y como bien se ha señalado:
¿Cuál es el sentido de la amplia definición de violencia? La especificidad de los he­
chos, susceptibles de ser presentados ante jueces y juezas en forma verosímil y
cuyos procedimientos se ajusten a los principios de legalidad y debido proceso,
son elementos fundamentales para asegurar la efectividad de la norma. Si toda
conducta es posible de ser caracterizada como violencia, llegamos a un resultado
contrario al esperado: nada es violencia (Birgin, 2009).
Ahora bien, la amplia gama de tipologías y modalidades descritas en los vastos
contextos en que se desarrolla la vida de una mujer, determina una consecuente
amplia competencia dada por la forma de violencia que se denuncie. Así lo dispo­
ne el artículo 22 al decir: “Entenderá en la causa el/la juez/a que resulte competen­
te en razón de la materia según los tipos y modalidades de violencia de que se tra­
10 Aprobada por la Argentina a través de la Ley 24.632, sancionada el 13/03/1996 y publicada en el
bo el 9/04/1996.
8
te”. La decisión normativa no deja de ser cuestionable, pues, fuera del ámbito de la
violencia doméstica, para la cual claramente existen tribunales especializados
como lo son los juzgados de familia, es dudoso el abordaje y tratamiento que me­
recerán otros tipos de denuncias cuando deba intervenir un juzgado completamen­
te ajeno a este tipo de problemáticas y con personal no idóneo para asistirlas.
En estos términos, y más allá de la situación del tribunal laboral que puede es­
tar más habituado a esta clase de conflictos, resulta difícil imaginarse a un tribunal
patrimonial interviniendo ante una situación de maltrato emanada de una relación
contractual, a un tribunal administrativo interviniendo ante un supuesto de violencia
generado en el ámbito de un organismo del Estado o, peor aún, ¿quién devendrá
competente para entender en materia de violencia mediática u obstétrica? Estos
son algunos de los interrogantes que ha suscitado la norma, pero no los únicos.
Otro de los problemas que ha generado la sanción de la Ley 26.485 es el rela­
tivo al régimen procesal especial creado para su aplicación en el ámbito de la ciu­
dad de Buenos Aires, y la dificultad que se presenta al procurar conciliarlo con el
proceso ya descrito, consagrado por la Ley 24.417, cuando la violencia, en este
caso doméstica, se manifiesta no sólo contra las mujeres, sino también contra
otros miembros del grupo familiar, tales como los niños, niñas o adolescentes. Al
respecto, la norma sólo enuncia en el artículo 42 que “La Ley 24.417 de Protección
contra la Violencia Familiar, será de aplicación en aquellos casos de violencia do­
méstica no previstos en la presente ley”.
El procedimiento creado por la Ley 26.485 difiere en varios aspectos del previs­
to por su antecesora y, en otros aspectos, no hace más que reproducir normas ge­
néricas estipuladas en los ordenamientos procesales vigentes. Someramente, el
proceso reglado es el siguiente:
a)La mujer, sus representantes –si es menor de edad o persona con discapaci­
dad– e incluso cualquier persona11 puede realizar la denuncia ante cualquier
fuero e instancia o ante el Ministerio Público, en forma oral o escrita, guardán­
dose reserva de identidad de la persona denunciante (artículos 21, 22 y 24).
b) Durante cualquier etapa del proceso, el juez podrá, de oficio o a petición de par­
te, ordenar una o más de las múltiples medidas preventivas enunciadas por
la ley (y comprensivas de un catálogo mucho más vasto que el previsto por la
Ley 24.417), de acuerdo con los tipos y modalidades (artículo 26). Deberá, asi­
mismo, determinar su plazo máximo de duración por autofundado (artículo 27).
c)Dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas o –de no adoptarse nin­
guna– desde el momento en que se tomó conocimiento de la denuncia, el
11 El tema de la legitimación activa para formular la denuncia será desarrollado en el punto “El rol de
la justicia” (i).
9
juez fijará una audiencia, la que deberá tomar personalmente bajo pena de
nulidad. El presunto agresor estará obligado a comparecer, bajo apercibi­
miento de ser llevado ante el juzgado con auxilio de la fuerza pública. En di­
cha audiencia, escuchará a las partes por separado bajo pena de nulidad,
quedando prohibidas las audiencias de mediación o conciliación, y ordena­
rá las medidas que estime pertinentes (artículo 28).
d)Siempre que fuera posible, el magistrado podrá requerir un informe que de­
berá efectuar un equipo interdisciplinario en el plazo de 48 horas, para deter­
minar los daños físicos, psicológicos, económicos o de otro tipo sufridos por
la mujer y la situación de peligro en la que se encuentre, y a efectos de que
pueda aplicar otras medidas, podrá interrumpir o hacer cesar alguna de las
adoptadas. Podrán considerarse, también, los informes elaborados por
equipos interdisciplinarios públicos o privados idóneos para el tratamiento
de la violencia contra la mujer; se evitará producir nuevos informes que la
revictimicen (artículo 29).
e)El juez tiene amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso, y pue­
de disponer las medidas probatorias que fueren necesarias para indagar
los sucesos (artículo 30).
f)Ante el incumplimiento de las medidas ordenadas, el magistrado podrá eva­
luar la conveniencia de modificar las mismas, pudiendo ampliarlas u ordenar
otras. Frente a un nuevo incumplimiento, y sin perjuicio de las responsabili­
dades civiles o penales que correspondan, el juez deberá aplicar alguna de
las siguientes sanciones: i) advertencia o llamado de atención por el acto
cometido; ii) comunicación de los hechos de violencia al organismo, institu­
ción, sindicato, asociación profesional o lugar de trabajo del agresor; iii)
asistencia obligatoria del agresor a programas reflexivos, educativos o tera­
péuticos tendientes a la modificación de conductas violentas (artículo 32).
g) Las resoluciones que concedan, rechacen, interrumpan, modifiquen o dis­
pongan el cese de alguna de las medidas preventivas urgentes o impongan
sanciones, serán apelables dentro del plazo de tres días hábiles. La apela­
ción contra resoluciones que dispongan medidas preventivas urgentes se
concederá en relación y con efecto devolutivo. La apelación contra resolu­
ciones que dispongan la interrupción o el cese de tales medidas se conce­
derá en relación y con efecto suspensivo (artículo 33).
h)Durante el trámite de la causa, por el tiempo que se juzgue adecuado, el
juez deberá controlar la eficacia de las medidas y decisiones adoptadas, ya
sea mediante la comparecencia de las partes al tribunal con la frecuencia
que se ordene, o mediante la intervención del equipo interdisciplinario, el que
elaborará informes periódicos acerca de la situación (artículo 34).
10
Las diferencias entre el procedimiento regulado por la Ley 26.485 y el resultan­
te de la Ley 24.417 son notables en algunos aspectos esenciales, tales como el im­
pedimento de la audiencia conjunta o la inclusión de sanciones al agresor, cuestio­
nes que serán consideradas con mayor profundidad en el apartado “La violencia
doméstica desde la perspectiva de género”. Sólo procuré aquí brindar un panora­
ma general de la situación normativa en la Argentina, para poder luego examinar
con mayor detalle algunos aspectos que merecen ser destacados.
El rol de la Oficina de Violencia Doméstica
Un comentario aparte merece la Oficina de Violencia Doméstica (en adelante
ovd) creada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la Acordada
39/06 del 27/12/2006, y puesta en funcionamiento a partir de octubre de 2008. Di­
cha oficina actúa en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires bajo la autoridad de la
Corte Suprema. Sus principales funciones son: a) ofrecer información vinculada
con la problemática de la violencia doméstica; b) recibir el relato de los afectados
que concurran y labrar las actas correspondientes; c) informar a las personas acer­
ca de cuáles son los cursos de acción posibles según el conflicto que manifiesten
padecer, y efectuar, en su caso, las pertinentes derivaciones; d) seguir el funciona­
miento de las redes de servicio y derivación que se establezcan; e) disponer la rea­
lización de los exámenes médicos, psicológicos, psiquiátricos o sociales que sean
necesarios; f) facilitar el traslado de las personas desde y hacia la ovd y los servi­
cios de atención médica, asistenciales, de patrocinio jurídico u otros existentes; y
g) realizar el seguimiento de los casos ingresados, elaborar estadísticas y realizar
informes de evaluación del funcionamiento de la ovd y del fenómeno de la violen­
cia doméstica.
Para dar cumplimiento a tales fines, la ovd funciona las 24 horas del día, inclui­
dos los fines de semana y los feriados, y se estructura en siete turnos integrados
por profesionales letrados, médicos, trabajadores sociales y psicólogos.12 De este
modo, la persona que pretende formular verbalmente la denuncia por violencia
doméstica,13 a la que aludía el artículo 1o. de la Ley 24.417 y actualmente el artícu­
lo 21 de la Ley 26.485, debe concurrir previa y necesariamente a esta Oficina, cuyo
personal se encarga de llevar a cabo el diagnóstico preliminar o evaluación de ries­
12 Conforme Acordada 832/07, publicada en el bo del 30/05/2007.
Nótese que claramente surge de la Acordada de la Corte Suprema que la ovd sólo está destinada
a tratar el tema de la violencia doméstica. Tras la sanción de la Ley 26.485, que incluyó otras
modalidades de violencia, será necesario determinar si esta oficina también se alza como organismo
prejudicial interviniente en tales casos. Por el momento, queda fuera de su ámbito de actuación el
maltrato sufrido fuera del contexto familiar.
13 11
go previstos por la Ley 24.417 y su decreto reglamentario. Si la persona presenta
lesiones físicas, además de la atención interdisciplinaria realizada por un abogado,
un trabajador social y un psicólogo, es atendida, allí mismo, por un médico que de­
termina las posibles causas de la lesión y toma las fotografías pertinentes, en caso
de que la denuncia quiera o deba elevarse a sede penal.14
Cumplido este trámite, e informada la persona acerca de los posibles cursos de
acción, la denuncia es elevada al juzgado de familia que resulte sorteado. Debe
notarse que hasta el momento, la totalidad de las denuncias recibidas son deriva­
das a la justicia de familia para que el magistrado interviniente, teniendo a la vista
el diagnóstico preliminar realizado por la ovd, sea quien, en definitiva, resuelva su
viabilidad en el marco de la Ley 24.417 o la Ley 26.485, en su caso, y la proceden­
cia de las medidas solicitadas. Es decir, no se trata –al menos en su funcionamien­
to actual– de un organismo que tienda a “desjudicializar” las problemáticas de vio­
lencia, al fomentar ámbitos de actuación alternativos a la justicia, aunque esto no
se descarta a futuro, en función de la evolución de su desarrollo y la evaluación del
impacto de su creación.
Panorama sociológico
Luego de este breve recorrido por la legislación vigente, resulta interesante
analizar ciertas estadísticas que dan cuenta de la proyección social del fenómeno
de la violencia doméstica en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. Existen varias
investigaciones realizadas en la materia, desde el comienzo de la aplicación de la
Ley 24.417 (en 1996) hasta la actualidad, y contamos con datos emanados del re­
gistro de la propia ovd.
En términos cuantitativos, es notable el incremento de denuncias formuladas en
el marco de la Ley 24.417, desde su sanción hasta nuestros días. En efecto, según
los datos aportados por el Centro de Informática Judicial de la Cámara Nacional en
lo Civil, en el año 1995 se iniciaron 997 expedientes de “denuncias por violencia fa­
miliar”. Dicha cifra, ya al año siguiente (1996), había aumentado a 1 587, y su pro­
gresión es la siguiente: 1 809 (1997); 2 153 (1998); 2 139 (1999); 2 261 (2000);
2 529 (2001); 2 720 (2002); 3 258 (2003); 3 416 (2004); 3 772 (2005); 4 386 (2006);
4 677 (2007); y 5 152 (2008, año en que, a partir de octubre, se puso en funciona­
miento la ovd). En lo que hace al 2009, hasta el 31 de mayo de 2009, y ya en ple­
14 En el derecho penal argentino, la denuncia de lesiones leves (las más frecuentes) y abuso sexual
contra mayores de edad y capaces configura una acción dependiente de instancia privada (artículo 71,
inc. 1, C. Penal), de modo que sólo puede impulsarse ante petición expresa de la víctima. No así las le­
siones graves, que constituyen delitos de acción pública.
12
no funcionamiento de la mencionada ovd, se habían iniciado 2 439 expedientes ju­
diciales.
Este notable incremento no se debe –al menos no de manera exclusiva– al au­
mento real de situaciones de violencia doméstica, sino, evidentemente, a una cre­
ciente información y difusión acerca de los mecanismos legales y judiciales aptos
para pedir auxilio frente al maltrato familiar, así como al permanente acceso (las 24
horas del día) que brinda la mencionada Oficina dependiente de la Corte Suprema.
Ello, sin perjuicio de señalar que la grave crisis económica que atraviesa Argentina
desde la última década, ha dado lugar a un fenómeno de desclasamiento y margi­
nación social y cultural que constituye uno de los factores de incidencia en la pro­
blemática de la violencia doméstica.
Más allá de estas cifras genéricas, resulta útil traer a colación los datos regis­
trados por la propia ovd, en torno a la magnitud y a las características de las de­
nuncias por violencia doméstica formuladas desde la puesta en funcionamiento de
la Oficina, el 15 de septiembre de 2008 y el 16 de marzo de 2009 (ovd/Asociación
de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, 2009, pp. 22-25). Del rele­
vamiento efectuado durante ese período surge que, de un total de 2 914 casos in­
gresados, 2 887 son personas afectadas de sexo femenino y 526 son personas de
sexo masculino.
De este modo, se advierte que en 84.5% de las denuncias, las víctimas resultan
ser mujeres. A su vez, de un total de 368 niñas afectadas, 309 se corresponden
con denuncias entabladas contra varones (es decir, 83.97%) y sólo 59 son denun­
cias formuladas contra mujeres (16.03%). Cuando se trata de niños afectados, de
los 296 casos denunciados, en 240 casos la persona denunciada ha sido un varón
(o sea, 81%) y en 56 casos, ha sido una mujer (19%). Por otra parte, de la totalidad
de denuncias recibidas, 2 733 aluden a violencia de tipo psicológica (es decir,
93.79%), 2 103 a violencia física (72.17%), 928 a violencia económica (31.81%) y
503 a violencia sexual (17.26%), debiendo destacarse que algunas denuncias alu­
den a más de un tipo de violencia.
Por último, la ovd informó que de estos 2 914 casos relevados, en 2 733 se dio
intervención al fuero civil, en 2 103 al penal, en 893 casos se hicieron derivaciones
a asesoramientos jurídicos gratuitos, y en 604 a servicios de salud. Sólo en 219 ca­
sos no se realizó derivación alguna en virtud de que la víctima, debidamente infor­
mada, tomó la decisión de no iniciar acciones legales.
Investigaciones anteriores profundizaron en algunos aspectos que resultan
de particular interés.15 Así, por ejemplo, en un estudio realizado durante los meses
15 Se realizaron algunas investigaciones apenas sancionada la Ley 24.417: Carranza Casares
(1998, p. 153) y Birgin (1999, p. 355). También, puede encontrarse una interesante investigación reali­
zada antes de la sanción de la Ley 24.417 respecto de expedientes penales por lesiones y homicidio, y
13
de noviembre y diciembre de 2002, en el marco de un seminario dictado en la Ca­
rrera de Especialización en Derecho de Familia de la Universidad de Buenos
Aires,16 se concluyó que, sobre una muestra de 307 expedientes en trámite ante
los juzgados con competencia en cuestiones de familia de la ciudad de Buenos Aires,
65% (198 casos) correspondía a situaciones de violencia en la pareja, 5% (15 ca­
sos) a supuestos de violencia en la pareja y maltrato infantil, 25% (25 casos) a de­
nuncias de maltrato infantil, y 5% (16 casos) a situaciones de violencia entre mayo­
res de edad, adultos mayores, personas enfermas o con discapacidad. De los
casos estudiados, sólo en 4% se desestimó in limine la denuncia formulada, y se
dio trámite al 96% restante.
De la totalidad de las denuncias de violencia en la relación de pareja, 92% pro­
viene de mujeres y sólo 6% de varones, 2% restante queda a cargo de “otros” inte­
resados. Asimismo, en 60% de los casos se trataba de parejas que se encontraban
conviviendo, y en 35% de parejas que no cohabitaban, fuera porque se habían se­
parado o porque nunca habían residido juntos.17 Con referencia a los damnificados
específicamente, las cifras emitidas por el Centro de Informática Judicial muestran
que, de las denuncias formuladas entre 1995 y 2007, 54.52% de las víctimas son
mujeres, 37.42% niños o adolescentes, 6.45% varones, 1.23% adultos mayores y
0.39% personas con discapacidad.
Estos datos recogidos, al igual que los aportados por la ovd, permiten inferir
claramente que en la gran mayoría de los casos estudiados las víctimas son muje­
res y que, en gran parte, las situaciones de violencia se despiertan –y también son
denunciadas– mientras persiste la convivencia entre las partes, lo cual indica la ne­
cesidad de intervenir en forma rápida y efectiva para evitar situaciones de riesgo,
especialmente para la integridad física e incluso para la vida de la víctima.
Siguiendo con los datos obtenidos, se colige que en 62% de los casos se de­
nuncia violencia física y psíquica, sólo en 17% se denuncia exclusivamente violen­
cia física y en 14% violencia de tipo psíquica.18 Ello se explica a raíz de la mayor
tolerancia y naturalización que existe en las creencias sociales respecto de esta úl­
tima modalidad de violencia, que cuando aparece separada del maltrato físico, no
expedientes civiles sobre divorcio en Grosman, Mesterman y Adamo (1989, p. 169). Otra investigación
realizada por los profesionales integrantes del Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violen­
cia Familiar, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, respecto de las
familias por ellos evaluadas, puede verse en García De Ghiglino, Acquaviva, Noli y Fulles (2005, p. 281).
16 Del que he participado personalmente. Véase Grosman (2002, p. 227).
17 Debe aclararse que 5% de los expedientes relevados no especifica la situación de convivencia de
las partes.
18 Dentro de la violencia psíquica se incluyen los siguientes hechos configurativos: insultos (32%),
amenazas (31%), descalificaciones (24%), celos (4%), otros, como incendio, intento de suicidio, aisla­
miento o encierro, etc. (5%), y sin detallarse (17%).
14
es vivida como una situación capaz de fundar una denuncia por violencia domésti­
ca. Lo mismo ocurre con la violencia sexual (que llega sólo al 4%), porque aún per­
siste en el imaginario social la idea de que el hombre puede exigir, incluso por la
fuerza, el débito conyugal. En fin, en cuanto a la violencia económica (que alcanza
1%) debe resaltarse la necesidad de analizar cuidadosamente tal modalidad, para
evitar confundir su tratamiento con cuestiones que merecen ser debatidas en otro
tipo de procesos (tales como procesos por el pago de alimentos, liquidación de la
sociedad conyugal, división del condominio, entre otros).
Ahora bien, entre las causas de violencia alegadas por las partes o consigna­
das en los diagnósticos agregados a los expedientes compulsados, se verifica que
en 20% se relacionan con el alcoholismo, en 14% derivan de la crisis conyugal
(donde se incluyen situaciones diversas tales como la violencia mutua, la disfuncio­
nalidad de la familia, la infidelidad, la formación de una nueva pareja, etc.), en 11%
derivan de la adicción a las drogas, en otro 11% de problemas económicos, en 5%
se verifican antecedentes de familia violenta, en 4% se denuncia el padecimiento
de problemas psiquiátricos, en 7% se alude a “otras” causas (tales como el emba­
razo, conflictos sobre la educación de los hijos, diferencia de edad, ideología pa­
triarcal, homosexualidad, etc.), y en 28% restante no se detallan las causas de la
violencia.
En lo relativo a los aspectos procedimentales, en 71% de los casos las denun­
cias son realizadas en forma verbal y sólo 23% se introduce por escrito. De los ex­
pedientes 3% es ingresado a partir de la intervención de “otros”, tales como comi­
sarías, el Ministerio Público o por derivación de otro juzgado, y en 3% de los
expedientes no se detalla la forma de recepción de la denuncia. A su vez, solamen­
te en 19% de los casos la denuncia se formula con patrocinio letrado (de los cuales
45% pertenece a patrocinios jurídicos gratuitos y 55% a patrocinios privados),
mientras que 77% se realiza sin patrocinio alguno, situación que en gran parte de
los casos se extiende durante todo el desarrollo del proceso (en el 4% restante no
se detalla esta circunstancia). Estas cifras indican claramente las carencias exis­
tentes en nuestro país en cuanto a la creación de servicios jurídicos gratuitos acce­
sibles a todas las personas y eficientes en su intervención, que permitan garantizar
una adecuada defensa de los derechos tanto a favor de las personas denunciantes
como de las denunciadas.
Respecto al desarrollo del proceso, resulta interesante destacar tres aspectos:
lo relativo a la adopción de medidas cautelares protectorias; el índice de acuerdos
formulados en el marco de la audiencia de “mediación” a la que alude el artículo
5o. de la Ley 24.417; y la derivación a tratamiento terapéutico de las partes.
En cuanto al primer aspecto, en 68% de los casos relevados se adoptaron me­
didas protectorias, de las cuales 25% consistió en la exclusión del hogar del agresor,
5% en el reintegro al hogar de la víctima, 36% en la prohibición de acercamiento
15
del agresor a la denunciante y, en ocasiones, a sus hijos, en cualquier lugar donde
se encuentren (vivienda, trabajo, escuela, vía pública, etc.), 11% consistió en la fi­
jación de alimentos provisorios, 8% en la atribución cautelar de la guarda de los hi­
jos, 4% en la disposición de un régimen de comunicación paterno filial, y 11% en
“otro” tipo de medidas.
Estas medidas a veces son acompañadas por otras, tales como: la disposición
de consigna judicial, la suspensión del régimen de comunicación entre el agresor y
sus hijos, el retiro de efectos personales, etc. Cabe notar también, en relación con
la efectividad de la actuación judicial, que de la totalidad de las medidas ordena­
das, 34% fue dispuesto dentro de las 24 horas de formularse la denuncia (es decir,
en el día), 23% en una semana, 6% de 8 a 15 días de formulada la denuncia, 14%
de 16 a 30 días, y el restante 17% en más de un mes (en 6% de los casos no se
detalla).
En lo atinente a la proporción de casos en los que las partes arribaron a un
acuerdo en audiencia, los datos recogidos permiten verificar que su porcentaje es
considerable (38% de los casos).19 De la totalidad de los convenios, en 26% se
acordó el retiro del agresor del hogar, en 50% el pago de una cuota alimentaria, en
46% un régimen de comunicación con los hijos, en 59% la realización de tratamien­
to terapéutico, en un 1% el cambio de guarda y en 23% se llevaron a cabo otros ti­
pos de acuerdos, tales como, el avenimiento para iniciar otro trámite (por ejemplo,
el divorcio), la obtención de una vivienda para alguna de las partes, la continuación
de la convivencia, la ocupación por cada una de las partes de un sector distinto del
hogar, el retiro de efectos personales o herramientas de trabajo de la vivienda, el
inventario de bienes, etcétera.
Por último, y en cuanto a la derivación y concurrencia a tratamientos terapéuti­
cos, sólo en poco más de 13% de los casos se verificó tal circunstancia. Dentro de
tales derivaciones, 28% fue para el denunciado, 28% para el grupo familiar, 29%
para el agresor individualmente y para el grupo familiar en su conjunto, y 15% para
la denunciante.20 La escasez de estas cifras se debe a diversas razones pero, en
general, es una consecuencia de la falta e ineficiencia de los servicios públicos
destinados a trabajar este tipo de problemáticas, ante la carencia de recursos para
solventar un tratamiento particular.
Fuera del marco de esta investigación, y para concluir este apartado, las esta­
dísticas aportadas por el Centro de Informática Judicial sobre los casos más re­
cientes (iniciados entre enero y mayo de 2009 inclusive), permiten corroborar los
19 Cuestión que será considerada más adelante, en el apartado “El rol de la justicia”.
En los procesos donde existe información sobre la concreción del tratamiento no surge, a menu­
do, si hubo seguimiento por parte del Tribunal.
20 16
datos obtenidos algunos años atrás. De estas cifras surge que, de 3 118 damnifica­
dos por violencia doméstica, 76.11% son mujeres y 23.89% varones. A su vez, en­
tre los denunciados, 93.13% son varones y sólo 6.87% mujeres. 48.97% de ellos
padece adicciones, principalmente al alcohol (25.86%) y a la cocaína (9.36%).
En cuanto a la relación entre denunciantes y denunciados, 29.25% de los casos
se trata de matrimonios o parejas que conviven, 22.43% de ex cónyuges o convi­
vientes, 1.56% de novios que no conviven, 30.25% de padres/ madres e hijos, y el
porcentaje restante corresponde a otras formas de relación (parientes consanguí­
neos o afines). Es decir, 53.24% de los casos alude a situaciones de violencia en
la pareja.
Finalmente, entre los tipos de violencia denunciados, 26.06% es emocional,
22.53% es verbal, 22.38% es psíquica, 17.62% física, 7.24% es económica, 3.06%
es sexual y 1.11% se configura como abandono.
3. Distintos abordajes de la violencia doméstica
La violencia doméstica desde la perspectiva de género
Acerca del género
El género, como categoría social y analítica, es una de las contribuciones teóricas
más significativas del feminismo contemporáneo y surgió para explicar las desigual­
dades entre varones y mujeres, poniendo el énfasis en la noción de multiplicidad de
identidades. Lo femenino y lo masculino se conforman a partir de una relación mutua,
cultural e histórica. Precisamente a raíz de ello, el género es una categoría trans­
disciplinaria que desarrolla un enfoque globalizador, y remite a los rasgos y funcio­
nes psicológicos y socioculturales que se atribuye a cada uno de los sexos en cada
momento histórico y en cada sociedad (Gamba, 2009, p.121).
En este sentido, citando al célebre Stoller, el género se refiere a “grandes áreas
de la conducta humana, sentimientos, pensamientos y fantasías que se relacionan
con los sexos pero que no tienen una base biológica” (Stoller, 1968, p. 7). Así tam­
bién, en palabras de Benhabib, se concibe que “El sistema sexo/género es el modo
esencial, no contingente, en que la realidad social se organiza, se divide simbólica­
mente y se vive experimentalmente. Entiendo por sistema de género/sexo la cons­
titución simbólica y la interpretación sociohistórica de las diferencias anatómicas
entre los sexos” (1990, p. 125).
Desde esta perspectiva, resulta necesario distinguir entre “sexo” y “género”, aun­
que sin dejar de advertir que esta distinción no es tan tajante como se creía en los
inicios de las teorías feministas, ya que actualmente existe cierto consenso en ob­
17
servar que lo que se entiende por sexo también es construido socialmente.21 El
sexo corresponde a un hecho biológico, producto de la diferenciación sexual de la
especie humana, que implica un proceso complejo con distintos niveles o elemen­
tos que no siempre coinciden entre sí. De ahí que los expertos en la materia suelen
referirse al sexo cromosómico, al gonádico, al genital, al hormonal, al anatómico, al
fisiológico y al neurohormonal. El género, en cambio, alude a la significación social que
se hace de estos niveles o elementos. En consecuencia, las diferencias anatómi­
cas entre varones y mujeres que derivan de este proceso pueden y deben distin­
guirse de las atribuciones que la sociedad establece para cada uno de los sexos
individualmente constituidos.
Esta distinción permite, en consecuencia, comprender que el concepto de géne­
ro se acuña para explicar la dimensión social y política que se ha construido sobre
el sexo. Sin esta diferenciación, es difícil entender la subvaloración de todo lo feme­
nino, o que los roles y características que se le atribuyen a cada sexo, aunque se
basaran en diferencias biológicas, no son una consecuencia ineludible de tales di­
ferencias y, por lo tanto, pueden ser transformadas. En otras palabras:
ser mujer no significa sólo tener un sexo femenino, también significa una serie de
prescripciones normativas y de asignaciones de espacios sociales asimétricamen­
te distribuidos.
Históricamente, esa normatividad ha desembocado en los papeles de esposa y
madre en el ámbito privado-doméstico, cuya característica más visible ha sido el
carácter no remunerado de todo este trabajo de reproducción biológica y material.
De esta forma, puede observarse, en primer lugar, que la categoría de género tie­
ne como referente un colectivo, el de las mujeres. Y en segundo lugar, que sobre
esa marca anatómica de los individuos de ese colectivo, el sexo, se ha construido
una normatividad que desemboca en un sistema material y simbólico traducido po­
líticamente en subordinación femenina (Cobo, 2009, p. 35).
La separación conceptual entre el sexo y el género ha permitido entender que
ser mujer o varón, más allá de las diferencias anatómicas, hormonales o biológi­
cas, es una construcción social y no una condición natural. Los roles de género,
que se aprenden fundamentalmente en la infancia, a través del proceso de sociali­
zación, se producen y reproducen en la vida cotidiana en la interacción personal,
en el marco de un sistema que define qué es apropiado para cada rol y qué no lo
es. Al hacerlo, “se crean y transmiten creencias y expectativas de conducta, modos
21 La distinción tradicional feminista entre el sexo como un elemento de la naturaleza y el género
como una construcción cultural ha sido puesta en jaque en las últimas décadas por varios autores, in­
cluso por una de las más célebres seguidoras del feminismo, la norteamericana Judith Butler.
18
en que las personas en interacción se perciben mutuamente y esperan del otro de­
terminadas conductas, y no otras” (Wainerman, 2002, p. 199).
En este contexto, la teoría o perspectiva de género subraya y muestra los proce­
sos culturales que marcan estas construcciones, y comienza a destituir la rigidez de
la clasificación masculino/femenino para abrir procesos interpretativos de estos atri­
butos culturales (Halperín y Acha, 2000, p. 16). De este modo, en referencia a los
marcos teóricos adoptados para una investigación, capacitación o desarrollo de po­
líticas, programas y normas, esta perspectiva implica: a) reconocer las relaciones
de poder que se dan entre los géneros, en general favorables a los varones como
grupo social, y discriminatorias para las mujeres; b) que estas relaciones han sido
constituidas social y culturalmente, y que son constitutivas de las personas; y c) que
atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relaciones sociales,
como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual y religión (Gamba, 2009, p. 122).
Esta perspectiva ha sido una mirada obligada propuesta por las teorías feminis­
tas para analizar el fenómeno de la violencia contra la mujer, reducida muchas ve­
ces a la violencia de género.
La violencia de género
Las estadísticas reseñadas al comienzo de este trabajo dan cuenta de una rea­
lidad imposible de negar: la violencia contra la mujer es la más denunciada. Ello in­
dica que son las mujeres las principales afectadas por la violencia doméstica.
Como bien se ha dicho, “la violencia familiar tiene género: las víctimas son las mu­
jeres en la relación conyugal, y las niñas y en menor medida los niños, en la rela­
ción filial y como víctimas de otros adultos” (Jelin, 1998, pp. 120-121).
En este sentido, se ha expresado que “La mayoría de los casos de violencia fa­
miliar tienen como denunciantes a mujeres, son ellas las principales víctimas de
este fenómeno, cada vez más visibles y, tal vez, porque sean ellas –y no ellos– las
más numerosas, se vea facilitada una determinada construcción de la víctima”. Y
además se agrega que:
La mujer maltratada refiere a un estereotipo ampliamente compartido. La mujer
maltratada es, por definición una mujer sumisa, inhibida y dominada. Es la “más
vulnerable”, débil e ignorante, no sólo frente al agresor, sino también frente a la jus­
ticia [...] la mujer maltratada es conceptualizada como un sujeto que no sabe lo que
debe reclamar ante un juzgado, es ignorante de su propia condición, son sus inter­
locutores los que deciden si está en una situación violenta o no y los que deben re­
conocer dicha situación a partir del relato de la víctima, puesto que ésta se supone
que tiene “naturalizada” la violencia (Daich, 2004, p. 334).
19
Esta realidad, que muestra a las mujeres como las principales víctimas de la
violencia doméstica, ha llevado necesariamente a hablar de la violencia de género.
De hecho, la propia Convención de Belém do Pará define la violencia contra la mu­
jer como “cualquier acción o conducta, basada en su género,22 que cause muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito públi­
co como en el privado” (artículo 1o.).
Desde esta perspectiva, muchos autores afirman que incluir la noción de géne­
ro en una definición de violencia es imprescindible, pues el género constituye la
construcción misma de la jerarquización patriarcal. En este orden de ideas, se ha
subrayado que “La violencia basada en el género revela la diferente distribución de
poder, reforzando así la desigualdad y la subordinación social de las mujeres y fa­
voreciendo que éstas se transformen en las destinatarias de diversas violencias
estructurales y coyunturales” (Velázquez, 2009, p. 358).
Al respecto, Weinstein señala que la discriminación origina relaciones de subor­
dinación y de dominio, en las que la violencia constituye una forma de ejercer po­
der que se expresa en la estructura social y se reproduce en la familia y en otros
subsistemas sociales. Advierte, asimismo, que la violencia estructural o institucio­
nalizada que se manifiesta en los sistemas políticos, económicos y sociales se ma­
terializa en situaciones discriminatorias que refuerzan, así, las condiciones sociales
que implican violencia directa en toda la sociedad (Weinstein, 1991, p. 59).
A su vez, Hirigoyen observa que
...la dificultad que tienen todas las mujeres para abandonar a un cónyuge violento
sólo se comprende si se tiene en cuenta el estatus de la mujer en nuestra sociedad
y las relaciones de sumisión/dominación que ello impone. En efecto, si las mujeres
pueden dejarse atrapar en una relación abusiva es porque, debido al lugar que
ocupan en la sociedad, ya se encuentran en posición de inferioridad. Estas violen­
cias no serían posibles si el sistema social no hubiera instalado ya sus condiciones
objetivas (Hirigoyen, 2008, p. 58).
También Jelin expresa de manera contundente: la violencia doméstica es
...una conducta aprendida que se halla enraizada en las relaciones desiguales en­
tre hombres y mujeres, en la jerarquía sexual, en la representación de la masculi­
nidad por vía del dominio sobre la mujer [...] O sea que esta conducta se ubica en
una organización patriarcal clásica, en la cual el poder del hombre se manifiesta de
múltiples maneras, inclusive la violencia física misma, naturalizada en las relacio­
nes de género tradicionales (Jelin, 1998, p. 121).
22 20
La itálica me pertenece.
Por su parte, Gallego destaca que:
La asimetría de poder que vive la mujer en relación al género masculino, el siste­
ma patriarcal y el machismo son factores socioculturales que facilitan, estimulan y
a la vez naturalizan o invisibilizan las acciones que los hombres realizan en detri­
mento de la dignidad y la salud física y psíquica de las mujeres. [...] No podemos
dejar de denunciar como parte del síndrome de maltrato al que se ven cotidiana­
mente sometidas las mujeres, a las perversas afirmaciones ideológico-religiosas
que, en oportunidades, condicionan a la mujer creyente al sometimiento y a la re­
signación, en función de sostener el ideal de familia impuesto judicialmente. A las
mujeres que internalizan este mandato se les hace muy difícil romperlo, ya que los
procesos de culpabilización y sometimiento resultan ser el mejor carcelero aliado a
la agresión masculina (Gallego, 2007, pp. 50-51).
En fin, Amorós sentencia: “la violencia, aunque en la punta del iceberg sea el
horror del asesinato, el ejercicio del poder de vida o muerte, tiene sus bases es­
tructurales en el propio patriarcado y en su ideología” (Amorós, 2009, p. 11).
Estas relaciones de sumisión/dominación se han reproducido en las distintas
sociedades y culturas a lo largo de la historia, y se han proyectado en el ámbito do­
méstico. Un somero recorrido por la familia o las organizaciones familiares a lo lar­
go de los tiempos23 permite visualizar que el aislamiento doméstico de las mujeres,
los matrimonios contraídos antes de que la mujer haya desarrollado un sentido de
autonomía, la familia en tanto institución única que modela la identidad de la mujer,
contribuyen a que el fenómeno de la violencia doméstica se reproduzca (Jelin,
1998, p. 121).
La dependencia económica de las esposas es uno de los mecanismos centra­
les mediante los cuales se subordina a las mujeres en la sociedad. El dinero no se
agota en su definición económica, no es sólo una moneda de cambio. Más bien es
un gran delator que encubre las maneras de ejercer poder y de expresar amor.
Pero, por sobre todo, encubre ideologías jerarquizantes que en nuestra cultura ri­
gen la relación entre géneros (Coria, 1990, pp. 23 y ss.).
Históricamente, era el hombre quien aportaba los mayores ingresos a la familia.
Esta circunstancia influía, de forma necesaria, en la manera de concebir lo “mascu­
lino” y “lo femenino”, y legitimaba actitudes protagónicas de los varones, al tiempo
que sometía a la marginación y a la dependencia a las mujeres.
23 Para un mayor desarrollo de la evolución de la familia a lo largo de la historia, se recomienda con­
sultar, entre otros, Ariès y Duby (2005), Grosman y Mesterman (2005, pp. 117 y ss.); y en cuanto al
­contexto específico de la Argentina, Torrado (2003).
21
En la familia, al menos desde el siglo xix, cuando los ámbitos físicos en los que
se desenvolvía la vida laboral y familiar se separaron, se les asignó a los varones
la responsabilidad de la provisión económica, y a las mujeres la del cuidado del ho­
gar y de los hijos. De esta manera, se visualizó el mundo público como separado
del privado. Esta división del trabajo se unió a las representaciones acerca de la
masculinidad (potencia, actividad, fortaleza, racionalidad, inteligencia, objetividad,
universalidad) y a las representaciones acerca del “bello sexo” (Amorós, 2000, p. 58)
o de la feminidad (suavidad, pasividad, debilidad, sensibilidad, afectividad, subjeti­
vidad, particularidad) compartidas socialmente, no sólo como diferentes, sino tam­
bién como superior e inferior, respectivamente, en un sistema jerárquico dual cla­
ramente definido (Olsen, 2000, p. 25).
A su vez, ello ha tenido efectos sobre la división del trabajo por género fuera de
la familia: así, se asignaron lugares bien distintos en el mercado laboral a los varo­
nes y a aquellas mujeres que, al salir a trabajar, desafiaron los valores estableci­
dos. Ellas se concentraron en un corto número de ocupaciones, varias estrecha­
mente ligadas a brindar servicios “femeninos” (de salud, educación, limpieza), en
general en posiciones de menor prestigio y con menores remuneraciones que los
varones, quienes a su vez tenían acceso a una gama muy amplia de actividades y
también a toda la gama de jerarquía, desde la más baja hasta la más elevada (Wai­
nerman, 2002a, pp. 69 y ss.).
Es decir, el modelo de proveedor único respondía a una división rígida entre
un esposo/padre aportador exclusivo del sustento económico, y una esposa/ma­
dre aportadora exclusiva al mantenimiento del hogar y al cuidado de los hijos.
Este modelo, más que una realidad alcanzable por todos, era un ideal valorado
por la cultura. La capacidad de proveer económicamente al hogar se asociaba
con la masculinidad, dentro de un modelo claramente patriarcal en el que el hom­
bre era la autoridad inapelable para los hijos y para la esposa (Wainerman, 2002b,
p. 116).
Ya a mediados del siglo xx, se percibe, en la Argentina, un incremento de la
participación de las mujeres en la fuerza de trabajo, que no sólo alcanzó a las mu­
jeres jóvenes y solteras con alta educación, sino que también implicó una vuelta al
mercado de trabajo de mujeres viudas o separadas de mayor edad. Aumentaron
también los índices de participación de las mujeres casadas e incluso con hijos pe­
queños, de todos los niveles educacionales.
Ello ha sido una consecuencia de dos factores esenciales: por un lado, el incre­
mento de la educación superior de las mujeres, que tuvo como efecto una mayor
participación de las profesionales (que continuaron trabajando aun luego de haber
establecido una familia); por otro lado, la coyuntura económica, el aumento del
desempleo y la precarización de las relaciones laborales, situación agudizada a
partir de los años ochenta, llevó a muchas mujeres a transformarse en el único o
22
principal sostén del hogar, o a ingresar al mercado de trabajo para suplir los ingre­
sos perdidos o deteriorados de los varones.
Las estadísticas muestran que estos cambios socioculturales y económicos han
modificado considerablemente la realidad de la familia y de las responsabilidades
hogareñas. Entre los hogares con mujeres cónyuges entre 20 y 60 años en el área
metropolitana de Buenos Aires, el modelo de proveedor masculino bajó de 74.5%
a 54.7%, entre 1980 y 2000, mientras que el modelo de hogar con dos proveedores
aumentó de 25.5% a 45.3%. Estos cambios ocurrieron en todos los estadios de la
vida familiar (con o sin niños pequeños), aunque fueron más comunes entre muje­
res con alto nivel de educación (Jelin, 2009, pp. 142-144).24
Los datos reseñados demuestran que este modelo familiar nuclear patriarcal
basado en un único proveedor masculino, sin dudas, el ideal de familia urbana du­
rante la mayor parte del siglo xx, ha sufrido sustanciales modificaciones por diver­
sos factores, y ha dado lugar, en consecuencia, a nuevos escenarios culturales
que pasaron a formar parte de los referentes simbólicos que nutren los procesos
de identidad de género en la familia.
Mientras el varón controlaba y dominaba los recursos económicos familiares, y
la mujer controlaba y dominaba los recursos afectivos, la familia se organizaba en
torno de una distribución de roles, una delimitación de espacios, una amplitud de
influencia y ciertos grados de autonomía distintos para varones y mujeres. Al variar
estas circunstancias, es preciso resignificar el sistema de representaciones simbó­
licas que las sostenía.
La salida de las mujeres al mundo del trabajo y el cambio en su posición social,
además de la visibilidad y creciente conciencia del fenómeno de la violencia, han
forzado una transformación en las condiciones familiares. El potencial de cambio
que involucra el trabajo extradoméstico depende del papel decisivo que juega en la
dimensión sociosimbólica y cultural del mundo familiar. El significado que las muje­
res atribuyen a su actividad laboral puede potenciar o minimizar los cambios en la
vida familiar. Cuando se asume el trabajo como un compromiso, como un proyecto
de realización individual, los roles y las relaciones de género adquieren un matiz
más igualitario (Ariza y De Olivera, 2002, p. 38).
Directa o indirectamente, estas transformaciones económicas, políticas y socia­
les culminan en la modificación de las expectativas de lo que son o deben ser las
mujeres y los varones, y de las viejas concepciones sobre la vida conyugal, sobre
la maternidad y sobre la paternidad.
En el plano jurídico, en Argentina, esta transformación recién se vio plasmada
con la salida del proceso dictatorial y la recuperación de la democracia, que permi­
tió incorporar el divorcio vincular y la igualdad de derechos de varones y mujeres
24 Véase, también, Jelin (1998, pp. 33 y ss.).
23
en el matrimonio –mediante la Ley 23.515–, y la titularidad conjunta de la llamada
“patria potestad” para ambos progenitores –mediante la sanción de la Ley 23.264.
Con la sanción de estas leyes, comienza a vislumbrarse una radical metamorfosis
en el discurso jurídico acerca de los roles de género en la familia. Metamorfosis for­
mal o explícita e incompleta, pues persisten en el discurso jurídico variadas dispo­
siciones que muestran una valoración inferior de la mujer respecto a la del varón
en las relaciones familiares y porque, más allá de la premisa formal de igualdad,
subsisten en la práctica valoraciones implícitas y aceptadas social y culturalmente
que dan cuenta de una relación de sumisión de la mujer frente al varón en los roles
domésticos, conyugales y parentales.
En efecto, el cambio no es tan inmediato como sería deseable, debido al propio
proceso de modernización. En este contexto, paradójicamente, mientras la domina­
ción patriarcal es puesta en jaque por los procesos de urbanización y modernización,
expresados en el cambio de la posición social de la mujer, el lugar del hombre que­
da desdibujado; las bases de su autoridad, desgastadas. Frente a esto, “una de las
salidas consiste en intentar imponer su voluntad al resto de los miembros de la familia
de manera autoritaria y violenta. Así, existen evidencias de que la violencia domés­
tica es mayor en parejas donde el trabajo de la mujer se ha convertido en la principal
fuente de ingresos para el mantenimiento cotidiano” (Jelin, 1998, pp. 121-122).
La fuerza de los estereotipos culturales creados en función del sexo (que se ex­
hiben como características propias de la naturaleza humana), se proyecta en la
idea de una jerarquía dentro de la familia frente a la cual, la resistencia de quien es
sometido, es vivida como una “provocación”, contracara del poder ejercido, ya que
representa la negación de la obediencia necesaria a la autoridad que se pretende
“natural” e indispensable (Grosman y Mesterman, 2005, p. 152).
En definitiva, el proceso de modernización que conlleva el acceso de las muje­
res al mercado de trabajo y a la educación universitaria ha provocado una necesa­
ria reubicación del varón, en relación con las mujeres en general y con su cónyuge
o pareja en particular, que tuvo como consecuencia una crisis del “ideal masculino”.
Según dos autores estadounidenses, David y Brannon, este ideal masculino –
activo en gran parte, aun en la actualidad– exige la conjunción de cuatro imperati­
vos: a) no Sissy stuff (“nada afeminado”), lo que les impone una serie de sacrificios
relativos a la falta de necesidad y demostración de afecto; b) the big wheel (“el pez
gordo”), exigencia de superioridad con respecto a los demás, pues la masculinidad
se mide a través del éxito, del poder y de la admiración que uno es capaz de des­
pertar en los otros; c) the sturdy oak (“el roble sólido”), que pone en evidencia la ne­
cesidad de ser independiente y de no contar más que con uno mismo; y d) Give’ em
Hell (“váyanse todos al diablo”), que insiste en la obligación de ser más fuerte que
los demás, recurriendo a la violencia si es necesario (citado en Badinter, 1993).
24
La puesta en jaque de esta masculinidad “ideal” ha gestado al “patriarca mutila­
do” del que habla Roudinesco (2003, pp. 93 y ss.) o al “hombre mutilado” al que
alude Badinter, cuando expresa que:
El sistema patriarcal ha parido un hombre mutilado, incapaz de conciliar X e Y, su
herencia materna y paterna, respectivamente. La construcción de la masculinidad se
ha ido confundiendo con el proceso de diferenciación [...] La sociedad industrial ha
empeorado esta situación, alejando a los padres de los hijos. Por tanto, los hombres
han dejado de hacer hombres. Unos padres ‘fantasmagóricos’ y más o menos ‘sim­
bólicos’ constituyen el triste modelo que les sirve de identificación. Más recientemen­
te, con el surgimiento de la repulsa feminista del patriarcado y del tipo masculino que
engendra, se ha trasladado este rechazo al campo de la economía de la diferencia­
ción. ‘Virilidad’, ‘masculinidad’, se han percibido como palabras sin contenido, peli­
grosas, sinónimos de una opresión caduca [...] En la actualidad, muchos hombres
padecen por esta fragmentación de sí mismos. La dolorosa toma de conciencia de
una identidad escindida propicia la reconstrucción de un paisaje masculino que ten­
ga en cuenta, finalmente, su doble herencia (Badinter, 1993, pp. 51-152).
Cuando ello no sucede, cuando no se alcanza a reelaborar esta fragmentación,
el varón se encuentra “desfasado” o “desubicado”, de modo que la violencia resul­
ta un mecanismo de “igualación” y sumisión, del cual muchos se valen para recu­
perar su lugar en la relación conyugal y en la familia.
Al respecto, resulta interesante compartir las reflexiones de Izquierdo:
en las relaciones hombre/mujer se supone que el vínculo fundamental es el afecti­
vo, colocando en segundo plano los lazos y dependencias económicas, como si no
existieran, o fueran el resultado no buscado del lazo afectivo. Cuando la mujer
cuestiona al hombre la relación que mantienen, le está cuestionando su propia
identidad. Para conjurar la amenaza, él apela a la diferencia que todavía conserva,
la fuerza física, y agrede porque se siente agredido en lo más profundo, y porque
en la agresión misma encuentra su identidad. La mujer, por su parte, subvierte el
control que el hombre tiene sobre ella, atacándolo con su propia arma, haciendo
que se descontrole, y poniendo en evidencia la naturaleza última de sus relaciones,
donde el amor cede a la dominación el espacio que ‘naturalmente’ ocupa” (1998,
pp. 11-12).
Así también subraya Hirigoyen: “La sociedad sigue esperando de los hombres
que desempeñen un papel dominante; ahora bien, si se sienten incompetentes o
impotentes, pueden tratar de compensar esta debilidad mediante comportamientos
tiránicos, manipuladores o violentos en privado”. Por su parte,
25
las mujeres se forjan en un “yo ideal” en función de las normas sociales vehicula­
das por su familia y la sociedad. Por eso algunas, siguiendo el modelo de la madre
disponible y entregada, piensan que, para conservar a un hombre, hay que demos­
trar abnegación y sumisión. Al haber aprendido de muy jóvenes que para merecer
el amor de sus padres deben ser útiles y poner la felicidad de los demás por delan­
te de la suya, hacen demasiado por el otro y se autorizan poco a satisfacer sus pro­
pias necesidades. Como socialmente a las mujeres se las considera responsables
del éxito de la pareja, si el cónyuge pierde el control y adopta actitudes violentas,
ellas se sentirán fracasadas (Hirigoyen, 2008, pp. 64-98).
En esta misma línea, postula Osborne que:
El ideal –autoasumido y heteroimpuesto– para las mujeres es [...] la “adicción al
amor” (en la carrera de una mujer se traduce en abnegación), amor a través del sa­
crificio como “forma redentora” [...]. Esta ‘sobredosis de amor’ femenino es apropia­
da por los varones, en un entorno que lo favorece y lo aprueba socialmente, con­
duciendo a un déficit de igualdad que nos coloca en una situación de inferioridad.
La pendiente de la inferioridad a la discriminación y de ahí al abuso queda así pre­
figurada (Osborne, 2009, p. 154).
En fin, destaca Burin que:
Las problemáticas de la violencia familiar no sólo se generan debido a los vínculos
afectivos conflictivos que enlazan a los miembros de una familia, sino que existen
también relaciones de poder y de subordinación dadas por valores de la cultura pa­
triarcal, que dejan sus marcas en la constitución subjetiva de hombres y mujeres, y
que se transmiten a través de instituciones, como la educación, puestas en juego
en la familia a través de los roles que desempeñan sus miembros. [...] Se trata de
un tipo de familia –refiriéndose a la tradicional nuclear– que no sólo reproduce sino
que, a su vez, en los intersticios que deja el entramado de la vida cotidiana, en las
crisis y en los conflictos que atraviesa, produce las condiciones de transformación
25
para el ejercicio de la violencia (Burin, 2001, pp. 401-403).
Estas reflexiones muestran, de manera evidente, que el análisis de las relacio­
nes de género se presenta como una herramienta conceptual de suma trascenden­
cia a la hora de realizar un estudio integral de la violencia contra la mujer, tanto en
el ámbito doméstico como fuera de él. Los estudios de género y el feminismo posi­
bilitaron poner en evidencia las diferentes formas de manifestación de la violencia
25 26
La itálica me pertenece.
de género, y permitieron identificarlas y vincularlas con pautas genéricas sociales
y culturales diferenciadas para ambos sexos. Como bien se ha dicho, “las diferen­
cias jerárquicas por género, las interacciones rígidas y la falta de autonomía, son
[...] un camino abierto para la violencia. Ésta asume la forma de un ‘significado ri­
tual’ que define las relaciones de poder en la familia” (Grosman y Mesterman,
2005, p. 448).
Sin embargo, esta lectura, que se alza como indispensable, no puede erigirse
como exclusiva o única. Como veremos más adelante, no toda violencia en la pa­
reja ni toda violencia contra la mujer es sinónimo de violencia de género. De modo
que este enfoque resulta, a mi juicio, pertinente pero incompleto o parcial, para
examinar globalmente los distintos factores que inciden en el fenómeno de la vio­
lencia y las vastas modalidades en que esta se presenta, en función de la dinámica
propia de cada familia y de los componentes psicológicos individuales de los invo­
lucrados en esta problemática.
Al respecto, señala con acierto Laurenzo que
...limitar la explicación de la violencia en la pareja de modo exclusivo al factor “gé­
nero” constituiría una simplificación inaceptable, poco seria y [...] reaccionaria. El
hecho de que exista una circunstancia distintiva que identifique y permita una ex­
plicación unitaria de la violencia que se ejerce contra las mujeres en la vida familiar
no significa que las parejas vivan aisladas del complejo núcleo de circunstancias
que favorecen el desarrollo de focos de violencia y agresividad en la sociedad de
nuestros días. La posición social de la familia, su estatus económico, el consumo
de alcohol o drogas, el nivel cultural de sus miembros, la condición de inmigrante
trabajador, la pertenencia a minorías étnicas y, por qué no, las características psi­
cológicas de los miembros del grupo familiar, son factores que sin duda contribu­
yen a graduar el nivel de riesgo de un estallido de violencia en la pareja (Laurenzo,
2009, pp. 283-284).
Y enfatiza Larrauri: “el discurso de género ha simplificado excesivamente la ex­
plicación de un problema social, la violencia sobre la mujer en las relaciones de
pareja, al presentar la desigualdad de géneros como la causa única o la más rele­
vante del problema social de la violencia doméstica” (2007, p. 23). Es evidente que la
subordinación de la mujer influye en su victimización, pero ello no significa que sea
posible “intentar explicar un problema complejo con una única variable, la ‘desi­
gualdad de géneros’. Esta variable funciona en ocasiones como factor de riesgo,
en otras se debe añadir a otros factores de vulnerabilidad producto de otras fuen­
tes de poder que incluso la desplazan o superan, y casi nunca funciona aislada­
mente” (ibid., p. 29).
27
La protección contra la violencia doméstica desde el sistema penal:
hacia un derecho penal mínimo
El tratamiento penal de la violencia doméstica ha tenido una vasta acogida en
el derecho comparado.26 Sin ánimo de profundizar en esta temática –que es abor­
dada en otros trabajos de esta misma obra– querría dejar sentadas brevemente al­
gunas razones que, a mi juicio, tornan ineficaz la intervención de la justicia penal
frente a este flagelo, a menos –obviamente– que de los hechos resulte la tipifica­
ción de un delito.27
Estas razones o causas de la falta de efectividad de las normas y condenas pe­
nales para el tratamiento de la violencia domésticas son múltiples.
En primer lugar, la propia restricción o limitación del derecho penal, ligada al re­
quisito de tipicidad o principio de legalidad que subyace en todo sistema garantista,
deja muchos supuestos de violencia doméstica fuera de su ámbito de protección. En
efecto, la valoración de la prueba, en estos casos, está supeditada al resguardo de
ciertas garantías constitucionales, como la presunción de inocencia y las reglas del
debido proceso, que no pueden obviarse en el procedimiento penal. En las denun­
cias por violencia familiar la prueba suele ser escasa en tanto, en general, es la
propia víctima el único testigo de los malos tratos o, a lo sumo, lo son sus familia­
res más directos, cuyo vínculo con la denunciante resta valor a sus testimonios.
En segundo término –y unido a lo anterior–, en sede penal la configuración del
delito suele requerir la evidencia de lesiones físicas. Cuando la violencia no deja
“marcas visibles”, resulta más dificultoso acreditar su existencia y, en la mayor par­
te de los casos, ni siquiera se tipifica el delito.
Así lo han comprobado las investigaciones realizadas al respecto, de las cuales
surge que
...la mayoría de los procesos por malos tratos familiares acaban en absoluciones o
condenas muy leves, y, sobretodo, terminan mucho tiempo después de que se ha
presentado la denuncia, cuando la situación, de una forma o de otra, se ha modifi­
26 Una excelente reseña del tratamiento penal en materia de violencia doméstica en el derecho
comparado puede encontrarse en Grosman y Mesterman (2005, pp. 208 y ss.).
27 De la ineficacia del derecho penal para intervenir en situaciones de violencia doméstica da cuen­
ta la experiencia española, donde pese a su tipificación como delito y al incremento de las penas, se ad­
vierte un incesante aumento de los episodios de violencia doméstica y de las muertes de mujeres como
consecuencia de aquéllos. La amenaza de la pena no representa disuasión alguna para los perpetrado­
res de violencia contra la mujer. Véase Larrauri (2007, pp. 57 y ss.); Maqueda (en Laurenzo, Maqueda
y Rubio, 2009, pp. 307 y ss.); Laurenzo (2009, pp. 263 y ss.); Vázquez González y Luaces Gutiérrez
(2006, pp. 193 y ss.); Boldova Pasamar y Rueda Martín (2003, pp. 103 y ss.). Veáse también mi trabajo
Famá (2006, pp. 283 y ss.).
28
cado [...] Quien recurre a la Justicia a efectuar una denuncia, concluye el trabajo, lo
hace con la expectativa de obtener una respuesta que resuelva la situación. Cuan­
do se trata de una situación de violencia producida en el ámbito doméstico, no sólo
se genera una expectativa, sino que es mucho lo que se pone en riesgo y la deci­
sión de denunciar no suele resultar fácil. En estos casos, la inmediata clausura y el
archivo de las actuaciones dejan sin respuesta a la persona que se atrevió a de­
nunciar la agresión y la devuelve a la situación previa, con lo que refuerza objetiva­
mente al agresor (Birgin y Pastorino, 2005, pp. 312-314).
Como tercera dificultad –y también relacionado con la tipificación del delito– se
alza la exigencia del dolo o intención de cometer la conducta delictiva, como ele­
mento central de la responsabilidad en el moderno derecho penal. En efecto, sólo
en algunos casos, por ser de especial gravedad, se castiga el comportamiento ob­
jetivo sin tener en cuenta la intención; pero incluso en tales supuestos, cuando el
delito se castiga en su modalidad culposa, la pena es menor que cuando se tiene
la intención de cometer el acto. Y así,
puesto que la violencia contra las mujeres es un caso de ocurrencia común, que se
sustenta en una cultura milenaria que la condona, resulta que “la intención” del
agresor es la de ejercer unas prerrogativas a las que, a su modo de ver, tiene dere­
cho. En su conciencia, su intención no es causar un daño sino exigir unos derechos.
Por esta razón es muy difícil lograr que el derecho penal la castigue sin incurrir
­precisamente en la tipificación de conductas de responsabilidad objetiva (Lemaitre,
2008, pp. 579-580).
Otro elemento que se muestra claramente como una dificultad propia del dere­
cho penal en el tratamiento de la violencia doméstica es –como advierte acertada­
mente García Méndez– una deficiencia estructural de esta rama del derecho, que
en otro tipo de conductas desviadas resulta opacada por la ausencia de un vínculo
personal entre la víctima y el autor del hecho. Dado que el derecho penal está
orientado hacia el pasado, que prescinde de las consecuencias futuras de la ac­
ción, las posibilidades de agravar la situación existente son considerablemente ma­
yores que las que se hallan en otros ámbitos de aplicación. Y ello, en tanto la inter­
vención en sentido punitivo-retributivo tiende objetivamente a desentenderse, de la
suerte de la víctima y de la del autor del hecho28 (García Méndez, 1987, pp. 234236). Cuando interviene la justicia penal, el Estado se apropia del conflicto y la víc­
28 En el mismo sentido, véase Larrandart (en Birgin, 2000, pp. 102-103).
29
tima no tiene lugar en el proceso,29 porque no se le considera la principal ofendida
(Birgin y Pastorino, 2005, p. 313).
Es que el derecho penal, por esencia, se construye alrededor del concepto de
pena o sanción. Su objetivo es sancionar una conducta pasada. Lejos está de po­
ner el acento en el futuro, de modo de encontrar una solución al conflicto tendiente
a una modificación y reformulación de las relaciones entre las partes involucradas.
En definitiva, el derecho penal se limita a poner un freno –acotado en el tiempo– a
los episodios de violencia. Cura el “síntoma” evidente de la conflictiva familiar, pero
no aporta soluciones de fondo a la problemática de la violencia doméstica.
Así lo han resaltado Grosman y Mesterman en su investigación, al extraer con­
clusiones acerca de las percepciones de las propias víctimas en cuanto a la inter­
vención de la justicia penal en materia de violencia doméstica:
Las racionalizaciones indicadas encubren la idea subyacente de que el camino pe­
nal es absolutamente inadecuado para el tratamiento de estos conflictos familiares,
o sea que el procesamiento del acusado y su condena, en nada contribuirán al me­
joramiento de las relaciones familiares y, por el contrario, pueden constituir un fac­
tor de tensión, estímulo de nuevos actos de violencia. La inefectividad de la ley pe­
nal hallaba su respaldo en la propia actitud de la afectada. En numerosos procesos
compulsados se verificó que la víctima de la agresión por parte de su cónyuge o
compañero, después del impulso inicial que motivó la denuncia, volvía sobre sus
pasos y no deseaba que el autor fuese juzgado y mucho menos condenado (Gros­
man y Mesterman, 2005, p. 450).
Es que la víctima, “cuando acude a la comisaría, busca protección más que
sanción al agresor” (idem). De ello dan cuenta las cifras extraídas de la realidad es­
pañola, de las cuales resulta que, de las mujeres muertas en 2005 en ese país,
sólo 19.8% había denunciado previamente alguna agresión. Si se analizan estos
datos, “la primera impresión que se obtiene es que un número muy elevado de mu­
jeres no contempla el sistema penal como un recurso que pueda ayudarlas en su
situación” (Larrauri, 2007, p. 64).
Desde otra perspectiva, y también como un indicador de la ineficacia del siste­
ma penal en materia de violencia doméstica, se observa que el empeño por victimi­
zar a cuantas mujeres han experimentado algún episodio de maltrato, acaba
...por atraparlas en la lógica de un sistema que, a fuerza de considerarlas víctimas
vulnerables, las despoja de capacidad de decisión y termina por convertirlas en cul­
pables de sus propios actos. El discurso de vulnerabilidad de las mujeres maltrata­
29 Véase al respecto las reflexiones esgrimidas por Raúl Zaffaroni sobre el camino penal para el tra­
tamiento de la violencia doméstica (Birgin, 2005, pp. 270 y ss.).
30
das conduce a su consideración como sujetos incapacitados para decidir en liber­
tad y desemboca en el efecto perverso de sustituir su voluntad por la del Estado [...]
En sus manos queda la decisión sobre el camino correcto para salir de la violencia
y, lo que es aun peor, para programar toda una vida (Laurenzo, 2009, pp. 285-286).
Un último obstáculo para la intervención eficaz del derecho penal se relaciona
con su finalidad. Así, indica Larrauri que:
existe un consenso académico acerca de que el derecho penal sirve para retri­
buir delitos, o consensuar, prevenir o resocializar. También parece existir un con­
senso en que el sistema penal no es un medio apto para resolver problemas socia­
les. Podría responderse que todo delito es expresión o reflejo de un problema
social. En efecto, quizás finalmente es una cuestión de grado. Pero podemos con­
venir que en algunos casos se está intentando predominantemente atajar un pro­
blema social; en otros, el derecho penal se limita a intentar cumplir su cometido de
castigar, prevenir o resocializar un comportamiento que puede ser expresión de un
conflicto social (pero que el sistema penal no aborda) (Larrauri, 2007, p. 65).
En síntesis, no pretendo aquí sentenciar en forma absoluta que el derecho pe­
nal debe mostrarse ajeno a las problemáticas que se suscitan en materia de violen­
cia doméstica. Su presencia y utilidad se pone de manifiesto –reitero– cuando de
los hechos denunciados resulte la configuración de un delito. Lo que procuro resal­
tar es que la intervención penal que en tantos ordenamientos comparados se pro­
pugna, se perfila como una mirada parcial de la conflictiva que da origen a la vio­
lencia, incapaz de analizar los múltiples factores que –como veremos– coexisten
en este flagelo. El sistema penal es eficaz exclusivamente a la hora de sancionar
al agresor que ha cometido un delito, por eso, su utilización debe ser de ultima ratio sólo frente a situaciones donde corresponda activar medidas punitivas.
En definitiva, como bien se ha dicho, “Exigir, alentar o aceptar mayores penas
sabiendo que éstas no contribuyen a disminuir las dimensiones del problema es un
ejemplo de populismo punitivo, decir lo (que se cree) que las víctimas quieren oír,
y no decir [...] lo que uno racionalmente cree: que la violencia es un problema com­
plejo, que debe ser abordado con leyes integrales…” (ibid., p. 64).
Hacia una mirada integral e interdisciplinaria de la violencia doméstica
Un paso previo y necesario: la prevención
Según el Diccionario de la Real Academia, el acto de “prevenir” consiste en la
“preparación y disposición que se hace anticipadamente para evitar un riesgo o
31
ejecutar una cosa”. En el contexto de este trabajo, deben entenderse como preven­
tivas todas aquellas acciones que lleven a evitar la aparición de la violencia o que
permitan su interrupción (Grosman y Mesterman, 2005, p. 455).
La implementación de políticas públicas preventivas constituye un eslabón de
vital importancia para combatir la violencia doméstica ya que, por su esencia, son
las únicas que poseen la capacidad de actuar antes de que acaezcan situaciones
susceptibles de derivar en violación de derechos. Así lo ha entendido la propia Ley
26.485, cuando en su artículo 2o., inc. d), señala la necesidad de promover y ga­
rantizar “El desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre vio­
lencia contra las mujeres”.
En este sentido, dentro del amplio cúmulo de “acciones positivas” que debe ins­
tar el Estado argentino por mandato constitucional (artículo 75, inc. 23, Constitución
Nacional),30 las de neto corte preventivo tienen prioridad dado que, en rigor, son las
que mejor se condicen con la efectiva satisfacción de derechos por sobre la resti­
tución de derechos vulnerados –a la que se llega cuando el daño ya se ha produci­
do–. En otros términos, si se tiene en cuenta la agresión, es decir, el suceso o los
sucesos puntuales, pero no se consideran lo suficiente aquellos factores que los
han provocado, o sea, el núcleo de la violencia, la intervención podrá ser efectiva,
pero se quedará a mitad de camino. Como bien se ha señalado: “si se quiere aca­
bar con la violencia conyugal, es necesario proyectar una acción más amplia; debe
hacerse hincapié en la educación, la de los adultos y sobre todo la de los jóvenes”
(Hirigoyen, 2008, p. 170).
Grosman y Mesterman afirman que las acciones preventivas en el marco de la
violencia doméstica tienen los objetivos que se mencionan a continuación:
a) Objetivos generales: reducir la incidencia del problema de la violencia fami­
liar; promover una ideología basada en los derechos humanos en el interior
de la familia; y promover la salud, en términos de mayor bienestar y mejo­
ramiento de la calidad de vida de los integrantes de la familia;
b) Objetivos específicos: promover el desarrollo pleno de los integrantes de la
pareja conyugal; acrecer el conocimiento de recursos; incidir sobre las
prácticas organizacionales; influenciar la política social y la legislación; fa­
vorecer las redes interinstitucionales; promover la formación de especialis­
tas y ampliar su papel (2005, p. 457).
30 El artículo 75, inc. 23, de la Constitución Nacional establece, entre el cúmulo de obligaciones que
le depara al Congreso de la Nación, la de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanti­
cen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
32
Para lograr tales objetivos, son diversas las políticas que deben adoptarse des­
de el Estado. Una de las principales es, evidentemente, la información y difusión
gráfica, radial y televisiva con dos fines esenciales: modificar las creencias, com­
portamientos y valoraciones sociales sobre las relaciones de género, y divulgar la
existencia, cantidad y características de recursos e instancias disponibles para
buscar ayuda en caso de encontrarse afectado por una situación de violencia do­
méstica.
En cuanto al primer aspecto mencionado, se trata de difundir el principio del
modelo democrático en el funcionamiento de la familia, y el principio de igualdad
entre el varón y la mujer en todos los ámbitos sociales de su desarrollo, incluido el
doméstico, resaltando la necesidad de equiparar los derechos y responsabilidades
en el cumplimiento de las funciones familiares (tanto conyugales como parentales).
Desterrar aquellas creencias ligadas a la naturalización de los roles estereotipa­
dos de los varones y las mujeres, que colocan a la mujer en un lugar de subordina­
ción y obediencia frente al varón, y la relegan a la función del cuidado del hogar y
de los hijos, es uno de los mayores desafíos en la sociedad actual, especialmente
en Latinoamérica donde estos patrones aún se encuentran arraigados en el imagi­
nario social.
Así lo considera la Ley 26.485, al disponer expresamente la necesidad de im­
pulsar “La remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la
desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres” (artículo 2o.,
inc. e). A su vez, el artículo 9 de dicha norma, entre las facultades que otorga al
Consejo Nacional de la Mujer para garantizar el logro de los objetivos de la ley, su­
braya la de “Elaborar, implementar y monitorear un Plan Nacional de Acción para
la Prevención, Asistencia y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres” (inc. a);
así como la de “Garantizar modelos de abordaje tendientes a empoderar a las mu­
jeres que padecen violencia, que respeten la naturaleza social, política y cultural de
la problemática…” (inc. e); y la de “Promover campañas de sensibilización y con­
cientización sobre la violencia contra las mujeres informando sobre los derechos,
recursos y servicios que el Estado garantiza e instalando la condena social a toda
forma de violencia contra las mujeres. Publicar materiales de difusión para apoyar
las acciones de las distintas áreas” (inc. q).
El segundo elemento a garantizar, en este deber genérico de difusión, es el de
poner en conocimiento de la población, los tipos de recursos existentes en los dis­
tintos ámbitos para el tratamiento de la problemática de la violencia, tanto legales
y judiciales, como los servicios sociales y de salud públicos y privados especializa­
dos en el tema.
La trascendencia de esta divulgación se advierte claramente si se toma en cuen­
ta el nivel de desinformación sobre el tema que aún padece nuestra sociedad. De
ello da cuenta una investigación impulsada por el Equipo Latinoamericano de Justi­
33
cia y Género,31 en algunos de los principales centros urbanos de la Argentina (el
Gran Buenos Aires –cordón que circunvala a la ciudad del mismo nombre–, la ciu­
dad de Rosario y la de Córdoba), en 2006, de donde surge que en 1 600 mujeres
entrevistadas, sólo 4 de cada 10 (40%) sabe que existe una ley que protege a las
víctimas de violencia familiar, 14% de las entrevistadas cree que existe tal norma,
aunque no están seguras, 34% no sabe si existe la ley, y 12% señala que no existe
ley alguna (ela, 2009, pp. 30 y ss.). Y más aún, del 54% mencionado que sabe o
cree que existe una ley de violencia doméstica, poco menos de la mitad desconoce
la manera en que esta norma protege los derechos de las víctimas.
Ligada al primer aspecto de difusión y modificación de patrones culturales, se
halla una de las políticas públicas por excelencia para prevenir la violencia domés­
tica: tal es la educación para la igualdad de géneros desde la escuela primaria y en
todas las instancias posibles.32 A tales fines, el artículo 10 de la Ley 26.485, se re­
fiere genéricamente al deber estadual de promover y fortalecer “Campañas de edu­
cación y capacitación orientadas a la comunidad para informar, concientizar y pre­
venir la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales” (inc. 1); y, específicamente, indica al Ministerio de Edu­
cación la necesidad de articular “la inclusión en los contenidos mínimos curricula­
res de la perspectiva de género, el ejercicio de la tolerancia, el respeto y la libertad
en las relaciones interpersonales, la igualdad entre los sexos, la democratización
de las relaciones familiares, la vigencia de los derechos humanos y la deslegitima­
ción de modelos violentos de resolución de conflictos” (inc. 2.a); “Promover la in­
corporación de la temática de la violencia contra las mujeres en las currículas ter­
ciarias y universitarias, tanto en los niveles de grado como de posgrado (inc. d)”; y
“Promover la revisión y actualización de los libros de texto y materiales didácticos
con la finalidad de eliminar los estereotipos de género y los criterios discriminato­
rios, fomentando la igualdad de derechos, oportunidades y trato entre mujeres y
varones” (inc. e).
Se trata, en definitiva, de impulsar el desarrollo de una sensibilidad ante la violen­
cia, aprender a detectarla y rechazarla (Hirigoyen, 2008, p. 171), mejorar la percep­
ción que las mujeres tienen de sí mismas, y brindarles las herramientas necesarias
para identificar los primeros signos de violencia, así como enseñar a los varones a
romper con modelos de funcionamiento familiar violento, ligados a patrones patriar­
31 En adelante ela.
En materia de educación, es interesante observar el modo en que las representaciones de géne­
ro se reproducen en la escuela, a través de la transmisión de contenidos que corresponden a una ma­
nera determinada de percibir la realidad, procurando moldear los valores, actitudes y comportamiento
de los futuros adultos. Un papel esencial en esta reproducción de los roles de género lo han cumplido
los libros de lectura destinados a estudiantes de la escuela primaria y secundaria. Al respecto, véase
Ferrero (en Dalmasso, 2001, pp. 25 y ss.).
32 34
cales y tradicionales acerca de la distribución de las funciones femeninas y mascu­
linas. La educación no debe situar a la dominación como valor principal en la rela­
ción con el otro. Es necesario enseñar a los niños y adolescentes a solucionar los
conflictos de manera pacífica, inculcarles la tolerancia y el respeto mutuo.
Pero la educación tiene que ver con un fenómeno más amplio: el acceso a los
derechos económicos, sociales y culturales o, en términos llanos, la generación de
políticas públicas universales tendientes a modificar el entorno social, económico y
cultural favorable a la violencia. Se trata de fortalecer el deber del Estado, de crear
las condiciones materiales y culturales que coadyuven a la protección de los dere­
chos humanos de sus ciudadanos.33 La exclusión y marginación socioeconómica
constituyen elementos fortalecedores del comportamiento violento, y colocan a sus
víctimas en una situación de mayor vulnerabilidad asociada a la escasez de recur­
sos y redes para hacer frente a la problemática. Escasez no sólo ligada a lo mate­
rial, sino también a lo personal o intelectual, ante la dificultad de acceso a lo que,
repito, constituye una fuente principal de prevención: la educación.
Esto se advierte en la investigación propiciada por ela a la que hice referencia,
de la cual surge que aquellas personas que tienen menor nivel educativo (sólo pri­
mario), configuran el mayor porcentaje entre quienes desconocen la existencia de
una ley de violencia familiar y las medidas de protección que ésta consagra. A ma­
yor abundamiento, de los datos aportados por el Centro de Informática Judicial so­
bre los casos iniciados entre enero y mayo de 2009, surge que de 3 118 damnifica­
dos, 52.41% pertenece a los estratos bajos, 37.91% a la clase media, 4.43% a
niveles de indigencia y 1.57% a la clase alta (no detallándose lo atinente al 3.68%
restante).
Mientras la educación, lamentablemente, no sea garantizada a todos los habitan­
tes en igualdad de condiciones, es preciso dar prioridad a aquellas campañas de
concientización que se encuentren al alcance de la gente de escasos recursos ma­
teriales e intelectuales. La televisión, en este sentido, se alza como un medio de am­
plio alcance para todos los sectores de nuestra sociedad. Otro recurso importante
–vigente en la ciudad de Buenos Aires y en algunas regiones del país– es la existen­
cia de líneas telefónicas gratuitas a los fines de divulgación, apoyo y asesoramiento.
Así lo dispone la Ley 26.485 al señalar la necesidad de “Implementar una línea tele­
fónica gratuita y accesible en forma articulada con las provincias a través de orga­
nismos gubernamentales pertinentes, destinada a dar contención, información y
brindar asesoramiento sobre recursos existentes en materia de prevención de la vio­
lencia contra las mujeres y asistencia a quienes la padecen” (artículo 9o., inc. o).
33 Sobre la incidencia de la situación económica en el fenómeno de la violencia doméstica, consul­
tar Sherman y Morano (2002, p. 71).
35
Otro de los temas centrales ligados a la prevención es la capacitación de los legis­
ladores que se encargan de definir los contornos del sistema protectorio de la violen­
cia doméstica (mediante normas, refugios, destino de recursos en salud, subsidios,
etc.); de los operadores en violencia familiar en general (funcionarios y empleados ju­
diciales, personal de salud –médicos, psiquiatras, psicólogos, enfermeros, etc.–, tra­
bajadores sociales, policías, abogados, etc.); de los educadores y docentes; de los
investigadores; y de los responsables de los medios de comunicación.
La capacitación, en especial de los operadores que trabajan y deciden en ma­
teria de violencia doméstica, es esencial si se advierte el cúmulo de prejuicios que
subyacen respecto de la víctima al momento de formular la denuncia. Con agude­
za, describe Larrauri que frecuentemente se escuchan en la justicia –en el caso es­
pañol, en el sistema penal– cinco tópicos en torno de las mujeres denunciantes, a
saber: a) la mujer irracional (que retira la denuncia); b) la mujer instrumental (que
denuncia para quedarse con la vivienda); c) la mujer mentirosa (que denuncia fal­
samente); d) la mujer punitiva (que provoca a la pareja para que se le acerque); y
e) la mujer vengativa (que quiere castigar más al hombre) (2009, pp. 249 y ss.).
Desterrar estos y otros prejuicios es función esencial de la capacitación en los dis­
tintos efectores encargados de abordar esta problemática.
Una instancia preventiva de suma trascendencia es la de la provisión de recur­
sos comunitarios descentralizados, organizaciones gubernamentales o no gu­
bernamentales, y programas alternativos para intervenir e intentar dar respuesta a
situaciones de violencia familiar antes de su judicialización. Así lo indica expresa­
mente la Ley 24.685 en el artículo 10, al subrayar la necesidad de crear “Unidades
especializadas en violencia en el primer nivel de atención que trabajen en la pre­
vención y asistencia de hechos de violencia, las que coordinarán sus actividades
según los estándares, protocolos y registros establecidos y tendrán un abordaje in­
tegral de las siguientes actividades: a) Asistencia interdisciplinaria para la evalua­
ción, diagnóstico y definición de estrategias de abordaje; b) Grupos de ayuda mu­
tua; c) Asistencia y patrocinio jurídico gratuito; d) Atención coordinada con el área
de salud que brinde asistencia médica y psicológica; e) Atención coordinada con el
área social que brinde los programas de asistencia destinados a promover el desa­
rrollo humano” (inc. 2); “Centros de día para el fortalecimiento integral de la mujer”
(inc. 5); “Instancias de tránsito para la atención y albergue de las mujeres que pa­
decen violencia en los casos en que la permanencia en su domicilio o residencia
implique una amenaza inminente a su integridad física, psicológica o sexual, o la
de su grupo familiar, debiendo estar orientada a la integración inmediata a su me­
dio familiar, social y laboral” (inc. 6); y “Programas de reeducación destinados a los
hombres que ejercen violencia” (artículo 7o.).
Se trata de crear una organización efectiva en red, de las acciones multisecto­
riales e institucionales de los ámbitos públicos y privados (Rubiano y otros, 2003,
36
p. 254),34 del modo que indica la mencionada Ley 26.485: “La adopción del prin­
cipio de transversalidad estará presente en todas las medidas así como en la eje­
cución de las disposiciones normativas, articulando interinstitucionalmente y coor­
dinando recursos presupuestarios” (artículo 7o.d). Ello conlleva a “Promover en el
ámbito comunitario el trabajo en red, con el fin de desarrollar modelos de atención
y prevención interinstitucional e intersectorial, que unifiquen y coordinen los esfuer­
zos de las instituciones públicas y privadas” (artículo 9o.t).
El rol de la justicia
(i) Legitimación activa y obligación de denunciar
La Ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar distingue dos tipos de
denuncias: la voluntaria y la obligatoria. La denuncia voluntaria está prevista por el
artículo 1o. de la norma, en tanto señala que “toda persona que sufriese lesiones o
maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar
podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita...”; también está prevista
en la segunda parte del artículo 2o. de la ley, al decir que “el menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al ministerio público”. La
obligatoriedad de la denuncia surge de la primera parte del artículo 2o. de la ley,
que establece que “cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancia­
nos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes
legales o el Ministerio Público. También estarán obligados a efectuar la denuncia
los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesio­
nales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor”.
Del texto legal surge claramente que cuando se trata de adultos víctimas de vio­
lencia, solo se encuentra legitimado para entablar la denuncia el propio damnifica­
do. La solución legal se presentaba como limitada en algunos supuestos –si bien
minoritarios, pero existentes– en los que la víctima de violencia carece de recursos
emocionales e intelectuales para tomar la decisión de formular judicialmente una
denuncia contra el agresor.35
Al tiempo de sancionarse la ley, alguna doctrina criticó la disposición normativa,
señalando que hubiera sido deseable brindar a los familiares de la víctima la posi­
bilidad de reclamar protección judicial, puesto que son ellos quienes muchas veces
deben asistir a hechos de violencia que les provocan, asimismo, mortificaciones y
34 Sobre la articulación en red del tratamiento de la violencia doméstica, véase también Lloveras y
Cantore (2006).
35 Véase al respecto Famá (2004).
37
perturbaciones físicas o psíquicas (Grosman y Martínez Alcorta, 1995).36 En este
sentido, se sugirió que pese a la falta de previsión legal, de formularse la denuncia
por cualquier tercero siendo la víctima mayor de edad, el juzgado debía aceptarla
y citar al damnificado a ratificarla, práctica de hecho seguida en muchos juzgados
de familia (Lamberti, 2008, p. 65).37
En una serie de encuestas que se realizaron en 1996 a los jueces de familia de
la ciudad de Buenos Aires, éstos manifestaron “la conveniencia de ampliar el es­
pectro de los denunciantes, con referencia a las víctimas adultas y capaces, ex­
tendiendo esa facultad a cualquier miembro del grupo familiar o conviviente”. Y
expli­caban esta necesidad porque el miedo que invade al afectado es tal, que le
imposibilita el ejercicio de su derecho de poner en conocimiento de las autoridades
pertinentes la violencia que padece (Castro, 1998, p. 189).38
Esta solución ya se encontraba prevista en el derecho comparado, y fue adop­
tada luego por sendas legislaciones locales que siguieron a la Ley 24.417. Así, por
ejemplo, en la Ley peruana 26.260 de 1993, la denuncia puede ser formulada por
los parientes consanguíneos del afectado y por cualquier persona que conozca los
actos de agresión.
En el mismo sentido, el artículo 8o. de la Ley 17.514 de Violencia Doméstica del
Uruguay, de 1996, establece que “cualquier persona que tome conocimiento de un
hecho de violencia doméstica, podrá dar noticia al Juez competente en la materia,
quien deberá adoptar las medidas que estime pertinentes de acuerdo a lo previsto
en esta ley. Siempre que la noticia presente verosimilitud, no le cabrá responsabi­
lidad de tipo alguno a quien la hubiere dado”.
A su vez, el artículo 7o., inc. c) de la Ley 7.586 contra la Violencia Doméstica de
Costa Rica, sancionada en 1996, prevé la posibilidad de que un tercero formule la
denuncia pertinente si la víctima está imposibilitada por encontrarse grave, como
producto de una situación doméstica. La norma establece en el artículo 8 que, en
tal caso, la solicitud presentada por el tercero requerirá autenticación.
El Decreto Ley 902, de 1997, de El Salvador, dispone en el artículo 13 que “toda
persona que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de violencia intrafamiliar,
podrá denunciarlo o dar aviso a la Policía Nacional Civil, a los Tribunales compe­
tentes y a la Procuraduría General de la República”.
En la misma línea se encuentra la Ley 1.674 de Bolivia, de 1995, cuyo artículo
22 reza: “Están legitimados para solicitar protección a favor de la víctima, denun­
36 Véase, también, Minyersky y Paz (en Fugaretta y Romano, 2001, p. 82); Grosman (en Birgin,
2005, p. 59); Braga Menéndez (2003).
37 Véase, también, Lamberti y Viar (2008, pp. 157 y ss.).
38 También hubo argumentaciones que refutaron esta necesidad por considerar que no es jurídica­
mente procedente y que a la vez no sería efectivo si no existe un acompañamiento o un compromiso del
afectado.
38
ciando hechos de violencia física o psicológica, sus parientes consanguíneos, afi­
nes o civiles, o cualquier persona que conozca estos hechos”.
Por su parte, el Decreto Ley 97/96 para “Prevenir, sancionar y erradicar la Vio­
lencia Intrafamiliar”, de Guatemala, en su artículo 3o. señala que cualquier persona
podrá hacer la denuncia cuando la víctima agraviada sufra de incapacidad física o
mental, o cuando la persona se encuentre impedida de solicitarla por sí misma. Del
mismo modo, podrá formularla cualquier miembro del grupo familiar, en beneficio
de otro.
Es más restringida, en cambio, la legitimación que propugna la Ley sobre la vio­
lencia contra la mujer y la familia de la República de Venezuela, de 1998, que la
extiende sólo a los parientes consanguíneos o afines, y no a cualquier tercero,
como asimismo al representante del Ministerio Público y la Defensoría Nacional de
los Derechos de la Mujer y a las organizaciones no gubernamentales destinadas a
la defensa de los bienes jurídicos protegidos en esta Ley, creadas con anterioridad
a la perpetración del hecho punible (artículo 31).
En la Argentina, la Ley 12.569 de la Ley de Protección contra la Violencia Fami­
liar de la Provincia de Buenos Aires establece, en su artículo 3o., una legitimación
activa tan amplia que faculta a todo ciudadano que tome conocimiento del hecho a
denunciarlo.39 Igual alcance tiene la Ley de Córdoba 9.283 (artículo 13). Con mayor
precisión, la Ley 2.212 de Neuquén prevé, en el artículo 7o., que “si la víctima del
maltrato o abuso estuviera impedida de hacer la denuncia, cualquier persona que
haya tomado conocimiento del hecho deberá comunicarlo al juez competente”. Una
disposición similar contiene la Ley 39 de Tierra del Fuego (artículo 2o.).
Por su parte, la Ley 4.241 de Río Negro establece, en el artículo 17, que se en­
cuentran legitimados para denunciar situaciones de violencia familiar: “b) Los pa­
rientes de la víctima [...] d) Las personas que en su relación de vecindad o amistad
hayan tomado conocimiento del hecho, si la víctima se encontrare impedida para
hacerlo de manera física o emocionalmente en forma temporaria o permanente”.
Algo más acotada en cuanto a la extensión de la legitimación es la Ley 11.529
de Santa Fe, cuyo artículo 3o. determina la obligación de denunciar los hechos por
parte de los servicios sociales, asistenciales, educativos, profesionales de la salud
y todo agente público en cumplimiento de su labor, no sólo ante la presencia de
menores e incapaces, sino también cuando la víctima fuera mayor y estuviera im­
pedida para hacer la denuncia.
La limitación impuesta en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires por la Ley
24.417 fue superada luego de la sanción de la Ley 26.485, que contiene dos nor­
mas relativas al tema: el artículo 18, en tanto señala que “Las personas que se
39 Para un mayor abundamiento sobre esta legislación, véase Di Lella y Di Lella (2001); Chechile
(2001); Medina (2003, p. 83); Striebeck (2002).
39
desempeñen en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ám­
bito público o privado, que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaren conoci­
miento de un hecho de violencia contra las mujeres en los términos de la presente
ley, estarán obligados a formular las denuncias, según corresponda, aun en aque­
llos casos en que el hecho no configure delito”; y el artículo 24, que entre los legiti­
mados activos enuncia a “Cualquier persona cuando la afectada tenga discapaci­
dad, o que por su condición física o psíquica no pudiese formularla” (inc. c), salvo en
los casos de violencia sexual, en que la mujer que la haya padecido es la única le­
gitimada para hacer la denuncia (inc. d). A su vez, el inc. e) de este último artículo
subraya que “La denuncia penal será obligatoria para toda persona que se desem­
peñe laboralmente en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el
ámbito público o privado, que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaren co­
nocimiento de que una mujer padece violencia siempre que los hechos pudieran
constituir un delito”.
La norma es en verdad confusa en este aspecto y suscita algunas reflexiones.
En primer lugar, lo que resulta, a mi juicio, una incorporación positiva de la ley: la
ampliación de la legitimación para realizar la denuncia a “cualquier persona” –a
quien además se le garantiza la reserva de su identidad (artículo 21, in fine)–40
cuando la víctima fuera discapacitada o cuando por su condición física o psíquica
no pudiese formularla. Esta posibilidad se adecua a los principios emanados de la
Convención de Belém do Pará, cuyo artículo 7o., inc. f) consagra el deber de los
Estados Parte de “establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mu­
jer que haya sido sometida a violencia, que incluyen, entre otros, medidas de pro­
tección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.41
Una manera de garantizar este acceso efectivo es reconocer legitimación para
actuar a cualquier tercero (parientes, amigos, vecinos) en aquellos supuestos en
que medie imposibilidad física o psíquica para promover la denuncia. Ello sin per­
juicio de la existencia de un derecho subjetivo propio y concreto para accionar a fa­
vor de aquellas personas afectadas al menos indirectamente por la violencia (por
ejemplo, los hijos aun mayores de edad, otros parientes que convivan en el hogar).
40 Sobre el tema de la reserva de identidad del denunciante, resulta interesante mencionar un fallo
de Córdoba en el que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 17 de la Ley 9.283 de dicha provin­
cia (que precisamente impone tal reserva) ante el pedido del denunciado de que se le entregaran copias
de las actuaciones cumplidas en el expediente a los fines de ejercer el derecho de defensa, entre ellas
la denuncia en su contra. En el caso se resolvió que “en virtud que la medida cautelar ya ha sido toma­
da y que todo habitante de la República tiene el derecho consagrado en la Carta Magna de defensa en
juicio, es que corresponde hacer lugar a lo solicitado, ya que la reserva de la medida sólo puede justifi­
carse dada su naturaleza cautelar hasta la ejecución de la misma, pero de ninguna manera luego de
efectuarse por lo que resulta admisible lo solicitado” (Juz. de Flia. 2da. Nom, Córdoba, 28/04/2006, “C.
J. M.”, <www.abeledoperrot.com>.
41 La itálica me pertenece.
40
Puede discutirse si debe respetarse o no la determinación de un adulto plena­
mente capaz, de permanecer inactivo ante el maltrato que sufre cotidianamente, a
la luz del derecho a la libertad de intimidad.42 Sin embargo, el ejercicio de este de­
recho no siempre resulta una opción para las víctimas de violencia familiar. Ello se
evidencia especialmente en aquellas relaciones de violencia asimétrica, en las cua­
les uno es el dominador y el otro el dominado. Esta asimetría o desigualdad conlleva
a sentimientos de miedo, terror, opresión, desvalorización y un deterioro progresivo
de la aptitud de la víctima para asumir su propia defensa, que descarta la autono­
mía y la libertad para actuar (Bertelli, 1998, p. 5). Quienes sufren abuso se hallan
ubicados en un lugar de subordinación y sumisión que los aísla cada vez más del
medio social y los paraliza, impidiéndoles reaccionar y pedir ayuda. Se trata de las
víctimas “especialmente vulnerables”, es decir, de aquellos grupos sociales que
reúnen caracteres propios y comunes, endógenos y exógenos, que los hacen fácil­
mente victimizables (Morillas, 2003, p. 102).
Se distingue entre por lo menos dos versiones de la autonomía de la voluntad:
la autonomía como oportunidad del agente para ejercer su capacidad de elección
(ante la verificación de un factor de dependencia económica absoluta del agresor);
y la autonomía como conformidad con la ley moral, donde interesa no sólo la capaci­
dad de elegir sino el contenido de la elección (la situación de ciertas mujeres vincu­
ladas a la violencia por razones “pseudomorales”, como el débito conyugal) (Llove­
ras y Cantore, 2006a, pp. 397-398).
De ello da cuenta la investigación llevada a cabo por ela, en el 2007, a partir de
entrevistas a víctimas de violencia doméstica y a profesionales que trabajan en el
tema, en el área metropolitana de Buenos Aires, en la que se observa que existen
múltiples circunstancias objetivas y subjetivas que obstaculizan las posibilidades de
las mujeres de poner fin a la relación violenta. Entre los obstáculos objetivos, se
destacan la dependencia económica, la marginalidad como situación de riesgo para
otros abusos de terceros, el aislamiento de otras relaciones personales, etc. Entre
los obstáculos subjetivos, se verifica el temor a la represalia del hombre violento, el
temor a perder su estilo y nivel de vida, el temor a estar sola, la dificultad de tomar
decisiones que impliquen una imposición a un hombre, y la dificultad de contradecir
los mandatos familiares, sociales y religiosos (ela, 2009, pp. 48 y ss.).
Los testimonios que surgen de la compulsa de expedientes judiciales muestran
–como veremos luego– que la denuncia es un proceso que necesita tiempo y re­
42 Entre quienes se han mostrado reticentes a ampliar la legitimación activa en estos procesos pue­
de citarse a Úrsula Basset: “La apertura indefinida de los tipos de la violencia familiar, no sólo conspira
contra la finalidad y fundamento de la ley, sino que también implica poner en jaque el delicado equilibrio
entre privacidad familiar, el principio de subsidiariedad en la policía estatal de la familia y activismo e in­
tervención estatal en la familia” (2009).
41
quiere el apoyo y la contención de una red familiar o social. La familia y las redes
barriales constituyen el soporte emocional y material indispensable, no sólo para
efectuar la denuncia, sino para sostenerla (Birgin, 1999, p. 355).
Esto ha sido evidenciado también por nuestra jurisprudencia, al destacarse que:
Los episodios de violencia familiar, ya sean amenazas, agresiones verbales, des­
valorizaciones de la otra persona y violencias físicas, ocurren en un ámbito privado
oculto a la mirada de terceros, y sólo ocasionalmente son presenciados por familia­
res o amigos. Por ello, los testimonios sobre sucesos esparcidos en el tiempo sir­
ven para dar cuenta de una continuidad cierta de tal sistema violento de interacción
43
familiar.
Pero, así como he recibido positivamente la ampliación de la legitimación para
denunciar propuesta por la Ley 26.485, debo destacar que la modalidad adoptada
por la norma ha sido deficiente, por dos razones. La primera se vincula con la falta
de mención concreta de la actuación de la persona damnificada frente a la denun­
cia formulada por un tercero. La ley debió haber previsto la necesidad de citar pos­
teriormente a la persona que ha sufrido el abuso, a los fines de ratificar la denuncia
realizada por este tercero que no se constituye en parte del proceso.44 Si en un pla­
zo determinado la persona no compareciera, o si de presentarse, no convalidara
los hechos denunciados, es difícil sostener la posibilidad de continuar con el trámi­
te del proceso. Esta situación nos conduce a interrogarnos acerca del límite de la
intervención del Estado en la familia, cuando la problemática se plantea entre per­
sonas mayores de edad y capaces.
Entiendo que aunque no existan niños o incapaces en la familia, la violencia si­
gue siendo un problema social y político, y no individual. Pero la dificultad que se
plantea en estos supuestos es cómo intervenir y hasta dónde.45 ¿Cómo se conju­
gan, en el caso, el derecho a la intimidad de la denunciante y la autonomía de la
familia, cuando se advierte la vulneración de derechos en el ámbito privado?
¿Son disponibles estos derechos? La respuesta no es simple. Nos muestra la
constante tensión que existe entre lo público y lo privado, entre el respeto a la in­
timidad por un lado y las responsabilidades del Estado por el otro; tensión que,
por cierto, resulta uno de los problemas más arduos de resolver en materia de de­
recho de familia.
43 Cámara Nacional de Apelaciones de los Civil (cnciv.), Sala B, “R., M. c. V., E. A.”, 4/09/1997, ll,
1999-C-719.
44 Esta ratificación posterior ha sido prevista exclusivamente en materia de violencia sexual, en
cuyo caso –reitero– la ley sólo admite como legitimada a la propia mujer y, en caso de que la denuncia
fuera efectuada por un tercero, dispone expresamente que deberá citarse a la víctima para que la ratifi­
que o rectifique en 24 horas (artículo 24, inc. d).
45 Véase Teubal (2001, p. 213).
42
En el plano institucional, dada la estructuración jurídica y cultural de la socie­
dad, existen barreras para que el Estado penetre y actúe en el ámbito “privado” de
la familia. Sin embargo, las nuevas tendencias apuntan a dejar de lado la separa­
ción estricta entre Estado y familia. El desafío es mantener un equilibrio entre la ne­
cesidad de proteger la privacidad y la intimidad familiar (explicitando los límites de
la intervención pública) (Jelin, 1998, p. 130) y la obligación estatal de garantizar el
goce efectivo de los derechos humanos fundamentales. En este sentido, se ha sos­
tenido que “Esta nueva visión desde los derechos humanos de la violencia familiar
no puede ser interpretada de modo que los abordajes a proponer invadan el circui­
to o área familiares, que siguen siendo privadas, o reservadas –según se mire–,
sino que exige una delimitación de los márgenes posibles para el tratamiento del
conflicto de violencia familiar” (Lloveras y Cantore, 2006a, p. 396).
En materia de violencia familiar, el equilibro se conjuga con la necesidad de tra­
bajar desde la interdisciplina con la persona damnificada para “empoderarla” y per­
mitirle sostener la denuncia formulada por el tercero. Si este trabajo fracasa, la in­
tervención estadual llega a su límite, pues es absurdo e ineficaz mantener abierto
un proceso sin la participación activa de las partes directamente involucradas en la
conflictiva violenta. Recordemos que no se trata aquí de un procedimiento penal
derivado de la comisión de delitos de orden público, que debe ser seguido de oficio
por el tribunal; se trata de un trámite especial que, además de las medidas protec­
torias, requiere un trabajo previo y posterior con las partes, que en modo alguno
podrá ser efectivo sin su colaboración.
La segunda deficiencia o defecto aún más grave que resulta de la Ley 26.485
es el relativo a la obligación de formular la denuncia por parte de aquellas personas
que se desempeñen en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en
el ámbito público o privado, que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaran co­
nocimiento de un hecho de violencia contra las mujeres en los términos de la ley,
aun en aquellos casos en que el hecho no configure delito (artículo 18). Cuando los
hechos, además, pudieran constituir un delito, será obligatorio realizar la denuncia
penal (artículo 24, inc. e).
Esta obligación de denunciar cualquier situación de violencia familiar (en los tér­
minos tan amplios que define la ley) se topa con el deber de secreto que pesa so­
bre los profesionales en virtud de lo dispuesto por el artículo 156 del Código Penal
argentino, en tanto reza que “será reprimido con una multa [...] e inhabilitación es­
pecial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón
de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pue­
da causar un daño, lo revelare sin justa causa”. Esta norma debe conjugarse con
lo previsto por el artículo 34, inc. 4, del mismo ordenamiento, que determina que no
es punible “el que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de
su derecho, autoridad o cargo...”, y por el artículo 177, inc. 2, que establece: “Ten­
drán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1o.)… 2o.) Los mé­
43
dicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del
arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conoz­
can al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén
bajo el amparo del secreto profesional”.
El secreto profesional encuentra su fundamento constitucional en el artículo 19
de la Constitución argentina cuando garantiza la libertad de intimidad. Así, se ha di­
cho que éste
...tiene por objeto dicha esfera íntima de la persona, considerada tanto en su entidad
física como moral. Quedan incluidas las situaciones que le atañen desde varios pun­
tos de vista: familiar, política, comercial, económica, religiosa, etc. Este secreto se
basa en la necesidad, por diferentes motivos, de confiar a una persona asuntos reser­
vados debido a su estado, posición, oficio, empleo, profesión o arte (Cifuentes, 1989).
Por ende, el secreto profesional sólo puede ser desplazado cuando se determi­
ne la existencia de una “justa causa”, en los términos previstos por el artículo 156
antes citado. Pero, ¿cuál o cuáles serán esas justas causas, si se trata de perso­
nas mayores de edad y capaces? ¿Cualquier tipo o modalidad de violencia –aun­
que no afecte de manera inmediata y riesgosa la vida o la integridad física de la
persona– puede considerarse una justa causa para denunciar? ¿Cómo se conjuga
esta obligación de denunciar con la propia apreciación del profesional –por ejemplo
el psicólogo o el psiquiatra– acerca de la evolución y características del tratamien­
to de la persona afectada?
Estos interrogantes son complejos, y han merecido respuestas disímiles en fun­
ción de las características de cada caso en concreto. En general, han sido los pe­
nalistas quienes se han ocupado del tema, pues –según lo normado por el mencio­
nado artículo 177– la regla en la materia es que la obligación de denunciar se
limita a aquellos supuestos de comisión de delitos contra la vida y la integridad físi­
ca, y que además configuren delitos de acción pública. Pero, como vimos, la Ley
26.485 va más allá: abarca todo tipo de situaciones incluidas dentro de lo que se
entiende por violencia (en el marco de este trabajo, violencia doméstica).
Desde la doctrina penal, se ha afirmado que habrá causa justa de revelación del
secreto cuando concurra un verdadero estado de necesidad, en el cual se legitima
la revelación por evitar un mal mayor (Soler, 1988, p. 143); cuando se trate de la
defensa del propio interés, en caso de que el obligado a mantener el secreto nece­
site repeler un ataque contra sus intereses por parte del interesado en el secreto;
cuando medie el ejercicio de un derecho, tal el caso del cobro de los honorarios co­
rrespondientes al servicio prestado; cuando opere el consentimiento del interesa­
do; y en aquellos casos donde es la propia ley la que establece la justa causa de
revelación (Nuñez, 1980).46 Tal es el caso de la Ley 26.485.
46 44
En el mismo sentido véase, entre otros, Munilla Lacasa (2005) y Todarello (2008).
El problema no se plantea cuando existe consentimiento del interesado
pues, obviamente, en tal supuesto no resulta vulnerado su derecho a la intimi­
dad. De hecho, esta es la causal por excelencia que releva del secreto profesio­
nal, tanto en materia penal como en el ámbito civil, pues el artículo 244, párr. 2,
del Código Penal expresamente dispone que quienes tengan conocimiento de
determinados hechos por su ocupación, oficio o profesión “no podrán negar su
testimonio cuando sean liberados del deber de guardar secreto por el propio in­
teresado”.
La cuestión, por el contrario, se vuelve compleja en aquellos supuestos en que
la persona damnificada no tiene intención de formular la denuncia y el profesional
se ve compelido por lo dispuesto por la Ley 26.485, que –repito– determina implí­
citamente que las situaciones de violencia configuran una “justa causa” para reve­
lar el secreto profesional. Y aquí se presentan dos inconvenientes: uno, ligado a la
violación del derecho a la intimidad de la propia persona que se niega a actuar; el
otro –como ya adelanté– inherente a la conveniencia de dar intervención a la justi­
cia en determinada etapa del tratamiento, cuando se advierte por parte del profe­
sional que dicha intervención podría ser perjudicial para el estado psíquico de la
persona y, aún más, porque todavía no se encuentra en condiciones de “empode­
ramiento” para sostener una denuncia de tal magnitud.
Los profesionales de la salud mental acuerdan en que la privacidad –el ámbi­
to íntimo de la persona– constituye una condición para un buen proceso terapéu­
tico y, a la vez, en que la convicción de que la intimidad no será violada, es lo que
permite al paciente revelar secretos que no revelaría en otro contexto ni a otra
persona. Es por ello que el área de la confidencialidad es esencial a la relación
paciente-terapeuta. El temor o la preocupación de que se revele información con­
fidencial afectan negativamente la relación terapéutica. Sólo el secreto profesio­
nal garantizado permitirá que el paciente exprese sus emociones, revele sus fan­
tasías, es decir, aporte con libertad y espontaneidad todo el material con el que
se trabajará durante el proceso terapéutico. La relación singular que se establece
entre el terapeuta y el paciente, y la posición que ineludiblemente ocupa éste res­
pecto del profesional, conlleva el inexcusable respeto a la confidencialidad
(Kraut, 1988).
Desde esta perspectiva interdisciplinaria, considero inadecuada la solución
brindada por la Ley 26.485 que, además, se torna inconstitucional a la luz del de­
recho a la intimidad. Sólo en situaciones muy extremas, ante la convicción suficien­
te de que el paciente pueda sufrir un severo daño que ponga en peligro inminente
su vida o su integridad física, la violación de la reserva profesional se torna lícita e,
incluso, obligatoria. En los demás supuestos, la confidencialidad debe prevalecer,
no sólo como garantía constitucional, sino también como máxima determinante de
la relación médico-paciente y del éxito de un tratamiento que luego permita a la
45
persona actuar por sí misma y elegir las herramientas legales, judiciales y alterna­
tivas que se le ofrezcan a tales fines.47
(ii) Las medidas cautelares
Tanto la Ley 24.417 como la 26.485 ofrecen un catálogo de medidas protecto­
rias ante situaciones de violencia doméstica. Ambas legislaciones se encargan de
destacar que las medidas allí enunciadas no son taxativas, de modo que, a criterio
del magistrado y en función de las circunstancias del caso, se pueden adoptar
otras no especificadas por la norma.
Dado el amplio catálogo de medidas previsto en las normas vigentes (que inclu­
yen la exclusión de la persona violenta del hogar, el reintegro de la persona agre­
dida, el pago de un sustento en forma provisoria, la prohibición de compra y tenen­
cia de armas al presunto agresor, entre varias otras) deben precisarse algunos
aspectos esenciales en torno a su implementación. La primera cuestión a dilucidar
es la inherente a la procedencia de las medidas protectorias, es decir, que circuns­
tancias ameritan su dictado a criterio del magistrado. Este aspecto se relaciona ne­
cesariamente con la naturaleza jurídica de las medidas que prevén las respectivas
legislaciones que muchos califican de autosatisfactivas.48 Según Peyrano, estas
medidas se caracterizan por: a) la existencia del peligro en la demora (igual que en
la medida cautelar); b) La fuerte probabilidad de que sean atendibles las pretensio­
nes del peticionante, es decir, a diferencia de las cautelares, no basta la mera apa­
riencia del derecho alegado; c) dada esta fuerte probabilidad, normalmente no se
requiere contracautela; d) el proceso es autónomo, en el sentido de que no es ac­
cesorio, ni tributario respecto de otro, agotándose en sí mismo; y e) la demanda es
seguida de la sentencia (1998).49
La procedencia de las medidas se relaciona con su naturaleza jurídica pues es
precisamente esta caracterización la que permitirá determinar los requisitos a tener
en cuenta para su adopción. La medida autosatisfactiva es una solución jurisdiccio­
nal urgente no cautelar, despachable in extremis, que requiere la prueba de una
47 Al respecto, observa con acierto Birgin que la exigencia de denunciar es riesgosa: “podría darse
el caso de una mujer que en un contexto terapéutico narre una situación de violencia, y de acuerdo con
la norma, el profesional debe denunciar. Lo lógico es que la mujer abandone el tratamiento, resultando
en la revictimización, una vez más. Podría llegarse al absurdo de que las personas que padecen violen­
cia no recurran en busca de ayuda si saben que la consecuencia puede ser la denuncia penal. Éste es
un tema que sería bueno estudiar con mayor detenimiento, confiando más en los profesionales que es­
tán a cargo” (Birgin, 2009).
48 El tema de la naturaleza jurídica de las medidas protectorias enunciadas en las legislaciones so­
bre violencia doméstica no es pacífico y su análisis excede con creces el objeto de este trabajo.
49 Véase, también, Peyrano (1995).
46
fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea atendible, y no de una mera
apariencia. Sin embargo, esta noción deber ser matizada cuando se trata de vio­
lencia familiar, donde es posible que quede en el ánimo del juez la duda acerca de
la verosimilitud de lo relatado (Kemelmajer de Carlucci, 1998)50 y, de todos modos,
proceda a dar curso a la medida solicitada. Ello, en tanto estas situaciones de gra­
vedad justifican que, ante la duda, se otorgue la solución protectoria, incluso si lue­
go se advierte que resulta exagerada. La prevención de un riesgo inminente para
la integridad física o incluso para la vida de la denunciante o sus hijos ameritan tal
decisión. De lo que se trata, en definitiva, es de realizar lo que Lamberti y Viar lla­
man un “balance de probabilidades” de que “sean atendibles las pretensiones de
quien denuncia, en función del riesgo de sufrir nuevos actos de violencia en caso
de no mediar interrupción de los mismos por parte de la justicia” (Lamberti y Viar,
2008, p. 224).
La jurisprudencia de Argentina ha destacado que:
Las medidas cautelares no exigen de los jueces el examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Ello así, no obs­
tante el especial cuidado que el objeto de tales medidas impone, pues la preten­
sión que constituye el objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento
exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de
un examen del que resulte un cálculo de probabilidades de la existencia del dere­
cho invocado. Ello se desprende de una cognición mucho más expeditiva y super­
ficial que la ordinaria, razón por la cual no importa que coincida incontrastablemen­
te con la realidad, pues tal certeza sólo aparece con la sentencia que pone fin al
51
proceso.
En el mismo sentido, se ha subrayado que la Ley 24.417
...ha establecido un procedimiento para el dictado de medidas urgentes de amparo
hacia las víctimas de violencia familiar, que en modo alguno implica un decisorio de
mérito que declare a alguien como autor de los hechos que se le atribuyen. Basta
la sospecha del maltrato ante la evidencia física o psíquica que presente el maltra­
52
tado, y la verosimilitud de la denuncia para que el juez pueda ordenar medidas.
50 Véase, también, Verdaguer y Rodríguez Prada (1997).
Cám. Apel., Comodoro Rivadavia, Sala 2ª, 27/09/1999, “R., C. N. v. R. A., E. F.”, <www.abeledo­
perrot.com>, núm. 15/7821.
52 cnciv, Sala A, 21/05/1996, “B., M. J. y otros c/ R., O. J. s/ denuncia por violencia familiar”, ll,
3/12/1996, entre muchos otros.
51 47
De hecho, ni la Ley 24.417 ni la 26.485 exigen la producción de prueba alguna
para disponer las medidas protectorias allí enunciadas, u otras que el magistrado
considere convenientes. En este sentido, la primera norma señala que dichas me­
didas podrán ser adoptadas “al tomar conocimiento de los hechos motivo de la de­
nuncia” (artículo 4o.), y la segunda, que podrán decretarse “durante cualquier eta­
pa del proceso” (artículo 26). Tan es así, que la experiencia práctica (confirmada
por las estadísticas reseñadas al comienzo de este trabajo) muestra que, en la
gran mayoría de los casos de los expedientes relevados (68%), se ha adoptado
una o más medidas de las previstas por la ley.
El mejor indicador para examinar la procedencia de una medida es el diagnós­
tico preliminar sobre la situación de riesgo, al que alude el artículo 3o. de la Ley
24.417, y el artículo 6o. del Decreto 235/96. El problema que se presentaba en la
práctica, al menos hasta la creación de la ovd, es que dicho diagnóstico, que se­
gún la última norma citada debía realizarse en el plazo de 24 horas de formulada la
denuncia, podía demorar incluso meses, debido al cúmulo de tareas que aqueja­
ban al Cuerpo Interdisciplinario de Violencia Familiar (organismo público encarga­
do de llevarlo a cabo).
A raíz de ello, la cuestión fue paliada con la intervención del propio equipo inter­
disciplinario del juzgado (que en la ciudad de Buenos Aires sólo cuenta con dos
trabajadores sociales)53 y con la audiencia personal entre el juez y la persona de­
nunciante. Luego de esta “exploración” previa que permitía formarse una impresión
de la situación, no sólo a partir del relato, sino también de la corporalidad (por
ejemplo, la gestualidad), de la emocionalidad y del lenguaje exhibidos por la de­
nunciante, se evaluaba la procedencia de la medida.
En la gran mayoría de los casos, esta evaluación resultaba adecuada debido a
la capacitación de muchos jueces de familia, y a la experiencia y formación de los
trabajadores sociales. Pero debe notarse que en otros supuestos, a criterio del ma­
gistrado, el cumplimiento del diagnóstico preliminar por parte del Cuerpo Interdisci­
plinario de Violencia Familiar devenía un recaudo inexcusable, de modo tal que la
medida no era adoptada hasta tanto no se contara con tal informe.
Esta exigencia fue avalada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, resaltán­
dose que:
La Ley 24.417 regula un proceso de excepción cuya apertura requiere prudencia.
Se ha dicho que el hacer o no hacer frente a la denuncia implica involucrarse en el
circuito de violencia fortaleciendo a una de las partes frente a la otra sin más ele­
mentos que el relato de una persona, obviamente teñido de una fuerte carga de
53 Sobre la intervención del servicio social de los juzgados en el diagnóstico preliminar véase Alday
y De Bratti (en Lamberti, Sánchez y Viar, 2008, p. 119).
48
subjetividad, en el mejor de los casos [...]. Frente a ello, es la misma ley la que im­
pone en su artículo 3o. evaluar si la situación de riesgo que denuncia el accionante
se compadece con la emergencia que justificaría la apertura del juicio y el decreto
de las cautelares. [...] En estas condiciones tal evaluación se impone liminarmente,
y sin perjuicio de que una vez abierta la denuncia tal dictamen pueda complemen­
tarse –si el juez lo considera necesario– con todas las medidas probatorias que re­
sulten pertinentes. Por lo demás, y si bien es cierto que frente a la emergencia el
magistrado puede disponer medidas cautelares –sin más elementos que los traí­
dos con la denuncia–, también lo es que la admisibilidad de las mismas requiere la
reunión de los dos presupuestos genéricos que el instituto impone: verosimilitud
54
del derecho invocado y peligro en demorar su reconocimiento.
La creación de la ovd vino a proporcionar –sobre todo formalmente– mayores
recaudos en este sentido, pues –como he dicho–, es ahora este organismo inter­
disciplinario quien se encarga de realizar el diagnóstico preliminar de riesgo al re­
cibir la denuncia. De este modo, cuando el/la denunciante concurre al tribunal –en
general, inmediatamente luego de terminada esta evaluación– el magistrado cuen­
ta ya con elementos suficientes para evaluar la procedencia de la medida, sin per­
juicio de que en caso de no considerarlo así, decida mantener una entrevista per­
sonal con la supuesta damnificada o dar intervención al servicio social del juzgado.
La adopción de la medida requiere la existencia de una situación de riesgo ac­
tual. Es decir, no se puede utilizar el recurso que ofrece la ley cuando se trata de
hechos de violencia acaecidos tiempo atrás y que no persisten en el momento de
la presentación judicial (Grosman y Mesterman, 2005, p. 260). En este sentido, se
ha resuelto reiteradamente que “El sustento de la denuncia en el marco de la Ley
24.417 debe estar referido a una situación de violencia que suscite riesgo actual
para quien la invoca”.55
Las medidas protectorias a adoptar son múltiples, y pueden incluso acumular­
se. Como en general se adoptan inaudita parte, es decir, sin la intervención del
denunciado,56 se procura ser cauteloso tomando medidas de mínima afectación.
54 cnc iv., Sala K, 13/09/2004, “O., R. E. v. Ch. V., E. D.”, <www.abeledoperrot.com>, núm.
35001130.
55 cnciv., Sala A, 12/05/1997, “A., M. S. v. S., J. C.”, ED, 173-509 y ll, 1999-A-473; idem, Sala C,
28/03/2000, “D. I., A. c. I., D. A.”, ED, 189-313; ídem, Sala F, 20/11/2008, “S., M. A. y otros v. S., D. R.”,
<www.abeledoperrot.com>.
56 La disposición de medidas protectorias inaudita parte no significa negarle al denunciado la posi­
bilidad de participar en el proceso ni vulnerar su derecho de defensa en juicio, que sólo se posterga en
el tiempo para evitar que al tomar conocimiento de la medida adoptada se tomen represalias contra la
víctima, muchas veces pueden ser fatales. De todos modos, la posibilidad de escuchar al denunciado
antes de la adopción de la cautela depende de las circunstancias fácticas de cada caso en concreto y
de la verosimilitud del riesgo invocado por la denunciante. Véase Medina (2002, p. 84).
49
Es que a falta de elementos de convicción suficientes, “deben disponerse las me­
didas que menos avancen sobre la esfera jurídica subjetiva del supuesto victimario,
con la sola condición de que al mismo tiempo sean efectivas para evitar la repeti­
ción de la violencia” (Sosa, 2005).
En estos términos, la jurisprudencia ha resaltado que “La dignidad de la perso­
na humana no sólo se protege dando a quien teme la agresión de otro los instru­
mentos procesales que permitan excluir esa posibilidad, sino también garantizando
al supuesto ‘agresor’ que no se conculcarán sus derechos elementales (libertad,
salud, etc.) más allá de lo estrictamente necesario para evitar el daño a terceros”.57
Esta precaución en la adopción de las medidas se debe a la necesidad de evi­
tar perjuicios luego difíciles de reparar, cuestión que se advierte especialmente en
dos supuestos: ante la exclusión del hogar inaudita parte y frente a la suspensión
de contacto con los hijos menores de las partes involucradas en la situación de vio­
lencia.
En cuanto a la exclusión del hogar, la cautela no se justifica en el hecho de ha­
cer cesar la convivencia, circunstancia que, por el contrario, resulta indispensable
en el contexto de la violencia doméstica, sino más bien en que la disposición de
esta medida sin intervención del denunciado pueda potenciar la situación o “justifi­
car” un estallido de violencia mayor, que termine siendo perjudicial para sus desti­
natarios.
En este sentido, la práctica muestra que sólo en los casos extremos, en los que
se verifique la existencia de maltrato –especialmente físico– que pudiera poner en
peligro la integridad física o la vida de la denunciante o de sus hijos, se adopta una
medida de estas características inaudita parte.
Así, se ha resuelto que “Para poner en funcionamiento el engranaje legal pre­
visto por la Ley 24.417, debe demostrarse que una persona está padeciendo los
daños previstos en el artículo 1 de dicha norma, y que existe riesgo para el agredi­
do, en caso de continuar la convivencia familiar”.58 Y se ha afirmado que la exclu­
sión del hogar tiene
...por primordial objetivo evitar desbordes emocionales que tanto pueden afectar la
integridad física como psíquica de los integrantes de la pareja, y requieren, por
ende, de la existencia de un clima de riesgo que sea prudente superar durante la
tramitación del divorcio o separación personal, o aun antes de ello. Ése es el bien
jurídico a tutelar, sin cuya existencia no procede la pretensión autónoma de exclu­
57 C.Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2ª, 28/05/2002, “A., R. D.”, <www.abeledoperrot.com, núm.
10001651>.
58 cnciv., Sala C, 17/04/1997, “B., G. Z.”, JA, 1997-IV-292; ídem, ídem, 30/09/1997, “P., V. E. v. G.,
L.”, JA, 1998-II- 297.
50
sión del hogar matrimonial [...] Si se ha superado el riesgo [...], plantear la cuestión
vinculada a la exclusión [...] habiendo cada uno de los cónyuges solucionado de
momento sus problemas habitacionales aparece como un abuso y desnaturaliza­
59
ción de la medida.
En el resto de los supuestos, se procura citar al denunciado y trabajar con él o
con ambas partes en conjunto, para consensuar su retiro del hogar. De todos mo­
dos, las estadísticas reseñadas muestran que en el ámbito de la ciudad de Buenos
Aires la exclusión del hogar es una medida que se adopta en uno de cada cuatro
casos denunciados, lo que implica que valorada la situación de riesgo, los magis­
trados no dudan en disponer el alejamiento del denunciado del hogar –aun cuando
se trata de un inmueble de su propiedad– e, incluso, el reingreso de la denunciante
(y sus hijos, en su caso) si ésta debió retirarse, en su momento, para evitar nuevos
episodios de maltrato.
Respecto a la suspensión de contacto con los hijos menores de edad que resul­
tan testigos de la violencia de pareja, más no damnificados directos, la decisión
también se presenta como de ultima ratio, pues la experiencia demuestra que la in­
terrupción del vínculo paterno filial resulta en perjuicio de los niños o adolescentes
y se presenta como una situación que, consolidada en el tiempo, luego deviene di­
fícil de revertir.
Debe recordarse que el derecho a la comunicación no es sólo de titularidad del
progenitor no conviviente, sino también de los hijos, a quienes debe garantizárse­
les el contacto más fluido posible con ambos progenitores tras la ruptura de la re­
lación de pareja. Sólo frente a circunstancias excepcionales, donde se verifique
que el padre maltrata también a sus hijos en forma directa, este vínculo debe ser
suspendido. En el resto de los casos, deberán tenerse en cuenta las circunstancias
fácticas concretas y facilitar la relación, así sea mediante la intervención de un ter­
cero (pariente, amigo) de confianza de ambas partes, o con la asistencia de un pro­
fesional capacitado (trabajador social o psicólogo). Ello, hasta tanto se compruebe
que el agresor ha evolucionado en el tratamiento de su problemática y se encuen­
tra en condiciones de mantener un vínculo con sus hijos sin restricciones.
A más de estos supuestos concretos, la cautela judicial en la adopción de
medidas precautorias se advierte cuando la denuncia por violencia familiar ha sido
planteada a los fines de obtener un beneficio que excede la finalidad protectoria de
la ley. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se pretende sortear el amplio debate y
prueba propios de procedimientos especiales como el de alimentos, o la fijación de
59 SCBA, Ac. 80330, 9/10/2002, “M., N. v. G., L. s/exclusión del hogar”. En el mismo sentido véase
y Com. Azul, Sala 1ª, 14/06/2007, “A., S. R. v. S., E. M.”, <www.abeldoperrot.com>, núm.
70045069.
cc iv.
51
un régimen de comunicación paterno-filial, la atribución del hogar conyugal e, in­
cluso, la liquidación de la sociedad conyugal. Es más, en ocasiones se observa
que las denuncias son formuladas por consejo de los letrados y con el fin de pre­
constituir prueba favorable al/a la supuesto/a damnificado/a en un futuro proceso
de divorcio.
Se trata de un “abuso” de la denuncia para fines que difieren de los protectorios
que prevé la norma. Al respecto, se ha señalado que:
Además de la exclusión o reintegro al hogar, la ley autoriza como medidas frente a
la violencia familiar, decidir sobre los alimentos provisorios, la tenencia y el dere­
cho de comunicación con los hijos. Más allá de supuestos excepcionales, estas
medidas premencionadas superan con creces el abordaje urgente y puntual de la
violencia familiar, y requieren de una discusión y debate diferente, resultando in­
adecuadas en un proceso urgente como el señalado y que su dictado –en definiti­
va– puede alterar el orden procesal de la autosatisfacción requerida por el presen­
tante o denunciante de los hechos (Lloveras, 1999).
Ante la verificación de tal situación, la jurisprudencia ha resaltado en numerosas
oportunidades que “El objeto de la Ley 24.417 de violencia familiar no es desplazar
a los restantes procesos de familia sino operar como una herramienta útil y eficaz,
otorgando la posibilidad de dar una respuesta urgente frente a un requerimiento
cuando media una situación de peligro para alguno de los integrantes del núcleo
familiar”.60 Y que
...la Ley 24.417 tiene un objetivo preciso y determinado, que no es otro que remo­
ver en forma provisional y urgente las situaciones de violencia física y/o psíquicas
para alguna de las personas que integran el núcleo conviviente, en tanto existan
elementos que lleven a concluir que la denuncia es prima facie fundada y que no
se invoca la situación legal en contra de la finalidad que el legislador tuvo en miras
al establecerla; y que el procedimiento que implementa no es sucedáneo versátil
de cualquier acción que involucre las relaciones conflictivas que puedan derivarse
de la problemática familiar, ni para dar solución a los problemas que puedan ser
61
canalizados por otras vías.
60 cnciv., Sala D, 30/08/2002, “M., M. E. c. C. J. D. C.”, Base de Datos sjcciv., sum. 14.840; entre
muchos otros.
61 cnciv., Sala G, 20/08/2008, “L.H., R. c/Ch. R., R s/Denuncia de Violencia Familiar”, <www.eldial.
com>.
52
Más allá de esta alusión genérica, sendos precedentes se han expedido res­
pecto de algunas cuestiones concretas que exceden el marco cognoscitivo de la
Ley 24.417.
Así, por ejemplo, en cuanto a la atribución del hogar, se ha resuelto que:
Si dentro del proceso de denuncia por violencia familiar el conflicto subsistente se
reduce a la atribución del hogar, dicha cuestión excede el objeto de tal proceso y
debe ser ventilado por la vía y forma pertinente, pues la mera pretensión de recu­
perar la vivienda encuadra en otro tipo de acción sumarísima, ajena al ámbito es­
pecífico de la denuncia por violencia, ya que de lo contrario, se torcería la finalidad
de la ley, constituyéndola en un sucedáneo versátil de las controversias patrimo­
62
niales de los involucrados.
Y que “La pretensión de recuperar la vivienda encuadra en otro tipo de acción,
ajena al ámbito específico de la denuncia por violencia familiar”.63
Respecto a la pretensión de realizar un inventario de bienes, se ha subrayado
que “La medida que persigue la realización de una constatación o inventario de
bienes, en nada se compadece con alguna de las previstas en el artículo 4o. de la
Ley 24.417, por lo que deberá hacer valer sus derechos fuera del marco legal que
pretende”.64
De todos modos, esta solución se vuelve más dudosa en la actualidad, frente a
la previsión específica de la Ley 26.485, cuyo artículo 26, inc. b.2 enuncia, entre las
medidas protectorias, la de “Disponer el inventario de los bienes gananciales de la
sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En
los casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de
cada uno”.
Al igual que otras medidas de tinte patrimonial, como la de “Prohibir al presunto
agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la
sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente” (inc. b.1) y la de “Otor­
gar el uso exclusivo a la mujer que padece violencia, por el período que estime
conveniente, del mobiliario de la casa” (inc. b.10), se trata de supuestos que deben
examinarse cuidadosamente y disponerse en forma excepcional, para evitar que
por medio de una denuncia por violencia familiar, se procure asegurar los derechos
patrimoniales de la cónyuge o conviviente que deberán, en su caso, resolverse por
las vías y formas pertinentes que establece nuestro ordenamiento civil general.
62 63 64 cnciv., Sala I, 6/11/1998, “C., Z. M. c. V., G.”, ja, 1999-II-303.
cnciv., Sala H, 6/05/2003, “S. R., A. J. c. S. R., D. J.”, sjcciv., Bol. núm. 20/2003, sum. 15.609.
cnciv., Sala C, 3/12/2002, “S., P. c. P., E.”, Base de Datos sjcciv., sum. 14.568.
53
Lo mismo ocurre cuando se pretende dilucidar la guarda o tenencia de los hijos.
Sin perjuicio de la posibilidad de establecerla cautelarmente por un plazo muy bre­
ve, la cuestión –cuando es discutida– debe sustanciarse en un proceso con un am­
plio margen de debate y prueba que excede el previsto por las leyes de violencia
doméstica.
En estos términos, se ha afirmado que:
El marco de actuación que establece la Ley 24.417, para el tratamiento jurisdic­
cional de los episodios de violencia familiar, no debe ser desnaturalizado con plan­
teos y trámites que exceden notoriamente el limitado marco procedimental fijado
para la adopción de medidas urgentes, tendientes a la enervación de la situación
de crisis denunciada ante los estrados judiciales. De ahí, que no es a través del
acotado ámbito del referido proceso donde puede modificarse inaudita parte, el
ejercicio de la tenencia de un menor, que ha sido otorgada por acuerdo homologa­
65
do judicialmente.
A idéntica conclusión se debe llegar en cuanto a la fijación de una cuota alimen­
taria. La medida resulta evidentemente adecuada si se tiene en cuenta que uno de
los problemas centrales en la violencia doméstica es la dificultad que tiene la per­
sona afectada para denunciar los hechos, debido a su dependencia económica.
Sin embargo, esta cuota debe establecerse por un término concreto (por ejemplo,
dos o tres meses) para evitar que se consolide como una obligación vigente sine
dei, sin haber cumplido con la mediación previa que exige a tales fines la Ley
24.573,66 y sin haber brindado, al alimentante, la posibilidad de acreditar su situa­
ción patrimonial y sus posibilidades de abonar el monto fijado.
De todos modos, y sin perjuicio de la cautela que debe exigirse para examinar
cada supuesto en particular, ello no significa de ningún modo que la existencia de
otros expedientes en trámite entre las partes (tales como divorcio, alimentos, te­
nencia, régimen de comunicación, etc.) o la necesidad de iniciarlos para definir al­
gunas situaciones concretas, resulte un impedimento para formular una denuncia
por violencia familiar. Ante la verificación del maltrato en sus diversas modalidades,
y pese al resto de las situaciones que deben dilucidarse, las Leyes 24.417 y 26.485
se alzan como los medios de protección idóneos y necesarios para poner fin a los
episodios de violencia.
Así, se ha sostenido que “la existencia de otras vías o acciones que pueden en­
tablar las personas, no pueden impedir ni obstaculizar las medidas autosatisfac­
tivas: configurados los hechos de violencia que encuadren en la Ley nacional
65 66 54
cnciv., Sala C, 30/12/1999, “C., R.M. s/ Protección”, <www.abeledoperrot.com>, núm. 10/8149.
bo del 27/10/1995.
24.417, no existe fundamento para rechazar la medida autosatisfactiva que requie­
re el ciudadano porque existan otras vías procesales para lograr la pretensión”
(Lloveras, 1999). Agregándose que:
La innovación legislativa de la Ley 24.417 no puede ser restringida entonces a los
supuestos excepcionales que se le pretende dar con la interpretación restrictiva
que aquí se critica. El eje de la Ley 24.417 no se asienta sobre el matrimonio sino
–como su denominación lo indica– en la protección de las víctimas de la violencia
familiar; luego en la rehabilitación o recuperación del grupo familiar, incluido el mis­
mo victimario (Lamberti, 2000).
Estas voces doctrinarias –que comparto plenamente– se han alzado en contra
de otras que, apenas sancionada la Ley 24.417, resaltaron que esta norma “no
está pensada para esposos o miembros de uniones de hecho que quieren separar­
se (o al menos uno de ellos quiere hacerlo)” (Cárdenas, 1995).67
Sobre la base de esta postura, se ha llegado a desestimar la pretensión de la
mujer, de ser relevada del deber de convivencia pese a ser víctima de maltrato por
parte de su cónyuge, observándose que:
la Ley provincial 12.569 –ley de violencia doméstica de la provincia de Buenos Ai­
res– contempla presupuestos de hecho particulares y ha sido concebida para dar
solución urgente a determinadas situaciones, considero que no corresponde exten­
der sus efectos a casos no contemplados. La pretensión de ser relevado del deber
de convivencia cuando esta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física,
psíquica o espiritual de uno de los esposos, de ambos o de los hijos, encuadra en
otro tipo de acción, ajena al ámbito específico de la denuncia por violencia familiar,
68
que está regida por el artículo 199 cciv.
Afortunadamente esta interpretación jurisprudencial se alza como excepcional.
La mayoría de los precedentes se han inclinado por una postura acorde a los pará­
metros previstos por la Ley 24.417 (y las leyes locales concordantes) y actualmen­
te por la Ley 26.485, que de ningún modo distinguen en cuanto a la situación de
convivencia o el deseo de separarse como factores para excluir su ámbito de apli­
67 Véase, también, Chechile (2001).
cciv. y Com., Bahía Blanca, Sala 2ª, 31/10/2006, “C., P.”, LNBA 2007-1-79 y RDF 2007-II, Lexis­
Nexis/AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2007, p. 53, con nota de Pablo E. Raffo, “El derecho de familia:
¿garantía o impedimento para el ejercicio de derechos fundamentales”. Un fallo que interpreta restricti­
vamente la Ley 12.569”.
68 55
cación. Más bien todo lo contrario, ambas son contestes en cuanto a su proceden­
cia, exista o no convivencia entre los miembros del grupo familiar.
En tal sentido, se ha sostenido que:
aunque no corresponda la utilización de la Ley de violencia familiar 24.417 como
medio para eludir el cumplimiento de trámites exigidos por las normas que regulan
el divorcio u otros conflictos del derecho de familia, no resulta aceptable excluir la
aplicación de dicha norma a supuestos de maltrato físico o psíquico actuales, com­
prendidos en su artículo 1, porque la víctima denunciante haya manifestado, en for­
69
ma genérica, su intención de divorciarse.
En la misma línea, se ha resuelto que:
Cuando existe una situación conflictiva y de riesgo en la que se encuentran inmer­
sos los integrantes del grupo familiar, se torna necesaria la aplicación del procedi­
miento cautelar previsto por la Ley 24.417, sobre todo si se trata de resguardar el
interés de menores involucrados en la situación. No resulta desvirtuada esta con­
clusión por la existencia de un juicio de divorcio seguido entre las partes, pues los
principios de economía y celeridad procesal cobran relevancia ante la naturaleza
70
de la medida que se peticiona.
En fin, se ha destacado que:
La Ley 24417 de protección contra la violencia familiar establece un procedimiento
para el dictado de medidas urgentes de amparo a las víctimas de violencia familiar,
en donde basta la sospecha de maltrato para que el juez ordene las medidas cau­
telares que impidan que la situación de riesgo denunciada continúe. Esta normati­
va incluye supuestos en los cuales se pueden adoptar medidas judiciales urgen­
tes, sin que su subsistencia dependa de la posterior iniciación de un proceso y no
puede limitarse su aplicación sólo a los supuestos en los cuales ninguna de las
partes quiera separarse definitivamente, cuando existe una situación de riesgo que
71
requiere la tutela jurisdiccional de forma urgente.
Para finalizar este apartado, cabe resaltar dos últimas cuestiones inherentes al
factor “tiempo”. La primera, se relaciona con el plazo dentro del cual se suelen
adoptar las medidas, para lo que resulta útil retomar los datos de la investigación
69 70 71 56
cnciv., Sala C, 30/9/1997, “P., V. E. v. G., L. s/denuncia por violencia familiar”, ja, 1998-II-296.
cnciv., Sala H, 6/3/1998, “B., N. v. S., B. P. s/denuncia por violencia familiar”, ja, 1999-I-294.
cnciv., Sala F, 13/08/1999, “N., M. P. v. N., E.”, ja, 2000-III-374.
ya reseñada. Allí se advirtió que en 34% de los casos relevados, las medidas se
dictaron en el momento, y 23%, en el curso de la semana de formulada la denun­
cia. Ello permite poner de resalto la efectividad del sistema implementado por la ley
y la consecuente actuación inmediata de los magistrados.
Si la verosimilitud del riesgo resulta del diagnóstico preliminar o de la entrevista
personal mantenida con la denunciante en el tribunal, no existe, a mi juicio, razón
alguna para postergar el dictado de la medida solicitada, salvo cuando se conside­
re que tal disposición puede resultar perjudicial para la propia denunciante (del
modo, por ejemplo, que se explicitó al hacer referencia a la exclusión del hogar).
De no ser así, y sobre todo cuando se trata de pedidos de prohibición de acerca­
miento entre adultos, no encuentro razón alguna para demorar la protección, que
será especialmente necesaria al momento en el que el supuesto agresor tome co­
nocimiento de la denuncia formulada, pues no es poco frecuente que pretenda
adoptar represalias contra la denunciante.
Así lo han destacado Grosman y Mesterman, al decir: “La medida debe ser to­
mada con la mayor premura para cumplir con el objetivo protector de la ley. Una
decisión a destiempo puede acarrear serios perjuicios a la persona que ha acudido
al Tribunal para pedir amparo” (Grosman y Mesterman, 2005, p. 282). Así también
surge de las legislaciones comparadas más recientes, tales como la Ley brasilera
11.340, “Maria da Penha”, sancionada en 2006,72 cuyo artículo 19 señala expresa­
mente que “Las medidas protectorias de urgencia pueden ser concedidas de
inmediato”73 (inc. 1), así como de la Ley general de México de acceso de las muje­
res a una vida libre de violencia (de 2007), cuyo artículo 28 reza que las órdenes
de protección de emergencia y preventivas “deberán expedirse dentro de las 24
horas siguientes al conocimiento de los hechos que las generan”.
El otro aspecto inherente al factor “tiempo” se relaciona con la duración de las
medidas. Las leyes 24.417 y 26.485 –al igual que la mayoría de las legislaciones
locales–74 no establecen concretamente un plazo de extensión, ni tampoco deter­
minan máximos y mínimos posibles. La cuestión se ha delegado en el magistrado
interviniente, quien determinará “la duración de las medidas dispuestas de acuerdo
72 Un interesante comentario a esta ley puede encontrarse en Villaverde (2006).
La traducción me pertenece.
74 Debe notarse que en algunas leyes locales y normas del derecho comparado, se establece ex­
presamente un plazo de extensión de las medidas. Así, por ejemplo, la ley de la provincia de Tucumán
estipula un plazo máximo de seis meses para la duración de las medidas, que puede extenderse por
causas excepcionales que lo justifiquen a criterio del juez (artículo 4o.); la ley mexicana resalta que “Las
órdenes de protección de emergencia y preventivas tendrán una temporalidad no mayor de 72 horas”
(artículo 28); la ley de Costa Rica expresa que “Las medidas de protección no podrán durar menos de
un mes ni más de seis [...] Sin embargo, al vencer el plazo y a solicitud de parte, la autoridad competen­
te podrá ordenar prorrogarlo una sola vez, por igual período”; etcétera.
73 57
a los antecedentes de la causa” (artículo 4o., Ley 24.417), se ha agregado ahora
que deberá “establecer un plazo máximo de duración de las mismas, por auto fun­
dado” (artículo 27, Ley 26.485).
Es decir, si bien no se establece en particular un término, resulta claro de am­
bas legislaciones que las medidas adoptadas –como cualquier cautelar– deben te­
ner un plazo. Como bien se ha dicho, la solución legal se justifica, dado que se tra­
ta de un “procedimiento provisorio para solucionar una situación concreta; en
consecuencia la medida no puede eternizarse si las causas que le dieron origen
han cesado” (Kemelmajer de Carlucci, 2007, p. 144).
Lo cierto es que en la práctica, muchas veces se advierte que la medida se
adopta sin disposición de plazo alguno. Así, se ha resuelto que:
Las medidas autosatisfactivas, cuyo dictado posibilita la Ley 1.160 de Formosa res­
pecto de todas aquellas personas que se vean afectadas por hechos de violencia
familiar, no configuran un proceso cautelar en tanto no caducan y su duración de­
pende de las características de cada causa. [...] La duración de una medida de ex­
clusión de la vivienda familiar [...] depende de las características de la causa, por lo
que debe tener una amplitud que posibilite superar el riesgo de nuevos episodios
de violencia, por ende, quien desea su restablecimiento al seno del hogar, deberá
75
demostrar que han cesado las causas que originaron tal disposición cautelar.
Esta tendencia ha sido apoyada por algunos autores, quienes sostienen que
“como la finalidad del ordenamiento es interrumpir los hechos de violencia, el criterio
utilizado en muchas de las medidas deberá invertirse; es decir, fijarlas sin establecer
un plazo. Correría a cargo del denunciado demostrar que han cesado las causas
que originaron la disposición cautelar” (Grosman y Mesterman, 2005, p. 287).
La solución propuesta no deja de ser tentadora, porque es cierto que el juez di­
fícilmente pueda estimar de antemano cuál será el tiempo requerido para que se
produzca el cambio en la dinámica de violencia o que éste se desestime como po­
sible (precisamente por ello, muchas veces, las medidas se supeditan al resultado
de los diagnósticos o tratamientos especializados que se ordenan en autos). Pero
también tiene sus riesgos, los que, sopesados, me permiten inclinarme por la ne­
cesidad de establecer un plazo máximo de duración de la medida, sin perjuicio de
que este pueda acortarse a pedido de la propia denunciante o, incluso, si resulta
75 Trib. de Familia, Formosa, 9/04/1998, “V., D. E. c. E. G., E.”, LLLitoral, 1999-70. En el mismo sen­
tido véase cnc iv, Sala A, 25/03/1997, “S.,A.D. c/ G.,R.E. s/ denuncia por violencia familiar”, ll ,
16/09/1997; idem, Sala B, 18/10/1999, “G., L.S. c/ G.,A.M. s/ artículo 250 CPC incidente de familia”, R.
247.794; etcétera.
58
fundado, del denunciado, o bien que pueda prorrogarse cuando se verifica la per­
sistencia de las causas que motivaron su adopción.
En definitiva, la admisión de una medida sine dei deviene perjudicial para am­
bas partes en el proceso. Como bien se ha dicho,
en cuanto a las víctimas, ello resulta contraproducente porque en los hechos les
permite incumplir con la realización del diagnóstico de ley y/o la asistencia a trata­
mientos especializados, ya que no cuentan con una condición resolutoria que las
apremie al efecto. Esto les impide visualizar su propia situación de víctimas con mi­
ras a superarla, que es una de las miras fundamentales de los sistemas legales
proteccionales. Desde el lugar del agresor, las órdenes proteccionales sine dei lo
colocan en un lugar de indefensión e incertidumbre frente a sus derechos, ya que
es frecuente la negativa –tanto de víctimas como de victimarios– a buscar aseso­
ramiento letrado especializado (Lamberti y Viar, 2008, p. 230).
Lo expuesto no significa que frente a situaciones muy excepcionales, se otor­
gue carácter definitivo a la medida protectoria ordenada.76 Así lo ha resuelto nues­
tra jurisprudencia, teniendo en cuenta “la presencia en la familia de una persona
con desvalimiento”, y “la reiteración clínica y crónica de episodios como los origina­
dos en todos los expedientes de esta naturaleza (proteccional) seguidos entre las
partes…”77
La experiencia judicial muestra la suma utilidad que reviste la adopción de me­
didas protectorias en materia de violencia doméstica, para poner un límite legal y
simbólico de suma trascendencia a la reiteración de episodios de maltrato. Pero
estas medidas son simples techos de protección para un proceso de cambio; trans­
formarlas en sentencias con las que se pretende modificar a la pareja desde afue­
ra, no sólo implica una errónea interpretación y aplicación de esas leyes, sino ade­
más una errónea e ingenua visualización de la violencia de pareja (Cárdenas,
2008), cuyo tratamiento requiere, además, un trabajo interdisciplinario y una conti­
nuidad terapéutica que permitan revertir los patrones de disfuncionalidad familiar.
A ello me abocaré en los puntos siguientes.
(iii) La mirada ecológica y el trabajo interdisciplinario
He dicho al comienzo de este trabajo que la violencia en la pareja no puede ser
analizada exclusivamente desde el enfoque de género. Las patologías psicosocia­
76 Esta posibilidad se encuentra expresamente prevista en la Ley 294 de Colombia, artículo 5.
Juz. Nac. Civ. núm. 25, 16/11/2001, “F.,B.L. c/ C., N. y otro s/ denuncia por violencia familiar”, iné­
dito, reseñado por Lamberti y Viar (2008, p. 231).
77 59
les, entre las que se encuentra la violencia doméstica, exigen para su comprensión
y análisis una mirada amplia y comprensiva, sólo posible desde la interdisciplina.
En otros términos, la perspectiva de género en el abordaje de la violencia familiar
constituye una herramienta de suma importancia, pero no lo es todo. Conocer y sa­
ber sobre la relación de subordinación que juega la mujer en varios ámbitos de su
vida que, en definitiva, circunscriben su autonomía, constituye un elemento vital
para elaborar cualquier estrategia de intervención en todos los ámbitos (sea judi­
cial, social o psicológico).
Sin embargo, esta mirada se torna parcial e insuficiente frente a la magnitud y
complejidad del fenómeno de la violencia doméstica. No toda violencia de pareja ni
toda violencia contra la mujer es sinónimo de violencia de género, y aun en los ca­
sos en que sí lo es, la sola perspectiva de género impide analizar la conflictiva re­
lacional en su conjunto, a la luz de los diversos factores que la determinan.
Una mirada integral del problema requiere, por el contrario, de un modelo que
observe y trabaje sobre cada uno de los involucrados (donde la mujer y el enfoque
de género que lleva consigo constituye uno de los actores principales) y sobre las
distintas relaciones que se entretejen ente ellos.78 Éste es, precisamente, el mode­
lo ecológico propuesto por Brofembrenner, quien concibe la realidad familiar, social
y cultural como un todo articulado, es decir, un sistema compuesto por diferentes
subsistemas que se vinculan dinámicamente (1987, p. 5).
El modelo ecológico es una derivación de la perspectiva sistémica que parte de
la idea de que la mente humana se desarrolla a medida que el cerebro procesa y
almacena los múltiples potenciales estímulos, tanto interna como externamente. La
familia constituye un factor sumamente significativo en este proceso. Es un grupo
social natural, que determina las respuestas de sus miembros por medio de estímu­
los desde el interior y desde el exterior. Su organización y estructura tamizan y ca­
lifican la experiencia de los miembros de la familia (Minuchin, 1999, p. 27).79
En definitiva, la patología puede ubicarse en el interior del paciente, en su con­
texto social o en el feedback entre ambos. La frontera artificial es confusa. Esta
“confusión” dada por la interacción individuo-familia conlleva, necesariamente, una
nueva mirada sobre las problemáticas inherentes a la violencia doméstica, tanto
desde la psicología y el trabajo social, como en el campo de la praxis judicial.
Salvador Minuchin ha sabido graficar esta interacción de manera elocuente a
través de la siguiente metáfora:
En el país de las maravillas, Alicia creció repentinamente hasta alcanzar una esta­
tura gigantesca. Lo experimentó sintiendo que crecía, mientras la habitación se ha­
78 79 60
Véase al respecto Famá, Gil Domínguez y Herrera (2006, pp. 408 y ss.).
Véase, también, Benedek (en Erich y Horkheimer, 1994, pp. 149 y ss.).
cía más pequeña. Si Alicia hubiese crecido en una habitación que lo hubiese hecho
con el mismo ritmo, hubiese sentido probablemente que todo permanecía igual.
Sólo si Alicia o la habitación cambian por separado su experiencia se modifica. Es
simplista, aunque no incorrecto, decir que la terapia intrapsíquica se centra en el
cambio de Alicia. Una terapia estructural de familia intenta cambiar a Alicia en con­
junto con la habitación (ibid., p. 33).
En el ámbito terapéutico, pues, la perspectiva sistémica se centra en tres axio­
mas, a saber: a) la vida psíquica de un individuo no es exclusivamente un proceso
interno, puesto que el individuo influye sobre su contexto y es influido por éste, en
secuencias repetidas de interacción; b) las modificaciones en una estructura fami­
liar contribuyen a la producción de cambios en la conducta y en los procesos psí­
quicos internos de los miembros de ese sistema; y c) cuando un terapeuta trabaja
con un paciente o con la familia de un paciente, su conducta se incluye en ese con­
texto. Los terapeutas y la familia forman, en conjunto, un nuevo sistema terapéuti­
co que gobierna, en este caso, la conducta de sus miembros (ibid., pp. 30-31).
Específicamente en cuanto a la violencia doméstica, esta mirada sistémica se
traduce –como adelanté– en el modelo ecológico. Al respecto, Grosman y Mester­
man sostienen que:
La violencia acontece en un campo ecológico en el que participan distintos ámbi­
tos, tales como el hospital, la justicia, la psicoterapia, la iglesia, la escuela, el lugar
de trabajo y la comunidad, entre otros. El hecho violento puede manifestarse, es
decir hacerse visible, en cualquiera de estas instancias, lo cual no implica la preva­
lencia de una de ellas sobre las demás, sino que es el inicio de un trabajo colabo­
rativo en red, en tanto los profesionales tengan presente la indispensable presen­
cia de los demás ámbitos, y su necesaria aparición en el momento adecuado. Este
planteo implica la desarticulación de una creencia omnipotente, ampliamente ex­
tendida, que planteaba la posibilidad de la resolución del fenómeno de la violencia
desde un único campo profesional, como por ejemplo, el derecho o la psicología, o
bien desde una única línea de abordaje, supuestamente mejor o más efectiva que
otras (Grosman y Mesterman, 2005, p. 62).
El modelo ecológico propone una serie de explicaciones multicausales acerca
de la etiología de la violencia doméstica y apunta a identificar y especificar los efec­
tos de los agentes causales en múltiples niveles del contexto ambiental. Si bien se
considera que los individuos son componentes importantes, también se destacan
las influencias contextuales en el plano familiar, comunitario y cultural (ibid., 60).
En este sentido, el modelo de Bronfenbrenner, distingue cuatro contextos en los
que se desarrolla la vida de una persona: el macrosistema, el exosistema, el micro­
sistema y el nivel individual considerado, a su vez, en cuatro dimensiones (1987).
61
El macrosistema se refiere a las formas de organización social, los sistemas de
creencias, los estilos de vida que prevalecen en una cultura o subcultura en parti­
cular, el sistema político, el económico, etc. Son pautas generalizadas que impreg­
nan todos los espacios de la sociedad. Aquí se puede vislumbrar la importancia de
la perspectiva de género. Veamos, en este contexto se destaca el modelo de fami­
lia vertical que predomina en nuestra sociedad, donde se coloca al hombre en pri­
mer lugar, seguido por la mujer y los hijos. A cada uno se le asignan roles diferen­
tes según el género y de acuerdo a los estereotipos culturalmente definidos. Las
concepciones culturales acerca de lo que significa ser mujer, hombre, madre, pa­
dre e hijas/os, así como el concepto de familia, están directamente relacionados
con la explicación del fenómeno de la violencia doméstica.
El segundo contexto, el exosistema, se refiere a las instituciones de carácter in­
termedio, es decir, las que median entre el nivel de la cultura y el nivel individual: la
escuela, la iglesia, la comisaría, las asociaciones barriales, los medios de comuni­
cación, los organismos judiciales y de seguridad, las instituciones recreativas, el
contexto económico y laboral, entre otros.
El microsistema es un contexto reducido, y se refiere a las relaciones cara a
cara que constituyen la red vincular más próxima a la persona. Dentro de esa red,
juega un papel privilegiado la familia, ya que es la estructura básica del microsiste­
ma. En tal sentido, este nivel toma en cuenta elementos de la organización familiar,
los patrones interaccionales y las historias personales de sus integrantes. Es en la
familia donde se aprenden los modelos de afrontamiento en las situaciones de cri­
sis, el grado de compromiso y la responsabilidad frente a los avatares cotidianos.
En términos generales, es posible señalar que en las familias donde se manifiesta
el fenómeno de la violencia, la estructura es de tipo autoritaria y la distribución del
poder se despliega de acuerdo con los estereotipos culturales. Este modelo consi­
dera que estas familias poseen un código de comunicación que incluye la agresión
como una modalidad relacional, compartida y permitida. El nivel de tolerancia a las
diferencias es mínimo y utilizan la violencia física o emocional como forma de so­
meter las necesidades individuales y grupales a los intereses de quien ejerza el po­
der al interior de la familia.
El último contexto, el individual, considera la relación recíproca del individuo
con los tres sistemas antes mencionados. En cuanto a la violencia en la relación de
pareja, este nivel individual se proyecta en cuatro dimensiones: a) la conductual, b)
la cognitiva, c) la interaccional, y d) la psicodinámica (Amato, 2004, pp. 53 y ss.). La
dimensión conductual se relaciona con el comportamiento del individuo en su medio.
La dimensión cognitiva, tiene que ver con la percepción y conceptualización que
cada persona tiene de la realidad, de sí mismo, y de sus relaciones. La dimensión
interaccional alude a las pautas de relación y de comunicación interpersonal. Y la
dimensión psicodinámica, atañe a la dinámica intrapsíquica en sus distintos niveles
62
de profundidad (tanto ansiedades, emociones y conflicto conscientes, como mani­
festaciones del inconsciente).
El modelo ecológico reconoce la complejidad que presenta el tema, ofreciendo
una teorización para un abordaje integral e incorporando distintas variables expli­
cativas desde los distintos niveles de análisis, lo cual constituye una mirada apro­
piada para el abordaje de la violencia familiar. Mirada a la cual no resultan ajenas
las cuestiones de género que transcurren en los distintos contextos.
Me interesa aquí detenerme en el contexto microsocial de la pareja y sus parti­
cularidades. Ello implica dar preeminencia al nivel familiar, para enfocar desde allí
la presencia y la acción simultánea de los diferentes aspectos que comportan la vi­
sión multifactorial del tema.80
Desde esta perspectiva, como sostienen Perrone y Nannini, una primera premi­
sa a considerar es que la violencia no es un fenómeno individual, sino la manifes­
tación de un fenómeno interaccional. No puede explicarse tan sólo en la esfera de
lo intrapsíquico, sino en una dinámica relacional, puesto que es el resultado de un
proceso de comunicación particular entre dos o más personas. Esta premisa nos
conduce a la siguiente: todos cuantos participan en una interacción se hallan impli­
cados y son, por lo tanto, responsables (aquí la palabra “responsable” hace refe­
rencia a una responsabilidad interaccional, no legal). De hecho, quien “provoca”
asume la misma responsabilidad que quien responde a la “provocación”, aun cuan­
do la ley no castigue sino al que pasa al acto (Perrone y Nannini, 2007, p. 28).
La formación de una pareja implica poner en marcha toda una serie de supues­
tos explícitos e implícitos que definen los acuerdos para la convivencia, con una
modalidad más o menos ajustada al modelo cultural vigente. Los supuestos explí­
citos aparecen formulados en el lenguaje social y corresponden a concepciones
modernas de la cultura; por el contrario, los supuestos implícitos son aquellas con­
ceptualizaciones arcaicas que no se verbalizan y subyacen a las explicitaciones (y
a veces también las encubren) (Grosman y Mesterman, 2005, pp. 80-97). Es preci­
samente en esta discordancia entre lo explicitado y lo subyacente que aparece la
interacción violenta en la pareja.
Esta interacción adopta en términos genéricos dos formas distintas: a) la violencia
agresión y b) la violencia castigo (Perrone y Nannini, 2007, pp. 57 y ss.). La prime­
ra, es la que se encuentra entre personas vinculadas por una relación simétrica, es
decir, igualitaria. La segunda, tiene lugar entre personas implicadas en una rela­
ción de tipo complementario, es decir, no igualitaria.
En una relación simétrica, A y B se hallan en situación de rivalidad y en actitud
de escalada. Si A define un valor, B da, a su vez, una nueva definición, con la que
provoca a A. Los partenaires reinvindican el mismo estatus y se esfuerzan por es­
80 Sigo en este sentido a Grosman (2005, pp. 73 y ss.).
63
tablecer y mantener la igualdad entre ellos. En la relación complementaria, A y B
están de acuerdo sobre la definición del papel y el lugar que le corresponde a cada
uno. Hay una adaptación mutua: A define un valor y B lo acepta. Los partenaires no
tienen igual estatus. El modelo se basa en la aceptación y la utilización de la dife­
rencia existente entre ambos individuos.
En la relación simétrica la violencia toma, entonces, la forma de agresión y su
contexto es el de una relación de igualdad. La violencia se manifiesta como un in­
tercambio de gritos, insultos, amenazas y, finalmente, de golpes: ambas partes rei­
vindican su pertenencia a un mismo estatus de fuerza y de poder. Como se trata de
una relación igualitaria, la escalada desemboca en una agresión mutua, en la que
poco importa que uno sea más fuerte físicamente que el otro, ya que la verdadera
confrontación se realiza más bien a nivel existencial. Quien domina en lo corporal
puede no hacerlo en lo psicológico, y la rivalidad se desplaza hacia otro ámbito. Los
actores tienen conciencia de esta forma de violencia bidireccional, recíproca y pú­
blica, y la aceptan (por ejemplo, el marido puede pegarle a la mujer, pero ésta le
arroja un objeto o lo insulta). En este tipo de violencia puede estar presente la cuestión de género, pero no necesariamente se presenta como violencia de género.
En la continuidad de la relación simétrica, tras la agresión suele haber un pa­
réntesis de complementariedad que Perrone y Nannini denominan “pausa comple­
mentaria”, una especie de “reconciliación” que comprende tres etapas distintas: a)
la aparición de un sentimiento de culpabilidad, que será el motor de la voluntad y
del movimiento de reparación; b) los comportamientos reparatorios, como meca­
nismo de olvido, banalización, desreponsabilización y desculpabilización, que sir­
ven para mantener el mito de la armonía, de la solidaridad y de la buena familia; y
c) la amplificación de los mecanismos funcionales de regulación de la relación,
donde los actores empiezan a utilizar entre sí gestos y mensajes de reconocimien­
to y de referencia. Durante ese breve período, descubren y utilizan el modo de em­
pleo de la relación no violenta.
Por el contrario, en la relación complementaria la violencia toma forma de cas­
tigo y se inscribe en el marco de una interacción desigual. Esta violencia se mani­
fiesta en forma de malos tratos, sevicias, torturas, negligencia o falta de cuidado.
Uno de los actores reinvindica una condición superior a la del otro y se arroja el de­
recho de infligirle un sufrimiento, muchas veces cruel a quien, por definición, colo­
ca en una clase inferior a la suya. Desde su punto de vista, el otro se merece el
castigo. Como se trata de una relación de desigualdad, la violencia es unidireccio­
nal e íntima. Aquel que actúa la violencia se define como existencialmente superior
al otro, y éste, por lo general, lo acepta. La diferencia de poder entre uno y otro
puede ser tan grande, que el que se encuentra en posición baja no tiene alternati­
va y debe someterse contra su voluntad. Esta violencia se manifiesta mediante gol­
pes, privaciones o humillaciones. Por ejemplo, el hombre le pega a la mujer, la es­
64
claviza, le quita su libertad, le impide todo contacto con el exterior y le niega su
identidad. Según él, el castigo se justifica porque ha descubierto una “falta”. El otro
debe estar al servicio del amo y respetar su ley.
Es precisamente en este tipo de interacción violenta donde se ubica la violencia
de género o, mejor dicho, donde la perspectiva de género adquiere un poder de
análisis relevante. El varón y la mujer que se relacionan en estos términos sostie­
nen un sistema de creencias basado en la desigualdad de género. El varón lleva
consigo modelos muy rígidos e idealizados acerca de cómo debe ser una familia,
cómo debe comportarse una esposa, etc., que constituyen moldes de exigencias o
expectativas inalcanzables, y que el comportamiento de la mujer –cuando se dife­
rencia de lo esperado– pone en evidencia (por ejemplo, cuando la mujer desea tra­
bajar, estudiar, salir con sus amigas o, incluso, en situaciones banales tales como
que no esté preparada la cena cuando el varón regresa del trabajo, etc.). Para no
perder las ilusiones y ocultar las dolorosas incoherencias de sus construcciones,
los varones “se ven forzados” a reducir a las mujeres e impedirles que muestren las
diferencias. Cuando el propio sistema de creencias está amenazado en su cohe­
rencia, se pone en marcha una acción dirigida a normalizar la “otra realidad”. El
acto violento puede ser interpretado como “un mensaje analógico de normalización
al otro” o, incluso, como una “acción que apunta a normalizar la otra realidad” que
procura que la mujer se conforme al propio sistema de creencias (ibid., pp. 77-78).
En la violencia-castigo no hay pausa: el actor emisor considera que debe com­
portarse así y, a menudo, el actor receptor está convencido de que tiene que con­
formarse con la vida que le imponen. Al no haber pausas, esta violencia permane­
ce escondida y toma un carácter íntimo y secreto. Ninguno de los actores habla de
ella en el exterior. Más allá del aspecto interactivo, se trata de personas con muy
baja autoestima. El maltratado presenta un importante trastorno de la identidad, y
su sentimiento de deuda respecto de quien lo castiga lo lleva a justificar los golpes
y a sufrirlos sin decir nada. El actor emisor a menudo es rígido, carente de toda
empatía, impermeable al otro y a su diferencia, excepto en lo que esta pudiera pa­
recerle peligrosa para sí mismo. La negación total y el rechazo de la identidad del
actor receptor muestran que el violento desea modelar a su pareja hasta quebrar­
la, para que se vuelva “como debe ser”, es decir, conforme a su propia imagen del
mundo (ibid., pp. 61-62).
Frente a este panorama de sufrimiento y riesgo latente, la pregunta que suele
hacerse –y que para el sujeto ajeno a la problemática resulta incomprensible– es la
siguiente: ¿cómo es posible que las mujeres soporten tanto tiempo situaciones de
violencia o que interpongan una denuncia para luego retirarla a los pocos días? La
respuesta está dada por la vulnerabilidad de orden social que padecen las mujeres
en general –ligada a la posición de inferioridad en la que se encuentran social y
culturalmente– y por la vulnerabilidad psíquica y emocional que presentan algunas
65
en particular (por ejemplo, por su historia familiar destinada a reproducir modelos
violentos, muy baja autoestima, etc.), que genera o facilita el “enganche” en una in­
teracción violenta determinada por la complementariedad psíquica de los dos pro­
tagonistas.81
El acceso a este tipo de sistemas resulta sumamente difícil porque –repito– no
hay pausa. La pausa, en todo caso, no es más que un estado de “suspenso” super­
ficial, que dificulta seriamente la intervención de los profesionales de la salud y el
acceso de la víctima a la justicia o, en caso de haber accedido, propicia el retiro de
la denuncia formulada. Se trata del llamado período de “luna de miel”, tercera fase
del ciclo típico de violencia asimétrica.
La violencia-castigo o asimétrica se produce en situaciones cíclicas que pue­
den ser referidas a tres fases, que varían en intensidad y duración, según las pa­
rejas: 1) acumulación de tensión; 2) fase aguda de golpes; 3) calma “amante” o
“luna de miel”.
La fase 1, de acumulación de tensión, es un período de agresiones predomi­
nantemente psíquicas y amenazas e intentos de golpes, en el que las mujeres nie­
gan la realidad de la situación y los varones incrementan progresivamente la opre­
sión, los celos y la posesión, creyendo que su conducta es legítima. Cuando la
tensión alcanza su punto máximo, sobreviene la fase 2, caracterizada por el des­
control y la inevitabilidad de los golpes, que se desencadena de manera imprevista
–y ante la “sorpresa” de la mujer– frente a cualquier situación de la vida cotidiana,
por trivial que fuera. A esta fase sigue la de calma “amante”, signada por una con­
ducta de arrepentimiento y afecto del hombre agresor y de aceptación de la mujer
que cree en su sinceridad. En esta etapa predomina una imagen idealizada de la
relación, acorde con los modelos convencionales de género. Luego, tarde o tem­
prano, todo recomienza y la fase 1 vuelve a escena (Grosman y Mesterman, 2005,
pp. 98 y ss.).82
En definitiva, la importancia de la caracterización precedente se evidencia en la
necesidad de los operadores sociales, de la salud y jurídicos de distinguir el tipo de
interacción violenta que se presenta en cada caso que se denuncia. Esta distinción
resulta fundamental desde la labor judicial, para verificar la modalidad y eficacia de
las medidas a adoptar; y desde el abordaje social y psicológico, para analizar los
patterns comunicacionales que se hallan en juego y, en función de ello, esbozar las
pautas de trabajo que permitan luego desarticular la relación violenta.
Pero no debe olvidarse que el análisis de la relación de interacción violenta,
subsumida en el microsistema del que hablaba Bronfenbrenner, no puede perder
de vista los otros contextos o sistemas en los que se desarrolla la vida de una per­
81 82 66
Véase al respecto Hirigoyen (2008, pp. 58 y ss.).
Véase, también, Escobal (en aavv, 2005, pp. 273 y ss.).
sona y que funcionan como multicausales de la violencia desde la perspectiva del
modelo ecológico. Dada esta complejidad de eventos que determinan la violencia
doméstica, es necesario desarrollar herramientas y métodos adecuados para iden­
tificar, diagnosticar, intervenir y atender a las familias que se encuentran en esa si­
tuación (Rubiano y otros, 2003, pp. 248-249).
Esta necesaria mirada ecológica o integral del fenómeno de la violencia domés­
tica requiere –repito– de un trabajo interdisciplinario arduo, que implica la creación
de un espacio nuevo entre las disciplinas abocadas a intervenir en las situaciones
problema (médico, psicólogo, asistente social, abogado). Dicha tarea permite com­
partir un espacio de análisis y reflexión entre todos los profesionales participantes,
con la intención de lograr consensos en beneficio de las personas que merecen
ayuda (Garrote, 2003, p. 67).
El trabajo interdisciplinario
...posibilitará mayor eficacia en la tarea. Entendido este como un sistema en el cual
un conjunto de profesionales expertos, apuntan desde la especificidad y comple­
mentariedad de distintas disciplinas científicas al enfoque y resolución de situacio­
nes familiares en crisis, mediante las cuales generan estrategias de abordaje posi­
ble para cada situación dada, surgidas del intercambio de información y de la
reflexión acerca de ella. Necesariamente, todo equipo requiere la participación de
todos los involucrados en la situación familiar, a cada uno de los miembros de esta,
a los miembros significativos del contexto, Poder Judicial y profesionales intervi­
83
nientes (Rivello, 2001, pp. 237-238).
A tales fines, la Ley 24.417 prevé tres instancias en que la interdisciplina asoma
con su máximo esplendor: a) la realización del diagnóstico de interacción familiar
(dispuesto en el artículo 3o.); b) la celebración de la audiencia de “mediación”, con­
siderada en el artículo 5o.; y c) el deber del juez de instar a las partes y a su grupo
familiar a asistir a programas educativos o terapéuticos.
El diagnóstico de interacción familiar es una evaluación que requiere de la par­
ticipación de todo el grupo familiar y tiene por objeto indagar los aspectos relacio­
nales que han dado lugar a la situación de violencia. Se trata, en definitiva, de una
indagación profunda de las múltiples causales, tanto psicológicas –de interacción
83 Debe notarse que, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, el trabajo interdisciplinario se ve
dificultado por una cuestión fáctica concreta, dada por la intervención de tres organismos diferenciados
para trabajar con la problemática: la ovd; el Juzgado de Familia y el Cuerpo Interdisciplinario de Violen­
cia Familiar La cuestión se solucionaría mediante una reforma estructural de los juzgados de familia que
incluya la creación de equipos interdisciplinarios propios de cada tribunal o, en su caso, con la creación
de juzgados especializados en materia de violencia doméstica que trabajen en interacción con la ovd y
el Cuerpo Interdisciplinario de Violencia Familiar.
67
e individuales–, como sociales y culturales, a los fines de aportar un panorama
completo que permita desarrollar intervenciones de mayor precisión y eficacia. En
cuanto a la audiencia de “mediación” prevista por el artículo 5o. de la Ley 24.417 (y
las nuevas disposiciones que al respecto surgen del artículo 28 de la Ley 26.485),
así como la derivación a programas educativos o tratamientos, serán considerados
en forma separada en los puntos siguientes, a los cuales me remito.
Si lo que determina la aparición de las situaciones o episodios de violencia es la
conjunción de diversos factores socio-psico-culturales, y no un elemento aislado,
las intervenciones deben orientarse más a la transformación de los procesos y pa­
trones inherentes a esos factores que a la sanción jurídica.
La adopción de medidas protectorias constituye una herramienta eficaz para
poner freno a la situación de violencia. Incluso, la sanción penal –en caso de ha­
berse tipificado un delito– guarda un rol similar. Sin embargo, ambas modalidades
cumplen una función de restricción, control y –en su caso– castigo útil transitoria­
mente, pero insuficiente en el proceso de transformación del problema, tanto para
la víctima como para el agresor. La primera, volverá seguramente a iniciar la rela­
ción de convivencia con quien la maltrata o caerá en una nueva interacción de pare­
ja violenta. El segundo, intentará reanudar su vínculo de dominación o, en caso de
ser resistido, iniciará a futuro otra relación en la que también estará presente el
castigo como mecanismo de sumisión. Ambos, dejarán a sus hijos un legado de
violencia tendiente a reproducirse. Sólo al comprender integralmente las causales
de la violencia doméstica y procurar la reversión de sus efectos, a partir del trabajo
interdisciplinario y el apoyo terapéutico y social, podrá evitarse tal fatal destino.
(iv) La importancia de la audiencia de conciliación
Tanto la Ley 24.417 como la Ley 26.485 disponen, respectivamente, la celebra­
ción de una audiencia ante el magistrado dentro de las 48 horas de adoptadas las
medidas protectorias previstas por cada una de ellas o, de no haberse dispuesto me­
dida alguna, desde que se tomó conocimiento de la denuncia. Pero la distinción en­
tre ambas normativas en este aspecto es contundente: la primera, prevé la celebra­
ción de una audiencia de “mediación” con “las partes” y el ministerio público (artículo
5o.);84 la segunda, dispone “En dicha audiencia, escuchará a las partes por separado
bajo pena de nulidad, y ordenará las medidas que estime pertinentes. [...] Quedan
prohibidas las audiencias de mediación o conciliación”. Agrega, asimismo, con buen
84 Debe notarse que las leyes provinciales de Chaco, Chubut, Corrientes, Formosa, Jujuy, La Rioja,
Misiones, Río Negro, San Luis y Santiago del Estero han previsto disposiciones similares, aludiendo
también a la celebración de una audiencia de mediación o conciliación.
68
criterio que “El presunto agresor estará obligado a comparecer bajo apercibimiento
de ser llevado ante el juzgado con auxilio de la fuerza pública” (artículo 28).85
Apenas sancionada la Ley 24.417, como veremos seguidamente, comenzaron
a desplegarse voces doctrinarias, tanto favorables como críticas a la solución legal.
La utilización de la expresión “mediación” ha sido fuente de tantos y tan variados
comentarios atinentes a la posibilidad de mediar en materia de violencia domésti­
ca, que resulta necesario realizar alguna aclaración previa en torno del concepto y
de las características que definen a la mediación.
La palabra “mediación” deriva del latín (medius-medium) y significa “en el me­
dio”. La mediación es uno de los múltiples métodos o modos alternativos de resol­
ver conflictos, respecto del cual se han delineado profusas y variadas definiciones.
Así, y sólo a modo de ejemplo, Moore la ha conceptualizado como “la intervención
en una disputa o negociación, de un tercero aceptable, imparcial y neutral que ca­
rece de poder autorizado de decisión, para ayudar a las partes en disputa a alcan­
zar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable” (Moore, 1995, p. 44).
Con similar criterio, Highton y Álvarez han definido a la mediación “como un proce­
dimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las
partes, ayuda a éstas a que, en forma cooperativa, encuentren el punto de armonía
en el conflicto” (Highton y Álvarez, 1995, p. 195).
En términos genéricos, la mediación reúne las siguientes características:
a) Es un proceso político, ya que se ocupa del poder y tiene una ideología.86
El proceso tiende a equilibrar el poder entre los participantes como condi­
ción básica para afrontar una negociación exitosa y arribar a una solución
duradera. Busca rescatar, reestablecer e incrementar la capacidad de las
personas, que se encuentra, por alguna razón, obstaculizada, de resolver
por sí mismas sus conflictos en forma efectiva (Suares, 2003, p. 29).
b) Es un proceso en el discurso (Calcaterra, 1996). El mediador inaugura los
canales de comunicación que promueven o hacen más eficaz la comunica­
ción (Moore, 1995, p. 50), y modifica las relaciones entre los involucrados,
enalteciendo y controlando la comunicación entre ellos y modificando sus
percepciones (Higthon y Álvarez, 1995, p. 197).
c) Voluntariedad. Es uno de los límites de la mediación. Si no está presente,
la mediación no puede realizarse (Suares, 2003, p. 30). No se obliga a las
partes a negociar, a practicar la mediación o a aceptar a una parte interna
o externa en una disputa (Moore, 1995, p. 52). La participación debe ser li­
bre, sin coacción ni miedo (Parkinson, 2005, p. 30).
85 86 Esta legislación ha seguido los lineamientos propuestos por sendas legislaciones locales.
Al respecto se ha tomado la línea expuesta por Calcaterra (1996, p. 11).
69
d) Cooperación. Participación colaborativa en el proceso. No se busca destruir
al otro sino, por el contrario, que también se satisfagan sus intereses, para
que todos los involucrados salgan ganando con el acuerdo (ibid., p. 36).
e) Autocomposición. Se piensa en las personas como activos co-constructo­
res de sus realidades (Schnitman y Schnitman, 2005, p. 49), lo que requie­
re de la revalorización y fortalecimiento de los involucrados, y del potencia­
miento de su capacidad para alcanzar sus propias decisiones informadas
(Parkinson, 2005, p. 32). El mediador es sólo el facilitador del proceso y ca­
rece de autoridad decisional.
f) Inmediatez. Entre las partes y para con el mediador.
g)Neutralidad. El mediador debe ser imparcial (es decir, no favorecer o tomar
partido por ninguno de los intervinientes) y equidistante (o sea, debe asistir
en igual forma a las partes en disputa para que puedan expresar sus pun­
tos de vista en busca de equilibrar poderes) (Calcaterra, 1996).
h) Confidencialidad. Es el deber de preservar en secreto todo lo que sea reve­
lado en las audiencias. Es una de las notas esenciales de la mediación,
puesto que permite a las partes sentirse libres para explorar honestamente
todos los aspectos de la disputa y sus posibles soluciones (Higthon y
Álvarez, 1995, p. 198).
i) Proceso informal, pero con estructura. No se siguen las reglas procesales,
pero el mediador delimita una estructura, señalando a las partes las reglas
a las que se ajustará la mediación.
j) Se pone el acento en el futuro. Proceso de aprendizaje y transformación
para lograr un acuerdo que satisfaga a todos los involucrados en el conflic­
to (aspecto pedagógico de la mediación) (Kotliar, 1996, p. 91). La autocom­
posición refuerza el éxito del acuerdo.
La mediación encuentra su fundamento en el principio de autonomía de la vo­
luntad de las partes para resolver sus conflictos. La conceptualización y caracterís­
ticas expuestas muestran la necesidad de determinar, por un lado, si es acertada o
correcta la alusión legal al término “mediación”. Por el otro, si es posible y, sobre
todo, eficaz y favorable para las partes involucradas, procurar la mediación o con­
ciliación en un contexto de violencia doméstica. Ello especialmente teniendo en
cuenta que la Ley 26.485 –destinada exclusivamente a la protección de la violencia
contra la mujer– prohíbe, en forma expresa, la celebración de una audiencia con­
junta, y la mediación y conciliación entre la denunciante y el denunciado.
El primer interrogante, no presenta mayores dificultades, pues de la propia de­
finición y caracteres de la mediación resulta evidente que el papel del juez no se
identifica técnicamente con el del mediador. Mientras el mediador es sólo un facili­
tador de la autocomposición de las partes, que carece de poder de decisión, el juez
puede constituirse en un facilitador del arreglo, pero lleva consigo el poder de re­
70
solver el conflicto si las partes no arriban a un acuerdo. Esto significa que la Ley
24.417 refiere erróneamente al término “mediación”, cuando debió utilizar la expre­
sión conciliación, propia del rol judicial.
La segunda pregunta es más compleja, puesto que nos sumerge en la posibili­
dad de arribar a acuerdos conciliatorios en materia de violencia doméstica. Y en este
aspecto es donde las voces doctrinarias se han desplegado en sentidos adversos.87
Para Grosman y Mesterman, la mal llamada “mediación”, a la que alude el ar­
tícu­lo 5o. de la Ley 24.417, se limita a lograr el acuerdo o consenso para las distin­
tas alternativas terapéuticas, teniendo en cuenta el informe de interacción familiar.
Resaltan los autores la importancia de esta audiencia, “porque la posibilidad de
que el ofensor o el grupo familiar acepte el tratamiento terapéutico destinado a
crear nuevas pautas de interacción constituye uno de los ejes esenciales de la ley”
(Grosman y Masterman, 2005, p. 291).
La gran mayoría de los autores que han tratado especialmente el tema, lo han
hecho desde la perspectiva de la mediación en sentido técnico, que no es a la que
apunta la ley cuando utiliza esa expresión. Es por eso que algunos de los argumen­
tos esgrimidos en contra de la posibilidad de mediar, en familias atravesadas por
violencia doméstica, no revisten trascendencia en lo que aquí interesa, por cuanto
se refieren a las características exclusivas del proceso de mediación (carencia de
poder de decisión, confidencialidad, informalidad del proceso, etc.) y permanecen
ajenas a la conciliación que puede ofrecerse desde el sistema judicial. Por ello, no
serán consideradas. Sí lo será, por el contrario, el argumento central que se utiliza
para desestimar la mediación en materia de violencia familiar y que se reitera para
el ámbito conciliatorio que prevé el artículo 5o. de la Ley 24.417: el desequilibrio
entre las partes, propio de la dinámica violenta, impide, en un enfrentamiento cara
a cara, la posibilidad de arribar a consensos favorables para la víctima.
Así, por ejemplo, para Pastorino, la mediación impuesta por la ley es inútil como
herramienta legal para resolver conflictos de violencia doméstica. Y ello por cuan­
to: a) Partiendo de una situación de desequilibrio como la que se presenta en estos
casos, “resulta un sinsentido imaginar a la víctima participando en un proceso de
mediación junto al victimario”, b) “Esta técnica alternativa, puede ser un dañino,
sino peligroso foro para la víctima de violencia. El desequilibrio de poder que surge
de la relación abusiva puede colocarla en una clara desventaja durante la negocia­
ción cara a cara. Puede, incluso, vérselas con la agresión física como respuesta
luego de una sesión de mediación”, c) “La mujer abusada puede hacer concesio­
nes en el proceso de mediación llegando a ‘acuerdos’ perjudiciales para ella, para
87 Para profundizar específicamente en la posibilidad de mediar en materia de violencia familiar y
las diversas posturas de los autores del derecho comparado en la materia, se recomienda confrontar
Wagmaister y Bekerman (1999).
71
protegerse de un mayor abuso. El desequilibrio de poder en una relación víctimaabusador es de tal peso que la posibilidad de que la víctima sea coercionada duran­
te la mediación es virtualmente inevitable”; y d) “No cualquier intervención judicial
quiebra el ciclo de la violencia. El abusador debe recibir dos mensajes del orden le­
gal: que la víctima está bajo la protección del Estado y que su conducta es inacep­
table. Ninguno de estos dos mensajes son recibidos por el victimario al someter a
mediación una cuestión como la que se ventila” (Pastorino, 1996, pp. 47 y ss.).
Por su parte, Villaverde sostiene que “en los procesos en los que se denuncian
hechos violentos no se reúnen las condiciones que habilitan los mecanismos alter­
nativos de resolución de conflictos como la mediación, porque en ellos se requiere
que ambas partes se encuentren en condiciones de igualdad, hecho inexistente o
altamente improbable en los casos de violencia” (Villaverde, 2006).
También afirma que disminuye el poder de negociación de la mujer, y si el me­
diador no reconoce (por falta de formación en la perspectiva de género) pautas es­
pecíficas de socialización del género, la hace más vulnerable (idem).
Rioseco Ortega concluye que “la mediación, aun con el mejor de sus propósi­
tos, constituye un instrumento muy dañino y peligroso para las mujeres que viven
violencia doméstica, ya que no se concibió con perspectiva de género y, por la pre­
tendida neutralidad que la caracteriza, no podría aplicarse con esta perspectiva sin
violentar su esencia” (Rioseco Ortega, 1999, p. 607); resaltando que “en los casos
de violencia doméstica el no favorecimiento de los intereses de una parte en per­
juicio de la otra jugaría un rol inverso al teóricamente esperado. Este mantenerse
neutro, necesariamente va a operar en contra de la parte sin poder, de la más débil
en esta negociación” (ibid., p. 597).
Las críticas esbozadas merecen una respuesta tendiente a distinguir los ele­
mentos que permiten aceptar y promover la conciliación en parejas atravesadas
por violencia doméstica. En sentido interrogativo: ¿cuándo y hasta cuándo es
posible la conciliación en materia de violencia familiar? Evidentemente, no todos
los conflictos atravesados por violencia pueden ni deben conciliarse.88
Hay tres aspectos genéricos a explorar para determinar la posibilidad de traba­
jar en mediación y violencia: a) el tiempo de la violencia; b) la interacción violenta;
y, c) las cuestiones que pueden o no ser conciliables.
Respecto del llamado “tiempo de la violencia”, sabido es que la mediación sólo
es posible cuando los episodios de violencia no sean actuales (Berardo y otros,
2003, p. 21), es decir, cuando se trate de episodios pasados, ya sea reiterados
(violencia sistemática) u ocasionales e, indudablemente, conscientes o reconoci­
dos por las partes. Cuando la violencia es inconsciente, es difícil trabajarla en un
88 En este sentido, se habla de “criterios de conciliabilidad de casos”. Véase Escalante Barboza y
Solano Castillo (2001).
72
ámbito conciliatorio y resulta más adecuado, antes de intervenir, derivar a las par­
tes a tratamiento psicológico.
Este factor del tiempo en la violencia no presenta mayores dificultades en el
marco de un proceso judicial por dos razones: la primera, por cuanto la misma ac­
tivación del aparato judicial mediante la denuncia muestra que la víctima ha toma­
do conciencia de la violencia; la segunda, en tanto cuando se advierte una situa­
ción de riesgo para la denunciante, el propio tribunal dispondrá medidas
protectorias que hagan cesar los episodios de violencia antes de la celebración de
la audiencia conjunta.
En cuanto a la interacción violenta, el planteo se remite a lo esbozado a lo largo
de este trabajo acerca de la necesidad de distinguir entre la violencia-castigo o
complementaria, y la violencia-agresión o simétrica. Al respecto se ha señalado que:
en la simétrica, la patología de la relación se manifiesta por una guerra más o
­menos abierta, en la que desemboca la carrera de la competitividad y una escala­
da de los conflictos. No siempre la violencia que se desata en este tipo de catego­
ría –y que es la que se da en la mayoría de los divorcios contenciosos y sus múlti­
ples incidentes–, debe considerarse no mediable por esa razón, ya que no implica
necesariamente una incapacidad de la víctima para tomar decisiones por sí misma.
En cambio, en las relaciones complementarias, “se evidencia un desequilibrio
de poder entre las partes, y es la que ocasiona más polémica entre los mediadores
y especialistas, acerca de la posible intervención de un mediador” (Ilundain y Ta­
pia, 1998, pp. 39 y ss.).
En el mismo sentido se expide Cárdenas, cuando diferencia casos de violencia
y casos con violencia, al decir:
La mayoría de las familias han pasado por episodios violentos. En el 70% de las
separaciones conyugales, por ejemplo, ha habido hechos violentos en los períodos
inmediatamente anterior y posterior a la separación. Muchísimas veces hay violen­
cia en los conflictos entre padres e hijos adolescentes, o cuando hay un enfermo
mental en la familia. Estos no son casos ‘de violencia’ sino casos ‘con violencia’.
No deben tratarse estos casos como de violencia, porque el foco no está sino en el
divorcio u otros problemas (Cárdenas, 1999, p. 46).
Con esta distinción, el autor observa que los casos con violencia o los casos
acompañados de violencia son, casi siempre, susceptibles de mediación. Siempre
y cuando se cumpla con una etapa de pre-mediación que ponga a las partes en
disponibilidad para negociar. En esta etapa de pre-mediación
73
...el operador procura reconocer a cada uno su poder y devolverle la autoestima,
no focalizando en la violencia sino en las realidades positivas (aunque no del todo
bien conducidas) que permitieron su aparición. [...] En la etapa de la mediación pro­
piamente dicha, sea que su objetivo sea organizar tareas para una buena convi­
vencia o para una buena separación, tampoco se focaliza en la violencia y en su
desaparición, sino en la solidaridad necesaria para la empresa común. La desapa­
rición o disminución de la violencia es sólo una consecuencia de los acuerdos y su
89
ejecución (Cárdenas y Franco, 2000, pp. 154-155).
En situaciones de violencia doméstica en las cuales la interacción es simétrica,
y donde las personas se encuentran vinculadas por una relación igualitaria, la con­
ciliación no sólo es viable, sino que es necesaria para establecer acuerdos sobre
cuestiones tales como: los términos de la separación, la atribución de la vivienda,
la guarda de los hijos, el régimen de comunicación con el progenitor no convivien­
te, los alimentos, etc., que coadyuven a poner fin a la dinámica violenta.
En cambio, en los supuestos de interacción violenta complementaria o asimétri­
ca, la cuestión presenta diversos matices que deben ser analizados cuidadosa­
mente. El primero se relaciona con el conductor de la audiencia, que deberá ser
necesariamente el juez –con el apoyo interdisciplinario– en tanto su figura simboli­
za el límite de la ley (en sentido jurídico y psicoanalítico), necesario para compen­
sar el desequilibrio inicial que presenta la violencia agresión. Así, se ha resaltado
que la intervención de los trabajadores sociales y terapeutas “no suple la presencia
del juez en persona, que es a quien la familia –una vez conectada con el sistema
judicial– reconoce como autoridad y quiere ver y oír” (Cárdenas y Montes, 1992, p.
25). La ayuda interdisciplinaria permitirá al magistrado desplegar las herramientas
indispensables para empoderar a la víctima en la negociación.
El segundo elemento se vincula con la concurrencia indefectible de ambas par­
tes con patrocinio letrado, de modo que se asegure la adecuada defensa de los in­
tereses de todos los involucrados y, especialmente, se evite por parte de la víctima
la aceptación de acuerdos sobre la base del temor al agresor y su sumisión en la
relación violenta.
Un tercer aspecto a considerar –ya mencionado– es el factor tiempo: la vio­
lencia no debe ser actual, de modo que, antes de la celebración de la audiencia,
el tribunal debe adoptar todas las medidas protectorias conducentes a cesar los
episodios de violencia. En fin, el último punto a tener en cuenta se relaciona con
las cuestiones susceptibles de conciliación, a las que he hecho referencia al
principio.
89 74
Siguen esta línea de razonamiento también Gianella y Curi (2002) y Felibert (2009).
Nunca y bajo ningún concepto, es posible mediar lo que podríamos llamar la
violencia en sí misma. No es posible conciliar el “pegar o no pegar”, o siquiera pen­
sar que porque se acuerde en una audiencia, el agresor dejará de maltratar a la
víctima. Como bien se ha dicho, “‘la violencia en sí no es mediable’, en el sentido
de que no pueden efectuarse acuerdos entre dos personas donde el desbalance
de poder para negociar es indubitable, y existe un riesgo físico para alguna de
ellas. Jamás podría hacerse un acuerdo en el que la víctima se comprometiese a
determinadas concesiones a cambio de que la violencia cese” (Ilundain y Tapia,
1998, p. 42). Se trata, evidentemente, de una cuestión que excede la autonomía de
la voluntad de las partes.
Esto no obsta la importancia de consensuar en torno de las cuestiones particu­
lares, derivadas o paralelas o relativas a la violencia, tales como la separación de
las partes, atribución de la vivienda, guarda de los hijos, régimen de comunicación,
alimentos y, especialmente, las relativas a la derivación para llevar a cabo trata­
mientos terapéuticos vinculares y/o individuales, a los que alude especialmente el
artículo 5o. de la Ley 24.417. Tales consensos no sólo son posibles sino necesa­
rios y favorables para desarrollar nuevas reglas de juego en la relación, empoderar
a la víctima, y declinar la conflictividad entre las partes.90
La búsqueda de consensos desde el trabajo interdisciplinario bajo la conduc­
ción del juez, puede ser sumamente útil en la faz preventiva, pues la búsqueda de
una solución mutuamente satisfactoria disminuye las probabilidades de desatar
nuevos episodios de violencia, y permite abordar los múltiples factores que inciden
en la interacción violenta. La conciliación como método facilitador de la comunica­
ción propone una mirada hacia el futuro cuyo sentido específico, en un contexto de
violencia, es generar el aprendizaje de un nuevo modo de vinculación no violento.
La actuación judicial y el trabajo interdisciplinario en la audiencia de conciliación
permiten revertir las relaciones desigualitarias de autoridad y de género que se re­
producen en los modelos familiares tradicionales. El reconocimiento y la adecuada
distribución de los roles en el contexto familiar, mediante el fortalecimiento de los
recursos individuales y grupales, actúa sobre la estructura y la dinámica de la fami­
lia generando mayores posibilidades de trabajar sobre futuros conflictos.
De ello dan cuenta las estadísticas reseñadas al comienzo de este trabajo, que
indican que de la totalidad de los casos consultados, en 38% se arribó a acuerdos
tales como el retiro del agresor del hogar (26%), el pago de una cuota alimentaria
90 Se ha dicho, aludiendo a la mediación pero perfectamente extensible a la conciliación judicial,
que “En mediación el maltratador, por la educación que recibe en nuevas formas de relacionarse y la
necesidad de respetar las reglas de juego que se estipulan, puede aceptar la nueva situación planteada
por su pareja, si esta decide la separación, actitud totalmente opuesta a la de la mayoría de los maridos
golpeadores, quienes buscan la reconciliación”, Wagmaister y Bekerman (1999).
75
(50%), un régimen de comunicación con los hijos (46%), la realización de trata­
miento terapéutico (59%), el avenimiento para iniciar otro trámite (por ejemplo, el
divorcio), la obtención de una vivienda para alguna de las partes, la continuación
de la convivencia, el retiro de efectos personales o herramientas de trabajo de la
vivienda, el inventario de bienes, etcétera.
Los argumentos expuestos y la experiencia judicial me llevan a disentir con la
prohibición de “mediación y conciliación”, y con el deber del juez de escuchar “a las
partes por separado bajo pena de nulidad” contenidas en el artículo 28 de la Ley
26.485. Más allá de las ventajas de la conciliación, su éxito depende de la disponi­
bilidad y voluntad de las partes para consensuar. Si esta voluntad no existe, no hay
consenso posible y será inútil cualquier intento de celebrar una audiencia conjunta.
Lo mismo ocurre cuando el magistrado verifica que la violencia asimétrica ha
llegado a degradar tanto a la mujer que ni siquiera su intervención ni la de los le­
trados podrá compensar esta asimetría. En este aspecto, se ha remarcado que
“es de vital importancia no sólo la libertad de cada una de las partes para asistir a
un proceso en el que debe disponerse a negociar, sino también la capacidad voli­
tiva, que debe encontrarse libre de compromisos o presiones de cualquier índole”
(Escalante y Solano Castillo, 2001, p. 9). Cuando ello se advierte, será el magis­
trado interviniente quien –a pedido de parte o aun cuando aquélla no lo exigiera–
decidirá la inconveniencia de celebrar la audiencia conjunta. De no darse tales cir­
cunstancias, no resulta comprensible que la norma prohíba a las partes cualquier
negociación por sobre un principio de raigambre constitucional como la autonomía
de la voluntad.
Tal cuestión fue planteada por ante los tribunales cordobeses a raíz de lo dis­
puesto por el artículo 27 de la Ley local 9.283, que prohíbe “la confrontación o com­
parecimiento conjunto de la víctima y el agresor”. El Juzgado de Familia de la 3ra.
Nominación de Córdoba declaró la inconstitucionalidad de la norma, argumentando
que limita las facultades de los magistrados, y atenta contra los derechos constitu­
cionales expresos, como el derecho de defensa y el debido proceso.91
Si bien la Cámara revocó tal declaración de inconstitucionalidad, dejó a salvo la
facultad de los magistrados de celebrar audiencias conjuntas, al afirmar que:
aunque la Ley de Violencia Familiar adolezca de inconsecuencias, contradiccio­
nes y deficiencias de técnica legislativa y la expresión utilizada por la norma cues­
91 Así lo ha resaltado también la magistrada actuante en un trabajo en coautoría, al decir: “No obs­
tante reconocerse como principio orientador ‘evitar la revictimización’, ello no se opone a que el magis­
trado, actuando conforme a sus amplias atribuciones, pueda disponer el comparendo conjunto en caso
de ser oportuno y necesario. En tal sentido, el vocablo ‘prohibir’ que emplea la normativa deviene in­
constitucional, por afectar el derecho de defensa, el debido proceso y la igualdad ante la ley”, Tagle De
Ferreyra y Palacio De Caeiro (2006).
76
tionada (“prohibición” de comparecimiento conjunto) no sea feliz, quienes la aplican
deberán interpretarla sistemáticamente para que no se frustren los objetivos que
enuncia el cap. I de dicho cuerpo legal. [...] El artículo 27 Ley 9.283 sienta el princi­
pio de tutela efectiva que tiende a evitar otra situación de violencia en los tribuna­
les, al prohibir la “confrontación o el comparecimiento conjunto”, pero no “obliga” a
citar a los involucrados en días diferentes. Por lo tanto, si a la luz del principio tute­
lar de la víctima se considera riesgosa la presencia simultánea, se los podrá con­
vocar en horarios sucesivos. Lo dicho no impide que, verificada la efectividad de la
medida y que la decisión anterior ha logrado desarticular la violencia de la crisis, se
reúna a ambas partes para intentar que concilien, inmediatamente después de oír­
los por separado. El principio de conciliación es rector en la actuación del fuero fa­
miliar, y ya se ha visto que limitaciones legales similares no empecen la aplicación
de normas supletorias que posibiliten los acuerdos [...] se estima que la posterga­
ción de la bilateralidad, propia de estos procesos urgentes, no afecta sustancial ni
definitivamente la potestad judicial de escuchar a ambas partes en conjunto. En
consecuencia, la contradicción del artículo 27 con el orden jerárquico superior es
sólo aparente y no se afectan las garantías de igualdad, debido proceso y defensa
al no formularse criterios arbitrarios, de indebido favor, disfavor, privilegio personal
92
o de clase o de ilegítima persecución.
(v) El acceso a la justicia y el patrocinio jurídico
El artículo 5o. del Decreto 235/96 –reglamentario de la Ley 24.417– establece
que:
No se requiere asistencia letrada para formular las denuncias. Se garantiza la
­asistencia jurídica gratuita a las personas que la requieran y no cuenten con recur­
sos suficientes, a través de los Defensores de Pobres, Incapaces y Ausentes en lo
Civil y Comercial, de los Centros de Atención Jurídica Comunitaria dependientes
de la Secretaría de Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia y de los consul­
torios jurídicos dependientes de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y
de otros organismos públicos. [...] La prestación se regirá por convenios que el Mi­
nisterio de Justicia suscribirá con esas instituciones, en los que podrá incluirse el
compromiso de las entidades de brindar capacitación especializada en temas de
violencia familiar. A los mismos fines, el Ministerio de Justicia podrá celebrar con­
venios con la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Bue­
nos Aires y con el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
92 Cám. de Flia. Córdoba, 1ª Nom., 29/05/2006, “V., A. H.”, <www.abeledoperrot.com>, núm.
70023410.
77
La obligación estadual de garantizar la asistencia gratuita se vio reforzada con
la sanción de la Ley 26.485, que alude específicamente al tema en distintas dispo­
siciones. Así, el artículo 10.5.1 señala el deber de la Secretaría de Justicia de
...a) Promover políticas para facilitar el acceso de las mujeres a la Justicia mediante
la puesta en marcha y el fortalecimiento de centros de información, asesoramiento
jurídico y patrocinio jurídico gratuito; b) Promover la aplicación de convenios con
Colegios Profesionales, instituciones académicas y organizaciones de la sociedad
civil para brindar asistencia jurídica especializada y gratuita.
A su vez, el artículo 16, destinado a regular las garantías mínimas del procedi­
miento, expresa que deberá garantizarse a las mujeres víctimas de violencia el de­
recho a “la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferen­
temente especializado”.
Pese al énfasis normativo, la realidad demuestra que el acceso al patrocinio ju­
rídico gratuito y, además, especializado, resulta dificultoso para las mujeres vícti­
mas de violencia doméstica. La cuestión no resulta menor, en tanto se conecta
con el reconocimiento de un derecho humano fundamental, cual es el acceso a la
justicia.
El acceso a la justicia o al órgano judicial constituye una primera etapa del de­
recho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva,93 y ha sido tradicionalmente consa­
grado en el artículo 18 de la Constitución Nacional y, con posterioridad, en instru­
mentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional. 94 Este “acceso
mismo al proceso” requiere de la superación de los obstáculos sustanciales y for­
males que bloqueen la efectividad del derecho a la jurisdicción.
El derecho a la tutela judicial efectiva “antes” del proceso implica, entonces, el
derecho a exigir del Estado el cumplimiento de los presupuestos jurídicos y fácticos
necesarios para satisfacer el cometido jurisdiccional ante la eventualidad de una litis concreta (Rosatti, 1984, pp. 56 y ss.). En otras palabras, el acceso a la justicia
puede definirse como el derecho a reclamar la protección de un derecho legalmente
reconocido, por medio de los mecanismos institucionales existentes dentro de una
comunidad. En este contexto, acceder a la justicia implica la posibilidad de conver­
93 Bidart Campos, p. 52; del mismo autor, (1996); (1996a, pp. 15 y ss.); (1996b, pp. 11 y ss.); Ekmek­
d­ jian (1997, pp. 233 y ss.); Gozaíni (2004, pp. 105 y ss.); Sagües (2002, pp. 197 y ss.); Tagle de Ferrey­
ra (1996, pp. 55 y ss.).
94 Este derecho ha sido reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 10
y 11); la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (artículo 28); la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículos 8o. y 9o.); Pacto Internacional de Derechos Económi­
cos, Sociales y Culturales (artículo 14); y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 40).
78
tir una circunstancia, que puede o no ser inicialmente percibida como un problema,
en cuestionamiento jurídico (Gherardi, 2006, pp. 129-130).
Como bien se ha señalado, este derecho puede ser considerado desde varios as­
pectos diferentes aunque complementarios: a) el acceso propiamente dicho, es de­
cir, la posibilidad de llegar al sistema judicial contando con la representación de un
abogado; b) la disponibilidad de un buen servicio de justicia, o sea, la posibilidad de
obtener un pronunciamiento judicial justo en un tiempo prudencial; c) la posibilidad
de sostener el proceso completo, de modo que las personas no se vean obligadas a
abandonar una acción judicial a lo largo del proceso, por razones ajenas a su volun­
tad; y d) el conocimiento de los derechos por parte de los ciudadanos, y de los me­
dios para ejercer y hacer reconocer esos derechos así como, especialmente, la con­
ciencia del acceso a la justicia como un derecho y la consiguiente obligación del
Estado de brindarlo y promoverlo en forma gratuita (Birgin y Kohen, 2006, pp. 19-20).
De los aspectos indicados, el primero ha sido garantizado expresamente por el
Decreto 235 cuando determina la posibilidad de formular la denuncia por violencia
doméstica sin asistencia letrada. Es decir, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires,
no se exige el patrocinio de un abogado para iniciar la causa de violencia, solución
lógica que se funda en la urgencia que merece el tratamiento de este tipo de conflic­
tivas y el dictado de medidas protectorias que, muchas veces, no se concede con la
demora que en mayor o menor medida implica conseguir el patrocinio de un aboga­
do, aun contando con recursos. Pero sí se exige esta representación –conforme se
infiere implícitamente del citado decreto– para continuar el trámite del expediente.
Las estadísticas reseñadas muestran que esta exigencia no se plasma en la
praxis judicial. En efecto, de los expedientes compulsados en 2002, sólo en 19%
de los casos la denuncia se formuló con patrocinio letrado (de los cuales 45% per­
tenece a patrocinios jurídicos gratuitos y 55% a patrocinios privados), mientras que
77% de las denuncias se realizó sin patrocinio alguno, situación que en gran parte
de los casos se extendió durante todo el desarrollo del proceso. Sobre el restante
4% no surgen datos en el expediente.
Las razones de la falta de asistencia son múltiples. Así lo destaca Birgin, en su
investigación relevada entre 1996 y 1998, al señalar que:
La búsqueda de asistencia jurídica está determinada por la actitud personal hacia
los abogados, el nivel de ingresos, la gravedad del caso, la percepción sobre la
“accesibilidad” del juzgado. [...] Existe desconocimiento sobre el papel del abogado
y sobre el eventual beneficio de su asistencia: “Me tendría que interiorizar más en
qué tipo de trabajo hace un abogado”. [...] La falta de recursos económicos es la ra­
zón más importante que esgrimen las entrevistadas. Algunas hacen consultas,
pero describen la imposibilidad de asumir el pago de honorarios. Otras ni siquiera
consultan, desestiman de entrada la posibilidad de contar con ayuda profesional.
79
[...] Una tercera razón es la percepción de las entrevistadas de las posibles conse­
cuencias del caso. Algunas consideran que, sin asistencia legal, no es posible en­
contrar solución alguna y dicen: “Si no tenés un abogado, no hacés nada porque la
Justicia no hace absolutamente nada, es una desgracia, ¡o te morís o te matan! No
podés salir de apuro con la Justicia”. [...] Más allá de los resultados obtenidos o de
la participación del profesional, las entrevistadas manifiestan insatisfacción con la
asistencia recibida. “Fue todo muy bien, claro que él no puso ni un pero...” “Yo tenía
propiedad, pero no tenía plata para pagar, tendrían que haberme patrocinado
igual”. Este último testimonio muestra que ciertas instituciones públicas mantienen
criterios obsoletos para decidir si brindan o no asistencia: si una mujer carece de in­
gresos, se le niega la asistencia aunque cuente con una propiedad (Birgin, 1999).
Los resultados de esta investigación dan cuenta de la dificultad de acceder al
patrocinio letrado por parte de los sectores y grupos en desventaja económica y
social (las mujeres y los niños más pobres),95 sea a raíz de la falta de acceso a la
información y conocimiento acerca de los mecanismos existentes para tornar efec­
tiva la representación letrada, sea como consecuencia de la imposibilidad de afron­
tar el costo de un patrocinio privado, y la escasez y deficiencia que presentan los
servicios jurídicos gratuitos.
Esta situación permite verificar la discriminación que padecen quienes carecen
de recursos económicos y sociales para acceder en forma efectiva a la justicia, y
en especial, en materia de violencia doméstica, las dificultades para “sostener el
proceso completo” con una representación adecuada y especializada que garanti­
ce que una vez formulada la denuncia, e incluso adoptadas las medidas protecto­
rias pertinentes, esta situación pueda mantenerse en el tiempo, de modo de evitar
desistimientos “forzados” por las circunstancias y acuerdos inequitativos y desven­
tajosos para las víctimas vulnerables.
En este contexto, el pleno ejercicio del acceso a la justicia como derecho funda­
mental, supone la obligación del Estado de crear las condiciones jurídicas y mate­
riales que garanticen su vigencia en condiciones de igualdad. Ello significa que el
Estado no sólo debe abstenerse de obstaculizar el goce y ejercicio de este dere­
cho, sino que debe adoptar acciones positivas y remover los obstáculos materiales
que impiden su ejercicio efectivo (Birgin, 2003, p. 123). Pero estas acciones positi­
vas no se agotan con formulaciones legales genéricas como las que vimos que
contiene el Decreto 235/96 y la Ley 26.485, sino con acciones concretas, tendien­
tes a poner en práctica los postulados legales y constitucionales.96
95 Véase al respecto Fernández Valle (2006, pp. 39 y ss.).
Para ello, resulta sumamente interesante tener en cuenta la experiencia del derecho comparado,
la que ha sido descrita minuciosamente en Gherardi (2006, pp. 129 y ss.).
96 80
En este aspecto, el panorama de la Argentina es claramente deficitario. En la
ciudad de Buenos Aires, según una investigación realizada en el marco del Progra­
ma Justicia y Género del Centro de Apoyo al Desarrollo Local en 2003, los servi­
cios jurídicos gratuitos estatales y no estatales se encuentran distribuidos de la si­
guiente forma: 38% pertenece al Centro de Formación Profesional, de la Facultad
de Derecho de la uba (conformado esencialmente por estudiantes guiados por sus
profesores), 22% pertenece a la División Jurídica Asistencial de la Procuración Ge­
neral del gobierno de la ciudad, 18% a la Red de Defensorías Zonales de Niñas,
Niños y Adolescentes, 7% a la Defensoría de Pobres y Ausentes (que sólo cuenta
con cuatro abogados designados a causas civiles), 4% al Consultorio jurídico gra­
tuito del Colegio Público de Abogados, 2% al Consultorio gratuito de la Asociación
de Abogados de Buenos Aires, y el resto se distribuye entre otros servicios de uni­
versidades privadas, defensorías de la ciudad, etcétera.
En total, estos servicios reúnen alrededor de 290 abogados para una población
de casi tres millones de habitantes. Pero, además, estas organizaciones no son ins­
tancias jerarquizadas dentro de las instituciones a las que pertenecen ni son consi­
deradas un servicio público, con las consecuencias materiales y normativas que ello
supondría. La inexistencia de control de calidad y la escasa valoración de la tarea
que realizan hace que, en definitiva, la calidad del servicio prestado quede librada a
la disposición del profesional interviniente (Birgin y Kohen, 2006a, pp. 239 y ss.).
Es decir,
Si bien existen en Buenos Aires servicios gratuitos de patrocinio y asistencia jurídi­
ca, estos están organizados como una actividad de carácter asistencial o bien
como una parte de la formación universitaria de los estudiantes de Derecho. No se
ha avanzado en el reconocimiento de estos tipos de prestaciones como una activi­
dad obligatoria, emprendida o regulada por el Estado, que tienda a satisfacer los
derechos de los ciudadanos y que debería organizarse bajo la lógica de los demás
servicios públicos, como la educación o salud (Birgin, 2003, p. 124).
Tal como se adelantó, en materia de violencia doméstica, la ausencia de estos
recursos es un problema esencial, si se advierte que el patrocinio es un elemento
fundamental para garantizar tanto la toma de las medidas como el proceso judicial
en sí. Las denuncias mal formuladas y la falta de prueba, aunque fuera indiciaria,
dificultan al juez tomar la medida adecuada (Birgin, 1999). Además, la continuidad
e instancia del procedimiento es función de los abogados, quienes deben asegurar
que los derechos de las mujeres denunciantes se garanticen en el tiempo.
En fin, Argentina tiene una deuda pendiente cuyo cumplimiento resulta un en­
granaje fundamental del sistema de protección contra la violencia doméstica: am­
pliar la oferta de servicios que brinden patrocinio jurídico gratuito y especializado,
81
entendido éste como un servicio público sujeto a control permanente por parte del
Estado.
(vi) Eficacia de la imposición de sanciones en el proceso civil
La Ley 24.417 no prevé un procedimiento con sus distintas etapas ni el dictado
de una sentencia condenatoria para el denunciado, en el marco de un expediente
sobre violencia doméstica, como ocurre en sendas legislaciones del derecho com­
parado.97 Apenas entró en vigencia la norma, esta carencia fue criticada por algún
sector de la doctrina que, sin perjuicio de comprender las múltiples causas o facto­
res que dan origen a la violencia doméstica, resaltó la necesidad de contar –aun
dentro del marco de un proceso civil– con medidas específicas para afirmar la res­
ponsabilidad individual (Grosman y Martínez Alcorta, 1995).
En sentido contrario, se afirmó que:
haber pasado en el objetivo final del proceso en análisis de una sentencia a una
audiencia es quizás el valor más importante desde el punto de vista procesal y el
que ha resultado más difícil de asimilar [...], y ello es así porque si lo que se inten­
taba era amparar a la víctimas del maltrato antes que sancionar a los victimarios,
como lo afirma de manera unánime la doctrina que doy por conocida, ello no se po­
97 Así, por ejemplo, la Ley chilena 20.066 dispone en el artículo 8o. que “Se castigará el maltrato
constitutivo de violencia intrafamiliar, atendida su gravedad, con una multa de media a quince unidades
tributarias mensuales a beneficio del gobierno regional del domicilio del denunciante o demandante,
para ser destinada a los centros de atención de víctimas de violencia intrafamiliar existentes en la región
respectiva y que sean de financiamiento público o privado…” La Ley venezolana sobre la Violencia con­
tra la Mujer, prevé en el artículo 25 que “A los penados por los hechos de violencia previstos en esta Ley
se les impondrá también como obligación participar en los programas de educación y prevención que
sean aconsejables a juicio del personal profesional de especialistas que intervengan en el proceso”. A
su vez, el artículo 26 determina que “Si la pena privativa de libertad a imponer no excede de un año y el
sujeto no es reincidente, podrá sustituirse por trabajo comunitario”. El artículo 27 expresa que “A los
efectos de esta Ley, la conversión de las multas se hará computando un día de arresto por cada mil
(1 000) bolívares de multa. La pena que resulte de la conversión en ningún caso podrá exceder de seis
(6) meses de arresto”. La Ley 132/97 de Honduras señala que cuando el agresor cometa actos de vio­
lencia doméstica sin llegar a causar daños tipificados como delitos en el Código Penal, será sancionado
con la prestación de servicios a la comunidad de uno a tres meses por el no acatamiento de uno de los
mecanismos de protección impuestos, sin perjuicio de la pena a que hubiere lugar y del resarcimiento
de daños y perjuicios; y con la prestación de servicios a la comunidad de tres meses a un año, si nueva­
mente incurre en actos de violencia doméstica. Si por tercera vez incurre en este tipo de actos, una vez
agotadas todas las alternativas previstas por la ley, su conducta será considerada como delito penaliza­
do por el Código Penal (artículo 7). En fin, la Ley 1.674 de Bolivia establece penas de multa y su incum­
plimiento da lugar a la conversión en arresto, el que no puede exceder los 4 días, pudiendo diferirse su
cumplimiento a los fines de semana (artículos 8o. y 9o.). Las penas impuestas pueden reemplazarse por
medidas alternativas como la terapia o los trabajos comunitarios fuera del horario laboral (artículo 11).
82
día lograr con un procedimiento de tipo lineal en donde el actor ataca al demanda­
do y viceversa, para dirimir la contienda en una sentencia, sino a través de una in­
tervención de tipo circular en donde todos tienen un lugar semejante y donde el
juez es uno más en esa circularidad, pero con la autoridad propia de la función que
se concreta en la facultad de ordenar el movimiento en la dirección correcta. Ello
permitirá reunir a las partes en audiencias en las que irán modificando sus conduc­
tas y solucionando sus conflictos por violentos o difíciles que fueren, sea en forma
inmediata o en forma progresiva durante la concurrencia a tratamientos que se les
impondrán y como consecuencia de otras medidas que el juez habrá de tomar (Mo­
lina, 2003, p. 109).
El debate doctrinario sigue vigente. De ello dan cuenta las diversas legislacio­
nes locales que –a diferencia de la citada– contienen un sistema de sanciones para
responsabilizar al agresor. Así lo hacen las normas vigentes en las provincias de
Argentina. En ese sentido, la Ley 3.040/96 de Río Negro, la Ley 11.529 de Santa
Fe y la Ley 2.426 de Santa Cruz, por caso, establecen distintas sanciones ante la
comprobación de los hechos denunciados o del incumplimiento de las medidas
adoptadas.
En similares términos se expidió la Ley 26.485, cuyo artículo 32 establece que:
Ante el incumplimiento de las medidas ordenadas, el/la juez/a podrá evaluar la
­conveniencia de modificar las mismas, pudiendo ampliarlas u ordenar otras. Frente
a un nuevo incumplimiento y sin perjuicio de las responsabilidades civiles o pena­
les que correspondan, el/la Juez/a deberá aplicar alguna/s de las siguientes san­
ciones: a) advertencia o llamado de atención por el acto cometido; b) comunicación
de los hechos de violencia al organismo, institución, sindicato, asociación profesio­
nal o lugar de trabajo del agresor; c) asistencia obligatoria del agresor a programas
reflexivos, educativos o terapéuticos tendientes a la modificación de conductas vio­
lentas. Asimismo, cuando el incumplimiento configure desobediencia u otro delito,
el juez deberá poner el hecho en conocimiento del/la juez/a con competencia en
98
materia penal.
En este contexto normativo, corresponde analizar la eficacia de las sanciones
impuestas en los distintos ordenamientos. No tengo duda alguna de que el aborda­
je interdisciplinario e integral de la problemática de la violencia familiar es el más
eficaz para atacar este flagelo y generar cambios individuales y vinculares tanto en
98 Además, la ley dispone en el artículo 35 que “La parte damnificada podrá reclamar la reparación
civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia”. Sobre este tema en
particular, véase Grosman (2002, p. 123) y Lamberti y Viar (2008, pp. 277 y ss.).
83
víctimas como en agresores. Sin perjuicio de ello, se insiste con un sistema sancio­
natorio en el ámbito civil. Quienes lo sostienen, afirman que “la sanción ayuda a los
autores a tomar conciencia de su responsabilidad, a deslegitimar el hecho conside­
rado como ‘normal’. De esta manera, la pena puede ser vista con otra perspectiva;
no como castigo, sino como un factor positivo para el cambio”. Se trata de imponer
sanciones como las enunciadas, que evitan los efectos disgregantes de las penas
privativas de la libertad, pero simbolizan una reparación o permiten modificar con­
ductas (Grosman y Mesterman, 2005, p. 479).
El debate es complejo y, a mi juicio, no demasiado trascedente, pues en defini­
tiva aun con la Ley 24.417, y por aplicación subsidiaria del régimen penal, los jue­
ces se encontraban plenamente facultados –y de hecho lo hacían– de dar interven­
ción a la justicia penal ante la posible comisión del delito de desobediencia.
Las intervenciones de este tipo se constatan en muy escasos supuestos porque,
en general, las medidas protectorias dispuestas por la ley y ordenadas por los ma­
gistrados, logran por sí poner fin a los episodios de violencia (siempre que se cuen­
te con la colaboración y empoderamiento de la propia víctima para sostenerlas).
De hecho, las medidas de protección son vivenciadas por los agresores como
verdaderos castigos, aunque ésta no sea su finalidad. Estas medidas “tienen con­
secuencias en el accionar del agresor y en el campo de su subjetividad, permitien­
do que el responsable subjetivice su acto ilícito y dé respuestas a la sociedad”
(Mattiozzi, 2008, p. 200).
Podrá pensarse en otras medidas represivas, tales como trabajos comunitarios,
multas, comunicación al empleador (esta última, a mi criterio, con sesgos estigma­
tizantes), etc., pero ello pondrá fin, en todo caso, a los episodios de violencia co­
metidos contra la propia denunciante (del mismo modo que lo harán las medidas
protectorias), mas no modificará en modo alguno la patología violenta condiciona­
da por múltiples factores que deberán ser trabajados en el marco de un tratamien­
to terapéutico, para evitar –como ya he dicho– que el agresor reitere su comporta­
miento con una nueva pareja.
Quizás por ello, la única medida “sancionatoria” eficaz de todas las menciona­
das es, en mi opinión, la terapia bajo mandato. No dudo de que, en principio, la te­
rapia debe ser el resultado de un consenso signado por la voluntariedad de quien
accede a buscar ayuda, ya que el proceso terapéutico se basa en la comprensión
y en la reflexión sobre los actos, y no en el castigo (ibid., pp. 209-210). Pero cuan­
do esta voluntariedad está ausente, la compulsión a realizar tratamiento puede ser
también una alternativa eficaz.
Tradicionalmente, la expresión “terapia coactiva” se interpretó en la cultura psi­
cológica como una contradicción de términos, subrayándose que el tratamiento
presupone una demanda espontánea de ayuda, y una subyacente motivación que
constituye, por así decirlo, el motor que impulsa al paciente hacia el cambio, y
84
que lo ayuda a superar inercias y resistencias de todo tipo. La coacción, por el con­
trario, podría a lo sumo inducir a un sujeto recalcitrante a tolerar servilmente una
medida que no ha elegido, y que puede parecerle odiosa, desagradable o incom­
prensible. Y todo esto, con el sólo fin de evitar un mal peor, pero sin ninguna moti­
vación auténtica hacia el cambio.
Sin embargo, esta postura tradicional se ha modificado en los últimos tiempos.
Así, especialistas italianos como Cirillo y Di Blasio ven al decreto judicial como un
instrumento eficaz para lograr llegar a este tipo de familias, en crisis agudas, que,
por sus características, no piden ayuda directa. A partir del reclamo –metafórico–
puede aparecer la motivación y colaboración auténtica. Estos terapeutas creen
posible superar esta contradicción tan radical poniendo en cuestión la afirmación
según la cual la ausencia de una demanda de ayuda indica siempre y, de todos
modos, la ausencia de cualquier motivación para cambiar (Ahumada, 1995, pp.
160 y ss.).
En el caso de violencia familiar, es la naturaleza misma del problema la que
hace que sea tan difícil –si no imposible– la formulación de una demanda de ayu­
da externa a la familia, aunque exista la voluntad de salir de esa situación, ya que
esto equivale a tanto como autodenunciarse por haber violado, no sólo un tabú so­
cial profundamente arraigado, sino también una norma de conducta sancionada
por la ley.
En este contexto, se ha dicho que:
la imposición judicial de tratamiento suele ser vivida, al menos en ciertos niveles
­de la personalidad, con intenso alivio. Sintiéndose a merced de su propia agresivi­
dad defusionada, la puesta externa de límites concretos desnivela la ambivalencia
y atenúa la compulsión, devolviendo al Yo una parte de su perdida autonomía, que
puede ser puesta al servicio de un compromiso terapéutico (Risso y Larraza, 2007,
p. 13).
Ante ello, “el sistema jurídico positivo debe ofrecer incentivos concretos para
aquellos núcleos familiares prisioneros de un trágico enredo de relaciones equivo­
cadas, que desean encaminar su rehabilitación (Ahumada, 1995, p. 32).
El apoyo terapéutico, social e institucional
Cualquier intervención judicial en la familia es limitada temporalmente. Los ca­
sos que se cronifican no son más que un síntoma de la incapacidad, tanto de sus
miembros como de los operadores, para buscar una solución que permita, a futuro,
que esta familia encuentre por sí misma las herramientas o mecanismos para so­
lucionar sus conflictos.
85
En materia de violencia doméstica, el límite o duración de la actividad jurisdic­
cional es uno de los problemas más arduos a resolver. Con posturas antagónicas,
se encuentran, por un lado, quienes consideran que adoptadas las medidas protec­
torias y llevadas a cabo las evaluaciones interdisciplinarias pertinentes y, en su
caso, la audiencia conjunta con las partes, el objeto del expediente ha sido agota­
do y, por otro lado, se encuentran quienes mantienen sine dei abiertas las actua­
ciones y transforman un proceso meramente protectorio en un juicio ordinario, des­
naturalizando la finalidad de la legislación de violencia doméstica.
Quienes nos hallamos en una postura intermedia, consideramos que es difícil
determinar, en términos generales, cuándo debe continuar el trámite judicial de la de­
nuncia y cuándo debe archivarse. Ello depende de las características de ca­da caso.
Lo cierto es que la Ley 24.417 no hace alusión alguna a este aspecto. Por el contra­
rio, la Ley 26.485, dispone expresamente en el artículo 34 que “Durante el trámite
de la causa, por el tiempo que se juzgue adecuado, el/la juez/a deberá controlar la
eficacia de las medidas y decisiones adoptadas, ya sea a través de la comparecen­
cia de las partes al tribunal, con la frecuencia que se ordene, y/o mediante la inter­
vención del equipo interdisciplinario, quienes elaborarán informes periódicos acerca
de la situación”.
La solución legal viene a plasmar lo que de hecho ocurre generalmente en los
tribunales, donde se suelen cursar citaciones y realizar informes acerca de la evo­
lución de la conflictiva familiar y la realización de tratamiento.
La actuación judicial tiene un límite y es saludable que esto sea así. El límite
está dado, no sólo por el cese de los episodios de violencia, sino también por la
constatación de que la persona denunciante ha logrado insertarse en un tratamien­
to terapéutico que le permite trabajar su padecimiento y que, además, ha logrado
construir –si no la tenía con anterioridad– una red familiar o comunitaria que le brin­
de la contención necesaria para poder reaccionar positivamente ante el acaeci­
miento de un nuevo hecho violento. Así también, desde el lado del agresor, se bus­
ca su inclusión en grupos especializados para trabajar con hombres violentos.
El resultado de estas derivaciones terapéuticas depende de la situación econó­
mica de las partes involucradas, porque son escasos los recursos públicos con los
que cuenta la ciudad de Buenos Aires para este tipo de problemáticas,99 lo que im­
plica la existencia de un cupo limitado de vacantes y la demora en la concesión de
turnos para conseguir una primera entrevista. Estas restricciones y dilaciones aten­
tan contra el tratamiento y la superación de un problema que demanda urgente
99 Así, por ejemplo, en cuanto a la derivación de los varones violentos, debe destacarse el trabajo
del programa “Grupo de autoayuda para hombres violentos” de la Dirección General de la Mujer del Go­
bierno de la ciudad de Buenos Aires, véase al respecto Mattiozi y Lamberti (2008, p. 335; 2009a; 2009).
86
contención, especialmente para evitar que las damnificadas retomen una relación
con el agresor, situación que, se sabe, es muy frecuente.
Esto me lleva a reflexionar sobre otro de los aspectos ya mencionados, que re­
sulta esencial para el sostén de la víctima de violencia doméstica: la construcción de
una red. Más allá de la necesidad de ampliar los centros públicos de atención
especializados en este tipo de problemáticas, el armado de una trama familiar,
social, comunitaria e institucional (escolar, laboral, etc.) de apoyo, es de suma uti­
lidad para evitar las famosas “recaídas” que suelen observarse en estos casos.
Así lo expresan varios especialistas en la materia. En este sentido, se ha obser­
vado que:
La intervención debe partir del reconocimiento de que las personas y las familias
tienen recursos de afrontamiento, que de hecho ponen en juego en la mayor parte
de las situaciones conflictivas que viven. Por lo tanto, es necesario reconocer que
cuando acuden a una institución están en una situación de vulnerabilidad especial
y, por ende, el objetivo de la intervención debería centrarse en la reactivación y el
fortalecimiento de los recursos de que disponen o la generación de los mismos. En
este último caso se requerirá la movilización de las redes institucionales (de diver­
sa índole) a fin de que el proceso de transformación se consolide (Rubiano y otros,
2003, p. 252).
En la misma línea, señala Birgin que “La eficacia de la denuncia depende en
gran medida de la contención afectiva en el momento de la denuncia y del apoyo
familiar o social. La familia y las redes barriales o sociales constituyen el soporte
emocional y material indispensable no sólo para efectuar la denuncia, sino para po­
der sostenerla. [...] En otro orden, son indispensables las redes de contención ins­
titucional” (Birgin, 1999).
Sin embargo, la ciudad de Buenos Aires cuenta con pocas redes de este tipo.
De la investigación llevada a cabo por esta autora surge que
...Las entrevistadas percibieron tres tipos de instituciones con perfiles distintos y
que tuvieron una intervención diferente antes de la formulación de la denuncia: la
policía, los hospitales públicos y los centros de ayuda. El tipo de acción desempe­
ñada por los actores de las dos primeras permite que las entrevistadas construyan
una imagen de perfiles nítidos de cada una de ellas. En cambio, los centros de ayu­
da o prevención se presentan de manera desdibujada e imprecisa en el relato de
las entrevistadas. Son nombrados y reconocidos como tales por un segmento mi­
noritario de las denunciantes. Es decir, no son lugares ampliamente conocidos
(idem).
87
La Ley 26.485 ha procurado fortalecer estas carencias –al menos a nivel nor­
mativo, aunque aún sin efectiva proyección en la realidad– señalando expresamen­
te, en el artículo 10, que:
El Estado nacional deberá promover y fortalecer interinstitucionalmente a las dis­
tintas jurisdicciones para la creación e implementación de servicios integrales de
asistencia a las mujeres que padecen violencia y a las perso­nas que la ejercen, de­
biendo garantizar: [...] 3.- Programas de asistencia económica para el autovali­
miento de la mujer. 4.- Programas de acompañantes comunitarios para el sosteni­
miento de la estrategia de autovalimiento de la mujer. 5.- Centros de día para el
fortalecimiento integral de la mujer. 6.- Instancias de tránsito para la atención y al­
bergue de las mujeres que padecen violencia en los casos en que la permanencia
en su domicilio o residencia implique una amenaza inminente a su integridad física,
psicológica o sexual, o la de su grupo familiar, debiendo estar orientada a la inte­
gración inmediata a su medio familiar, social y laboral. 7.- Programas de reeduca­
ción destinados a los hombres que ejercen violencia.
Las funciones de esta red son vastas, a saber: compañía social, apoyo emocio­
nal, guía cognitiva, regulación social, ayuda material y de servicios, acceso a nue­
vos contactos, etc. Por lo tanto, “el apoyo que brinda una red, es el grado en que
las necesidades sociales de la persona se ven gratificadas a través de la interac­
ción con otras personas” (Blanc, 2002, p. 35). En esta interacción, puede haber
una o varias personas especialmente significativas que son percibidas por la vícti­
ma como “distintas”, debido a su estrecha vinculación y la gran significación que
tienen en la decisión de romper con el circuito de violencia.
En este sentido, en casos de violencia familiar, Cárdenas habla del “protector”,
es decir, aquella persona de confianza de la denunciante que se incorpora en el
proceso, como paso intermedio para la construcción de una red social que posibi­
lite el restablecimiento del autocuidado responsable (Cárdenas y Guevara, 1999,
pp. 69 y ss.).100 Esta figura ha sido receptada por algunas legislaciones locales (por
ejemplo, la Ley 2.277 de La Pampa) y, finalmente, por la Ley 26.485, cuyo artículo
25 dispone “En toda instancia del proceso se admitirá la presencia de un/a acom­
pañante como ayuda protectora ad honorem, siempre que la mujer que padece vio­
lencia lo solicite y con el único objeto de preservar la salud física y psicológica de
la misma”.
En definitiva, el armado de una red de apoyo a la víctima de violencia familiar
constituye una de las herramientas indispensables para sostenerla en su deci­
sión de revertir el vínculo violento. Es también deber de los magistrados, en coo­
100 88
Véase, también, Cárdenas (1999, pp. 217 y ss.).
peración con los profesionales de otras disciplinas que intervienen en el caso,
trabajar con la denunciante para procurar un tramado familiar, social o institucio­
nal que le permita, a futuro, empoderarse para asumir plenamente el cuidado de
sí misma.
4. Palabras finales
He procurado reflexionar en torno de la necesidad de examinar la problemática
de la violencia en la pareja desde un abordaje integral e interdisciplinario, que con­
sidere la complejidad de factores que interactúan en este fenómeno, y en donde el
enfoque de género constituye una herramienta esencial, aunque no la única, para
comprender las causas que dan origen a la violencia contra la mujer. Desde esta
perspectiva, he ponderado especialmente la actuación de los tribunales especiali­
zados en familia por sobre el sistema penal, que debe reservarse como mecanismo
de ultima ratio, sólo frente a la comisión de hechos configurativos de delitos.
A más de diez años de su sanción, las estadísticas reseñadas a lo largo de este
trabajo y la experiencia judicial dan cuenta de la eficacia de la Ley 24.417 de Pro­
tección Integral contra la Violencia Familiar (y las legislaciones locales dictadas en
concordancia) en la intervención en familias signadas por una interacción violenta.
La sanción de la Ley 26.485 (con las deficiencias ya explicitadas) ha venido a re­
forzar la protección de las mujeres víctimas de este flagelo, sumando, además,
toda una serie de estrategias preventivas y medidas de apoyo a las denunciantes,
cuya implementación se advierte aún escasa.
Es precisamente ésta la mayor deuda pendiente en Argentina en materia de tra­
tamiento de la violencia doméstica. El primer paso ha sido dado con buenos resul­
tados: el arbitrio de los mecanismos legales para dar lugar a una eficaz interven­
ción judicial a efectos de poner un límite a los episodios de violencia. Pero un largo
camino queda por recorrer, si se piensa que esta actuación judicial es sólo paliati­
va, frente a una situación ya consolidada y limitada en cuanto a las posibilidades
de seguimiento de la problemática y de apoyo a la familia en crisis.
La formulación de políticas públicas, principalmente educativas, a todo nivel, es
una de las estrategias indispensables para prevenir la violencia doméstica en todas
sus manifestaciones. A su vez, la creación de redes de apoyo interinstitucionales e
intersectoriales, así como la implementación de servicios jurídicos gratuitos efica­
ces y entendidos como un servicio público, constituyen medidas esenciales a los
fines de empoderar a las víctimas –tanto cuando han tomado el valor para formular
la denuncia, como cuando aún no se atreven a hacerlo–, y garantizarles una ade­
cuada defensa de sus derechos.
89
Mucho queda por hacer. Tal como observaba Albert Einstein: “Es peligroso vivir
en el mundo, no por culpa de quienes hacen el mal, sino por culpa de quienes mi­
ran y permiten que se haga”. No seamos pacíficos observadores.
90
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Violencia de Género en España. Tres años
después de la lo 1/2004 de 28 de diciembre
de Medidas de Protección Integral Contra
la Violencia de Género
Elena Larrauri
1. Antecedentes
El delito de “violencia doméstica” se introdujo en España en 1989. Evidente­
mente, antes no estaba permitido pegar a la mujer, pero es notorio que debido a
que el resultado lesivo en estos casos puede ser poco grave (por ejemplo, empu­
jones, arañazos o golpes) ello implicaba que este comportamiento, aun cuando se
realizara en numerosas ocasiones, era frecuentemente calificado como una falta
correspondiéndole generalmente una pena de multa.
Evolución legislativa
La creación de un delito de violencia doméstica específico pretende castigar a
quien habitualmente pegue a su cónyuge, quien además de por este delito puede
ser castigado por el concreto resultado lesivo producido mediante un delito de le­
siones.
Desde la introducción específica del delito de violencia doméstica en 1989 en el
Código Penal (cp) éste ha sido reformado en diversas ocasiones produciéndose
las siguientes modificaciones del sistema de penas.1
1 Explicaciones más exhaustivas de la evolución legislativa pueden leerse en Boldova-Rueda (2004;
2006); Boix-Martínez (2005); C.G.P.J. (2005); Iñigo (2005); Laurenzo (2005); Corcoy (2006); Faraldo
(2006); Maqueda (2006); Queralt (2006).
103
Tabla 1. Evolución legislativa2
Maltrato
Violencia habitual
1989
Falta: artículo 582
1 a 30 días de arresto menor
Delito: artículo 425 (violencia física)
1 a 6 meses de prisión
1995
Falta: artículo 617
Delito: artículo 153 (violencia física)
3 a 6 AFS* o Multa de 1 a 2 meses 6 meses a 3 años de prisión
1999 (lo 14/) Falta: art.617
3 a 6 AFS o Multa de 1 a 2 meses
Delito: artículo 153 (violencia
física y psíquica)
6 meses a 3 años de prisión
2003 (lo 11/) Delito: art.153
3 meses a 1 año de prisión o
TBC** de 31 a 80 días
Delito: artículo 173.2
6 meses a 3 años de prisión
2004 (lo 1/)
Delito: artículo 173.2
6 meses a 3 años de prisión
Delito: art.153.1
6 meses a 1 año de prisión o tbc
de 31 a 80 días
* Arresto Fin de Semana.
** Trabajo en Beneficio de la Comunidad.
Fuente: elaboración propia.
El cp de 1995 se limitó a elevar las penas, pero no alteró sustancialmente la re­
gulación que sigue contemplando la violencia ocasional como falta, y la violencia
habitual como delito.
Lo mismo sucede con la reforma de 1999 que si bien introduce la violencia psí­
quica y permite castigar al ex cónyuge, por lo que respecta al sistema de castigos
no produce grandes variaciones.
En 2003 (lo 11/2003 del 29 de septiembre) se produjo el mayor cambio: las fal­
tas de lesiones (maltrato de obra que sana por el mero transcurso del tiempo o una
lesión que requiere una primera asistencia facultativa) pasan a ser delito de violencia
ocasional (del artículo 153), siempre que se dirijan contra un miembro de la unidad
familiar (que además se ve ampliada a hermanos, a cualquier persona integrada en
el núcleo de convivencia familiar e incluso a ancianos asistidos en centros públicos).
Por otro lado, se mantiene y separa el delito de ejercer habitualmente violencia
a un miembro de la familia, violencia habitual, (artículo 173.2) y se ubica en otro Tí­
2 En negrita se destacan los cambios legislativos más relevantes por lo que se refiere al sistema de
penas.
104
tulo del cp para evidenciar que en estos casos se afecta a un bien jurídico distinto
al de la integridad física denominado “integridad moral”.
Debido a que en el artículo 153 el fundamento de la agravación ya no es “la ha­
bitualidad”, y al cobijo de diversas sentencias del Tribunal Supremo3 que habían
afirmado que en los casos de violencia contra un miembro de la familia el bien jurí­
dico es más complejo que la integridad física y abarca aspectos como la seguridad,
dignidad, configurando un nuevo bien jurídico (“paz familiar”), el fundamento de la
agravación, el por qué un resultado leve de lesión se considera delito, pasa a ser la
mayor protección del “ámbito familiar”.
De este modo, a partir de 2003 el delito de violencia doméstica se contiene en
dos tipos penales: en el artículo 153 si el maltrato es ocasional (Título III, De las le­
siones) y en el artículo 173 si la violencia es habitual (Título VII, De las torturas y
otros delitos contra la integridad moral).
La lo 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género (en adelante Ley Integral), cuya regulación penal entró en vigor
el 29 de junio de 2005, mantuvo sustancialmente la misma estructura, con un ma­
tiz importante. Al artículo 153 le añadió una ulterior agravación de la pena si el mal­
trato se dirige contra la mujer pareja o persona especialmente vulnerable. Ello oca­
sionó la necesidad de fundamentar esta ulterior agravación que, de forma breve,
puede decirse se debate entre la mayor vulnerabilidad de la mujer pareja y la exis­
tencia de un ánimo de discriminar.
Se reproduce a efectos de facilitar el seguimiento de la exposición el artículo
153:
El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o
una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de
obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mu­
jer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun
sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio
de la comunidad de treinta y uno a ochenta días…
En tanto que el segundo párrafo preceptúa lo siguiente:
Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas
a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el
apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de
3 Por ejemplo, sts 24/6/2000; RJ 2000\5792.
105
tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
ochenta días…
Este razonamiento es también utilizado para explicar por qué la Ley Integral
eleva a delito las amenazas leves (artículo 171.4) y las coacciones leves (artículo
172.2), y agrava la pena del delito de lesiones (artículo 148), si se realizan sobre
mujer pareja o persona especialmente vulnerable.
Concepto legal de la violencia de género
En España, hasta la sanción de la Ley Integral se consideraba como violencia
de género sólo los comportamientos previstos en el artículo 153 (violencia ocasio­
nal) y 173.2 (violencia habitual).
Producto de la Ley Integral, nos encontramos con una definición legal de violen­
cia de género. Así sólo se concibe como violencia de género (Roig, 2006):
– la que hace el hombre
– respecto de su mujer pareja4
– las conductas respecto de las cuales se atribuye la competencia a los Jue­
ces de Violencia sobre la Mujer (jvm) que son de acuerdo al artículo 44.1 de
la Ley Integral que modifica el artículo 87 ter (de la lo 6/1985 de 1 de julio,
del Poder Judicial):
(a) los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio,
aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la inte­
gridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito co­
metido con violencia o intimidación y (b) cualquier delito contra los derechos y
deberes familiares.
Entiende Laurenzo (2006, nota 49) que la Ley Integral no peca de falta de taxa­
tividad respecto qué delitos constituyen violencia de género, como le reprocha Ele­
na Iñigo (2005). No sé si la falta de taxatividad es el defecto que se le puede atri­
buir a la Ley Integral pero a la vista de las discusiones que surgen parece evidente
que el tema no está absolutamente resuelto por la citada ley.5
4 Los Jueces de Violencia sobre la Mujer sólo tienen competencia respecto de los actos de violen­
cia sobre los menores si se ha producido también un acto de violencia de género.
5 Además de las polémicas respecto de qué comportamientos constituyen “violencia de género”,
una ulterior discusión se centra en cuándo existe una relación de pareja, lo cual en determinados su­
106
Las polémicas se refieren, por un lado, a los delitos contra los derechos y debe­
res familiares, pues éstos sólo tienen como víctima a menores, excepto el impago
de pensiones. Sin embargo, la dificultad para concebir el delito de impago de pen­
siones como un delito de violencia de género es la falta de violencia o intimidación,
por lo que este delito, a pesar del tenor literal de la Ley Integral, se excluye del con­
cepto de violencia de género y en consecuencia de la competencia de los Jueces
de Violencia sobre la Mujer (Roig, 2006; cgpj, 2008a).
En otras ocasiones se discute acerca del significado presente en la Ley Integral
que concibe como violencia de género, además de los enumerados “cualquier otro
delito cometido con violencia o intimidación”.
No obstante esta declaración, diversas autoras (Laurenzo, 2006, p. 362; Roig,
2006, p. 123) excluyen los delitos patrimoniales (por ejemplo, robo violento) por
considerar que “no están condicionados por esa relación sentimental”.
A mi juicio estas polémicas reflejan la dificultad de concebir la violencia econó­
mica como un comportamiento coactivo por el cual se ejerce violencia de género
contra la mujer pareja; así por ejemplo, no es infrecuente que en las separaciones
se produzcan actos de expolio6 y ello es una forma de ejercer el control y la domi­
nación.
De todos modos y a salvo de futuras discusiones, actualmente se concluye en
base a la interpretación del artículo 1 (apartado tercero) de la Ley Integral que sólo
es violencia de género la violencia física y psicológica, la libertad sexual, las ame­
nazas, coacciones o privación de libertad ejercidas contra la mujer por su pareja
masculina.
Las consecuencias de que un comportamiento sea catalogado como “violencia
de género”, además de determinar la competencia específica de los Jueces de Vio­
lencia sobre la Mujer,7 afecta a la posibilidad de aplicar unos tipos penales (gene­
ralmente agravados) u otros, a la obligatoriedad de aplicar determinadas reglas de
conducta en el caso de suspensión o sustitución de una pena de prisión, y a la obli­
gatoriedad de imponer algunas penas accesorias. Añade a ello Gómez Villora
(2008, p. 120) que la prohibición de mediación establecida en la lo 1/2004 se refie­
re exclusivamente a los delitos calificados como “violencia de género”.
puestos, como por ejemplo relaciones de noviazgo, puede resultar muy controvertido. Véase un análisis
ilustrador en Gómez Villora, 2007.
6 O piénsese en el delito de daños que se produce en ocasiones con motivo de los actos violentos.
7 Puede existir, también, competencia específica de los jvm aun cuando el comportamiento no sea
catalogado como violencia de género. El ejemplo más frecuente es el delito de quebrantamiento de con­
dena. En estos casos, por los criterios de conexidad establecidos por el artículo 17bis lecrim (introdu­
cido por artículo 60 lo 1/2004), el jvm es competente también para conocer de este delito ( cgpj,
2008a).
107
2. Las penas de la violencia de género
La Ley Integral ha ocasionado diversos debates acerca de la necesidad del in­
cremento de las penas que se ha ido produciendo en los delitos de violencia do­
méstica, acerca de la conveniencia de la detención policial en todos los casos, de
la creación de Juzgados especializados de Violencia contra la Mujer, o de los jui­
cios rápidos para los delitos de violencia de género.
De todas estas polémicas quizás la que más debate ha ocasionado ha sido la
constitucionalidad de castigar con una pena más grave al hombre que agrede a su
mujer que las agresiones que realice la mujer contra su pareja. A continuación re­
señaré brevemente este debate.
El debate acerca de la igualdad de las penas
Una de las críticas más recurrentes contra la Ley Integral es que “por los mis­
mos hechos se imponen distintas penas”, por lo que se considera que el artículo
153.1 infringe el principio de igualdad.
En la actualidad ya se ha pronunciado la stc 59/2008 de 14 de mayo afirmando
la constitucionalidad de la diferencia de penas.8
El Tribunal Constitucional se plantea la compatibilidad del artículo 153.1 con el
principio de igualdad general del artículo 14.1 de la Constitución de España y no
con la prohibición de discriminación contenida en el artículo 14.2, porque el motivo
exclusivo de la diferenciación no es el sexo, sino el ámbito relacional en el que se
producen las agresiones (en este sentido también stc 76/2008 del 3 de julio).
A su juicio, el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitu­
ción no implica una prohibición de diferenciación, sino que es compatible con el tra­
to diferenciado cuando: a) la diferencia jurídica persigue un fin legítimo y b) las con­
secuencias de la diferencia no son desproporcionadas.
A continuación, el Tribunal Constitucional expone por qué a su juicio en este
caso la diferencia está justificada. Y en resumen defiende que la distinta penalidad
–el trato diferenciado– está justificada debido a las “altísimas cifras en torno a la
frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente
8 He comentado esta sentencia en Larrauri (2009). Posteriormente, el Tribunal Constitucional (tc)
se ha pronunciado también en stc 45/2009 del 19/2, acerca del delito de amenazas contenido en el ar­
tículo 171.4 , stc 127/2009 del 26/5, acerca del delito de coacciones del artículo 172.2, stc 177/2009,
stc 178/2009 y 179/2009 del 21/7, acerca del delito de amenazas contenido en el artículo 171.4 y 5 del
código penal. No obstante, todas estas últimas sentencias se remiten al razonamiento contenido en la
primera.
108
a la persona que es o fue su pareja” (por tanto, finalidad legítima de la diferencia
por motivos de prevención de los comportamientos agresivos).
Debe recordarse que la posibilidad de prevenir comportamientos mediante la
pena de prisión es uno de los motivos frecuentemente esgrimidos para justificar la
tipificación de determinadas conductas, y que el Tribunal Constitucional ha admiti­
do que, en efecto, una mayor pena produce mayores efectos preventivos (por
ejemplo al razonar sobre por qué la negativa a someterse a la prueba de alcohole­
mia debía ser, además de infracción administrativa, un comportamiento delictivo.
stc 161/1997 del 2 de octubre). Al margen de que ello sea cuestionable, esta afir­
mación de la capacidad preventiva de la pena de prisión ha sido generalmente
aceptada, por lo que resulta curioso que ahora sea objeto de tanta controversia.
Una vez confirmada la existencia de una finalidad legítima, el Tribunal Constitu­
cional (tc) procede a examinar si las consecuencias de esta diferenciación jurídica
son desproporcionadas.9 En este caso la argumentación del Tribunal Constitucio­
nal es más sumaria y afirma en síntesis que el desequilibrio “no es patente y exce­
sivo o irrazonable”, puesto que la diferencia se produce: i) sólo en el mínimo de la
pena; ii) hay una pena alternativa de trabajo en beneficio a la comunidad que es
idéntica en ambos casos; iii) en el supuesto de circunstancias excepcionales la
pena puede rebajarse un grado acudiendo al artículo 153.4.
Finalmente, el Tribunal Constitucional se formula la siguiente pregunta: admi­
tiendo que las víctimas en las relaciones de pareja son en su mayoría mujeres,
¿qué motivo hay para restringir el mayor castigo sólo al hombre? El Tribunal podría
haber contestado: “No se castiga sólo al hombre”; pues que el mayor castigo se
restrinja sólo al hombre es apenas una posible interpretación de la Ley Orgánica de
Protección Integral contra la Violencia de Género, pero una determinada lectura del
artículo 1o. de la Ley Integral y el peso de las tradiciones culturales han llevado a
la interpretación mayoritaria de que el autor sólo puede ser un hombre.
Esta restricción al sujeto activo hombre es sin duda el aspecto que mayores
controversias desata, puesto que la doctrina penal acostumbra a diferenciar un de­
recho penal de víctimas que se advierte legítimo (esto es, penas más graves en
atención a grupos de víctimas más vulnerables), de un derecho penal de autor (que
9 El tc no se detiene extensamente en el examen del requisito de la necesidad, esto es, si una al­
ternativa no diferenciadora conseguiría el mismo resultado. El tc se interroga: ¿no sería incluso acaso
mayor el efecto preventivo si incluimos a más sujetos activos potenciales en el ámbito del delito? Final­
mente su respuesta aporta dos argumentos: “la prevención de las conductas de los sujetos añadidos no
necesita de una pena mayor”, se refiere posiblemente a que añadir a las mujeres como sujeto activo no
aumenta el efecto preventivo. Presumiblemente, el tc parte del tópico de que “ellas no pegan”. En cual­
quier caso, para justificar la restricción de sujetos activos sólo al hombre, el tc añade finalmente
consideraciones de merecimiento.
109
impone penas distintas a sujetos activos distintos) que se considera ilegítimo (Bol­
dova/Rueda, 2006, p. 25).10
Para fundamentar la restricción de sujetos activos sólo a hombres, el Tribunal
Constitucional se aleja de las finalidades preventivas que había invocado hasta el
momento, pese a que podría perfectamente haber mantenido su razonamiento so­
bre bases preventivas y señalar, como había apuntado Ruiz Miguel (2006, p. 44),
que la diferenciación es lo que precisamente puede aumentar el efecto preventivo,
al dirigir el mensaje directamente a los potenciales agresores.
De todos modos, como he anticipado, el Tribunal Constitucional resuelve que la
diferencia de penalidad y la restricción de una mayor pena a los autores hombres
está fundamentada, además de por consideraciones preventivas por razones ba­
sadas en el merecimiento, pues:
No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión
supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pau­
ta cultural –la desigualdad en el ámbito de la pareja– generadora de gravísimos da­
ños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de
un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello,
cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de
un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de in­
demnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la
libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación
agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimi­
datorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la vícti­
ma; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de per­
sona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la
identifica con un grupo menospreciado (cursiva añadida). Fundamento Jurídico 9.
Para proseguir esta discusión acerca de si la diferencia de pena está justificada
es conveniente proceder en tres pasos. En primer lugar, corresponde indagar si los
comportamientos son idénticos cuando son realizados por un hombre o una mujer.
En segundo lugar, se debe analizar si cuando estos comportamientos los realiza el
hombre son más graves. Por ultimo, corresponde preguntarse si esta mayor grave­
dad debe probarse en cada caso.
El primer interrogante, entonces, es el siguiente: ¿son iguales los comporta­
mientos idénticos realizados por el hombre o la mujer?
10 Creo que es apresurado tildar a la ley integral de “derecho penal de autor”. Sólo si concluimos
que no hay ningún motivo que justifique en estos casos imponer más pena, podría admitirse que se au­
menta la pena “al hombre, por ser hombre”.
110
Hay supuestos de “comportamientos idénticos” que tienen consecuencias dis­
tintas, así por ejemplo el hecho de que una mujer sea seguida por un grupo de
hombres en la noche, o que un hombre sea seguido por un grupo de mujeres, es
un comportamiento idéntico con significados y consecuencias diversas (Larrauri,
2007); del mismo modo que no es lo mismo tocar el pecho a un hombre que a una
mujer.11
Creo que la discusión general implícita es que tomar en consideración el géne­
ro conlleva reflexionar acerca de cómo éste transforma todo el sistema penal. Es
curioso que en general se acepte que el nivel de ingresos altera el significado de
“idénticos comportamientos” y que sepamos que 500 euros de multa no significan
una “multa idéntica”. Y que, sin embargo, se encuentren tantas reticencias frente a
la idea de que el género modifica el significado de un comportamiento.
A mi juicio, incorporar la variable género implica analizar cómo ésta produce al­
teraciones precisamente en normas e instituciones que están redactadas de forma
neutral, y supone admitir la posibilidad de que los resultados para los géneros no
son “idénticos”. Así, el género produce una diferencia no sólo en los casos en que
explícitamente se distingue, sino también en otras normas de la parte general del
derecho penal12 y también en los castigos (creo que una pena de prisión idéntica
no es una pena de prisión igual cuando se toma en consideración el género).
Expuesta la incidencia de la variable género en el diverso significado de com­
portamientos “idénticos”, la segunda cuestión es el debate acerca de si los ataques
de un hombre contra una mujer son más graves que a la inversa.
A mi juicio, al hombre se le conmina con una mayor pena no sólo, o no necesa­
riamente, porque le mueva un ánimo discriminatorio, sino porque en general el acto
del hombre hacia su pareja femenina es más grave, y ello se debe a dos motivos:
el mayor temor que la agresión de un hombre ocasiona y la mayor posibilidad de
que se produzca un resultado lesivo.
Es interesante leer las reflexiones de Johnson (2008, p. 108) a propósito de la
polémica existente en Estados Unidos respecto de la “simetría de género”, esto es,
al descubrimiento en las encuestas de victimización de que “las mujeres también
pegan”. Al respecto el autor observa:
Sea cual sea la variable que se use para medir la violencia –como el tipo de actos
que se realizan, el daño producido, la frecuencia de la violencia, o la producción de
miedo en la pareja– la violencia entre parejas (incluso la ocasional) no es simétrica
respecto de los géneros.
11 12 El ejemplo es de Paula Casals (Investigadora Icrea, upf).
Véase más ampliamente Larrauri (2010).
111
Consiguientemente, a mi juicio (Larrauri, 2009), es errónea la práctica judicial
que de forma automática menciona “forcejeos mutuos”, dando a entender que es­
tamos frente a comportamientos de igual desvalor. La expresión “agresiones mu­
tuas” oscurece el hecho de que, a pesar del acometimiento mutuo, el resultado en
términos de temor y en términos de probabilidad de lesión no es en absoluto equi­
valente.
En este sentido causa estupor leer los hechos que la Audiencia de Barcelona
considera como “agresiones mutuas”, y que le llevan por tanto a calificar el com­
portamiento como falta, en vez de delito. Como correctamente corrige el ts (Po­
nente: Sánchez Melgar, sts 58/2008 del 25 de enero, rj 2008\1563), los hechos
constatan que las agresiones se producen, en una ocasión, porque al hombre no le
gusta la ropa que lleva su pareja femenina, y en otra, porque ella se niega a tener
relaciones sexuales (y con el precedente de que el año anterior él la había rociado
con alcohol y le prende fuego). Cuesta entender dónde mira la Audiencia para en­
contrar “(…) situaciones, como las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja (…)” (cursiva añadida).
También es sorprendente la Sentencia de la ap Cáceres, 14 de noviembre de
2006, sección 2, en la que se recogen los siguientes hechos: ella le abofeteó y le
estiró de las orejas, por lo que el Tribunal lo considera “agresiones mutuas” e impo­
ne a ambos la misma pena de 6 meses, pero en el caso del hombre éste es el mínimo del marco penal del artículo 153.1 y en el caso de la mujer los seis meses de
prisión no es el mínimo de pena sino casi el máximo de la mitad inferior del artículo
153.2.
Además de ocasionar un mayor temor y probabilidad de lesión, un motivo adi­
cional por el cual la agresión del hombre a su pareja femenina puede considerarse
más grave y por tanto más reprobable, es que él está agrediendo a una persona en
un contexto familiar, de pareja, que socialmente la hace más vulnerable.
En opinión de Okin (1989), el propio matrimonio es una fuente adicional de vul­
nerabilidad, pues la división del trabajo con base en la cual se estructura actual­
mente la institución del matrimonio, y en la que el trabajo pagado o mejor pagado
lo ocupa él, da lugar a una asimetría de poder que constituye una fuente adicional
de vulnerabilidad.
De formas muy variadas en nuestra sociedad las mujeres se convierten en vulne­
rables por el matrimonio. El primer paso son sus expectativas personales (y refor­
zadas socialmente) de que tendrán hijos y serán sus cuidadoras principales, y que
para realizar este rol necesitaran atraer y mantener el apoyo económico del hom­
bre, a cuyo trabajo se espera que den prioridad. Se hacen más vulnerables poste­
riormente con la división de trabajo existente durante el matrimonio. Luego se ven
desfavorecidas en el mercado laboral porque el trabajo, incluido el profesional, aun
112
se estructura sobre la base de que los trabajadores tienen “esposas” en casa. Se
vuelven mucho más vulnerables si son las principales encargadas de sus hijos, y
finalmente la vulnerabilidad escala al máximo si el matrimonio se disuelve y se en­
cuentran solas al cuidado de los hijos (Okin, 1989)
Esta vulnerabilidad específica es lo que puede explicar la gran diferencia en las
tasas de victimización (gender imbalance) y entender el porqué el género es un
factor de riesgo relevante en las relaciones de pareja (Johnson, 2008, pp. 105-107).
Surge entonces el tercer interrogante: ¿está el legislador autorizado a estable­
cer una presunción basándose en lo que sucede de forma mayoritaria? A mi juicio
la situación que he descrito sucede en la abrumadora mayoría de casos. Pero la
discusión es si la mayor vulnerabilidad de la mujer sucede en todas las ocasiones.
Esta parece ser la comprensión del Tribunal Constitucional cuando alude en di­
versas ocasiones a “lo que su acto objetivamente expresa” o “su significado social
objetivo”, lo cual parece dar a entender que, independientemente de lo que quiera
el hombre en concreto, su comportamiento conlleva un mayor desvalor.
Creo que es correcto partir de que los motivos por los cuales opino que una
agresión del hombre a su pareja femenina es generalmente más grave, pueden no
estar siempre presentes. Y creo que en los casos en que ello no se produzca, el
juez está autorizado a “desviarse” de la norma precisamente en la fase de indivi­
dualización de la pena. El hecho de que el legislador establezca una presunción no
impide que el Tribunal deba valorar si el fundamento agravatorio que motiva la nor­
ma concurre en este caso.13
Si se admite que los motivos por los cuales se eleva la pena pueden no concurrir
siempre, parecería que el artículo 153.1 establece una “presunción iuris tantum”
(Ruiz Miguel, 2006), que funcionaría como una presunción contra reo en el sentido de
que es el agresor quien debería probar su menor culpabilidad (Larrauri, 2007, p. 127,
nota 46). Ello implica una inversión de la carga de la prueba contra la persona juzga­
da que deberá mostrar que no concurre en su caso el fundamento de la agravación.
Para evitar esta conclusión es por lo que en numerosas sentencias se interpre­
ta que existe un elemento del tipo implícito –la existencia de un contexto de domi­
nación– que la acusación debe probar que concurre.
En aras de explicitar cuál es el elemento que debe probarse, he intentado pre­
cisar que no se trata de la prueba de un ánimo o un móvil, pues ello es en la mayor
parte de las ocasiones sumamente difícil. Se trata más bien, como ya exigían algu­
nas sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, de probar que la agresión
13 De hecho, una vez alcanzado este punto en la discusión, el debate ya no sería sobre el principio
de igualdad, sino sobre si en la aplicación de la pena el juez ha infringido la proporcionalidad en sentido
estricto (Mercedes Pérez Manzano, aportación al debate). En el mismo sentido, véase Queralt (2006).
113
se produce en un “contexto de dominación” (Larrauri, 2007) o que el ataque tiene
por finalidad establecer un control general coercitivo (Johnson, 2008).
Con esta expresión –contexto de dominación– pretendo superar la dificultad
probatoria del móvil y además centrar la atención no sólo en la agresión concreta,
el “tirón de orejas” o la “colleja”, sino en el contexto en el cual se ha producido la
agresión.
Quizás podríamos intentar ahora una concreción mayor y afirmar que el maltra­
to ocasional es agravado cuando: 1) ocasiona un mayor temor, 2) produce mayo­
res posibilidades de lesión y 3) se produce en un contexto de dominación.
En cualquier caso, concuerdo con la opinión de los autores que indican que hu­
biera sido más correcto que el Tribunal Constitucional hubiera optado por una sen­
tencia interpretativa (Peñaranda, 2008) que eliminara las posibles interpretaciones
inconstitucionales que, como admite el propio Tribunal, el artículo 153.1 cobija. Ex­
presado en mis propios términos, hubiera sido conveniente que el Tribunal Consti­
tucional afirmara que en los casos en los que no concurre el fundamento agravato­
rio, la elevación de pena prevista no puede aplicarse.14
Además de estas discusiones, es relevante conocer la realidad judicial porque
puede suceder que mientras estamos enfrascados en la discusión del principio de
igualdad respecto el artículo 153.1, la práctica judicial discurre por caminos bastan­
te distintos.
En este sentido, sería necesario estudiar el nivel de aplicación de la falta de ma­
los tratos prevista en el artículo 617. Esta investigación es pertinente porque en el
supuesto de que los jueces exijan la presencia de un fundamento agravatorio para
aplicar el artículo 153.1 y concluyan que en algunos casos está ausente, parecería
que la conclusión lógica sería aplicar el artículo 153.2.
El hecho de que recurran, como creo que hacen con cierta asiduidad, a la falta
de malos tratos del artículo 617, pone en entredicho no sólo la reforma de la lo
1/2004, sino también la lo 11/2003 que pretendió eliminar del ámbito familiar la po­
sibilidad de calificar como falta los malos tratos ocasionales. Por otra parte, sería
ilógico que el hombre fuera castigado por la falta del artículo 617 –en los casos en
los que no concurre el fundamento agravatorio– con una pena de multa o localiza­
ción permanente y que a la pareja femenina se la castigara por el artículo 153.2
con una pena de prisión.
14 Para ver la división existente en el seno de los Tribunales, puede consultarse Gómez Villora
(2007). Parece prematuro aventurar cuál es la línea mayoritaria. En el texto del citado autor puede ver­
se que exigen un contexto de dominación o elemento subjetivo, las Audiencias de Barcelona, Valencia,
Castellón y Navarra. Por el contrario, las Audiencias de Madrid, Las Palmas, Girona y Navarra, se incli­
nan por una aplicación del artículo 153 sólo con que se pruebe el comportamiento y la relación.
114
Otra investigación pertinente sería averiguar el grado de aplicación del artículo
153.4, que permite rebajar un grado la pena, pues parecería que este recurso, del
cual los jueces pueden disponer para individualizar la pena y evitar la infracción
del principio de proporcionalidad, está siendo infrautilizado. Este hecho debería ser
objeto de mayor reflexión si uno está en efecto auténticamente preocupado por los
efectos desproporcionados de las penas.
Un análisis de las penas definitivas en la violencia de género ocasional
(artículo 153).
En una investigación realizada por Antón y Larrauri (2009), pretendimos cono­
cer cuáles estaban siendo las penas ejecutadas por los jueces en los casos de violencia ocasional tipificada en el artículo 153 del Código Penal.
A los efectos de esta investigación, son dos las leyes que interesan. Por una
parte, la lo 11/2003, que convirtió la violencia ocasional en delito y permitió la po­
sibilidad de que se pudiera castigar con la pena de prisión. Por otra parte, la lo
1/2004 (Ley Integral), que aumentó el mínimo de la pena de prisión en el supuesto
de que la víctima fuera la mujer pareja o una persona especialmente vulnerable, y
añadió la obligación de realizar un tratamiento como condición necesaria para la
concesión de la suspensión y sustitución de la pena de prisión.
Los objetivos de la investigación eran varios. En primer lugar, la investigación
se propuso averiguar el grado de aplicación de la pena de prisión que la lo 11/2003
había introducido y que la Ley Integral había incrementado.15 En segundo lugar, se
pretendía descubrir el nivel de penas suspendidas o penas ejecutadas, ya que la
15 Recordemos que el artículo 153 había sido cuestionado antes de la aprobación de la Ley Integral
por vulnerar el principio de proporcionalidad y que los Autos del Tribunal Constitucional (atc) habían
con­cluido que no lo vulneraba, puesto que los jueces podían imponer Trabajo en Beneficio a la Comu­
nidad (en adelante tbc) en lugar de prisión en los casos de poca gravedad. En esencia, esta fue la
­argumentación: la cuestión de proporcionalidad es una decisión del legislador ordinario, pues de lo
­contrario, el tc se constituiría en otro legislador; por ello el tc sólo puede declarar una pena des­
proporcionada cuando aprecie una “desproporción patente, excesiva o irrazonable”. Para decidir si una
pena es proporcional debe estarse a la relevancia del bien protegido, a la idoneidad de la pena y a la
existencia de medios alternativos idóneos. A juicio del tc, el bien jurídico protegido tiene gran relevan­
cia social, la pena de prisión es una pena idónea y además el juez no menciona medios menos lesivos
para conseguir el objetivo de proteger a la mujer. Añade el tc que debido a que el legislador ha previs­
to como pena opcional el trabajo en beneficio a la comunidad, el juez puede modular la pena por lo que
no requiere imponer pena de prisión a los casos menos graves, por lo que concluye que el principio de
proporcionalidad no resulta vulnerado y el precepto es constitucional ( atc 233/2004 del 7/6 y atc
332/2005 del 13/9). En consecuencia, se quería comprobar si los jueces se inclinaban por el tbc o por
la pena de prisión.
115
presunción era que a pesar que se imponía pena de prisión, la práctica habitual de
los Tribunales españoles era conceder la suspensión de forma abrumadora (en
84% de las ocasiones, Cid y Larrauri, 2002) para esta franja de delitos leves o de
gravedad intermedia. En tercer lugar, se quería conocer el nivel de aplicación de los
Programas Formativos, cuya novedad residía en que la Ley Integral los había im­
puesto de forma obligatoria.
De acuerdo con la investigación (Antón y Larrauri, 2009), la tabla 2 muestra las
penas ejecutadas por la comisión de un delito de maltrato ocasional en la pareja
desde octubre de 2003 hasta diciembre de 2006 en Barcelona.
Tabla 2. Penas definitivas por maltrato ocasional en la pareja16
lo
lo
11/2003
1/2004
%
N
%
N
Prisión
12,2%
33
10,4%
29
Suspensión de la pena de prisión
46,5%
126
39,6%
111
–Suspensión sin reglas de conducta
27,3%
74
5,3%
15
–Suspensión con la obligación de realizar
programas formativos
8,9%
24
30,4%
85
–Suspensión con otras reglas de conducta
(Prohibición de acercamiento, obligación de
cumplir determinados deberes, entre otras),
que no incluyen la obligación de realizar
programas formativos
10,3%
28
3,9%
11
Trabajo en Beneficio a la Comunidad (tbc)
17,7%
48
46,1%
129
Multa
22,1%
60
1,1%
3
Expulsión
1,5%
4
2,9%
8
Total
100%
271
100%
280
Penas definitivas por el artículo 153 cp16
Fuente: Antón y Larrauri (2009).
Según los datos que aparecen en la tabla 2, algunos aspectos merecen una
atención especial.
16 Este artículo también se puede aplicar a otros miembros de la familia, pero los datos recogidos
únicamente hacen referencia a la violencia sobre la pareja (violencia de género).
116
La ley que supuso un mayor impacto en lo que respecta a penas impuestas fue
la lo 11/2003, que posibilitó la aplicación de la pena de prisión para este delito.
Esta iniciativa legislativa se vio respaldada por los jueces, quienes aplicaron la
pena privativa de libertad en 82.6% de los casos, y sólo en 17.4% la pena de Tra­
bajo en Beneficio a la Comunidad (tbc).
Esta posición se adopta a pesar de contar con el trabajo en beneficio de la co­
munidad como pena principal opcional y desoyendo las indicaciones del Tribunal
Constitucional conforme la pena de prisión se debía reservar para los casos de
maltrato grave.
Curiosamente la Ley Integral ha conllevado una menor imposición de penas de
prisión (60.8%), respecto de la lo 11/2003 (82.6%). No obstante, el tiempo medio
de condena de la pena de prisión impuestas es mayor bajo la Ley Integral (7 meses
y 27 días) que bajo la lo 11/2003 (6 meses y 2 días).
Queda como paradoja que los cambios introducidos por la Ley Integral destina­
dos en principio a aumentar la severidad de la respuesta penal han conllevado una
menor imposición de penas de prisión, si bien, de una cierta mayor duración a los
supuestos de violencia ocasional en las relaciones de pareja.17
Respecto de la pena de prisión ejecutada en cada período analizado, de un to­
tal de 275 condenados, aproximadamente 32 entraron en prisión por la comisión de
un delito de maltrato ocasional en el ámbito de la pareja, consistente en empujo­
nes, gritos, o insultos.
Una vez aprobada la Ley Integral, el segundo aspecto más destacable es el au­
mento en la imposición del tbc del 17.4% (lo 11/2003) al 39.2% (lo 1/2004).18 La ex­
plicación de la reducción que experimenta la imposición de la pena de prisión parece
ser que los jueces han empezado a optar de forma más decidida por la pena de tbc.
El mayor uso de esta pena podría obedecer a diversos motivos. Por un lado, no
puede descartarse una mayor familiaridad y una mayor confianza de la judicatura
con la pena de tbc,19 así como un mayor esfuerzo por parte de la Administración
para dotar de una infraestructura que permita una mejor ejecución de esta pena.
17 La menor imposición de las penas de prisión por la ley integral no zanja, evidentemente, la discu­
sión acerca de si ésta ha sido más punitiva que las anteriores. Para valorar la mayor severidad penal,
deben considerarse además, entre otros, datos como el hecho de que, con la ley integral, la imposición
de programas formativos deviene obligatoria, o el hecho de que la pena de prisión no puede sustituirse
por multa (Daniel Varona, comunicación personal).
18 La diferencia respecto de la tabla donde constan las penas ejecutadas obedece a que en la
muestra inicial de la investigación se computan todas las condenas, en tanto en la tabla 2 sólo aparecen
las que han sido efectivamente ejecutadas, es decir de un total de 314 condenas, 280 han sido ejecuta­
das en el momento de la investigación. Por otro lado, en la muestra inicial existe la categoría de prisión
sustituida, mientras que en las penas ejecutadas esta condena ya es contabilizada como tbc.
19 A partir de la aprobación de la lo 15/2003, el Código Penal recoge una mejor regulación del tbc,
lo que podría haber conseguido que los jueces confíen un poco más en esta sanción (Blay, 2007).
117
Además la Ley Integral impidió en los delitos de violencia de género la sustitu­
ción de la pena de prisión por multa y estableció como única posibilidad la sustitución
de prisión por tbc. Imponer una pena de prisión que no es posible suspender, ni
sustituir por multa, y acabar sustituyéndola por una pena de tbc, duplica el trabajo
de los jueces por lo que favorece que en los casos en los que el juez se plantea la
sustitución de la pena de prisión, éstos ya condenen directamente a la pena de tbc.
La imposibilidad de sustituir la pena de prisión por multa en estos delitos tam­
bién explica el descenso en las sustituciones, que con la lo 11/2003 la sustitución
se aplica en 28.7%%, mientras que con la Ley Integral este porcentaje disminuye
hasta 10.8%.
Otro motivo probable por el cual disminuye la sustitución de la pena de prisión es
que durante la aplicación de la lo 11/2003 eran posibles condenas de menos de tres
meses que se sustituyen de acuerdo con el artículo 71.2 cp de forma automática por
multa, sin embargo, con la aplicación de la Ley Integral, al haber aumentado el tiem­
po mínimo de condena a seis meses, esta sustitución automática ya no es posible.
Por lo que respecta a la suspensión de la pena de prisión para el delito de vio­
lencia ocasional del artículo 153, desde la lo 1/2004 los jueces suspenden la pena
de prisión en 70.7% de las ocasiones.
Lo más remarcable, como detallaré en el siguiente apartado, es la adición de la
obligación de realizar programas formativos cuando se suspende la pena de pri­
sión. Como ya he apuntado esta condición devino obligatoria y los jueces la impo­
nen en 76.6% de las ocasiones.
La efectiva imposición de la obligación de asistir a programas formativos refleja
sin duda el cambio legislativo de la lo 1/2004 que obliga a los jueces a imponer
esta regla siempre que se suspenda la pena de prisión. De todos modos, es cierto
que antes de esta ley los jueces ya tendían de forma creciente a imponer esta re­
gla de conducta. Por lo que quizás es indicativo de la creciente confianza de los
jueces en esta medida rehabilitadora, quienes, aunque no de forma unánime, sí
tienden a aplicarlo de forma mayoritaria; o de la insatisfacción que produce una
“mera” suspensión de la condena que puede verse como un castigo escaso en
tiempos en los que se reclama que también las penas no privativas de libertad ten­
gan una carga punitiva (Larrauri, 2005a).
Finalmente, podemos ver que la aplicación de la multa se reduce en el segundo
período hasta prácticamente desaparecer. Ello obedece en parte a las críticas de
que ha sido objeto esta pena en el ámbito de la violencia de género.20
20 Señalo “en parte” porque el descenso de la multa es un fenómeno general en otros países euro­
peos y no limitado al ámbito de la violencia de género. Ello puede obedecer a que en general se consi­
dera esta sanción poco punitiva o poco rehabilitadora en momentos en los que se demanda más al sis­
tema penal que una sola sanción económica (Cid y Larrauri,2005).
118
Recordemos que en la lo 11/2003, el legislador la elimina como pena principal
opcional, y únicamente permite su aplicación por vía de sustitución. El hecho de
que bajo la lo 11/2003 la pena de prisión fuese sustituida por multa en 22.1% de
los casos permite especular que, a pesar de las críticas de algunos grupos feminis­
tas y de una parte de la doctrina, esta pena sí es considerada por los jueces una
respuesta adecuada para determinados supuestos leves de violencia de género.
Una vez conocidos los resultados de las penas ejecutadas para el delito de vio­
lencia de género, en concreto la violencia ocasional previsto en el artículo 153 del
cp, desarrollaré un poco más extensamente la novedosa pena de asistencia a los
programas formativos.
Los programas formativos: la experiencia de Cataluña
Como acabamos de ver, con la Ley Integral la respuesta judicial más habitual a
los delitos de violencia de género ocasional del artículo 153, sigue siendo la pena
de prisión la cual se impone en 60.8% de las ocasiones.
Gráfico 1.21 Penas impuestas
39.2%
TBC
17.4%
60.8%
Prisión
82.6%
0%
10%
20%
Ley Integral
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
LO 11/2003
El grafico 1 muestra que esta pena de prisión se suspende de forma mayoritaria
en 70.7% de los casos.
21 Todos los gráficos son elaboración propia a partir de los datos obtenidos en estudio de Antón y
Larrauri (2009).
119
El grafico 1 muestra que esta pena de prisión se suspende de forma mayoritaria en un 70,7%
de los casos.
Gráfico
sustituciones
y ejecuciones
de penas
privativas
Gráfico 2:
2. Porcentaje
Porcentaje de
desuspensiones,
suspensiones,
sustituciones
y ejecuciones
de penas
de
libertad
respecto
del
total
de
condenados
a
prisión
privativas de libertad respecto del total de condenados a prisión
En estos casos de suspensión de la pena de prisión los jueces añaden la obli­
En
estosde
casos
de suspensión
de la pena
de prisión
jueces
añaden
la obligación
gación
participar
en un Programa
Formativo
en los
76.6%
de las
sentencias
(Antónde
participar en un Programa Formativo en un 76,6% de las sentencias (Antón/Larrauri, 2009).
y Larrauri, 2009).
Gráfico 3.
obligación
de realizar
programas
formativos
Gráfico
3: Aplicación
Aplicacióndedela la
obligación
de realizar
programas
formativos o de
o
de
tratamiento
en
casos
de
suspensión
de
la
pena
tratamiento
en
casos
de
suspensión
de
la
pena
21
Todos los gráficos son elaboración propia a partir de los datos obtenidos en estudio de Antón/Larrauri (2009).
14
En el conjunto de penas ejecutadas, el número de personas a las que se les ha
impuesto un programa formativo representan 30.4%. En números absolutos de
una muestra de 280 personas, 85 debe realizar un programa formativo. Ello impli­
120
ca que después del tbc (46.1%) la pena más ejecutada es la obligación de partici­
par en un programa formativo (30.4%).
Si la ejecución se contempla desde la perspectiva del volumen de trabajo, éstos
son los datos facilitados por el Departamento de Justicia de Cataluña. En la tabla 3
puede verse el gran aumento en número absolutos de esta pena, especialmente
del 2005 al 2006, cuando devino obligatoria.
Tabla 3. Evolución de los programas formativos en Cataluña22
23
Programas formativos de violencia
doméstica y de género
2004
2005
2006
2007
2008
Condenados a Programa Formativo
38
294
751
969
985
Hombres
37
287
722
935
855
Mujeres
1
7
29
34
38
Enviados a Programa Formativo23
8
40
287
420
682
Grupos
1
4
16
28
44
Fuente: Datos proporcionados por Juanjo Subero, jefe de la Unidad de Medidas Penales Alternativas.
La proliferación de esta pena justifica un estudio más exhaustivo de la misma.
Antes de adentrarnos en su análisis es necesario hacer una breve mención a su
denominación.
El cp se refiere a estos programas, unas veces como “programas formativos”
(artículo 83.1,5ª), otras como “programas de reeducación” y otras como “tratamien­
to psicológico” (artículo 88.1). Aunque soy consciente de que estas denominacio­
nes tienen diferentes significados, en esta exposición usaré estos términos indistin­
tamente.
También debe advertirse que si bien existen programas de tratamiento en pri­
sión24 y existen programas formativos comunitarios voluntarios, en la exposición
22 Por lo que se refiere a España el número de Programas Formativos impuestos en 2007 es de
5.711 y en 2008, 7860 (Geldschläger, comunicación personal 21 de abril, 2009).
23 La diferencia entre las personas condenadas y la categoría de “enviados”, hace referencia a la
existencia de listas de espera para poder cumplir esta condena.
24 De acuerdo al Informe Ejecutivo del Ministerio de Igualdad (2008, p. 23), un total de 466 internos
han participado en estos cursos entre 2004-2007. No se aporta más información y nada se dice de si
han sido o serán evaluados los programas. Para una evaluación referida a Cataluña puede verse Mar­
tínez y Pérez (2009).
121
que prosigue me concentro en los que son considerados Medidas Penales Alterna­
tivas, esto es, los que se cumplen como consecuencia de la suspensión y sustitu­
ción de una pena de prisión y que son supervisados por la Dirección General de
Ejecución Penal a la Comunidad y Justicia Juvenil.
Debe asimismo recordarse que esta pena no se limita a las personas condena­
das por delitos de violencia doméstica o de género, sino que también se está apli­
cando por la comisión de delitos contra la seguridad del tráfico, pero en lo que si­
gue me limitaré a exponer su aplicación respecto de la violencia de género.
Aunque la medida de realizar un programa formativo fue introducida en el cp
de 1995, fue la Ley Integral, que entró en vigor en junio de 2005, la que realmen­
te posibilitó su expansión, ya que esta ley obligó a que en todos los casos de sus­
pensión o sustitución de una pena de prisión impuesta por la comisión de un deli­
to de violencia de género se añadiera la obligación de acudir a un programa
formativo.
Este cambio legislativo explica fundamentalmente la extensión de los progra­
mas formativos dado que se imponen como condición obligatoria en todos los ca­
sos de suspensión (o sustitución) de la pena de prisión (art. 83.1 in fine y art. 88.1
in fine del cp).25
Es curioso que el legislador español optara por introducir programas formativos
para todos los condenados por un delito de violencia de género, especialmente
considerando la tradicional falta de apoyo que ha existido en España a los progra­
mas de tratamiento.
Las críticas respecto del tratamiento en España participaron del escepticismo
sobre la rehabilitación del que Estados Unidos y el resto de Europa eran testigos.
Pero el hecho de que España viviera bajo una dictadura durante los años sesenta
y setenta hizo que las filosofías sobre la rehabilitación, que se identificaban princi­
palmente con programas psicológicos dirigidos a cambiar valores, se considerasen
especialmente sospechosas. La imagen y el discurso referido a los presos políticos
como una oposición política respecto de los cuales era ilegítimo cualquier cambio
de valores fue extendida a todos los demás delitos (una visión característica de
aquella época, Muñoz Conde, 1979)26 y como consecuencia, los programas psico­
lógicos siempre se han visto con desconfianza por la mayor parte de la doctrina pe­
nalista.
25 La suspensión de la pena de prisión no es posible si la persona tiene antecedentes penales o la
pena es superior a dos años de prisión. La sustitución de la pena de prisión de un año (o de dos años),
aunque se impone de forma muy excepcional, es posible respecto de personas con antecedentes pe­
nales. En ambos casos el juez está obligado a imponer la realización de un programa formativo como
condición de la suspensión o sustitución.
26 Pero véase la respuesta de Bueno Arús (1985).
122
Además de la posición general contraria al tratamiento en la penología españo­
la, los grupos feministas están también en contra de estos programas para los con­
denados por violencia de género, por las mismas razones que sus homólogas
euro­peas. Principalmente porque se consideran inefectivos y además envían un
mensaje erróneo de que los condenados son hombres enfermos; evita que sean cas­
tigados con penas severas; y finalmente, porque se usan recursos que podrían ser
destinados a servicios para las mujeres.27
No obstante, a pesar de la falta de apoyo de los grupos feministas y la doctrina
penal liberal, y contrariamente al tópico de que las “terapias coercitivas” no funcio­
nan, la obligación de imponer programas formativos a todos los condenados por
violencia de género ha sido introducida en España en el 2005, probablemente de­
bido a una combinación de varias razones.
Primero, el clima penal cada vez más punitivo, lleva a la idea de que si la pena
se suspende, “algo” tiene que imponerse al condenado (Bottoms, Rex y Robinson,
2004). Por lo tanto, después de haber permitido que el maltrato ocasional en el ám­
bito doméstico se castigase con prisión y dado que la prisión se considera inapro­
piada para delincuentes primarios, el legislador probablemente predijo un alto por­
centaje de penas de prisión suspendidas. De acuerdo con las investigaciones que
se han llevado a cabo, si no hay antecedentes penales y la pena de prisión es me­
nor a dos años, los jueces suspenden la pena en 84% de los casos (Cid y Larrauri,
2002, p. 58).
Además, en España, añadir reglas a la suspensión es realmente excepcional
(solo el 6% de los casos en 1998 estaban condicionados a la obligación de realizar
un programa de deshabituación de drogas, Cid y Larrauri, 2002).28 Por lo tanto, en
la práctica, la única obligación aparejada a la suspensión de la pena era no volver
a delinquir durante el período de suspensión, normalmente entre dos y cinco años.
En una década de aumento punitivo (Larrauri, 2005a), se percibe que “algo” debe
pasarle al acusado, y quizás por ello el legislador ha considerado necesario asegu­
rarse de que el condenado, además de ver suspendida su pena deba realizar obli­
gatoriamente un programa formativo.
Segundo, la “nueva ortodoxia” del método cognitivo-conductual (Robinson y
McNeill, 2004) y el hecho de que hubiera algunas experiencias con algunos progra­
mas realizados en la comunidad (Fernández-Montalvo, Echeburúa y Amor, 2005)
27 En este sentido algunos grupos feministas han contribuido no sólo a la expansión del derecho pe­
nal (Silva, 1999), sino también a enfatizar la idea de que la única respuesta satisfactoria es la pena de
prisión.
28 Esto ha cambiado recientemente en dos ámbitos: violencia doméstica (14.6%) y delitos contra la
seguridad del tráfico (69.1%). Véase Estadística Básica, Julio 2009. Servicios penitenciarios, rehabilita­
ción y justicia juvenil. Generalitat de Catalunya. Departamento de Justicia. (<http://www20.gencat.cat/
portal/site/Justicia/menuitem.cc15117>).
123
y dentro de las prisiones españolas con agresores sexuales y violentos (Echebu­
rúa y Fernández-Montalvo, 2007; Redondo et al., 2007) suministraba algunas ex­
periencias sobre las cuales elaborar esta medida penal alternativa. 29 También es
conveniente recordar que el hecho de que el análisis de la violencia de género tien­
de a focalizar los valores culturales como una explicación para la violencia, proba­
blemente ayuda a ver los programas formativos como un castigo “natural” para
aquellos hombres que utilizan la violencia contra sus parejas.
La tercera razón para introducir los programas formativos como castigo fue la
falta de credibilidad de las penas alternativas para los casos de violencia ocasional
en el ámbito doméstico30 debido a que la multa y el tbc han sido objeto de diversas
críticas por parte de algunas perspectivas feministas.
Por ejemplo, la multa ha sido objeto de críticas, especialmente en el área de la
violencia doméstica, argumentando que la carga económica recae finalmente en
la familia, de manera que acaba afectando a la mujer (Medina, 2002). Como con­
secuencia de estas críticas, la multa fue abolida como pena directa para casos de
violencia de género en la reforma de 2003 y como pena sustitutiva de la prisión en
2005.
Los jueces también pueden imponer trabajos en beneficio de la comunidad en
casos de violencia de género ocasional, pero si bien han aumentado su aplicación
en este ámbito, aún tienden a considerar que es una pena inapropiada para casos
de violencia doméstica (Blay, 2007).
En conclusión, probablemente el nuevo ambiente punitivo, el renacimiento de
los programas cognitivo-conductuales y la falta de castigos creíbles distintos de la
prisión explican la obligación de realizar programa formativo establecida en la Ley
Integral.
La regulación que dicha ley realiza es excepcional cuando se compara con la
regulación de la suspensión ordinaria de la pena por las siguientes razones: en pri­
mer lugar, los delitos que se agrupan como violencia de género constituyen el úni­
co grupo por el cual obligatoriamente se deben imponer reglas de conducta a la
suspensión de la pena. En segundo lugar, los delitos que se agrupan como violen­
cia de género constituyen el único grupo donde la revocación de la suspensión de
29 Agradezco a José Cid haberme señalado este hecho.
Algunos profesionales afirman que el hecho de que las penas comunitarias sean más baratas que
la prisión también ha jugado un rol importante. Las penas comunitarias son ciertamente más baratas.
De acuerdo a los datos del Departamento de Justicia de Cataluña un preso cuesta 78.29 euros/día (en
2008), mientras que el coste de una persona condenada a una pena comunitaria es de 3.05 euros/día
(en el primer semestre de 2008) (<http://www20.gencat.cat/portal/site/Justicia/menuitem.cc15117>). Sin
embargo, esto supone que las personas que son condenadas a una medida penal alternativa hubieran
sido enviadas a prisión, lo cual puede no ser el caso.
30 124
la pena y la consiguiente ejecución de la pena de prisión es (teóricamente) inme­
diata en el caso en el que la persona abandone el programa.
Es necesario recordar que si bien la obligación de asistir a un programa forma­
tivo debe imponerse por todos los delitos de violencia de género en que se suspen­
da la pena de prisión31 (inferior a dos años de prisión y en los casos que la persona
carezca de antecedentes) en la práctica parece ser que la mayoría de personas
que asisten a estos programas suelen ser agresores condenados por violencia
ocasional (artículo 153 del cp), esto es, de bajo riesgo.
Para poner de relieve los problemas más relevantes, a continuación expondré
la aplicación práctica de esta pena, esto es, la trayectoria que sigue la persona
condenada a asistir a un programa formativo.32
El proceso de ejecución de la sentencia
La primera cuestión que necesita alguna reflexión es el carácter obligatorio de
realizar un programa formativo. De acuerdo con la Ley Integral, los jueces pueden
y deben imponer automáticamente esta obligación a todos los agresores, pero he
reseñado que de acuerdo con las investigación llevada a cabo por Antón y Larrauri
(2009), esta obligación se impone en 76.6% de los casos.
Sería conveniente realizar una ulterior investigación que permitiera comprender
las posibles razones por los cuales en algunas ocasiones no se impone esta obli­
gación de realizar un programa formativo. Por ahora, se puede sólo especular si es­
ta omisión es debida quizás a la creencia de que no existen programas, de que
­estos están saturados, u obedece más bien a una desconfianza en la propia medi­
da penal.
Dado que la violencia que estamos analizando es de carácter leve y ocasional,
habría sido acertado que la ley hubiera permitido al juez, en base a su juicio indivi­
dual, decidir qué agresores necesitan intervención psicológica.
31 Y también en los supuestos en que sustituya la pena de prisión de uno o dos años.
Quisiera dejar constancia de mi agradecimiento a los diversos técnicos de la Administración de la
Generalitat de Catalunya a los cuales he apartado en numerosas ocasiones de sus preocupaciones ur­
gentes con mis múltiples preguntas. En especial muchas gracias a Marc Cerón, subdirector general de
Reparació i Execució Penal a la Comunitat. Departament de Justícia de Catalunya; Manuela Moreno,
técnica encargada de los Programas Formativos; Lidia Serratusell Cap de la Unitat de Programes de la
Subdirecció General de Reparació i Execució Penal a la comunitat del Departament de Justícia; y Juan­
jo Subero jefe de la Unidad de Medidas Penales Alternativas.
Mi agradecimiento también al magistrado Josep Antoni Rodríguez por ayudarme en la comprensión
de diversos aspectos relacionados con la ejecución de esta medida. Heinrich Geldschläger (psicólogo
del ires), y Dave Morran (profesor del Dept. Applied Social Science, University of Stirling) me han apor­
tado sus conocimientos y experiencia práctica.
32 125
La obligatoriedad de imponer siempre un programa formativo, como profundiza­
remos en las conclusiones, es en algunos supuestos excesiva (para los casos leves)
y en otras deficitarias, como en los casos en los que no está prevista la posibilidad
de que el juez imponga además esta regla de conducta (cuando, por ejemplo, con­
de­na directamente como pena principal a tbc).
La segunda pregunta es: respecto de los jueces que tienden a imponer (o igno­
rar) la obligación de asistir a un Programa Formativo, ¿cuáles son los criterios en
que se basan para imponer la obligación de atender un programa educativo? ¿En
qué casos se solicita el informe criminológico?
En Cataluña, algunos jueces piden a los funcionarios del Departamento de Jus­
ticia (Equipo de Asesoramiento Técnico, eat) un informe criminológico sobre el agre­
sor. Este informe muestra las actitudes del agresor en lo que respecta al delito, la
relación con la víctima, si tienen problemas con las drogas y, con base en un cues­
tionario de valoración del riesgo, adaptado del Spousal Assault Risk Assessment
(sara), se realiza una evaluación del riesgo.
Pero en la mayoría de los casos, la decisión entre suspender la pena sin reglas
de conducta y una suspensión con la obligación de realizar un programa formativo
se toma sin informe y sin una evaluación del riesgo previa.33
Una vez que el juez ha decidido suspender la pena de prisión e imponer el pro­
grama formativo, el tercer problema se refiere a la determinación temporal de la
medida. El juez no precisa cuánto tiempo durará el programa o cuántas sesiones
tendrá. Tampoco la ley especifica la duración de los programas y el juez únicamen­
te decide que el programa tendrá que realizarse durante los siguientes dos años,
que generalmente es el plazo de suspensión de la pena.34 Por consiguiente, el nú­
mero de horas y la duración de los cursos los deciden las instituciones en las que
se llevan a cabo los programas. Este proceder podría ser descrito, usando una ex­
presión de Jacobs (1982) (sentencing through officers), como una “condena im­
puesta por la Administración”.
33 La posibilidad de pedir un informe del Equipo de Asesoramiento Técnico en la justicia penal de
adultos es opcional, como se establece en el artículo 28 RD 515/2005 de 6 de mayo, a diferencia de lo
que sucede en la justicia penal de menores, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27 de la lo 5/2000
de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores. La Ley Integral prevé también
la existencia de unidades de valoración forense integral, los cuales pueden también asistir en la deci­
sión judicial por ejemplo acerca de la duración del programa formativo impuesto.
34 Es curioso observar que en las entrevistas realizadas en el curso de esta investigación se pudo
constatar que los jueces de ejecución creen que la duración la establece la Administración, y la Admi­
nistración cree que la duración la determinan los jueces. En realidad parece más bien que la duración
viene establecida por la oferta que las instituciones hacen a la Administración, oferta que en algunos ca­
sos viene condicionada por el presupuesto, pero no en todos, pues la entrega de muchas personas su­
ple la falta de presupuesto.
126
La diversidad del contenido de la pena a que ello puede dar lugar puede obser­
varse comparando las entrevistas y 12 sesiones que acostumbran a durar estos
programas realizados en tres meses en Cataluña, con los realizados en Valencia
que consisten en 3 sesiones de entrevista motivacional previa, seguidos de 52 se­
siones que se cumplen en 12 meses.35
El cuarto aspecto que me gustaría destacar del proceso de ejecución es que el
juez no le pide al condenado su consentimiento. Esta suspensión parece conceder­
se de forma “automática”, pues dado que la participación en un programa formativo
es una alternativa a la pena de prisión, se espera que la persona condenada con­
sienta en la misma. Sin embargo, en España, la necesidad de consentir está legal­
mente prevista en casos de trabajos en beneficio de la comunidad (artículo 49 del
cp). Por otro lado hay consecuencias importantes que acostumbran a relacionarse
con la regulación del consentimiento, como por ejemplo, si prestar el consentimien­
to no es necesario, estos programas podrían estar incluidos como un castigo prin­
cipal único. Ello sería una forma de evitar que formaran parte de la suspensión de
la pena de prisión, que conlleva la consecuencia de que un incumplimiento repre­
sente la entrada de la persona en prisión.
Se podría argumentar que estos programas son “socioeducativos” y por lo tanto
no requieren de las mismas garantías requeridas normalmente para los programas
de tratamiento, que podrían ser eventualmente más intrusivos. Ciertamente, la ter­
minología usada actualmente en el Código Penal es ambigua y como he señalado
unas veces se refiere a “programas formativos” (artículo 80 del cp) y otras a “trata­
miento psicológico” (artículo 88 del cp).
En cualquier caso, lo que se mantiene es la paradoja de que los programas for­
mativos, como pena comunitaria, no requieren del consentimiento del penado,
mientras que los programas de tratamiento llevados a cabo en prisión sí (artículo
112.3 Reglamento Penitenciario).
Una vez que la obligación de realizar programas formativos es impuesta por el
juez, si el agresor abandona los cursos, la ley recoge la revocación inmediata.
Como ya se ha mencionado anteriormente, esto es más restrictivo que en otros ca­
sos de suspensión de la pena, en los que el juez tiene más flexibilidad en casos de
incumplimiento (artículo 84.3 del cp).
Aunque no se ha llevado a cabo ninguna investigación específica no se cono­
ce36 ningún caso de revocación basado en la no asistencia a los programas forma­
35 María Victoria Lorenzo (Comunicación presentada en VI Congreso de Español de Criminología,
Santiago de Compostela, 18, 19 y 20 de junio, 2009). Véase también Lila y Conchell (2009). Agradezco
la ayuda de Javier Guardiola para la aclaración de este punto.
36 Aparentemente, la única sentencia es la aap Madrid, 116/2007, de 19 de Febrero; jur
2007/175098). Datos facilitados por José Cid (aunque su investigación se centra únicamente en los ca­
127
tivos, y la sensación generalizada es que si un agresor no va al programa los me­
canismos para hacerle cumplir dicho programa no son muy efectivos.
El proceso descrito por los funcionarios y los jueces es que si el condenado no
se presenta a la primera entrevista o abandona el programa, el delegado no infor­
ma directamente al juez, sino que llama repetidas veces al condenado para que co­
mience en otro programa.37 Incluso cuando el funcionario informa al juez, algunos
jueces sólo le “advierten”, pero no revocan la suspensión de la pena. Este proceder
es similar al expuesto por Cid (2009, pp. 136-138) en los casos de suspensión es­
pecial por motivos de drogodependencia, en los que si bien los términos de la ley
(artículo 87.5) estipulan que la suspensión se revoca por el abandono del trata­
miento, diversas sentencias interpretan que el incumplimiento sólo se produce
cuando hay un “rechazo injustificado” a realizar dichos programas.38
Finalmente, si no hay un nuevo delito y el condenado ha asistido a las sesiones
del programa –independientemente del “éxito” que el programa haya tenido– se
considera que esta medida penal ha sido cumplida.
El “agente de probation” (Delegado de Ejecución de Medidas, dem)
En Barcelona hay aproximadamente 74 Delegados de Ejecución de Medidas
(dem, una figura similar al agente de probation en Inglaterra). Cada uno de ellos se
encarga de aproximadamente 80 casos al mismo tiempo.39
La función de los dem es entrevistar al acusado y escribir un informe en el que,
basándose en la actitud del condenado sobre el delito cometido, la relación con la
víctima, los problemas con las drogas, y especialmente evaluando la actitud del
condenado en lo que respecta a tomar parte del programa, los dem deben clasificar
al acusado en una categorías de riesgo (alta, moderada o baja). Estas entrevistas
también se basan en el instrumento adaptado de evaluación del riesgo sara. To­
dos estos informes se envían al coordinador de los dem, quien en función de las
plazas disponibles en los diferentes programas, el perfil y los horarios asigna el
condenado a una de las instituciones que llevan a cabo los programas.
Una vez realizada la asignación, el dem se pone en contacto con el condenado
para una segunda entrevista, en la que se le pide que contacte con la institución
sos en los que en un recurso se deniega la revocación, encontrar solo uno en el que revoque la suspen­
sión es indicativo de que debe haber pocas revocaciones de la suspensión de la pena en este ámbito).
37 No parece haber una pauta sobre cuántas veces el funcionario contacta con el condenado.
38 En opinión de Cid (2009, p. 138), con quien concuerdo, la revocación de la suspensión sólo pro­
cedería cuando, sobre la base de un informe criminológico, pudiera concluirse que existe un riesgo de
reincidencia. No obstante, como defenderé en las conclusiones, además de la revocación deberían pre­
verse también en este caso “sanciones intermedias”.
39 Está previsto especializarlos.
128
para empezar el programa formativo. En el caso en que el condenado haya sido cla­
sificado como de “alto riesgo” la institución se pone en contacto con él directamente.
El primer aspecto que me gustaría enfatizar es que, como he apuntado, la du­
ración de los programas se establece por las diferentes instituciones en lugar de
por el juez. En Cataluña la duración establecida por ahora es estándar, pero ello
puede variar pues el Departamento de Justicia considera una prioridad adaptar los
programas a los diferentes perfiles.40 Como consecuencia, los diferentes perfiles de
riesgo determinarán la duración del programa que se precisará por el Departamen­
to de Justicia.
Este proceder está en tensión, no sólo con el principio de legalidad que obliga a
que el legislador determine la pena, sino también con el principio de proporcionali­
dad, que obliga a que el juez concrete la pena en función de la gravedad del hecho.
Un segundo problema son los condenados que el Departamento de Justicia
considera no cualificados para poder seguir el programa formativo. Esta situación
surge cuando se dan algunos factores como el alcoholismo y otros problemas de
drogadicción, el desconocimiento de la lengua, que el agresor se niegue a realizar
el programa, o que la persona condenada sea una mujer (ya que los programas es­
tán diseñados exclusivamente para hombres). En los casos en los que imponer una
pena de prisión se considera inapropiado y se dan estos factores, dado que no hay
alternativas claras, el dem intenta movilizar el resto de servicios sociales generales.
Una problemática adicional es la “lista de espera”. Debido a que estos progra­
mas son actualmente obligatorios, la “lista de espera” se ha incrementado de 33 a
60.60% en todas las penas comunitarias (Estadística Básica, 2009). Una conse­
cuencia generalmente asociada a la lista de espera es que esta conlleva que los
jueces tengan cada vez menos fe en las penas comunitarias, porque tienden a
pensar que estas penas no se cumplen,41 pues asumen que las penas prescriben
antes de ejecutarse.
Además de las listas de espera existe la cuestión de las tasas de abandono. El
Departamento de Justicia no dispone o no facilita los datos sobre las tasas de
abandono.42 Sabemos por las investigaciones de otros países que uno de los gran­
des retos de los programas formativos es la dificultad de conseguir que las perso­
nas condenadas asistan a todas las sesiones. Dado que los abandonos indican un
mayor riesgo de reincidencia (Scott, 2004) es importante conocer este dato. Sin
embargo, el Departamento de Justicia tiende a interpretar que la publicidad de la
cifra de abandonos podría cuestionar el buen trabajo que están haciendo.
40 Juanjo Subero, presentación en la Universidad Pompeu Fabra, 3 de julio de 2008.
Ester Blay, comunicación personal.
42 Estudios internacionales ponen de manifiesto que la tasa de abandono están entre 23 y 29%
(Scott, 2004).
41 129
Una última cuestión que debe ser objeto de mayor debate se refiere a las tasas
de reincidencia. El Departamento de Justicia de Cataluña ha iniciado una investi­
gación para conocer la tasa de reincidencia. Un problema previsible en esta inves­
tigación será la forma de contabilizar la reincidencia,43 la cual no siempre es detec­
tada, pues no se denuncia. Por ello las investigaciones comparativas tienden a
recurrir a las “percepciones de las mujeres sobre el éxito del programa” (Gregory y
Erez, 2002).44
La falta de toma en consideración de la opinión de las mujeres por parte de los
impulsores de esta investigación para conocer la efectividad de estos programas,
parece obedecer a varias razones.
Por un lado, se asume que la mujer, pareja de un maltratador que está realizan­
do un programa formativo, no puede comunicarse con el agresor, pues ello está ve­
dado por la prohibición de aproximarse a la víctima que el juez se ve obligado tam­
bién a imponer como regla de conducta en los casos de suspensión y sustitución
de la pena de prisión. Por otro lado, tanto el sistema penal español como la doctri­
na tradicional tienden a ignorar la voz de las mujeres durante el proceso legal, in­
cluyendo los motivos de la mujer para (no) detener, condenar o (no) imponer la pro­
hibición de alejamiento (Larrauri, 2005b).
Por último, esta desconsideración de la opinión de las mujeres sobre los progra­
mas formativos puede también reflejar la falta de implicación de los grupos feminis­
tas con estas nuevas formas de castigo.
Como apuntaré en las conclusiones parece necesario realizar este tipo de in­
vestigación para determinar el grado de seguridad, y el nivel de satisfacción que
esta medida penal aporta a las mujeres, y por otro lado para confirmar también el
éxito de estos programas respecto del cambio de actitudes, desde la perspectiva
de las mujeres.
Las instituciones privadas
Actualmente en Barcelona, los programas formativos para condenados por vio­
lencia de género se están llevando a cabo por cuatro organizaciones privadas: agi,
arc, genus, e intres. Esta forma de privatización pasa a menudo desapercibida
43 Otro problema que algunos autores han puesto de relieve es que la disminución de la tasa de
reincidencia no es necesariamente un efecto del tratamiento (Gondolf, 2002; Scott, 2004).
44 Estos autores ponen de manifiesto (mediante su investigación realizada con 33 mujeres en Ohio)
que 45% de las mujeres pensaban que funcionaba, 39% no creían que fuera efectivo y 26% no estaban
convencidas de si funcionaba el tratamiento o la amenaza de la entrada en prisión. Las mujeres también
tenían miedo de ser culpadas por haberles obligado a seguir el programa formativo (Gregory y Erez,
2002). De ahí que sea importante, como indica Gondolf (2002), facilitar planes de seguridad para muje­
res cuyas parejas están bajo tratamiento.
130
en los debates generales sobre el tema, que tienden a centrase en el sistema pe­
nitenciario, que es más visible, ignorando el alcance de la privatización en otras
instituciones del sistema penal.
Dado que la medida obligatoria de realizar un programa formativo entró en vigor
en junio de 2005, el Departamento de Justicia de Cataluña tuvo que aceptar las
instituciones ya existentes para ejecutar los programas sin tener demasiada elec­
ción y sin un proceso de acreditación para garantizar la aptitud y homogeneidad de
las diferentes instituciones.
Todos los programas suelen seguir un guión parecido. En Cataluña dura 30 ho­
ras, que se extienden normalmente a lo largo de tres meses y consisten en dos o
tres entrevistas individuales (de 45 minutos), 12 sesiones grupales (de 1.30-2 ho­
ras), y una entrevista final.
El que el Departamento de Justicia reciba numerosos condenados con esta
pena de tratamiento conlleva una inmensa presión para las instituciones que tienen
que aumentar los grupos de condenados, aumentar el número de participantes, re­
ducir las sesiones o reducir el personal cualificado. Como en otros lugares (Gadd,
2004; Scott, 2004) hay problemas con la movilidad del personal, su falta de estabi­
lidad o su limitada formación.
Una de las propuestas destinadas a reformar esta situación de falta de presu­
puesto podría consistir en hacer que el condenado se haga cargo del coste del pro­
grama.45 Además del problema del amplio número de condenados a programas for­
mativos, el trato con la diversidad es otro reto tanto para estas instituciones
(Geltshorpe y McIvor, 2004) como para el Departamento de Justicia. Los condena­
dos que desconocen el idioma, las mujeres condenadas y aquellos que tienen pro­
blemas de exclusión social, suelen considerarse no aptos para este tipo de progra­
mas pero las alternativas existentes a los mismos son escasas.
Una dificultad adicional para estas instituciones es cómo evaluar el éxito de los
programas. Los participantes pueden asistir y “calentar la silla” y teniendo en cuen­
ta la lista de espera existente hay una presión implícita para “aprobar” a todos los
participantes. Además, “suspender” el programa conllevaría, según la ley, la entra­
da en prisión.
Sin embargo, si el criterio exclusivo es “acudir a las sesiones”, entonces uno de­
bería reconsiderar esta pena en términos de “privación de tiempo”, e intentar con­
cebir una cantidad proporcional del tiempo de duración que el condenado debe
cumplir como pena.
Por otro lado, alguno de los objetivos que se plantean, como los que abordan el
significado que tiene la violencia, o los que pretenden ayudarles a entender “la con­
tinuidad entre la masculinidad del hombre (como agresor) y la masculinidad de los
45 Heinrich Geldschläger, presentación en la upf, 3 de julio de 2008.
131
hombres que no son violentos” (Gadd 2004, p. 188; Hearn y Whitehead, 2006, p.
48), parecen extremadamente difíciles de lograr en tres meses.
Además surge la interesante cuestión de si es lícito requerir que uno cambie
sus valores como condición para considerar que se ha cumplido la obligación de
“participar en programas formativos” impuesta por el juez. Éste es un debate clási­
co en torno al tratamiento, y parece evidente que podemos exigir que la persona
deje de realizar comportamientos violentos, pero no es tan evidente que debamos
o podamos exigir que deje de ser “machista”.
Un último problema con el cual pueden tropezar algunas instituciones es la falta
de atención en lo que respecta a la seguridad de las mujeres cuyas parejas mascu­
linas han sido condenadas a realizar un programa formativo.46 El sistema penal es­
pañol prohíbe el contacto entre el condenado y la mujer, aunque diversas investiga­
ciones comparadas muestran que en la práctica muchas mujeres continúan con la
relación (Robinson y Cook, 2006; Hoyle, 2007). Y debido a que se parte de que hay
una medida de alejamiento en vigor no se presta suficiente atención a la seguridad
de las mujeres mientras el agresor está asistiendo a un programa formativo.47
El contacto entre las instituciones que llevan a cabo los programas y las muje­
res (víctimas) se enfrenta a dos serios obstáculos. Primero, el contacto con la víc­
tima se canaliza a través de instituciones como la Oficina de Atención a las Vícti­
mas. Esto significa que no hay un vínculo directo entre los psicólogos del programa
y la mujer e incluso es probable que la Oficina de Atención a las Víctimas tampoco
tenga ese contacto si la mujer no se ha dirigido a la institución.
La segunda dificultad puede surgir con las nuevas parejas.48 En este caso, la
mujer no tiene el estatus de víctima y por lo tanto no es contactada por los servicios
dirigidos a las víctimas. Además, el Departamento de Justicia, en aras de proteger
la privacidad del condenado, no encuentra justificado, a no ser que el riesgo para
su seguridad sea inmediato, informar a las nuevas parejas femeninas de que el
hombre está realizando un programa de tratamiento. El deseo de proteger la priva­
cidad del condenado y su derecho a la rehabilitación son valores positivos pero de­
ben ser ponderados con la seguridad de las mujeres y con la opinión de las muje­
res sobre cómo está funcionando el programa.
Es cierto que quizás los casos que van a programas formativos son de escasa
gravedad, pero no puede descartarse, por razones de mayor facilidad procesal, que
hayan personas condenadas por un delito de violencia ocasional que no obstante
46 Heinrich Geldschläger, upf, comunicación personal, 3 de julio de 2008.
Si bien desde el Departamento de Justicia se está elaborando un Protocolo que coordine los ser­
vicios de medidas penales alternativas y las oficinas de atención a la víctima encargadas de la protec­
ción a las víctimas, similar al que existe para coordinar la protección de las víctimas y los servicios pe­
nitenciarios (Lidia Serratusell, comunicación personal).
48 Heinrich Geldschläger, comunicación personal.
47 132
llevan mucho tiempo realizando comportamientos agresivos. Esta posibilidad no
puede ser descartada, pues es más fácil condenar por violencia ocasional que por
violencia habitual.49 Debemos confiar en que la evaluación de esos programas nos
permita saber realmente qué tipo de condenados están siendo derivados a ellos.
Conclusiones en torno a las penas de la violencia de género
de baja intensidad
En España, el legislador transformó las faltas de lesiones de violencia domésti­
ca en delitos que se podían castigar con la pena de prisión. El deseo de castigar
más severamente y parecer contundente ante la violencia de género, junto con la
necesidad pragmática de evitar encarcelar a todos los condenados, es lo que pro­
duce un recurso a la suspensión de la pena acompañada de la obligación de reali­
zar un programa formativo.
Una primera reflexión debiera realzar, a mi juicio, que los programas formativos
no debieran ser una medida penal utilizada para los casos más leves de violencia
de género ocasional. Incluso si se adopta la decisión de criminalizar diversos com­
portamientos, debería recordarse que existen distintas penas, más proporcionales
para los casos menos graves, igual de eficaces, y más económicas.
es necesario defender un uso mayor –y más efectivo– de estas penas de “baja in­
tensidad” que disponemos, enfatizando su importancia para construir un sistema
de penas coherente y complementario que pueda ofrecerse como alternativa creí­
ble a la pena de prisión (Mair, 2004, p. 136)
La segunda reflexión incide en la regulación que establece la obligatoriedad de
esta medida en todos los supuestos de suspensión o sustitución de la pena de pri­
sión. Esta legislación no permite a los jueces la discrecionalidad de decidir quién
debería ser enviado a un programa formativo. La obligatoriedad de imponer siem­
pre un programa formativo, como profundizaremos en las conclusiones, es en al­
gunos supuestos excesiva (para los casos leves) y en otras deficitarias, como en
los casos en los que no está prevista la posibilidad de que el juez imponga además
esta regla de conducta (cuando, por ejemplo, condena a tbc como pena principal).
Esta mayor discrecionalidad de los jueces debería ir acompañada de una regula­
ción más precisa de los casos en los que se estima indispensable un informe crimi­
nológico para adoptar diversas decisiones (de acudir a un programa formativo, de
duración del mismo, o del acompañamiento de otras obligaciones).
49 En España, en 2006, de 20 569 sentencias condenatorias por violencia doméstica, 77.1% fue por
violencia ocasional, y 17.1% por violencia habitual (Larrauri, 2007, p. 108).
133
En tercer lugar, la regulación actual puede entrar en conflicto con principios bá­
sicos del derecho penal como el principio de legalidad que obliga a que el legisla­
dor determine la duración temporal de la pena.
Por otro lado, soy consciente de que cualquier propuesta tendiente a individua­
lizar la condena en función del riesgo o necesidades criminógenas, entrará en ten­
sión con el principio de proporcionalidad, que obliga a que el juez concrete la pena
en función de la gravedad del hecho. Debido a que no todos los condenados reci­
ben esta pena adicional, se puede concluir que añadir un programa formativo re­
presenta una “amenaza a la proporcionalidad” (Hoyle, 2007; Netter, 2007). Entien­
do que si se acepta una propuesta de lege ferenda, que consista en que los jueces
no estén obligados a imponer los programas formativos en la suspensión de la
pena de prisión, esta tensión es hasta cierto punto inevitable, si se pretende que la
pena se imponga además de en base a la gravedad del hecho en función del ries­
go o “necesidades criminógenas”50 de la persona condenada (Hanna-Moffat, 2005;
Raynor, 2007).
La cuarta sugerencia es la necesidad de atender a la diversidad de las perso­
nas a las cuales se condena a estos programas, sin informe criminológico previo, y
que luego no pueden cumplirlo por diversas problemáticas, como por ejemplo, el
abuso de alcohol, la dependencia de drogas, o el desconocimiento de la lengua.
La quinta reflexión se refiere a la necesidad de reclamar su evaluación. Esta
evaluación es pertinente, para intentar entender no solo qué funciona, sino por qué
lo hace (Lewis, 2004, pp. 207-218), y también para intentar comprobar la efectivi­
dad del sistema penal respecto de otros medios fuera del sistema de justicia penal
(Robinson y Cook, 2006, p. 194).51 La experiencia española muestra que las nue­
vas experiencias en el sistema penal viajan rápidamente, de Duluth a Escocia, a
Barcelona. Esta proliferación parece obedecer más a la necesidad de reconciliar la
perspectiva feminista, con los defensores de los programas cognitivo-conductua­
les, y con la petición de castigos más severos, que con la evidencia del éxito de di­
chos programas (Gadd, 2004).
Por último, es necesario reflexionar acerca de cuál debe ser la reacción en el
caso de abandono del programa formativo. Gondolf (2002) ha argumentado de for­
ma convincente que para que un programa “funcione”, tiene que formar parte de un
50 El hecho de que se atienda más a necesidades sociales que al riesgo de reincidencia, puede en­
tenderse como más acorde con un modelo de justicia, además de que los actuales modelos rehabilita­
dores más basados en el aprendizaje que en el tratamiento consideran al actor como un “agente moral”
(Raynor y Robinson, 2009).
51 En este sentido creo apresurada la prohibición de la mediación. También se debe destacar la fal­
ta de programas comunitarios voluntarios, que no existen en ocasiones ni para las personas que mani­
fiestan su interés en continuar (Geldschläger, upf, 3 de julio de 2008).
134
“sistema de intervención”, en el sentido de que haya una reacción policial, o judicial
inmediata en el caso de que el agresor no asista al programa formativo.
En España, los psicólogos que realizan el programa y los funcionarios que se
encargan de controlar el cumplimiento por parte del condenado se quejan de la fal­
ta de respuesta judicial en casos de abandono o en supuestos de incumplimiento
por motivos distintos a la no asistencia. Los jueces no se sienten excesivamente
cómodos ante la decisión de encarcelar a estos delincuentes primarios. Quizás dar
a los jueces la posibilidad de reaccionar ante algunas infracciones de otra forma
que no fuera la ejecución de la pena de prisión (Von Hirsch, 1993) les permitiría dar
respuestas más proporcionales a las infracciones y sería una alternativa que no
desembocaría en un sistema draconiano, que amenaza con la prisión a quien in­
cumple una regla de conducta impuesta en la suspensión de la pena, e inefectivo,
que algunos jueces evitan cumplir.
Algunos de los interrogantes planteados se abordarán en dos investigaciones.
La primera son entrevistas a mujeres para conocer cuál es su opinión acerca de
esta pena, aunque es difícil conectar a mujeres, y más aun conectar a mujeres cu­
yas parejas hayan sido condenadas a programas formativos.52
Otra investigación actualmente iniciada consiste en conocer la opinión de los
jueces respecto de esta pena.53 En general, en base a las primeras entrevistas,
puede decirse que los jueces españoles tienen una “orientación formalista”, y pare­
cen estar más preocupados en aplicar la ley que orientados a la resolución del pro­
blema. Sin embargo, también es cierto que los jueces son favorables a esta pena,
por lo que podría sugerirse una reforma penal que permitiera imponer esta pena di­
rectamente sin necesidad de vincularla a una pena de prisión, no imponerla obliga­
toriamente en caso de suspensión o sustitución de una pena de prisión, o permitir
su imposición junto al tbc.
Esta mayor discrecionalidad de los jueces debería ir acompañada de la intro­
ducción de un informe criminológico, el cual, de forma similar al Pre-Sentence Report (Tata, Burns, Halliday, Hutton y Mcneill, 2008), permitiera al juez conocer las
circunstancias sociales, personales y demás variables relevantes para la decisión
acerca de la imposición o no de un programa formativo.
En una investigación que se está llevando a término en Holanda, se planteó
cuál era la influencia del informe criminológico que pide el juez. Ello requería inda­
gar en cuántos casos el juez dispone de este informe –cuándo lo pide por propia
iniciativa, si en algunos delitos está influido por el clima político y se piden siempre,
o si hay directrices de que se pida– y ver qué impacto, si alguno, tiene este informe
52 Al mes de julio de 2009 hemos conseguido realizar 6 entrevistas.
Investigación subvencionada por el cejfe: Resolución jus/4122/2008, de 19 de diciembre de
53 2008.
135
en la condena que adopta. En la investigación holandesa se obtenía el resultado
de que, en los supuestos en los que no se pedía el informe criminológico, el juez no
condenaba a programas formativos o cognitivo-conductuales, pues los jueces opi­
nan que ellos no están capacitados para determinar cuándo esta medida es proce­
dente.54
Además, cuando imponen esta obligación adicional, perciben que ello represen­
ta una mayor severidad de la condena, por lo que las exigencias de rehabilitación
y proporcionalidad entran en tensión.55
3.Evaluación de la intervención penal prevista
en la Ley Integral
La lo 1/2004 de 28 de diciembre ha sido evaluada al cabo de tres años, tal y
como estaba previsto en la Disposición adicional undécima de la propia ley. El 24
de julio de 2008, se publicó el Informe Ejecutivo de la Evaluación de la Aplicación
de la ley orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género, por el Ministerio de Igualdad (en adelante Informe
Ejecutivo).56
A mi juicio, es indudablemente positivo que la ley se evalúe, pero espero mos­
trar, a lo largo de esta exposición, cómo esta evaluación, además de poseer los dé­
ficit anticipados por Diez Ripollés (2003), es implícitamente defensiva. Su objetivo
parece ser defenderse frente a críticas aparecidas en los medios de comunicación
o formuladas en el debate político. Ello ocasiona no sólo una determinada forma de
presentar los datos, sino que además, a mi juicio, paradójicamente refuerza deter­
minadas asunciones.57
A continuación expondré mis reflexiones. Evidentemente, no entro a valorar las
medidas desarrolladas en el ámbito de la publicidad, sanitario, o de formación es­
pecializada a los profesionales responsables de estos temas.58
54 Es evidente que en los casos en los que sí pedían el informe, los jueces eran conscientes que la
condena parecía dejarse en manos de los servicios sociales o en manos de otros expertos.
55 Boone (2009, presentación en el IX Congreso ESC, Ljubiana).
56 El informe completo: Evaluación de la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre.
Medidas de protección contra la violencia de género puede encontrarse en <http://www.migualdad.es/>
dentro de Información Estadística. Informes de Violencia de género.
57 Si bien, será expuesto más adelante, para hacer comprensible esta afirmación debo adelantar
que se refiere al tema de los sobreseimientos. Esto es, no admitiendo el gran número de sobreseimien­
tos implícitamente se acepta que este número es una crítica a la propia ley.
58 Una evaluación global crítica puede verse en Amnistía Internacional (2008).
136
Una de las primeras cuestiones que sorprende es que el Informe Ejecutivo no
declara de forma expresa cuáles son los objetivos que se pretendían alcanzar con
la ley. Desde luego, podría interpretarse que el objetivo primordial de la ley, por or­
den de importancia, es disminuir el número de mujeres muertas. Probablemente,
los recelos a realizar esta declaración pública provengan de lo que muestran las si­
guientes cifras referidas a los tres primeros años de vigencia de la Ley Integral.
Tabla 4. Cantidad de mujeres muertas en España
59
, 60
im59
cgpj60
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
63
50
54
71
72
57
68
71
75
42
(18/09/09)
65
69
52
62
74
75
Fuente: Elaboración propia según datos publicados.
El hecho de que el número de mujeres muertas haya aumentado desde que la
Ley Integral está en vigor es lo que ocasiona numerosas críticas a ésta por su falta
de eficacia. A ello se responde que no se puede esperar que una ley acabe con
“una lacra social”, con lo que implícitamente parecen reconocerse los límites del
sistema penal, pero al propio tiempo, como veremos, se sigue poniendo el énfasis
en valorar como positivo el aumento de denuncias y de condenas, independiente­
mente del efecto que este aumento produzca en la seguridad de las mujeres.
La forma de responder a esta falta de eficacia para reducir el numero de muer­
tes por parte del Informe Ejecutivo (página 38) es que si se compara el período
2003-2004 respecto del período 2005-2007 se ha producido un descenso del 8.7%,
o si sólo se compara respecto a 2005 se ha producido un descenso de 15 casos, o
incluso si se compara el número de mujeres muertas por millón de mujeres tam­
bién hay un descenso en estos dos períodos, pues mientras el primero es de 3.8%
y el segundo es de 3.4%. El descenso en este caso es de 10.5%.
Como puede verse, si lo que se quiere es argüir a favor de la eficacia de la Ley
Integral respecto de la disminución de homicidios de mujeres por sus parejas, la
cuestión es tomar como punto de referencia los años 2003 y 2004 (los más altos) y
compararlos sólo con 2005 (el más bajo).
Otra posible respuesta sería que el objetivo de la Ley Integral no son los homi­
cidios, puesto que esta no modifica las penas respecto de este delito, sino la vio­
59 60 Una evaluación global crítica puede verse en Amnistía Internacional (2008).
<http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm>.
137
lencia de baja intensidad, y sólo si se presume que hay una relación entre ambos,61
sería lógico esperar que el descenso en la violencia ocasional acabara repercutien­
do en el número de homicidios a mujeres por parte de sus parejas masculinas.
El segundo objetivo de la Ley Integral sería el conseguir que disminuyera el nú­
mero de mujeres que sufre violencia de baja intensidad a manos de su pareja mas­
culina. En definitiva este tipo de comportamientos previstos en el artículo 153.1
(violencia ocasional), 171.4 (amenazas), y 172.2 (coacciones), son exactamente
los que la ley modificó para elevar las penas cuando recayeran sobre la mujer pa­
reja, previsiblemente con la finalidad de que la mayor pena tuviera unos efectos
preventivos.
Si se observan las cifras disponibles para intentar verificar esta aseveración es­
tos son los datos que encontramos.
Tabla 5. Mujeres que sufren violencia de baja intensidad a manos
de pareja masculina
Encuesta im (Violencia contra la mujer)
1999
2002
2006
Violencia en algún momento de la vida
5.1
6.2
6.3 (1.200.000)
Violencia en el último año
2.2
2.3
2.1 (400.000)
Fuente: Elaboración propia a partir de datos suministrados por el Informe Ejecutivo.
También en este caso, las cifras parecen desmentir la posibilidad de realizar al­
guna valoración positiva de la Ley Integral respecto la disminución de los casos de
violencia de baja intensidad. Frente a esto el Informe Ejecutivo (páginas 32-35)
responde que el número de mujeres que no sufre violencia durante el último año es
mayor, lo que indica un impacto positivo de la Ley Integral.62
Debido a que ni el número de mujeres muertas, ni tampoco el número de mu­
jeres que declaran haber sido objeto de malos tratos, han disminuido, la solución
parece ser recurrir a mostrar la actividad del sistema penal, las denuncias, las con­
61 Cerezo (2000, p. 423) entiende que puede haber una relación entre maltrato continuado y homi­
cidio, pero este no sería el único factor de riesgo, sino si además la mujer se ha separado del hombre,
si ha denunciado, o el número de años de convivencia.
62 De todos modos hay que destacar que el Informe Ejecutivo (2008) se refiere a Violencia de Gé­
nero, en tanto que las Macroencuestas del Instituto de la Mujer se pregunta por violencia ejercida por
cualquier miembro de la familia. El uso del concepto violencia de género y su limitación sólo a las pare­
jas femeninas ocasiona que no se puedan usar todos los datos, como por otro lado se reconoce en el
Boletín Estadístico. Número 1. Marzo 2007. Ministerio Trabajo Asuntos Sociales. Para una análisis crí­
tico de cómo se usan los datos, véase Osborne, 2008.
138
denas. Ya en el inicio del Informe, se expone que “Más de 53 000 hombres han
sido condenados a penas de prisión por violencia de género en estos años” (p. 2).
Como se irá viendo, la mayor intervención penal es siempre considerada un éxito,
independientemente de que disminuya el número de mujeres victimizadas.
Una vez declarado el número de hombres condenados, el informe continúa su
exposición con el aumento de denuncias.
Tabla 6. Cantidad de denuncias formuladas por violencia de género, por año
Año
Cantidad de denuncias
2005
2006
2007
72.333
81.016
81.301
Fuente: Elaboración propia a partir de datos suministrados por el Informe Ejecutivo.
El incremento de denuncias podría dar lugar a alguna crítica, puesto que si es­
tas aumentan, ello quizás es un indicador de que el problema, a pesar de la Ley In­
tegral, no disminuye. Sin embargo, el Informe Ejecutivo ya anticipa que a pesar de
que hay más denuncias ello es debido a que aumenta la sensibilidad, o dicho en
otros términos, se denuncia más. En opinión del Informe Ejecutivo, esta asevera­
ción se demuestra del siguiente modo: en 2006 hay 81 016 denuncias, si esto se
compara con las mujeres que dicen haber vivido alguna vez violencia ello repre­
senta 6.8%, pero si se compara con las del último año es 20.2%.
El énfasis en la necesidad de que la mujer denuncie al sistema penal es tan insis­
tente que se afirma que, a pesar de que aumentan las denuncias, no se incrementa
el número de homicidios, por lo que “la denuncia no es un factor de riesgo por sí mis­
ma, como en ocasiones se ha tratado de presentar, más bien lo contrario” (p. 40).63
En síntesis, la visión del Informe Ejecutivo es que se denuncia más, ello es de­
bido a un aumento de la sensibilidad y este aumento de denuncias no conlleva un
riesgo más alto de futura victimización para las mujeres.
Frente a esta visión hay que repensar cómo se compagina esto con el hecho de
que la mayoría de mujeres muertas no han presentado denuncia, puesto que sólo
27.6% de las mujeres muertas han presentado denuncia con anterioridad (p. 61).64
63 Por el contrario para Amnistía Internacional (2008:15) los datos pueden leerse como un incre­
mento del número de mujeres que mueren tras haber presentado denuncia. Robinson y Cook (2006, pp.
193-194) cita un estudio que encontró que el 20% de mujeres habían sido amenazadas a los tres me­
ses de su denuncia inicial.
64 El éxito parece apuntarse en el Informe Ejecutivo por el hecho de que de éstas sólo 20.7% tenían
una Orden de Protección en vigor, en tanto que antes el porcentaje de mujeres muertas que habían de­
nunciado y tenían una Orden de Protección en vigor era mayor.
139
Los datos indicativos de las víctimas mortales que no han denunciado previa­
mente es recurrente, en 2009 de acuerdo con la ficha resumen del Ministerio de
Igualdad, sólo 30% habían denunciado, y parece indicar la resistencia de muchas
mujeres en grave riesgo a acudir al sistema penal y ofrece una base a las voces
que reclaman la necesidad de orientar a las mujeres a instituciones intermedias
para proteger a la mujer y disminuir el riesgo.
Una vez expuestas las tendencias respecto de las denuncias a continuación se
ofrecen los datos agregados desde el 29 de junio de 2005, hasta el 31 de mayo del
2008. En este sentido se destacan el número de procesos incoados: 240 723, de
los cuales finalizan 160 078, y el número de sentencias de 89 545, de las cuales
64 346 son condenatorias. Estos números buscan transmitir la idea acerca de la
gran actividad judicial que se desarrolla, al tiempo que, implícitamente parecen
querer destacarse la gravedad del problema, pues se destacan sólo aquellos casos
que finalizan en sentencia condenatoria. Ello comporta que datos relevantes, a mi
juicio, para el estudio criminológico, que son conocidos en otros países referidos a
retractación de la víctima, sobreseimientos, absoluciones, o incluso la imposición
de penas no privativas de libertad, sean omitidos del estudio.
Creo que esta omisión es debido a que los autores del Informe Ejecutivo procu­
ran anticiparse a la crítica acerca del gran número de denuncias retiradas o de so­
breseimientos, cuyas cifras son esgrimidas generalmente para criticar la amplitud
de la intervención del sistema penal.
Es curiosa no obstante esta omisión puesto que el número de denuncias retira­
das, de sobreseimientos o de sentencias absolutorias puede ser interpretado de di­
versas maneras. Puede ser un indicador de que las mujeres llaman a la policía
pero no quieren denunciar posteriormente, o puede ser una muestra de su indeci­
sión, pero también podría ser esgrimida, como sucede por ejemplo en Inglaterra,65
para criticar precisamente la falta de apoyo de los profesionales de las fuerzas de
seguridad o recursos de apoyo a la víctima o la falta de compromiso del sistema ju­
dicial penal.
En cualquier caso parece evidente que la forma de avanzar en la discusión
acerca de la corrección de las medidas penales específicas adoptadas por la Ley
Integral no es la de omitir los datos que de forma apriorística se cree pueden resul­
tar perjudiciales.
Mostraré en primer lugar un pequeño gráfico que he elaborado partiendo de los
datos proporcionados en el Informe Ejecutivo, que creo proporciona una visión más
65 Véase Robinson y Cook (2006) donde se recoge el informe Narrowing the Justice Gap (2002) en
el que se exponen los esfuerzos para intentar disminuir la brecha (el gap) entre los delitos denunciados
o recogidos por la policía y las condenas (que se estima en una proporción de 5:1).
140
próxima a la realidad judicial de la violencia de género66 y posteriormente intentaré
suministrar una interpretación del mismo.
En la primera fila, se consignan los datos proporcionados por el Informe Ejecutivo mientras que en la segunda fila se ofrecen mis deducciones vinculadas con
uno de ellos.
Tabla 7. Resultados de la aplicación de la Ley Integral
(Período: 29/6/2005- 31/5/2008)
67
Denuncias
Procesos
incoados67
Finalizados
Sentencias
234.650
240.723
160.078
89.545
Hay denuncias que
se presentan a la
policía y
presumiblemente
no llegan al juez
Hay atestados/
denuncias que
probablemente
no se incoan
Deducción:
en trámite
80.645
Deducción:
70.533
sobreseídos
(44.06%)
Condenatorias
Penas
Prisión
64.346
302.957
53.282
Deducción:
25.199
absolutorias
Representa
82.8% de las
condenas
Fuente: Elaboración propia a partir de datos suministrados por el Informe Ejecutivo.
Si empezamos el análisis por las denuncias podemos observar que el aumento
de las denuncias se valora de forma constante como un indicador de éxito. En mi
opinión el hecho de que se deriven todos los casos de violencia contra las mujeres
al sistema penal, ignorando que la intervención de los servicios sociales locales, de
las organizaciones de mujeres, de los grupos de mujeres juristas de asesoramien­
to, de las fuerzas policiales y de las oficinas de atención a las víctimas serían sufi­
ciente para suministrar apoyo, protección e información, y que el sistema penal de­
bería intervenir como ultima ratio en los casos de mayor gravedad.
Esta convicción no es sólo debido al riesgo de colapso del sistema penal, sino
además debido a que entiendo que el sistema penal español es un sistema gene­
ralmente formalista que está poco orientado a la resolución de problemas, y por
ello las mujeres que acuden con distintas pretensiones no sienten en la mayoría de
los casos que éstas hayan sido satisfechas. Si bien no existe, que yo tenga cono­
66 En el Informe Ejecutivo se alude constantemente a denuncias por violencia de género o conde­
nas por violencia de género, pero a salvo de omisión mía en ningún momento se detalla que delitos con­
cretos se toman en consideración para elaborar dichas estadísticas.
67 Hay más procesos incoados puesto que una denuncia puede dar lugar a la incoación de más de
un proceso.
141
cimiento, ninguna encuesta de satisfacción al respecto, ello puede explicar el fenó­
meno conocido como la “retirada de denuncias” que puede producirse frente a la
policía o frente a los jueces.
En este sentido creo que es criticable que el Informe Ejecutivo desconozca el
número de denuncias que se pretenden retirar o el número de procesos no incoa­
dos. Ignorar este número implica no poder estudiar a qué se debe este fenómeno,
y quizás asumir que las denuncias no tramitadas, y los procesos no incoados obe­
decen al fenómeno conocido como “retirada de las denuncias” en vez de a los
­criterios de discrecionalidad que están operando en las fuerzas policiales o en el
sistema judicial.
El siguiente dato, a mi juicio, relevante es, si mi deducción es correcta: el núme­
ro de sobreseimientos que resulta en 44.06%.68 La primera cuestión a comentar es
si esta cifra es comparable con otros delitos. De acuerdo con Roldán (2009), en Es­
paña la tasa de sobreseimiento es de 55%. Ello podría implicar que la cifra, respec­
to de delitos de violencia de género es menor y que en consecuencia se está con­
denando más que respecto de otro tipo de delitos.
Esta conclusión, no obstante, es apresurada pues hay que tener en cuenta que
este 44.06% se produce en delitos en los cuales se conoce al autor. Por lo que la
comparación no puede hacerse con todo tipo de delincuencia. Lamentablemente
no disponemos del dato de cuantos delitos se sobreseen en los cuales el autor es
conocido. Conocer el dato de sobreseimientos es relevante puesto que como he
apuntado existe un discurso que afirma que hay demasiadas denuncias superfluas
(que por ello luego se retiran). Por esto no es casual, a mi juicio, que estos datos
sean omitidos por el Informe Ejecutivo. No obstante, el gobierno debería estar inte­
resado en optimizar los recursos, no dirigiendo a la actividad judicial lo que podría
solucionarse con otros mecanismos de intervención, pues si mi análisis no está
errado, y a salvo de la corrección de los datos, creo que puede asumirse que de to­
dos los casos que se denuncian se condena 27%, o lo que es igual de cada 10 de­
nuncias sólo tres acaban en condena.
En segundo lugar, además de conocer el número de sobreseimientos, es nece­
sario intentar investigar cuáles son los motivos. Es paradójico que este sobresei­
miento se interprete como “retirada de denuncias” o “denuncias falsas”, y se culpe
sólo a la mujer, como si el funcionamiento del sistema –el asesoramiento, el apoyo,
y la protección– no tuvieran nada que ver con el número de sobreseimientos que
se producen (Robinson y Cook, 2006).
68 En AI (2008, p. 36) se señala que en 2005 los sobreseimientos eran 3 847 y en 2007 ascendieron
a 10 773 De acuerdo con mis cálculos, basados en los datos de IE, las cifras de sobreseimiento son in­
cluso superiores.
142
En mi opinión, si estas cifras de sobreseimientos son certeras, es necesario es­
tudiar a qué obedecen. Si se debe a que las mujeres retiran las denuncias y enton­
ces los jueces se ven obligados a sobreseer, debe estudiarse qué motivos son los
que conducen a las mujeres a retirar las denuncias. Y si se debe a la falta de acti­
vidad de las instituciones, como la recogida de pruebas por parte de la policía o la
falta de acusación por parte del fiscal, entonces deberían también conocerse.
Finalmente, por lo que respecta al número de condenas a prisión, como ya he
apuntado en el inicio del informe, se asevera que más de 53 000 hombres han sido
condenados a prisión. A mi juicio, ni el aumento de condenas ni las penas de pri­
sión son un indicador de mayor seguridad para las mujeres o de disminución de
violencia contra mujeres.
Además debe señalarse que este dato es extremadamente ambiguo. En primer
lugar, 53 282 penas de prisión no suponen “entrada” en prisión, no son datos de
penas ejecutadas, sino datos de condenas a prisión que luego son objeto de ejecu­
ción. No sabemos, porque el Informe Ejecutivo nada indica acerca de ello, cuántas
de estas penas de prisión se suspenden, por lo tanto sólo podemos ofrecer aproxi­
maciones.
De acuerdo con nuestra investigación69 respecto del artículo 153 de violencia
ocasional, los jueces suspenden la pena de prisión en 70.7% de las ocasiones. Evi­
dentemente, estos datos no pueden extrapolarse sin más a las condenas de prisión
por “violencia de género” que recoge el Informe Ejecutivo, pues seguramente bajo
este título hay delitos más graves y si éstos son de mayor gravedad es previsible
que el número de suspensiones de la condena sea inferior (y prisión ejecutada sea
mayor).
Esto, no obstante nuestra muestra acerca de la violencia ocasional, puede ser
bastante representativa de la mayoría de sentencias dictadas por violencia de gé­
nero, a tenor de lo que puede observarse en las estadísticas judiciales.70 Éstas no
recogen los delitos de violencia doméstica o de género, por tanto en las categorías
de amenazas, coacciones, detenciones o bien homicidios, también hay violencia
contra la mujer pareja.
Para ofrecer una aproximación, me limito a la categoría de lesiones –donde se
incluye la violencia ocasional– y delitos contra la integridad moral –donde se inclu­
ye la violencia habitual–. Por lo que puede verse en la siguiente tabla, la mayoría
de la actividad judicial se concentra en el artículo 153.
69 70 Véase al respecto Antón y Larrauri (2009).
<http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm>.
143
Tabla 8. Porcentaje de delitos 2007
2007
Lesiones
(Varones) 16.704
(Total) 18.227
Delitos contra la integridad moral
(Varones) 324
(Total) 370
Fuente: Datos sobre la base del ine.
La segunda cuestión, que resulta también un poco sorprendente, es que si de
64 346 sentencias condenatorias hay 53 282 penas de prisión (p. 64 del Informe
Ejecutivo), ello implica que esta pena se está imponiendo en 82.8% de los casos.
Por el contrario, de acuerdo con nuestra investigación, las condenas a prisión
representan 60.8%, y el tbc 39.2%. De nuevo, podría argüirse que nuestra in­
vestigación se limita a la aplicación del artículo 153 y que en consecuencia los
casos de mayor gravedad sí reciben más prisión, pero como ya he expuesto la
mayor parte de datos del Informe Ejecutivo creo que se refieren al artículo 153.
Otra explicación alternativa es que nuestros datos provienen de Cataluña donde
previsiblemente la pena de tbc contaría con una mayor infraestructura. En cual­
quier caso, parece criticable que el Informe Ejecutivo preste tan poca atención a
penas distintas de la de prisión, así como que omita cualquier mención a lo que
es la gran novedad de la ley integral, esto es, la imposición de los programas for­
mativos.
Para concluir, es positivo iniciar una cultura de la evaluación de las leyes, pero
creo necesario que esta evaluación sea realizada por un organismo independiente,
pues en caso contrario, más que políticas penales inspiradas por la evidencia, nos
encontramos con una evidencia inspirada por las políticas (Gadd, 2004; Matthews,
2009).
144
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149
La protección de la mujer contra la violencia
de género en España
Enrique Bacigalupo
1.
Desde 2004, España cuenta con una Ley de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género,1 que culminó un desarrollo, comenzado bastantes
años antes, con cambios en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los que la
dignidad de la persona y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, protegi­
dos en el artículo 10 de la Constitución de España, han tenido un papel central. El
reconocimiento de la dignidad de la persona de las mujeres comenzó en Estados
Unidos con modificaciones conceptuales, tanto en el derecho penal material como
en el procesal, respecto del delito de violación.2 Es evidente que el delito de viola­
ción es el más acabado paradigma de la gravísima ofensa a la dignidad de la per­
sona y, por medio de su evolución, es posible percibir la evolución de la posición
social de la mujer.
Así ocurrió también en España. Cuando, en 2004, el legislador español dictó la
Ley Orgánica 1/2004 (lo 1/2004), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya había
introducido cambios significativos en defensa de las mujeres que habían sido suje­
tos pasivos de violencia por parte de hombres y modificado la visión que de ellas
1 Ley Orgánica 1/2004.
Cfr. G. Fletcher, The Grammar of the Criminal Law (2007), traducido por F. Muñoz Conde, Gramática del derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, pp. 106 y ss.; con cita de S. Brownmiller,
Against our will: Men, Woman and Rape, Nueva York, The Ballantine Publishings Group, 1993; S. Es­
trich, “Rape”, en 95 Yale Law Review, 1986, p. 1087.
2 151
reflejaba la jurisprudencia anterior sobre la violación, modificando así la situación
de la mujer víctima del delito en el derecho penal.
Por lo pronto, la jurisprudencia había rechazado, desde hacía muchos años, el
punto de vista de la doctrina minoritaria que entendía que la violación de una pros­
tituta no era jurídicamente posible. La opinión de la doctrina se basaba en que la
prostituta no podía ser considerada honesta y que, en la medida en que la violación
era un delito contra la honestidad, no cabía admitir que el hecho hubiera vulnerado
el bien jurídico protegido por el delito. En tales casos, sólo cabía –pensaba una
parte de la teoría– condenar por un delito de coacciones.3
Fuera de este supuesto, la jurisprudencia dignificó la posición procesal de la
víctima en los delitos de violación. La jurisprudencia excluyó, en este sentido, que
la mujer pueda ser preguntada en el juicio por sus costumbres o por su pasado se­
xual. De esta manera, el Tribunal Supremo extrajo consecuencias procesales de la
reinterpretación del bien jurídico protegido del delito de violación, que desde 1848
hasta los años 50 del siglo pasado había sido entendido como un delito contra la
“honestidad”, hasta que la jurisprudencia se independizó del texto del título bajo el
que el Código Penal de 1944 consideraba el delito de violación y definió el bien ju­
rídico como la “libertad sexual” de la mujer.4
En la reforma de 1989, ya el mismo legislador se hizo cargo de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo y modificó el acápite del título ix del Código Penal (cp), que
desde 1944 consideraba los delitos de violación y de abusos deshonestos como
hechos punibles contra la honestidad, y los denominó “delitos contra la libertad se­
xual”. Este cambio comportaba una trascendente modificación de la posición social
de la mujer, dado que se le reconocía el derecho a la libertad sexual, eliminando de
esta manera la concepción tradicional que, en lugar de reconocer sus derechos,
trataba a la mujer sólo como sujeto de un deber de honestidad.
La jurisprudencia también desechó, en segundo lugar, el punto de vista de una
parte de la doctrina que sostenía que la violación dentro del matrimonio no consti­
tuía violación, porque estaba justificada por el ejercicio de un derecho previsto como
causa de justificación en el cp;5 esta doctrina estimaba que tales conductas consti­
tuían simplemente un delito de coacciones, salvo cuando la mujer haya tenido dere­
cho a resistirse al acceso carnal. Por lo tanto, el derecho a la libertad sexual tam­
bién fue reconocido por jurisprudencia a la mujer casada frente a su propio marido.
3 Cfr. ssts 4/12/1906 y 17/11/1956.
Entre otras, sts 17/11/1956.
5 E. Cuello Calón, Derecho penal, t. ii, Barcelona, Bosch, 1967, pp. 534 y ss. Por su parte, E. Gim­
bernat Ordeig pensaba que el acceso carnal violento con la esposa no debía ser ni siquiera típico, dado
que el acto del marido no es deshonesto aunque emplee violencia o intimidación. Estudios de derecho
penal, Madrid, Civitas, 1976, p. 200.
4 152
En esta misma línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo reinterpretó el mo­
mento consumativo de la violación, que hasta entonces requería una penetración
vaginal de la mujer, aunque no fuera completa, por parte del autor. El acceso car­
nal sin alcanzar la vagina se consideraba simplemente tentativa. La nueva interpre­
tación consideró que la dignidad de la mujer resultaba ya lesionada cuando había
contacto directo de los órganos sexuales (coniuntio membrorum), aunque no se
produjera una penetración desde una perspectiva meramente naturalista.
También ha sido importante la evolución de la jurisprudencia en lo referente a la
prueba de la violación, dado que en muchos casos se prescinde de que la denun­
cia de la mujer pueda ser convincente para el tribunal, aunque éste no cuente con
otras corroboraciones.
En este contexto –aunque sus efectos sobre la mujer hayan sido sólo indirec­
tos–, es preciso mencionar la nueva interpretación dada por el Tribunal Supremo al
delito de parricidio (artículo 405 del cp de 1973), hoy derogado. La jurisprudencia
tradicional consideraba que, mientras el vínculo jurídico conyugal existiera formal­
mente, el homicidio del cónyuge debía ser considerado parricidio, un supuesto con­
siderablemente agravado del homicidio. Esta interpretación, en los hechos, solía
perjudicar a la mujer que reaccionaba violentamente contra un marido que la había
maltratado y humillado durante largos años. La nueva interpretación, anterior a la
derogación, estableció que la ruptura de hecho de la relación afectiva como conse­
cuencia de la conducta del cónyuge debía excluir la aplicación de la figura agrava­
da del parricidio.
En suma, la sanción de la lo 1/2004 viene a culminar una larga evolución de la
cultura jurídica española respecto de la dignidad de la mujer.
2.
El punto de partida de la Ley española de Protección Integral contra la Violencia
de Género es la comprobación de que el derecho penal puede punir al delincuen­
te, pero el problema social generado por el delito no se resuelve sólo con la puni­
ción del autor del delito. El legislador comprendió que el problema de la violencia
de género no es una excepción y que, en este ámbito, una respuesta puramente
penal era insuficiente.
Para que el derecho penal sea la ultima ratio de la política social, como se vie­
ne predicando desde los años sesenta del siglo pasado, es preciso que haya una
política social y que ésta, sobre todo, disponga de medidas adecuadas de repara­
ción para la víctima. En los delitos violentos cometidos continuadamente contra las
mujeres, por regla, el autor sufrirá, dada la gravedad del hecho, una pena privativa
de libertad que, en verdad, incrementará su incapacidad de satisfacer la reparación
153
merecida por la mujer, pues no le permitirá trabajar y obtener ingresos para la re­
paración del daño causado, que en gran medida depende de una costosa financia­
ción. Es posible, aunque no es seguro pues no está empíricamente demostrado,
que la pena tenga un efecto preventivo general y que prevenga algunos casos de
delitos futuros, pero hacia el pasado, la pena, como tal, no será más que una repa­
ración puramente simbólica de la víctima. La verdadera reparación requiere de una
específica política social que contemple una reparación real.
Por estas razones, la ley española no es sólo una ley penal, aunque su parte
penal ocupe una parte importante de la misma y en la Exposición de Motivos posi­
blemente se preste a este aspecto más atención que la que acaso hubiera sido de­
seable. En el artículo 2o. se fijan los fines a alcanzar, que no se limitan sólo a la si­
tuación del autor y de la víctima, sino que contemplan también la acción sobre la
sociedad. En este sentido la ley se propone fortalecer la sensibilización de la ciu­
dadanía mediante medidas concretas en el ámbito educativo, en el de los servicios
sociales, en el sanitario, el publicitario y los mediáticos. Asimismo se consagran
derechos de las mujeres víctimas de violencia de género exigibles ante las adminis­
traciones públicas, garantizarles derechos económicos y en el ámbito laboral y fun­
cionarial adecuados a su situación. De esta manera, la víctima no ve limitada la re­
paración por las posibilidades económicas del autor del delito, como ocurre por
regla en el derecho penal, sino que existe una acción social de reparación a la que
tiene derecho.
Las medidas previstas en la ley son de varios tipos. Respecto de las “medidas
de sensibilización, prevención y detección”, que forman parte del título primero de
la ley, se prevé, en primer lugar, la puesta en marcha de un Plan Nacional de sen­
sibilización y prevención de la violencia de género (artículo 3o.), destinado tanto a
hombres como a mujeres, con el propósito de introducir nuevas escalas de valores
basadas en la igualdad entre hombres y mujeres. Estos mismos valores deben ser
especialmente incorporados al sistema educativo (artículo 4o.) desde la educación
infantil hasta la universidad, cuidando el Estado que se eliminen de los materiales
educativos “los estereotipos sexistas o discriminatorios” (artículo 6o.) referentes a
las relaciones entre hombres y mujeres. La ley impone como finalidad educativa un
especial entrenamiento de los educandos en la solución pacífica de conflictos y el
respeto de la dignidad de las personas y de la igualdad entre los sexos. Estas fina­
lidades van acompañadas de programas de formación permanentes del profesora­
do (artículo 7o.).
El programa educativo general se completa con lo que puede ser considerado
un programa de educación social a través de los medios de comunicación. El ar­
tículo 10 de la ley considera “ilícita la publicidad que utilice la imagen de la mujer
con carácter vejatorio o discriminatorio”. También los medios de comunicación de­
ben no sólo erradicar contenidos que favorezcan la desigualdad de la mujer, sino
154
además fomentar “la protección y salvaguarda de la igualdad entre hombre y mu­
jer” (artículo 12). No sólo el gobierno puede ejercitar las acciones de publicidad ilí­
cita en este sentido, sino también “las Asociaciones de tengan como único objetivo
la defensa de los intereses de la mujer”.
En el ámbito sanitario la ley prevé programas específicos de sensibilización y
formación continuada del personal sanitario “con el fin de mejorar e impulsar el
diagnóstico precoz, la asistencia y la rehabilitación de la mujer en situaciones de
violencia de género”, para lo cual se constituye una Comisión contra la violencia
de género en el seno del Consejo Interregional del Sistema Nacional de Salud.
Se puede decir que mediante estos programas la ley acomete la difícil tarea de
modificar estereotipos sociales que fomentan la violencia de género, asumiendo,
de alguna manera y ciertamente dentro de precisos límites, la premisa de algunos
criminólogos críticos de los programas de resocialización del autor del delito, que
proponían como prioritario “resocializar a la sociedad”. En este sentido, la ley ad­
mite que para la prevención de estos hechos es necesario no sólo actuar sobre el
autor del delito para evitar su reincidencia, sino fortalecer la prevención general
atribuida al derecho penal mediante un programa de acciones sobre la sociedad
misma. En este giro de la orientación de la política en esta materia reside su méri­
to, más que en el acierto y el éxito de los programas concretos.
3.
Comencemos, entonces, por la política social. La política social de la lo 1/2004
se basa en el reconocimiento de derechos, planes de sensibilización de la opinión
pública sobre el problema de la violencia de género, educación, asistencia sanita­
ria, medidas laborales y ayudas económicas de las víctimas. Dentro de los presu­
puestos y de la estructura de la ley que surge de ellos, es de tener en cuenta que
la debilidad de la víctima de la violencia de género con alta frecuencia está unida a
su dependencia económica y social del agresor. Este aspecto de la realidad crimi­
nológica y victimológica del problema condiciona buena parte de la política social
estructurada por la lo 1/2004.
Respecto del reconocimiento de derechos especiales para la mujer que ha sido
objeto de violencia de género, la ley no distingue a las mujeres por su origen, reli­
gión o por cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Esta decisión
del legislador tiene importancia en una sociedad como la española, en la que se
cuenta con un amplio número de inmigrantes.
En primer lugar las víctimas, incluidas las que sufren alguna discapacidad, tie­
nen derecho a ser informadas de los servicios sociales de atención, de emergencia
y de las ayudas previstas (artículo 18).
155
Estos servicios incluyen en particular el apoyo, la acogida y la recuperación in­
tegral, que garantiza atención psicológica, ayuda para la formulación de reclama­
ciones, tratamiento educativo de la unidad familiar, inserción social y formación
preventiva en valores de igualdad con el fin de favorecer el desarrollo personal, etc.
(artículo 19), así como asistencia jurídica gratuita cuando acrediten insuficiencia de
recursos para litigar, que en el caso de muerte se extiende a sus causahabientes.
Esta asistencia social integral se extiende inclusive a los menores que se encuen­
tren bajo la patria potestad o guarda y custodia de la persona agredida.
Un aspecto muy importante de la ley se refiere a los derechos laborales y a las
prestaciones de la Seguridad Social. En primer lugar se prevé un derecho a la “re­
ducción y reordenación de su tiempo de trabajo, en los términos previstos por el
Estatuto de los Trabajadores, así como beneficios en lo concerniente a las cotiza­
ciones a efectos de la Seguridad Social. En su caso, también se prevé la compen­
sación de las obligaciones sociales de las empresas que puedan verse afectadas
por estas medidas (artículo 21).
Para la trabajadora por cuenta propia, la ley prevé una suspensión de sus obli­
gaciones de cotización social por el término de seis meses.
Las medidas se refieren también a un programa especial que estará incluido en
un plan de empleo específico para víctimas de la violencia de género inscritas
como demandantes de empleo (artículo 22). En el programa, se incluye a las mu­
jeres desde que hayan sido objeto de una orden de protección a su favor.
Todas estas medidas se aplican también a las funcionarias (artículos 26 y ss.).
La protección de las víctimas se extiende también a aspectos económicos. El
artículo 27 de la lo 1/2004 dispone que cuando las víctimas de violencia de géne­
ro careciesen
...de rentas superiores, en cómputo mensual, al 75% del salario mínimo interprofe­
sional [...] recibirán una ayuda de pago único, siempre que se presuma que debido
a su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales,
la víctima tendrá especiales dificultades para obtener un empleo y por dicha cir­
cunstancia no participará en los programas de empleo establecidos para su inser­
ción profesional.
Esta ayuda es equivalente a seis meses de subsidio de desempleo y podrá ex­
tenderse hasta doce meses cuando la víctima tenga una minusvalía de cierta impor­
tancia (33%). Asimismo, cuando la víctima tenga responsabilidades familiares el im­
porte de la ayuda podrá alcanzar hasta 18 meses de subsidio de desempleo o a 24
meses cuando tenga a su cargo familiares con una considerable minusvalía (33%).
Estas ayudas son compatibles con las previstas en la lo 35/1995, de Ayudas y
Asistencia a las Víctimas de delitos violentos y contra la Libertad Sexual.
156
A estas ayudas económicas, se suman otras que también tienen un carácter
económico indirecto, como la prioridad que se acuerda a las víctimas de violencia
de género para el acceso a viviendas protegidas y residencias públicas para ma­
yores (artículo 28).
4.
La administración de estas medidas requiere de un aparato estatal específico
que la ley denomina conjuntamente como “tutela institucional” (artículos 29/32) y
como “tutela judicial” (artículos 43 y ss.). En este sentido, la ley prevé, en primer lu­
gar, la creación de una Delegación Especial del Gobierno contra al Violencia sobre
la Mujer, adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, cuya competencia es
la de formular políticas públicas en esta materia, coordinar e impulsar “cuantas ac­
ciones se realicen” en este ámbito.
También se prevé como organismo específico adscrito al Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales un Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, al que co­
rresponderán labores de estudio, asesoramiento, colaboración institucional y pro­
puestas de actuación en materia de violencia de género.
En el marco de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se prevé, asimismo, la
creación de unidades especializadas en la prevención de la violencia de género y
el control de la ejecución de las medidas judiciales adoptadas. Finalmente, se es­
tablece que estas unidades deberán contemplar la situación de mujeres sometidas
a un mayor riesgo de sufrir violencia de género o que tengan mayores dificultades
para acceder a los servicios previstos por la ley, especialmente por pertenecer a
minorías, ser inmigrantes o padecer exclusión social o discapacidad (artículo 32).
La ley de violencia de género prevé, por otra parte, Juzgados especializados en
violencia sobre la mujer (artículos 43 y ss.) y una Fiscalía contra la violencia de gé­
nero (artículo 70).
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer son competentes para la instrucción
de los delitos de homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la liber­
tad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o
cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, “siempre que se hubie­
sen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya es­
tado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así
como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o convivien­
te, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a
la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o convi­
viente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género”. También
este Juzgado es competente para la adopción de órdenes de protección de las víc­
157
timas. Asimismo estos Juzgados tienen competencia respecto de las cuestiones del
derecho de familia implicadas en los casos mencionados (artículo 44).
La Fiscalía contra la Violencia sobre la Mujer, organizada en secciones especia­
les ante los diversos tribunales, interviene –entre otras competencias específicas–
“en los procedimientos penales por los hechos constitutivos de delitos o faltas cuya
competencia esté atribuida a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer” (artículo 71).
Recientemente, el Ministerio de Igualdad ha implementado un servicio de con­
sultas telefónicas para hombres sobre los problemas que puedan surgir en su rela­
ción de pareja. La medida tiende a prevenir situaciones violentas mediante el con­
sejo basado en posibilidades jurídicas de solución. La capacidad preventiva de la
medida no puede ser todavía valorada, pero, en principio, es indudablemente ade­
cuada para el fin perseguido. No obstante, ciertos sectores de opinión rechazan
esta medida con el argumento, en verdad poco sostenible, de que constituye “un
teléfono para maltratadores”.
5.
Una vez expuesta la estructura normativa de la ley española contra la violencia
de género, debemos tratar sus presupuestos conceptuales criminológicos y victi­
mológicos de esta ley.
En la Exposición de Motivos, se señalan en primer lugar los elementos que ca­
racterizan al autor mediante una definición de la violencia que es objeto de la ley.
Se dice, en este sentido, que “se trata de una violencia que se dirige sobre las mu­
jeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas por sus agresores caren­
tes de derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión”. Es decir, la
ley se refiere a autores que obran con una determinada actitud subjetiva de des­
precio hacia los derechos de la mujer y caracteriza el conflicto social que es objeto
de su regulación como un conflicto entre un hombre y una mujer.
Respecto de la víctima, se hace referencia en dicha Exposición de Motivos a la
IV Conferencia Mundial de 1995 de la Organización de las Naciones Unidas y a la
...definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en las agre­
siones sufridas por las mujeres como consecuencia de los condicionantes sociocul­
turales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posi­
ción de subordinación al hombre y manifestada en los tres ámbitos básicos de
relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión
sexual en la vida social y acoso en la vida laboral.
158
En ambos casos el legislador se ha valido de una tipología descriptiva, que sólo
se refiere a las causas del fenómeno de una manera muy general como “condicio­
nantes socioculturales”. Esta técnica descriptiva es conocida en la criminología y a
ella se le asigna cierta importancia para la investigación de los tratamientos ade­
cuados a cada tipo de delincuente.6 Sin embargo, la ley no ha sacado consecuen­
cias del tipo de autor que ha descrito en la Exposición de Motivos para dar cumpli­
miento al mandato constitucional del artículo 25.2 de la Constitución sobre la
finalidad reeducadora de las penas privativas de la libertad. Hubiera sido deseable
que, junto con la agravación de las penas previstas para estos autores, se hubieran
hecho consideraciones precisas sobre el tratamiento penitenciario específico al
que deben ser sometidos los autores de estos delitos para evitar su reincidencia al
ser puestos en libertad. Ciertamente, en la Ley General Penitenciaria (artículos 100
y ss) se prevén las líneas generales del tratamiento penitenciario. Sin embargo, en
una ley integral como la lo 1/2004, se deberían haber diseñado las líneas especí­
ficas del tratamiento de los autores cuya descripción contiene la Exposición de Mo­
tivos.
La descripción del tipo de autor de la Exposición de Motivos genera a primera
vista la apariencia de que el legislador ha querido establecer en esta materia un
derecho penal de autor, es decir un derecho penal basado radicalmente en la pre­
vención especial. Cierta terminología popular que referida al autor de estos delitos
como “el maltratador” fortifica la impresión de que existe una tendencia a entender
este problema criminológico con las categorías del derecho penal de autor. Sin em­
bargo, dicha definición no ha tenido una verdadera trascendencia para la elabora­
ción de los tipos penales, pues en general el legislador no ha incorporado la actitud
subjetiva del autor en los tipos penales de las lesiones, las amenazas y las coac­
ciones, sino que ha previsto una agravación de la pena de las lesiones (artículo
148 del cp), los malos tratos (artículo del 153 cp), las amenazas (artículo 171 del
cp), y las coacciones (artículo 172 del cp), siempre y cuando la víctima “fuere o hu­
biere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una
análoga relación de afectividad”.
Es evidente que el ejercicio de violencia dirigida a la mujer por el sólo hecho de
ser mujer, considerándola –el agresor– como carente de derecho a la libertad, al
respeto y a su capacidad de decisión también puede darse en casos en los que no
haya existido una previa relación de afectividad. Por ejemplo: en el maltrato de una
prostituta o de una mujer con la que se tiene una relación ocasional. En estos su­
puestos, sin embargo, parece que sólo sería aplicable la circunstancia agravante
6 Véase H. Schöch, “Strafzumessung”, en G. Kaiser, F. Sack y H. Schellioss, Kleines Kriminologisches Wörterbuch, Friburgo, Herder, 1974, pp. 362 y ss
159
genérica, prevista en el artículo 22.4 del cp, para los que cometan el delito “por mo­
tivos de discriminación [...]” referentes al sexo de la víctima.
Por otra parte, en la medida en la que los conflictos entre hombre y mujer se cir­
cunscriben a alguna relación de pareja de una cierta permanencia, la suposición
del legislador de que en los casos de la violencia de género operan “condicionan­
tes socioculturales”, como dice la Exposición de Motivos de la lo 1/2004, no deja
de ser, sin duda, acertada, pero es, al mismo tiempo, demasiado estrecha toda vez
que se está aludiendo a conflictos con un alto contenido emocional, aspecto que
debería ser tenido en cuenta en la descripción criminológica del fenómeno criminal
que estamos tratando. Los aspectos pasionales de los delitos cometidos en esta si­
tuación han sido subrayados ya en las primeras clasificaciones de delincuentes. 7
Ello no quiere decir que el aspecto pasional deba ser considerado, necesariamen­
te, como un fundamento de atenuación de la pena, sino, simplemente, que es pre­
ciso tenerlo en cuenta para el tratamiento de rehabilitación y, en todo caso, para
completar la pena con una medida de seguridad para el mismo.
6.
Una vez expuesto el contenido normativo de la lo 1/2004, deben ser considera­
dos los aspectos de la aplicación de la ley que son más relevantes y discutidos.
En primer lugar, se plantea en la práctica el problema de si la aplicación de las
penas agravadas que se prevén para el hombre en los delitos de lesiones, malos
tratos, coacciones y amenazas son aplicables siempre que se trate de la agresión
de un hombre a una mujer entre los que existió una relación sentimental; o si, por
el contrario, se requiere una especial actitud subjetiva del autor.
La Audiencia Provincial de Barcelona entiende que esta actitud subjetiva debe
ser acreditada en cada caso concreto, y así lo expresa en diversas sentencias, ba­
sándose en que la lo 1/2004 dice en su artículo 1o., que “la presente ley tiene por
objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la
situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las muje­
res, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o
de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afecti­
vidad, aun sin convivencia”. Por lo tanto, consideran diversas secciones de la Au­
diencia y Juzgados de lo Penal,8 que no es suficiente con comprobar el tipo objeti­
7 Véase E. Ferri, Principii di diritto criminales, Turín, Utet, 1928, p. 43.
Cfr., entre otras, la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 15 de Barcelona del 30/9/2009 (jr No.
262/2009).
8 160
vo del delito, sino que se requiere también que el hombre haya actuado movido por
el propósito de discriminar y de expresar una actitud de poder sobre la mujer.
El Tribunal Supremo no ha tenido todavía que pronunciarse sobre esta cuestión.
Las opiniones de los operadores jurídicos están dividas al respecto. Al parecer,
la Audiencia Provincial de Madrid no comparte el punto de vista de la de Barcelo­
na.9 Es claro que, en esta problemática, se pone de manifiesto la situación creada
por el empleo en la Exposición de Motivos de la lo 1/2004 y en su articulado de la
retórica del derecho penal de autor que antes hemos señalado.
Un segundo problema que se plantea es el de la aplicación al autor de la ate­
nuante prevista para los casos en los éste obra en estado de ebriedad o de intoxi­
cación por otras drogas (artículo 20.2 del cp). Los datos indican que gran parte de
estos hechos son cometidos en estados de intoxicación alcohólica o por la inges­
tión de drogas. Una reforma presentada en estos días en el Congreso de los Dipu­
tados (diario El País, Madrid, 11/11/2009, p. 33) quiere invertir el significado de la
ebriedad o de las consecuencias de las drogas en el autor y convertir la actual ate­
nuante en una circunstancia agravante de la pena. Se trata, por lo tanto, de una re­
ducción, aunque sólo en parte, del principio de culpabilidad y de un avance en la lí­
nea del derecho penal de autor.
En efecto, hasta ahora la atenuante del artículo 20.2 del cp está sujeta los prin­
cipios de la actio libera in causa. Es decir, el juicio sobre la capacidad de culpabili­
dad es retrotraído al momento anterior a la ejecución de la acción típica, de tal for­
ma que si la embriaguez o la intoxicación determinante de la inimputabilidad era
preordenada para la comisión del delito, el autor era punible por el delito doloso,
mientras que si era imprudente lo era por el delito imprudente. El artículo 21.2 del
cp prevé que en casos de grave adicción al alcohol y a las drogas la pena sea ate­
nuada, lo que debe ser entendido como un supuesto de imputabilidad disminuida.
Un tercer problema relacionado con la aplicación de la lo 1/2004 se refiere a
las medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas, particularmente
de las previstas en el artículo 64 de la ley (salida del domicilio, alejamiento y sus­
pensión de las comunicaciones). El quebrantamiento de estas medidas es punible
de acuerdo con el artículo 468 del cp, con pena de seis meses a un año de prisión
en el caso de las medidas de protección dictadas a favor de una víctima de violen­
cia de género. Se discute en la jurisprudencia si en estos casos el consentimiento
de la mujer que renuncia, transitoria o definitivamente, a la protección judicialmen­
te ordenada excluye la tipicidad o la antijuricidad del quebrantamiento de la medi­
da. La mayoría de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha entendido que el
consentimiento es irrelevante. La minoría, por el contrario, ha considerado que,
9 M. Ceberio Belasa, “El machismo, ¿tiene que probarse?”, en El País, 1 de noviembre de 2009,
p. 40.
161
mientras no consten causas que excluyan la validez del consentimiento, éste debe
ser eficaz y, por lo tanto, excluir la tipicidad del delito de quebrantamiento de la
medida de protección de la mujer. Por el contrario, cuando el alejamiento sea una
pena accesoria el consentimiento de la mujer será ineficaz. El punto de vista de la
minoría se basa en el respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la
personalidad de la mujer, que, como se dijo, está reconocido en el artículo 10 de
la Constitución.
También se discute sobre la justificación de prever para el mismo delito de le­
siones (artículo 153.2 del cp) una pena más grave para el varón que para la mu­
jer. El Tribunal Constitucional ha considerado que tal diferenciación de las penas
no infringe el derecho a no ser discriminado por razón del sexo previsto en el ar­
tículo 14 de la Constitución española.10
7.
Por último, haré una breve referencia al problema de los medios de comunica­
ción y la violencia de género. Algunas opiniones han sugerido que la forma en la
que los medios de comunicación tratan este problema, dándole un gran protagonis­
mo, aunque ciertamente negativo, al autor del delito, incluso cuando éste después
de agredir a la mujer se suicida, es contraproducente, pues tendría un efecto de
imitación en quienes viven situaciones conflictivas con su pareja. No se dispone de
datos específicos que confirmen esta hipótesis.
Dos estudios realizados en la Universidad de Alicante recientemente, hasta
ahora sólo difundidos periodísticamente (diario El País, Madrid, 26/10/2009: 35),
ponen en duda la hipótesis del efecto de imitación, afirmando que la probabilidad
de que la difusión de las noticias sobre medidas contra la “violencia machista” influ­
ya generando actos de esa naturaleza es sólo de 10%. Se señala, en dichos estu­
dios, que entre 2003 y 2007 hubo 340 muertes, y 2 362 noticias de prensa y 3 733
de televisión. Con estos datos, se llega a la conclusión de que “el número de muer­
tes posterior a la difusión de una información fue inferior al número de muertes pre­
cedentes” y que ello sugiere que la información, en realidad, “reduce el riesgo de
mortalidad por violencia de género”.
No es posible hacer ahora un juicio definitivo sobre estas conclusiones, que
sólo se conocen por informaciones periodísticas. Pero habrá que estudiar seria­
mente este problema.
10 sstc 59/2008 (sobre el artículo 153.1 del cp); 45/2009 (171.4. del cp); 127/2009 (artículo 172.2
del cp).
162
Control social, derecho penal
y perspectiva de género
Lucila Larrandart
En el presente trabajo, se analizan las diferentes posiciones adoptadas por los
enfoques de género en relación con la forma de abordar los conflictos en los que
resultan víctimas las mujeres. En el estado actual del debate, se distinguen dos po­
siciones, en cierto modo, contrapuestas.
Por un lado, está la posición de quienes sostienen que el derecho penal permi­
tiría mejorar el abordaje y, en algunos casos, la resolución de los conflictos, ya sea
porque efectivamente lo logre o por el efecto simbólico que tendría la ley penal en
la sociedad. Así, un sector del movimiento feminista y de las organizaciones de gé­
nero reclama la tipificación de ciertas conductas delictivas (por otra parte ya previs­
tas en los códigos penales, sin distinciones por sexo en cuanto a la responsabilidad
penal), cuando la víctima sea una mujer, con penas más graves, o bien que se am­
plíe la definición de violencia con precisión suficiente para no afectar principios
constitucionales.
Por otro lado, la postura de quienes consideramos que esta no es la vía que
debe seguirse y que los conflictos se han de resolver fuera del derecho penal, sea
en otras ramas del derecho o mediante enfoques ajenos al campo jurídico. Ello
porque el derecho penal, más allá de las graves consecuencias que genera, no ha
solucionado ningún conflicto, sea o no de género, al adoptar un enfoque que redu­
ce todo a la mera intervención punitiva.
Hoy en día, y luego de un prolongado debate doctrinario, hay posiciones dentro
del derecho penal que propugnan por la descriminalización y la reconducción de
los conflictos –pues el delito no es sino el emergente de esos conflictos– hacia una
esfera distinta del derecho punitivo, ámbito donde el Estado expropia el conflicto a
163
la víctima, profundizándolo. No se trata de crear nuevos delitos de los que la mujer
puede ser víctima, sino de llevar el conflicto a una vía donde sus protagonistas
puedan resolverlo de alguna manera.
En tal sentido, se abordarán aquí las limitaciones del derecho y del poder puniti­
vo en relación con la violencia contra las mujeres, sea esta intrafamiliar o sexual,
procurando acotar el concepto de violencia; se hará hincapié en la innecesariedad
de postular como delito el feminicidio, y en las restricciones que existen en las cons­
tituciones y en los pactos internacionales de derechos humanos respecto al enfo­
que criminalizador; y se planteará la necesidad de aplicar un modelo alternativo.
1. Las limitaciones del poder punitivo
En general, desde una perspectiva de género, cuando la mujer aparece como
víctima existe una tendencia a reconducir los conflictos hacia el derecho penal,
pensando que la amenaza de la pena podría cumplir una función preventiva. Sin
embargo, no se tiene en cuenta que no se logrará una mayor protección de las mu­
jeres aumentando la represión o la indeterminación de las conductas de las que re­
sultan víctimas, porque la amenaza de la pena o su agravamiento no tiene efectos
sobre la disminución de los conflictos. Por otro lado, las penas privativas de libertad
tampoco cumplen un fin “resocializador”, porque constituyen una respuesta violen­
ta que puede llevar a agravar la situación o a generar nuevos conflictos, y también
porque el sistema punitivo deja fuera a la víctima. Frente a esto, han surgido posi­
ciones que cuestionan la legitimidad del derecho penal y se plantean respuestas
alternativas al encierro.
Como afirma Bovino (2005), hoy en día
...es indiscutible la profunda crisis de legitimidad por la que atraviesa el derecho
penal propio del Estado moderno, fundado en la persecución pública […] de los he­
chos punibles y, como regla, en la respuesta punitiva tradicional –fundamentalmen­
te la pena privativa de libertad– como única manera de ‘solucionar’ el conflicto so­
cial subyacente en todo caso penal”. La aplicación práctica del derecho penal
sustantivo realizadas por los órganos estatales competentes es un proceso nocivo
tanto para el imputado como para la víctima. Bovino señala también que “el siste­
ma de administración de justicia penal no sólo es sexista sino que, además, se ha
revelado como una de las formas más inequitativas, irracionales, violentas e injus­
tas de control social formal de las que dispone el Estado. […] La única vía posible
de atenuar la gravedad de este fenómeno recurriendo al derecho penal debe tener
en cuenta las particularidades de la justicia penal y, además y especialmente, la
especificidad de las prácticas referidas al tratamiento de este tipo de hechos.
164
Se deben tener en cuenta los peligros que entraña el recurso del derecho penal
estatal, y, en consecuencia, tratar de evitar su aplicación en todos los casos en los
que no resulte estrictamente necesario. Las investigaciones empíricas han demos­
trado de manera concluyente que la injusticia es parte intrínseca del sistema penal,
y, más allá de otros problemas, “ya no se puede negar la absoluta inutilidad de la
cárcel para cumplir con los diversos fines que se le han asignado históricamente.
La historia de la prisión es la historia de sus fracasos” (Bovino, 2005).
Hay que considerar, en primer lugar, la exclusión de la víctima por parte del sis­
tema penal. Al respecto, sostiene Bovino (2005) que el modelo penal represivo no
atiende a los intereses de las víctimas, sobre todo en el caso de las agresiones
sexuales.
Los motivos por los cuales este modelo no ayuda a las víctimas son varios. En pri­
mer lugar, la justicia penal ofrece una única respuesta: la pena. Pero, respecto de
este tipo de hechos en particular, la intervención de los órganos de la justicia penal
ni siquiera sirve a las víctimas que pretenden la imposición de una sanción, pues
las prácticas del sistema penal sólo criminalizan excepcionalmente las agresiones
sexuales. De esta manera, las mujeres ya han aprendido que la intervención repre­
siva del Estado no les resulta útil para resolver sus problemas.
En este sentido, Nils Christie (1992) señala que “la víctima es una especie de
perdedora por partida doble, primero, frente al delincuente, y segundo –y a menu­
do de manera más brutal– al serle denegado el derecho a la plena participación en
lo que podría haber sido uno de los encuentros rituales más importantes de su
vida. La víctima ha perdido su caso en manos del Estado”.
En segundo lugar, debe considerarse el carácter binario del derecho penal. So­
bre este particular, Bovino (2005) agrega que
...otro problema propio del derecho penal en el tratamiento de un conflicto social de­
finido como hecho delictivo, que se suma a los anteriores, consiste en el enfoque reductor de la realidad que le es propio. El derecho penal es binario, pues sólo prevé
dos respuestas posibles frente a un caso concreto: absolución o condena […]. La
apuesta para la víctima, en este contexto, es alta: todo o nada […]. Ello significa
que, más allá de los problemas que plantea la misma respuesta represiva, en la
gran mayoría de los casos la justicia penal no brinda medida protectora alguna para
la persona que ha sido victimizada. La suerte de la apuesta, por otro lado, no depen­
de de que la razón asista a la víctima. En un proceso judicial no gana quien “tiene”
razón. En realidad, se afirma que quien gana es quien tiene razón y no a la inversa.
Está demostrado que el sistema penal no soluciona los conflictos, puesto que
actúa luego de sucedido el hecho, y también que la amenaza de pena o de incre­
165
mentar las penas no logra la abstención de la comisión del delito. En tal sentido, se
ha comprobado que el aumento de las penas o la elevación a la categoría de deli­
tos de infracciones surgidas de diversos conflictos no inciden en su disminución,
pues no existe una relación de dependencia directa. La idea de que el derecho pe­
nal tiene por función motivar comportamientos es una ficción del discurso de justi­
ficación; si creemos que la sanción de una ley penal logrará que la gente se abs­
tenga de cometer delitos, nos estamos ilusionando con un cambio irrealizable.
En relación con esto, Carmen Anthony (1993) señala que “La promulgación de
leyes penales o el espíritu de las reformas siguen insistiendo en su carácter protec­
tor y en el incremento de sanciones, persistiendo en la errónea creencia de que la
represión penal constituye el solo mecanismo para controlar determinadas conduc­
tas y resolver los problemas sociales”.
Algunas feministas invocan la función simbólica del derecho, y afirman que el
ejercicio del derecho y el funcionamiento del aparato judicial se relacionan con los
efectos que producen el discurso legal y las decisiones judiciales en el entramado
social, en cuanto a las representaciones individuales y sociales. Se considera que
el derecho motiva comportamientos deseables y, por lo tanto, constituiría un meca­
nismo de resolución de conflictos mediante el cual el Estado enviaría mensajes a
la sociedad acerca de cuáles son las formas correctas de caracterizar las relacio­
nes sociales, cómo debe comportarse la comunidad, qué se espera de ella y cuá­
les son sus derechos y obligaciones. En realidad, se trata de una mera ficción que
pretende que una mayor punición o la ampliación indiscriminada del catálogo de
conductas prohibidas implicarían un cambio de pautas culturales. Tampoco la au­
sencia de derecho penal tiene efectos simbólicos, como pretenden algunos enfo­
ques de género.
Baste recordar las legislaciones sobre estupefacientes en América Latina, don­
de vemos que si bien los delitos se ampliaron y se aumentaron las penas, no se lo­
gró terminar con el narcotráfico y el consumo. No es que los delitos no estén pre­
vistos en el Código Penal: lo están, pero su incorporación al Código no ha tenido el
“efecto simbólico” pretendido en cuanto a la motivación de conductas o valoracio­
nes. Sucede lo mismo con los delitos contra las mujeres, por lo que es ilusorio con­
cluir que puniendo a los perpetradores de la violencia se cambiarían valoraciones
de corte machista vigentes en la sociedad. Las mujeres tampoco los denunciarían
y la gran mayoría de los casos seguiría igual y nada cambiaría, ni simbólica ni con­
cretamente, sobre todo teniendo en cuenta que los delitos de los que son víctimas
las mujeres son los que forman el mayor porcentaje de la “cifra negra”, en la medi­
da en que son las propias mujeres las que no hacen la denuncia.
Elena Larrauri (2006) señala que las partidarias de acudir al derecho penal re­
claman la intervención de éste; no dudan de su ineficacia, pero no entienden por
qué deben ser precisamente ellas las que deban prescindir del derecho penal. Ar­
166
guyen que la ausencia del derecho penal en el ámbito privado refuerza la imagen
de que allí el Estado no interviene y de que rige la “ley del más fuerte”: el marido.
Se aduce que
...ya que el derecho penal no cumple su función instrumental de evitar los delitos,
lo mínimo que se le puede exigir es que cumpla la función simbólica: que envíe a la
sociedad el mensaje de que dichas conductas son delitos y que no deben ser tole­
radas […]. Lo peor que sucede cuando se recurre al derecho penal es que el men­
saje simbólico es equívoco: el problema real parece solucionado con la simple pro­
mulgación de una ley, algo no excesivamente costoso; en segundo lugar, cada
proceso de notoria publicidad en el cual se afirma la inocencia del acusado […] re­
fuerza la imagen de la mujer mentirosa y del pobre hombre acusado.
Larrauri (2006) considera que no existe una función simbólica de la pena en el
sentido preventivo: ni la criminalización ni el incremento de las penas hará que dis­
minuyan los hechos. Al respecto, apunta: “No es de extrañar, pues, que numerosas
mujeres que han recurrido al sistema penal con la esperanza de encontrar un po­
der que compense el del hombre, se han encontrado con un poder que no lo ha
desmentido sino que lo ha reforzado; de ahí la conclusión de que el derecho penal
es un poder patriarcal”. Y destaca que:
el recurso al derecho penal tiene costes adicionales: una extensión de la intromi­
sión del Estado en ámbitos cada vez mayores; una extensión del derecho penal;
una aplicación selectiva de las penas que acostumbran recaer sobre los sectores
más vulnerables de la población; una alianza extraña con el Estado que al tiempo
que protege con reformas legales, mantiene intactas las estructuras que permiten
el surgimiento de este delito en primer lugar; una confusión de modelos y objetivos
distintos, que oscilan entre la reconstrucción de la familia o el fortalecimiento de la
autonomía de la mujer.
Respecto a una reforma efectuada en España que incluyó delitos de violencia
doméstica y de falta del pago de pensiones, expresa Larrauri (1994) que “La modi­
ficación legal ocurrida en 1989 debiera contribuir al escepticismo respecto al recur­
so al derecho penal, cuando se constata que más derecho penal no es sinónimo de
una mayor aplicación y de una mayor protección. Lo paradójico es que la respues­
ta de algún sector feminista siga siendo ‘más de lo mismo’”.
Susana Chiarotti (2006) señala que “los códigos y leyes los escriben personas
que viven en una sociedad determinada. A lo largo de la historia la participación
masculina ha sido mayoritaria en la escritura del derecho y en la aplicación de las
normas”. Aun cuando en los poderes judiciales que aplican y ponderan estas nor­
167
mas haya aumentado la presencia femenina, esto no garantiza una mayor sensibi­
lidad hacia la discriminación de género. “Los jueces y juezas también son formados
en una cultura determinada, con normas sociales, entre las que se encuentran los
prejuicios, roles, y reparto de poder entre los sexos […]; estas personas están in­
fluenciadas por estereotipos de género. Al escribir una ley o aplicarla a través de
una sentencia, estos seres humanos no se abstraen de la formación que tuvieron
durante toda su vida”. Sostiene Larrauri que “es posible retrotraer la ausencia de
denuncias y la exigencia de requisitos no previstos en la ley a la persistencia de es­
tos estereotipos”, y subraya
...la reluctancia de la mujer a denunciar por miedo a ser sometida a examen para de­
terminar si es una “víctima inocente” (que no ha provocado); si es una víctima apro­
piada (el examen de su vida sexual anterior); la exigencia de probar la ausencia de
consentimiento (que se ha resistido); la pretendida especialidad del delito de viola­
ción y la necesidad de corroborar el testimonio de la víctima (falta de credibilidad).
Por su parte, Gerlinda Smaus (1992) sostiene que “las mujeres que invocan la
función simbólica del derecho penal piensan que son criticadas, pero tomadas en
serio. Una renuncia a provocar una discusión en el derecho penal sería para las
mujeres un acto unilateral sin contraprestación”. En tanto el derecho penal subsis­
ta, Smaus no ve razón alguna por la cual no debieran tratar de atacar con sus pre­
tensiones también este instrumento patriarcal. Refiriéndose a la recolección de fir­
mas llevada a cabo en Italia para la reforma del código penal en materia de
violencia sexual, subraya que es digno de destacar que las mujeres en esa ocasión
“fuesen del todo conscientes del hecho de que leyes y penas más duras no habrían
influido sobre la criminalidad y que del derecho penal no cabría esperar un mejora­
miento de su situación material. Sus reclamos concernían expresamente a su status legal como presuntos sujetos del derecho formalmente iguales, status que ellas
consideraban afectado por el derecho penal tradicional”. Las feministas pretendían
que se redefiniera la violencia sexual como delito de violencia, y que las mujeres
víctimas de este delito, cuya pena debería ser aumentada, fueran tratadas del mis­
mo modo que otras víctimas; debía terminarse con la praxis por la cual la culpa era
atribuida a la víctima y era la mujer y no el violador, la que recibía la condena mo­
ral. “Con la reforma de este artículo debía extinguirse, por llamarlo de alguna ma­
nera, una deuda del derecho penal con la igualdad jurídica de las mujeres: no de­
bía ser más redactado y aplicado de un modo selectivo sexista”. Así, el ejemplo de
la violencia sexual asumía para el movimiento la función integrativa de una ideolo­
gía. “La afirmación en el derecho penal del reclamo del movimiento fue valorado
por las mujeres dialécticamente: por un lado consideraron como signo de una si­
tuación objetivamente crítica del movimiento el hecho de que debiera recurrir al de­
168
recho penal; por el otro, consideraron, sin embargo, este mismo hecho como el re­
conocimiento de sus pretensiones por parte del sistema político”.
Algunas feministas han afirmado que “sujeto de derecho” solo es considerado
el varón, desconociendo que la violencia de Estado en cualquiera de sus formas se
ejerce sin discriminación de género. Por otra parte, siguiendo este razonamiento,
también podría afirmarse que para un sector del feminismo la mujer debe ser trata­
da con arreglo a los valores de una mujer de clase media, en busca de tutela y pro­
tección y cuyas decisiones deben ser sustituidas por el Estado. . . Esto implica con­
siderar a la mujer como una incapaz, por la que hay que decidir, y si ella decide en
base a otros parámetros es porque no puede decidir libremente.
Hassemer (1995) destaca que
...las experiencias con los “déficit de ejecución” del derecho penal moderno y con
el “derecho penal simbólico” enseñan que el agravamiento del instrumental del de­
recho penal (more of the same) no siempre mejoran su idoneidad para la solución
de los problemas; esto puede originarse en que la subsidiariedad del derecho pe­
nal en relación con otras estrategias de solución jurídicas, o en su caso estatales o
sociales, no es solamente un principio normativo, sino que, además, está bien fun­
damentado empíricamente: los medios del derecho penal sirven solamente para al­
gunas pocas situaciones problemáticas.
Cabe preguntarse para quién resultan funcionales la hipertrofia penal y el aban­
dono de principios garantistas de los derechos humanos. ¿Será funcional para el
movimiento feminista o para las mujeres? ¿O será funcional, precisamente, para
justificar el funcionamiento actual del sistema penal y la retórica de “tolerancia
cero”?
En relación con la hipertrofia del derecho penal, Julieta Di Corleto (2006) hace
referencia a un “factor político” referido a que
...tradicionalmente los gobiernos de turno han favorecido una política de “mano
dura” […], manifestándose en medidas y decisiones tomadas por el Estado para
enfrentar los graves problemas de criminalidad e inseguridad que vive el país,
creando la falsa imagen de favorecer la persecución penal para lograr el castigo a
los delincuentes, en desmedro de cualquier otra salida procesal, incluyendo por su­
puesto, los mecanismos de salida.
Para Larrauri (2007) “exigir, alentar o aceptar mayores penas sabiendo que és­
tas no contribuyen a disminuir las dimensiones del problema es un ejemplo de po­
pulismo punitivo, decir lo (que se cree) que las víctimas quieren oír y no decir lo
que uno racionalmente cree”.
169
Patricia Laurenzo (2009) expresa que la apuesta decidida de un sector del femi­
nismo español por el derecho penal como instancia preferente para erradicar la vio­
lencia de género no deja de ser coherente con los aires represores que invaden
toda la estrategia oficial de lucha contra la delincuencia. Esta opción, por tanto, trae
consigo un costo difícil de aceptar desde los planteamientos revolucionarios del fe­
minismo alternativo, porque con la llamada constante al derecho penal, el feminis­
mo se vuelve conservador y renuncia a su posición destacada en el engranaje del
cambio social. Al depositar toda su confianza en uno de los instrumentos más im­
portantes para el mantenimiento del statu quo, en una herramienta básicamente
opresora y autoritaria que controla los conflictos en base a limitaciones de dere­
chos, las asociaciones de mujeres parecen dispuestas a abandonar los grandes
postulados del feminismo, que siempre han estado asociados a la lucha por una
sociedad más justa, menos autoritaria y con mayor espacio para las libertades.
Por su parte, Bovino (2005) señala que “a pesar de que la justicia penal no pa­
rece cumplir ningún fin acorde con las exigencias del moderno Estado de derecho,
la racionalidad represiva está tan arraigada entre nosotros que resulta difícil, si no
imposible, pensar en alternativas a la justicia penal o, aun en su contexto, en res­
puestas no represivas”.
Toledo Vázquez (2009) alerta sobre el riesgo de que estas nuevas legislaciones
se unan al ghetto normativo del que forman parte numerosas leyes sobre la violen­
cia contra las mujeres en los países de la región, esto es, leyes que no son conoci­
das más que por quienes trabajan específicamente en relación con sus derechos.
Un segundo riesgo se vincula con la posibilidad de que jueces y juezas, convenci­
dos de la injusticia de fondo de estas normas, encuentren la manera de no aplicar­
las, especialmente recurriendo a la dificultad para acreditar elementos como las
rela­ciones de subordinación entre hombres y mujeres en una situación en concre­
to. Esto también puede manifestarse en la aplicación más generalizada de ate­
nuantes de responsabilidad o causas de justificación a favor de hombres acusados
por estos delitos, con el propósito de “neutralizar” los efectos de una penalización
que se considera excesiva.
Cabe señalar que, a pesar de las sucesivas reformas, la situación no ha cam­
biado. En tal sentido, en la Evaluación de la reforma procesal penal con perspectiva de género de julio de 2003, el Centro de Estudios de Justicia de las Américas
(ceja) se señala que:
Durante las dos últimas décadas ha tenido lugar en la mayor parte de los países de
América Latina un vigoroso proceso de reformas a los sistemas de justicia penal,
cambios que implicaron grandes inversiones, así como la confluencia de variados
actores e importantes modificaciones legales. Sin embargo y a pesar de su impor­
tancia, a dichos cambios no le siguieron procesos de evaluación de sus resultados
170
que proveyeran una imagen clara de los problemas que enfrentan y, sobre todo,
que hayan permitido enfrentar y dar solución a estos problemas. Por ello, existe
hoy en día la percepción más o menos generalizada de que el proceso de reformas
no ha dado todos los frutos esperados y que el fuerte impulso tras ellos tiende a de­
caer (ceja, 2003).
2. Violencia y perspectivas de género
Definición de violencia
Uno de los principios constitucionales más importantes establece que las con­
ductas descritas como delitos deben ser precisas y taxativas, y no deben emplear­
se términos que puedan llevar a ampliar el catálogo de conductas que se quiere
prohibir o a una interpretación extensiva o analógica de éstas. En ese sentido, el
término “violencia” debe acotarse, y debe definirse claramente la conducta a que
se refiere, cuando se trata de su tipificación legal.
Vemos, sin embargo, que en ciertos enfoques se hipertrofia el significado del
término violencia. Así, el Panorama de violencia contra las mujeres en los Estados
Unidos Mexicanos (2006), informe elaborado por el Instituto Nacional de Estadísti­
ca, Geografía e Informática (inegi) que refleja resultados de la Encuesta Nacional
sobre la Dinámica de las Relaciones en los Hogares (endireh), expone que las ma­
nifestaciones de violencia dentro de la pareja no se reducen únicamente a los gol­
pes, sino que comprenden toda una gama de actos psicológicos, físicos y sexual­
mente coercitivos, así como la explotación y el abuso económico practicados
contra las mujeres por su pareja actual o anterior, todos sin el consentimiento de la
mujer. El documento señala que la violencia contra las mujeres tiene cuatro mani­
festaciones: física, emocional, económica y sexual. A ellas nos referiremos en los
próximos apartados (inegi, 2007).
El Panorama… consigna la violencia escolar, que se refiere a las situaciones de
discriminación, hostigamiento, acoso y abuso sexual; la violencia laboral, que con­
siste en actitudes y comportamientos claramente agresivos, hostiles, humillantes o
discriminatorios hacia las mujeres que se desempeñan en el ámbito laboral, y distin­
gue dos tipos de violencia: a) el acoso, que puede ser moral, físico o sexual y b) la
discriminación, que implica menores oportunidades de trabajo, promociones y pres­
taciones; y la violencia patrimonial, que es todo acto de coerción, retención, despo­
jo o sustracción de algún documento personal, bien, valor o propiedad, ejercido por
algún familiar u otras personas conocidas o desconocidas, en contra de la mujer.
Observamos así la ampliación resultante del término violencia, con el consi­
guiente peligro de que se pretenda su criminalización, o bien que la tipificación pe­
171
nal llegue a abarcar todas esas formas; por otra parte, al no contarse con cifras
comparativas para ambos sexos –aunque sí se sabe que la tasa de mortalidad por
agresiones es en México mayor entre los hombres–, no se observa mayor propor­
ción de violencia contra las mujeres. En efecto, según datos del inegi dichas tasas
registran 14.9% para los hombres y 2.0% para las mujeres. También en la Argenti­
na los datos sobre víctimas de homicidios dolosos en 2005 indican 84% de vícti­
mas masculinas y 16% de víctimas femeninas.
Violencia intrafamiliar
En relación con la violencia intrafamiliar, cierto sector del feminismo, que tam­
bién podría encuadrarse dentro del “paradigma de mano dura”, propugna tipos pe­
nales que no respetan el principio de taxatividad, tales como omisiones reiteradas
del cuidado debido, insultos, presión psicológica o daño económico. Es decir que
el término violencia se utilizaría como “cajón de sastre” al que iría a parar cualquier
hecho conflictivo, de cualquier entidad, que suceda en una familia. Además, en las
actuaciones intervienen operadores y operadoras del sistema jurídico que tienen
introyectado un estereotipo de mujer que el derecho penal no puede modificar; no
obstante lo cual parece considerarse que el derecho penal constituye una vía efi­
caz para solucionar la violencia y otros conflictos familiares. Esto también omite
considerar que la autora de esos delitos puede ser una mujer, ya que la criminali­
zación primaria y la secundaria no reparan en diferencias de género. Así, podría­
mos imaginar que procesan a una mujer por no plancharle las camisas al marido, y
no a cualquier mujer, sino la que viva en un barrio pobre, o a aquella que, por tener
que trabajar, no proporcione lo que un juez considere desde su perspectiva de cla­
se lo que constituye el “cuidado debido”.
Como ya se mencionó, en Panorama de violencia contra las mujeres en los Estados Unidos Mexicanos distingue cuatro tipos de violencia ejercida contra las mu­
jeres por su pareja: emocional, económica, física y sexual. La violencia física entra­
ña el uso intencional de la fuerza física o de un arma para dañar o lastimar a la
mujer, y se produce en diferentes magnitudes. La violencia sexual, que es la me­
nos común, consiste fundamentalmente en forzar la participación de la mujer en un
acto sexual contra su voluntad. La violencia emocional o psicológica, que es la más
frecuente, comprende todo maltrato a la mujer tendiente a controlarla o aislarla, ne­
gando sus derechos y su dignidad, mediante insultos, intimidación, humillaciones y
menosprecio (por ejemplo mediante la imposición de tareas serviles), o limitacio­
nes para comunicarse con familiares o conocidos. Se agrega que a lo largo de la
relación de pareja los eventos violentos de clase emocional que afectan a un ma­
yor porcentaje de mujeres son cotidianos e incluyen: las mujeres a las que les de­
172
jaron de hablar; la pareja se enoja porque no está listo el quehacer, la comida no
está como él quiere o dice que ella no cumple con sus obligaciones. La violencia
económica consiste en negar a la mujer el acceso a los recursos monetarios bási­
cos o el control sobre ellos; limitar su capacidad para trabajar o despojarla de sus
bienes; reclamarles cómo se gasta el dinero o impedirles trabajar o estudiar.
Patricia Laurenzo (2009) señala que a partir de la aparición en España del pri­
mer delito de maltrato doméstico habitual en 1989, las numerosas reformas pena­
les destinadas a contener la violencia de género han desembocado en un modelo
confuso de intervención penal que “se caracteriza por dos pautas fundamentales:
de un lado, por la creación de un intenso cerco punitivo a los agresores que se des­
pliega incluso cuando el acto violento es de escasa gravedad, y de otro, por una
marcada sobreprotección de las víctimas, a las que se empuja en todo momento
hacia el sistema penal en la idea de garantizar su seguridad frente al agresor aun
en contra de su voluntad”. Agrega que tal vez a las defensoras del punitivismo a ul­
tranza se les ha pasado por alto que el derecho penal, por sus propias caracterís­
ticas, sólo puede operar en términos de atribución de responsabilidad personal a
sujetos individuales y no como mecanismo de cambio social. Por eso, cuando se
confía en él para erradicar la violencia de género se está aceptando implícitamente
que la causa última de este problema no está en la propia estructura social sino, en
las pautas individuales de comportamientos de algunos sujetos descarriados.
Según Larrauri (2007), el discurso feminista oficial presenta tres características:
por un lado, simplifica excesivamente la violencia contra la mujer en las relaciones
de pareja al presentar este delito como algo que la mujer sufre “por el hecho de ser
mujer”, como si la subordinación de la mujer fuese causa suficiente para explicar
dicha violencia. En segundo lugar, en ocasiones razona en forma excesivamente
determinista, como si la desigualdad de género, a la que se atribuye el carácter de
causa fundamental, tuviera capacidad de alterar por sí sola los índices de victimi­
zación de las mujeres, ignorando otras desigualdades. Por último, se confía y atri­
buye al derecho penal la ingente tarea de alterar esta desigualdad estructural a la
que se ve como responsable principal de la victimización de las mujeres. Conside­
ra esta autora que, por un lado, ello impide entender en toda su complejidad el fenó­
meno de la violencia sobre la mujer, lo que puede dificultar la adopción de políticas
sociales más efectivas y, por otro lado, la simplicidad también es desaconsejable
porque es fácil de rebatir y puede, a la larga, restar credibilidad a las teorías femi­
nistas.
Apunta Larrauri (2007), que pareciera que quien se opone al enfoque penal no
se toma suficientemente en serio el dolor de las víctimas, y así, cualquier discusión
pretende zanjarse apelando a la extrema gravedad del problema o al número de
mujeres muertas, recurriendo con ello a la equívoca identificación de que sólo
quien está a favor de penas más graves defiende los intereses de las mujeres. Y
173
expresa que vivimos en tiempos de populismo punitivo, fase en la que los gobier­
nos en lugar de promover el Estado social tienden a afrontar los problemas socia­
les recurriendo al sistema penal en lo que ha sido certeramente descrito por Simon
como “gobernar por medio del delito”.
La regulación de la violencia doméstica, de la cual muchas veces es víctima la
mujer, debe efectuarse, preferentemente, fuera del derecho penal. Como expresa
Naciones Unidas, la entidad del delito, y la gravedad del daño en el caso de violen­
cia doméstica, lejos de obedecer a pautas naturales o universales, depende estre­
chamente de la evolución histórico-social de las relaciones hombre-mujer. El enfo­
que alternativo al penal, en este tema, debe ser objeto de reflexión y de amplia
discusión, sin perder de vista que son necesarias respuestas que protejan real­
mente a la mujer, que solucionen sus conflictos y no que redunden, aun con las
mejores intenciones, en su victimización.
Larrauri (2006) revela que en un estudio realizado en 1990, en el que se exami­
naron 150 expedientes, se observa
...la inutilidad del sistema penal para las mujeres que denunciaban malos tratos.
Ello obedecía a varias razones: a) la policía no tomaba en serio las denuncias de
las mujeres. Se las disuadía de presentarla, o bien, si las tomaban en serio, no les
daban curso […]. b) Son citadas a examen del médico forense después de bastan­
te tiempo de haber presentado la denuncia, el cual realiza un informe rutinario en
base al parte médico, que ya consta en el expediente, sin ver a la paciente […] c)
Los fiscales tienden a ser pasivos en la persecución de estos hechos […]. d) Los
jueces no se toman en serio las denuncias, señalan que las mujeres no compare­
cen y si comparecen perdonan […]; destacan, finalmente, que estas denuncias se
interponen como paso previo a una separación civil, manifestándose en contra de
que el sistema penal sea utilizado para “preconstituir prueba”. Son expresivas las
conclusiones del estudio: “si no hay voluntad de sancionar, huelga hacer reformas
legales que son vaciadas de contenido en la práctica. Y esta voluntad de sancionar
todavía no se ve en los juzgados.
Agrega Larrauri que podría concluirse que el problema es que las normas no se
aplican, con lo cual sólo se retrotraería la pregunta a un momento anterior: “¿por
qué no se aplican?”
Expresa Larrauri (2006) que:
la respuesta a estos interrogantes estriba, de acuerdo a Haimovich, en los meca­
nismos de legitimación que funcionan en el ámbito privado. Estereotipos y conven­
ciones sociales, referidos tanto al hombre como la mujer, que justifican: una de­
mostración de la autoridad por parte del marido (“quién lleva los pantalones”) […].
174
Un sentimiento de propiedad (“oiga, que es mi mujer”) y que por ello puede ser ob­
jeto de agresión (es un apéndice, “la costilla”). La responsabilidad femenina en
apaciguar al marido y llevar la casa (“el sitio de la mujer”), que conlleva la presun­
ción de la mujer como provocadora y causante de la ira (castigo). El mito de la mu­
jer pasiva que lo acepta y le gusta (“señal que te quiere”) y del hombre de natura­
leza impetuosa. Como apunta Haimovich, estos distintos códigos normativos
legitiman en el ámbito privado lo que en el público se considera inadmisible.
Esta persistencia de estereotipos implica que a pesar del cambio en la percep­
ción social de estas conductas como comportamientos negativos, no se registre
mayor cantidad de denuncias, sino un mayor ocultamiento. Esto se debe sobre todo
a dos motivos: en primer lugar, porque supone admitir el fracaso en el ámbito fami­
liar, y en segundo lugar, porque la víctima percibe que la intervención de una auto­
ridad pública no resuelve el conflicto sino que constituye una invasión del espacio
afectivo privado con criterios jurídicos (inocente/culpable, detenido/sin pruebas).
Desde otra perspectiva, Roxin (Derecho penal. Parte general (t. I): Fundamentos: La estructura de la teoría del delito, citado por Di Corleto, 2006) se ha ocupado
con algún detenimiento del caso de la mujer sometida a continuos maltratos por su
marido, concluyendo que las limitaciones al derecho de defensa no pueden mante­
nerse incólumes en el caso de una mujer golpeada, ya que no se le puede exigir a
ella el cumplimiento del deber que su pareja ha desatendido previamente, y “por
eso puede hacerle frente con un arma de fuego si no puede defenderse de otro
modo, y no está obligada a abandonar la casa en lugar de defenderse”. Este plan­
teo puede llevar entonces a ampliar el concepto de legítima defensa en esos casos,
es decir, como causa de justificación, sin necesidad de crear tipos de excepción.
Resultan interesantes las propuestas de reformas procesales que contribuyen
a abordar el tema proponiendo alternativas a la criminalización. Así, Ileana Ardui­
no y Luciana Sánchez (2007) señalan que, en el caso de las mujeres, la idoneidad
de la defensa demanda especialmente la incorporación del análisis de género
para poder hacer valer adecuadamente los derechos de la imputada. En este or­
den de ideas, señalan que, como sostiene Di Corleto (2005), “la minimizacion de
una historia de violencia, el desconocimiento de las particularidades del fenómeno
de la violencia en el marco de fuertes relaciones de dominación en el ámbito fami­
liar y los prejuicios que definen y refuerzan el problema de la discriminación” ope­
ran como verdaderas desventajas para las mujeres que se enfrentan al sistema de
justicia penal en calidad de imputadas, ya que muchas veces la defensa, la fisca­
lía o los jueces no consideran estos factores propios de la violencia de género
como elementos que afecten al caso, ya sea en forma de atenuantes, eximentes,
etc. A ello agregan que otro requisito para garantizar el derecho de defensa de las
mujeres es prohibir expresamente el rechazo de producción de prueba de descar­
175
go vinculada a historias de violencia familiar o sexual de la imputada, ya que para
las mujeres acusadas de cometer delitos una historia de violencia puede resultar
relevante para su defensa.
Violencia sexual
En cuanto a la violencia sexual, para los casos de violación debe tenerse en
cuenta que muchas veces las mujeres no realizan la denuncia, y en los casos en
que lo hacen, suele cuestionarse su versión de los hechos; muchas veces también
se hipertrofia el uso del término violencia para incluir no solo los casos de violencia,
sino también el miedo de la mujer a sufrir violencia. Así, en el citado Panorama de
violencia contra las mujeres en los Estados Unidos Mexicanos (2006) se asienta
que las conductas violentas de hombres contra mujeres verificadas en espacios
comunitarios, pueden clasificarse en dos tipos de agresión: la intimidación y el abuso sexual. El primero se refiere a situaciones que provocan que las mujeres sientan
miedo de sufrir un ataque o abuso sexual y a ser objeto de expresiones ofensivas
que aluden a su cuerpo o de insultos de carácter sexual; el segundo comprende los
casos en que las mujeres fueron obligadas o forzadas a tener relaciones o a reali­
zar actos sexuales por dinero, así como los de mujeres a las que acariciaron o ma­
nosearon sin su consentimiento. Por otro lado, se menciona que las mujeres que
han padecido agresiones extremas, tales como ser violadas o prostituidas, repre­
sentan 2.3% del total de la población femenina del país.
La ampliación del concepto de violencia sexual, para incluir el miedo, puede lle­
var a propugnar nuevas figuras penales que lo tengan en cuenta, pero esto resul­
taría muy peligroso. Por otro lado, los porcentuales expresados demuestran que
los hechos graves, como la violación, no son significativamente frecuentes y, por
otra parte, ya están especificados como delitos en los códigos penales. Al respec­
to, también hay que reflexionar acerca de las limitaciones del enfoque penal.
Di Corleto (2006) destaca que uno de los desafíos de la academia feminista fue
la redefinición de la violencia sexual dentro de las nuevas posibilidades que ofrecía la
teoría de género. La primera dificultad fue que el concepto de violación sexual ha­
bía sido un monopolio casi exclusivo del derecho penal. La visión jurídico-legal de
la violencia sexual (tanto en su definición como en su abordaje por el sistema pe­
nal) no considera lo que las víctimas refieren de tales experiencias. Señala que las
demandas de las víctimas cuando acuden al sistema penal suelen ser múltiples:
además de la posibilidad del castigo de la cárcel, muchas también hacen la denun­
cia porque buscan el reconocimiento de parte de un tercero de que el agresor no
tenía derecho a hacer lo que le hizo. Otro planteo habitual es que el agresor no se
detendrá si no lo denuncian, y otras mujeres y niñas sufrirán lo mismo, por lo que
176
es importante investigar en profundidad las demandas de las víctimas de delitos
sexuales al sistema.
En el Informe Preliminar del ceja (2003) se afirma que:
una parte importante del esfuerzo destinado a luchar contra la violencia contra las
mujeres está destinada a lograr la criminalización de determinadas conductas por
medio de propuestas de leyes o modificación de la normativa (nacional e interna­
cional) existente. En este sentido, muchos países han realizado cambios en su le­
gislación (en especial en sus códigos penales), donde se propone un nuevo enfo­
que de la tipificación de los delitos de violencia sexual cuyas víctimas son
principalmente mujeres.
Al evaluar el tratamiento que la justicia criminal da a los delitos de violencia se­
xual en la Región, se destaca que “si bien varios países han modificado su legisla­
ción criminal y algunos han creado unidades especializadas de investigación […] no
parece existir hasta el momento un incremento significativo de las denuncias de ca­
sos de violencia sexual”. Debido en parte a eso “los diferentes delitos de violencia
contra la mujer siguen constituyendo una porción muy marginal dentro de los casos
que ingresan y son efectivamente tratados por el sistema de justicia criminal”.
Bovino (2005) afirma que “es la exclusión absoluta de la facultad de la víctima
para participar en la redefinición del hecho que tiene lugar en el marco del proceso,
cristalizada a través de siglos de ‘naturalización’ del concepto de persecución pe­
nal pública, la condición necesaria para que los hechos de agresión sexual resulten
tratados según los intereses del Estado y no de las personas”. Como bien destaca
Bovino, el pésimo tratamiento que reciben estos casos “no depende del texto legal
sino, en todo caso, del arraigado carácter sexista de las decisiones judiciales, fun­
dadas en premisas implícitas cargadas de estereotipos y valoraciones culturales
tan ilegítimas como discriminatorias”. Y encuentra llamativo que el empeño feminis­
ta no se haya dirigido, antes que nada, a “eliminar o tornar inocuos los múltiples
elementos que intervienen activamente en el proceso de revictimización del proce­
dimiento penal”.
Arduino y Sánchez (2007) señalan que las reglas de procedimiento y prueba de
la Corte Penal Internacional, adoptadas por la Asamblea General de los Estados
Parte del Estatuto de Roma, el 9 de septiembre de 2002, consagran pautas espe­
cíficas sobre pruebas en materia de violencia sexual. Así, en la Regla 70 se dispo­
ne expresamente que en casos de violencia sexual, “d) La credibilidad, la honora­
bilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de
la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un
testigo”. Destacan que en Estados Unidos de América también se han dictado le­
yes de estas características, denominadas “escudo en casos de violación” (Rape
177
shield laws), que restringen el uso de pruebas que se refieran al pasado sexual de
la víctima o a aspectos de su vida privada cuya finalidad sea hacer presumir una
mayor predisposición sexual, pues se entiende que de este tipo de pruebas no
puede inferirse ni el consentimiento de la víctima en el hecho investigado ni su fal­
ta de credibilidad y, por el contrario, significaría someterla a un proceso casi tan de­
gradante como la propia agresión sexual. Únicamente podría admitirse este tipo de
prueba, en forma excepcional, cuando se demuestre su pertinencia para el escla­
recimiento del hecho investigado, de forma tal que la exclusión de la prueba impli­
caría una violación al derecho de defensa del acusado. Ello ocurriría si se acredita­
ra su relevancia para probar un hecho específico del caso, por ejemplo, que el
autor del delito es alguien distinto al acusado, o que dado el pasado común de la
víctima y el agresor, existen hechos específicos que prueban el consentimiento.
Este enfoque, centrado en las reglas procesales, señala que el camino puede pa­
sar por la modificación de dichas reglas y no la de la ley de fondo.
La socióloga Inés Hercovich (2002) manifiesta que su punto de partida para in­
vestigar el tema fueron los prejuicios que aún hoy dominan, aunque con su fuerza
ya disminuida, al imaginario dominante respecto de la violación sexual. El primero
de estos prejuicios era: las mujeres violadas no hablan. El segundo: no hablan por­
que temen que no les crean, o bien les da vergüenza hablar de lo que les pasó, o
se sienten culpables. La autora comenzó por investigar, por un lado, qué esperan
escuchar los abogados, jueces y fiscales, así como los médicos, asistentes socia­
les y psicólogos y, por el otro, qué cuentan las mujeres. Del análisis de las entre­
vistas que realizó a integrantes del primer grupo emergió la idea de que “existe una
suerte de ‘mecanismo ideológico de defensa’ que opera en la sociedad, en cada
uno de sus miembros”. Nadie está exento de este mecanismo al que denominó
imagen en bloque de la violación sexual. Una imagen en bloque
...es una representación plana y congelada de un hecho, que no admite personas
ni procesos. No contiene actos, mucho menos secuencias de actos. Están ausen­
tes los cuerpos, las voces, los sentimientos, los deseos, la actividad mental […]. La
imagen en bloque de la violación está integrada por la totalidad de los discursos so­
ciales vigentes en un momento y sociedad dados, acerca del sexo, el poder y la
violencia y de los comportamientos esperados y “debidos” de varones y mujeres.
Se hallan allí todos los mitos de la feminidad, la masculinidad y de las relaciones
entre ambos sexos en todos los niveles de la existencia […] y contiene desde los
discursos feministas más radicales a las versiones más misóginas imaginables.
Añade Hercovich (2002) que “la imagen en bloque contiene dos versiones pola­
res y opuestas, cada una de las cuales aglutina un tipo de argumentos”. Denomina
“paradigma de la culpabilización” a uno de estos polos y “paradigma de la victimi­
178
zación” al otro. En el universo estudiado por la autora –que incluyó a las profesio­
nes a las cuales una mujer violada acudiría si se decidiera a buscar ayuda, ya sea
psicológica, médica o legal– la adhesión, o más bien la pertenencia a cada uno de
los paradigmas, está fundamentalmente vinculada a la práctica profesional. Así, los
profesionales del derecho (cualquier sea el sexo al que pertenezcan) constituyen
la más pura elaboración y aplicación del paradigma culpabilizador, mientras que
las psicólogas y asistentes sociales representan el paradigma victimizador, apli­
cándose uno y otro calificativo de acuerdo al papel que se le atribuye a la mujer en
el suceso, por lo cual todos los discursos que circulan acerca de la violación sexual
se estructuran casi exclusivamente en torno a la víctima.
En el paradigma culpabilizador se mezclan sexo, violencia y poder, en una con­
jugación que enardece el erotismo. Según esta visión, “el erotismo es exculpatorio
del varón, a quien se concibe como esclavo de apetitos sexuales impulsivos e in­
controlables. En contraposición a esta imagen, la mujer tiene el poder, porque tie­
ne el poder sexual, que es el más poderoso de todos los poderes. Ella despierta,
incita, dispone si sí o si no; premia y castiga, y en eso consiste su poder y también
su violencia”. Este paradigma “fue edificado a partir de los discursos de la Iglesia y
del derecho, o sea, por varones que jamás se preguntaron en qué consistía la
agresión para las víctimas” (Hercovich, 2002).
La versión victimizadora percibe el ser femenino como
...un sujeto colonizado desde tiempos inmemoriales, despojado de su identidad por
una ideología pergeñada por los varones, en un sistema que domina a la mujer ma­
terial y espiritualmente. Sin autonomía, ella es inerme. […] Los personajes que ani­
man la escena de la novela victimizadora son un macho poderoso que impone su
voluntad por el mero hecho de serlo y una pobre mujer, violada a priori en el interior
de las relaciones de dominación.
La versión victimizadora “es hija de los movimientos de liberación de las muje­
res y de la revuelta feminista y […] fue construida para oponerse al paradigma do­
minante, o sea, habla de lo mismo pero invertido”. Así, para desmentir la imagen
de una mujer que es siempre culpable, el paradigma victimizador quiere establecer
la inocencia inapelable de las mujeres, pasando de no creerles nunca a creerles
siempre. Los caminos para probar la inocencia femenina son dos: en primer lugar,
negar a las víctimas la condición de sujetos activos, desconociendo incluso su ca­
pacidad de respuesta, imaginando paralizadas a las mujeres agredidas; en segun­
do lugar, limpiar la imagen de la violación sexual de sus componentes sexuales re­
duciendo el ataque a un ejercicio patológico de poder y violencia masculinos.
El paradigma victimizador logra, según Hercovich (2002), lo mismo que su
opuesto: hacer que desaparezca la amenaza de muerte, tan decisiva en la expe­
179
riencia de las mujeres atacadas. Relata que en la experiencia de las mujeres ata­
cadas la escena de la violación está presidida por el miedo a morir o a ser desfigu­
radas. En la violación sexual, “disponerse a aplacar la voracidad sexual del
predador es la alternativa más lógica a la muerte, todo acto que vaya debilitando la
amenaza y permita salir con vida es, simplemente, lo que hay que hacer”. Plantea
que “si las escucháramos sabríamos que para ellas es más difícil probar que sufrie­
ron un terror inmovilizante que probar que resistieron, si por resistir se entiende ne­
gociar la vida o quedar a salvo de sufrir daños cuya dimensión no pueden predecir”.
Si las escucháramos, sabríamos que para ellas consentir es resistir porque con­
sienten no a un encuentro sexual sino a una violación, “si las escucháramos, habla­
rían. Recién entonces sabríamos qué respuestas organizar tanto desde el derecho
como desde las políticas sociales”.
Silvia Chejter (2001) apunta que:
bajo las reglas del derecho, las víctimas de robos o asaltos no necesitan probar
que ellos se resistieron, o que no consintieron, o que el acto fue cometido con la
suficiente fuerza, o suficiente amenaza de fuerza, para superar su voluntad, porque
la ley presume altamente improbable que la gente se desprenda de su dinero vo­
luntariamente y que la gente no se somete voluntariamente a sufrir daños corpora­
les y secuelas permanentes. Pero las víctimas de violación necesitan probar estos
requisitos porque el derecho usualmente no ha sido capaz de distinguir satisfacto­
riamente entre un acto sexual mutuamente deseado de una agresión sexual forza­
da, porque no ha escuchado las voces de las mujeres.
Acoso sexual
También para el llamado acoso sexual, que refiere la conducta de quien efectúa
requerimientos de carácter sexual, se ha propugnado su criminalización. Otro sec­
tor considera inconveniente que se tipifique expresamente como delito, pues la
conducta ya se adecua a figuras vigentes, como el delito de amenazas o de coac­
ción. Hay posiciones que recomiendan otro tipo de sanciones, no penales, para la
conducta, como pueden ser las consecuencias civiles o laborales.
Cancio Meliá (1998) plantea dudas en lo que se refiere a la conveniencia de la in­
troducción del acoso sexual en el ámbito penal. Las razones que han motivado la
incorporación de este precepto han sido “razones simbólicas” o “presiones de sig­
no más emotivo y sentimental que racional”, que tan poco convienen a la legisla­
ción penal. Sostiene que es la progresiva conciencia social, generada en el marco
de la evolución de la posición social de la mujer, de que este tipo de prácticas son
intolerables la que parece haber motivado la introducción de esta figura, pero que
180
el ordenamiento jurídico ya contaba con medios para responder penalmente a las
conductas de acoso más graves. En este sentido, señala que el hecho de que en
el pasado hubiera una praxis reacia a aplicar a este tipo de supuestos el delito de
amenazas no legitima la introducción de una nueva figura de difícil aplicación: lo
que hay que cambiar es la mencionada práctica deficiente.
En la Argentina se presentó un proyecto que propugna el delito de acoso se­
xual1 con pena de 4 meses a 4 años, a quien “abusando de una relación de supe­
rioridad jerárquica, laboral, docente o de índole similar, efectuare un requerimiento
de carácter sexual, para sí o para un tercero, bajo la amenaza de causar a la vícti­
ma, en caso de no acceder, un daño en el ámbito de esa relación”. En los funda­
mentos se dijo que:
No obstante las consecuencias que el acoso puede acarrear en el plano civil, ad­
ministrativo y laboral, para enfrentar y reprimir el acoso sexual consideramos con­
veniente incorporarlo además como tipo al Código Penal. El efecto disuasorio de la
amenaza de castigo penal puede contribuir a la disminución de los hechos, tenien­
do en cuenta particularmente el nivel de mayor responsabilidad que, por su jerar­
quía en la relación laboral, docente o de otra índole, ostentan quienes cometen el
ilícito. Si bien el acoso es una forma del delito de coacción, contemplarlo especial­
mente favorecerá los efectos preventivos señalados anteriormente.
Además, como tal conducta podía encuadrarse en el ya existente delito de
coacción, en el fundamento del proyecto se expresa la creencia en la conveniencia
de establecer una escala penal más flexible que la prevista para el delito de coac­
ción, a fin de sancionar más adecuadamente las distintas hipótesis que se presen­
ten. El fundamento invoca la idea equivocada del efecto disuasivo o preventivo de
la ley penal, y defiende la incorporación del acoso sexual como nuevo delito, cuan­
do ya estaba tipificado en otra norma.
Paola Bergallo (2006) destaca que “la fundamentación del proyecto es un tanto
débil ya que refleja la ausencia de estudios actualizados y completos, generados
oficial o privadamente, que deberían ser el punto de partida para el diseño de una
propuesta centrada exclusivamente en la regulación penal. Regulación a la que, en
general, es deseable recurrir sólo como ultima ratio”. En particular, es preciso
...contar con más información que la disponible y la citada en los fundamentos del
proyecto respecto de: las formas que adoptan las prácticas de acoso (requerimien­
to de favores sexuales, generación de un ambiente hostil, u otras formas), la verti­
calidad u horizontalidad de la práctica, y las percepciones de las víctimas sobre los
1 Proyecto de ley 67, que modifica el Código Penal, presentado en el Senado en 2006.
181
tipos de conductas que debemos combatir; y las reacciones institucionales actua­
les frente a víctimas y acusados por parte de los empleadores, organizaciones y
espacios educativos, por ejemplo.
Según Bergallo, el proyecto sugiere que el derecho penal es una herramienta
útil, pero que, sin embargo, parece “no haber considerado que el ámbito penal ha
sido históricamente poco receptivo a los reclamos de las mujeres, como tampoco
ha sido efectivo a la hora de castigar a quienes detentan posiciones de mayor po­
der, por la selectividad del sistema penal”. Y expresa que le genera alguna duda
acerca de cuán efectiva va a ser la herramienta penal dadas las dificultades de
prueba que acompañan a las conductas de acoso, ya que usualmente, se trata de
experiencias poco públicas y cuando hay testigos, suelen también tener buenas ra­
zones para callar: conservar un trabajo, aprobar una materia, recibir un ascenso o
temer algún tipo de represalia. Además, señala Bergallo que:
si a estas dificultades probatorias propias de las situaciones de acoso, le sumamos
el mayor estándar probatorio exigido en el proceso penal, las posibilidades ciertas
de poder probar y penalizar tales conductas parecen disminuir notablemente. Por
el contrario, en el ámbito civil o laboral es posible incluir normas que faciliten la
prueba de este tipo de conductas, como la inversión de la carga probatoria.
Larrauri (1997) comenta que el delito de acoso sexual introducido en el Código
Penal español en 1995 no fue bien acogido por la doctrina penal; en general, su in­
corporación se ha atribuido a las presiones emotivas o sentimentales antes seña­
ladas, o a las ejercidas por grupos feministas. Destaca que ya eran conductas pu­
nibles en el tipo de amenazas condicionales. Afirma, en consecuencia, su
innecesariedad y su trato privilegiado respecto del existente delito de amenazas,
concluyendo que el legislador ha cedido a “inconfesadas motivaciones de rentabi­
lidad política inmediata”. Subraya el carácter de ultima ratio del derecho penal, y
que no es necesario recurrir a él cuando el comportamiento carece de extrema gra­
vedad o bien cuando otros sectores del ordenamiento jurídico otorgan protección
adecuada con un medio menos lesivo que la pena.
Larrauri no concuerda con este tipo de feminismo punitivo porque considera que
sobrevalora la eficacia del derecho penal para defender los intereses de las muje­
res, y obvia la ilegitimidad de recurrir al derecho penal cuando existen otros medios
de protección menos lesivos. Piensa que el juez penal no está en condiciones ópti­
mas para ofrecer una solución al problema que sí pueden brindar los mecanismos
de derecho laboral (aviso, cambio de turno, despido del acosador); en consecuen­
cia, debido a su preferencia por la resolución más que por la punición, piensa que
también respecto de este comportamiento se debe preconizar la intervención del
derecho laboral y el derecho administrativo con antelación al derecho penal.
182
Con referencia al delito de acoso sexual, Flammá y Rubilar (2004) señalan que:
Del análisis comparado del proceso de reforma en América Latina, surgen algunas
pautas comunes en la tipificación de la figura que pueden sintetizarse como una hi­
pertrofia del tipo penal, que pasó a albergar un gran número de conductas antes no
criminalizadas, muchas de las cuales parecen tener una excelente técnica legisla­
tiva propia del derecho civil pero que dejan, al menos, serias dudas de su compati­
bilidad con las garantías propias del derecho penal. […] La paradoja que presenta
el fenómeno de inflación penal se manifiesta en la falacia conceptual de la existen­
cia de un nexo causal directo entre la criminalización de una conducta a través de
una norma penal y la efectiva protección del bien jurídico.
Y, citando a Alf Ross, expresan:
De esta manera, hay que admitirlo, nuestra terminología y nuestras ideas presen­
tan una considerable semejanza estructural con el pensamiento mágico primitivo
sobre la invocación de potencias sobrenaturales que a su vez son convertidas en
efectos fácticos. No podemos descartar la posibilidad de que esta semejanza esté
enraizada en una tradición que, ligada al lenguaje y al poder que éste tiene sobre
el pensamiento, es un viejo legado de la infancia de nuestra civilización.
Femicidio
Una corriente del movimiento feminista propugna la inclusión de un nuevo tipo
penal: el “femicidio” o “feminicidio”, es decir, el homicidio de una mujer, que por su­
puesto está previsto en el Código Penal. En la propuesta se hace hincapié en la in­
suficiencia de una tipificación penal que resulta “neutra”, y se busca remediarla inclu­
yendo agravantes por el sexo, en lugar de seguir tipificando delitos específicos.
La propuesta ha sido criticada desde el punto de vista doctrinario por el riesgo
de instaurar una forma de derecho penal de autor –en la medida en que el femini­
cidio pueda ser únicamente cometido por hombres– o por la indeterminación del
bien jurídico distinto protegido por esas nuevas normas, pues implicaría considerar
más valiosa la vida de una mujer.
Toledo Vázquez (2009) apunta que “una de las críticas desde la teoría penal y
de derechos humanos que persiste y se confirma al examinar gran parte de las ini­
ciativas y leyes de la región, es el riesgo de vulneración del principio de tipicidad
dada la imprecisión normativa que afecta a muchos de estos tipos penales”. Agre­
ga que es necesario tener presente que:
183
estas elaboraciones conceptuales provienen de las ciencias sociales y que consti­
tuyen marcos teóricos y políticos para la acción e investigación en torno de este fe­
nómeno; por tanto, no es posible su aplicación directa en el ámbito jurídico, en par­
ticular en lo penal, donde el principio de legalidad importa exigencias materiales
y formales especialmente rigurosas en lo referido a la precisión, determinación y
taxatividad de sus conceptos.
Señala también que gran parte de los modelos analizados revelan una configu­
ración penal inadecuada porque los tipos penales suelen caer en indeterminacio­
nes o imprecisiones normativas. Esto sucede, por un lado, por la trasposición de
conceptos sociológicos o antropológicos a la esfera jurídico-penal y, por otro lado,
porque se tiende a usar expresiones no del todo claras en su contenido, así como
términos equívocos o vagos, de modo que la indeterminación normativa no sólo
conlleva el riesgo de impugnación constitucional sino también el de la inaplicabili­
dad de estas disposiciones en la práctica.
La indeterminación en cuanto a los tipos penales y el nivel de imprecisión en la
descripción de las conductas afectan mayormente a las normas formuladas en tér­
minos amplios, es decir, que incluyen feminicidios cometidos tanto en la esfera pú­
blica como privada, modelos que, además, suelen presentar deficiencias sistemá­
ticas al abarcar comportamientos de diversa gravedad y características (feminicidio
íntimo, familiar, sexual, etc., cometidos con diversas motivaciones y medios comi­
sivos) en una misma tipificación penal. Los modelos que, por el contrario, se res­
tringen a los feminicidios perpetrados en la esfera íntima, si bien logran altos nive­
les de precisión tienden a constituir sólo una feminización de tipos penales ya
existentes, como el parricidio u homicidio calificado por parentesco, incluso mante­
niendo idéntica penalidad.
Además de la tipificación que se refiere a la “muerte violenta de mujeres, por el
hecho de ser tales” (iidh/ccpdh, 2006) o al “asesinato de mujeres por razones aso­
ciadas a su género” (Chejter, 2005), hay posiciones más amplias que incluyen en
el feminicidio situaciones como “la mortalidad materna evitable, por aborto insegu­
ro, por cáncer y otras enfermedades femeninas, poco o mal tratadas, y por desnu­
trición selectiva de género” (Caicedo, 2006). Desde esta perspectiva, se incluyen
las muertes de mujeres causadas por acciones u omisiones que no necesariamen­
te constituyen delito, básicamente porque por lo general carecen del elemento sub­
jetivo que requieren los delitos contra la vida –la intención de matar a otra perso­
na– o son conductas que no pueden ser imputadas a una persona determinada.
Uno de los ejes centrales de discusión es la eventual discriminación contra los
hombres que implicaría sancionar más gravemente ciertos delitos cuando se co­
meten contra mujeres, lo que equivaldría a darle más valor a la vida o integridad fí­
sica de éstas. Otra cuestión controvertida de la existencia de tipos específicos es
184
si estos delitos sólo pueden ser cometidos por hombres. Si la autoría fuera única­
mente masculina se atentaría contra el principio de culpabilidad, lo que constituiría
un ejemplo de derecho penal de autor.
En México se ha propuesto incorporar al Código Penal Federal, con pena de 20
a 40 años, además de las que correspondan por los delitos cometidos, “a quien
atente, sin importar la finalidad de la acción, en contra de la vida, la dignidad, la in­
tegridad física o mental de mujeres en una determinada comunidad o región donde
de manera recurrente se hubieran venido cometiendo estos delitos”, a cuyo efecto
“se considera atentado en contra de la vida, la dignidad o la integridad física o men­
tal de las mujeres”: 1) homicidio; 2) desaparición forzada; 3) secuestro; 4) viola­
ción; 5) mutilación; 6) lesiones graves; 7) trata de personas; 8) tráfico de persona;
9) tortura; 10) abuso sexual; 11) prostitución forzada; 12) esterilización forzada; 13)
discriminación por orígenes étnicos, raciales, preferencia sexual o por estado de
gravidez, y 14) todas las conductas (prohibidas) por los tratados internacionales en
materia de derechos humanos y protección a la mujer. Es decir que contempla con­
ductas que no necesariamente suponen la muerte de la víctima. Como señala To­
ledo Vázquez (2009), resulta grave que constituyan feminicidio conductas que no
son constitutivas de delito, como el caso de las discriminatorias o de las señaladas
en el número 14, que tiene el riesgo de ser considerada una disposición propia de
una ley penal en blanco y, por tanto, atentatoria del principio de legalidad. El hecho
de que el delito se cometa en una comunidad o región donde de manera recurren­
te se hubieran venido cometiendo estos delitos, genera un conflicto difícil de resol­
ver si se considera el dolo que debe existir en el autor de todo delito, puesto que uno
de los elementos del delito es ajeno por completo a la voluntad de quien lo comete
y está dado por una situación externa, con lo que queda afectado el elemento sub­
jetivo del tipo.
Sería importante evaluar de qué manera la tipificación del feminicidio contribu­
ye en términos concretos a su erradicación en cada país. Según Toledo Vázquez
(2009),
esto debería ser especialmente considerado en los países o regiones en que la
mayor parte de las problemáticas asociadas con la persecución penal del feminici­
dio no se encuentran en la ausencia de un tipo penal específico, sino en cuestiones
principalmente relativas a la actuación de los organismos policiales y judiciales in­
volucrados en la investigación. En otros países, la tipificación del femicidio puede
más bien constituir una forma de distraer la atención social de las dificultades que
tiene el sistema penal para abordar formas de violencia contra las mujeres que no
terminan en muerte, y cuya superación exige reformas legales que entrañan costos
económicos mucho mayores que la tipificación de nuevos delitos.
185
3. Normas de excepción y principios constitucionales
Como ya se esbozó en apartados anteriores, muchos de los planteos que pro­
pugnan una mayor intervención del sistema penal contradicen las reglas constitu­
cionales y los principios consagrados en los tratados de derechos humanos, lo que
muchas veces no se tiene en cuenta cuando se apoya la sanción de normas de ex­
cepción sobre esos temas, objetables desde el punto de vista constitucional.
Así, García Arán (2005) señala que el problema de la Ley Integral contra la Vio­
lencia de género de España está en que se imponen penas mayores a determina­
dos delitos cuando tienen como víctima a una mujer –por ejemplo, las lesiones– y
que ello puede violar el principio de igualdad, puesto que se considera más grave
lesionar los derechos de la mujer que los del hombre. Sostiene que dicha ley “ha
caído en modificar por enésima vez el Código Penal agravando las penas, cuando
ya eran muy graves y ya se había demostrado que, ante una patología social como
la violencia sexista, la gravedad de las penas no detiene a los maltratadores”. Y se­
ñala la autora que deben evitarse los maniqueísmos: “de lo que se trata es de sa­
ber si una ley que nace para compensar la discriminación de la mujer cae o no en
la discriminación de los hombres […]. Por tanto, hay que preguntarse si es razona­
blemente desigual el atentado contra la integridad física de la mujer por el hecho
de serlo”; que si bien es cierto que, estadísticamente, son mucho más numerosos
los casos de violencia masculina sobre las mujeres, la frecuencia de los delitos no los
hace más graves individualmente considerados, que es de lo que se trata cuando
se les impone una pena. No encuentra fundamento razonable en considerar de
mayor rango la salud y la integridad física de la mujer y le cuesta creer que lo vea
el movimiento feminista, curtido, precisamente, en la defensa de la igualdad, y afir­
ma que la frecuencia de delitos con víctima femenina revela un problema social so­
bre el que hay que intervenir de muchas maneras, pero no puede llevar a una dis­
criminación de la protección penal de los derechos en función del sexo, aunque
sea positiva para la mujer.
Señala Villacampa Estiarte (2007) que el Consejo General del Poder Judicial de
España, al referirse al proyecto que preveía como delito las amenazas y las coac­
ciones leves en función del sexo del sujeto pasivo, planteó su posible inconstitucio­
nalidad por cuanto suponía una frontal vulneración al principio de igualdad, no jus­
tificable con la idea de la discriminación positiva, así como su posible contradicción
con el principio de culpabilidad –contra el derecho penal del hecho, al culpabilizar
por las acciones de otros varones– si la agravación se fundamentaba en la estadís­
tica, o bien la posible afrenta al principio de proporcionalidad. En definitiva, el Con­
sejo sostuvo que no había incremento de injusto o de culpabilidad que aumentara
el merecimiento de pena, y que se estaba frente al ejemplo del derecho penal de
autor, que ataca frontalmente el principio de culpabilidad.
186
En su crítica a la Ley de Protección Integral contra la Violencia de género vigen­
te en España, Elena Larrauri (2004) apunta que “la creencia de que se trata de un
problema social de extraordinaria magnitud autoriza el recurso a un derecho penal
excepcional. No es sólo un derecho penal específico, lo cual no plantea tantos pro­
blemas de legitimación, es un derecho penal más severo”.
Villacampa Estiarte (2007) expresa que debería plantearse si puede existir al­
gún fundamento, en términos de entidad del injusto cometido, que permita justificar
la previsión de una mayor pena cuando la víctima sea una mujer que tenga o haya
tenido una relación especial con el agresor, entendiendo que sí, “siempre que el
comportamiento del agresor sea expresión de la violencia que se ejerce para sub­
yugar y someter a la mujer por el hecho de serlo, como un eslabón en una estrate­
gia de dominación, y cuando ello quiera utilizarse con dicha finalidad”. En definitiva,
opina que “lo que se propugna es rechazar la consideración de que el injusto es en
estos casos mayor atendiendo al grupo al que pertenece la víctima, porque sobre
ese tipo de consideraciones siempre planea la sombra de la afrenta a los principios
de culpabilidad o del derecho penal del hecho”.
En realidad, sería discriminatorio tener en cuenta el género, pues hay caracte­
rísticas que no pueden tomarse en consideración ni en los tipos ni en los procedi­
mientos, que deben ser iguales para todos. Sí deben tomarse en cuenta en el mo­
mento de graduar la pena, como circunstancias que determinan una mayor o
menor culpabilidad, y los jueces (o juezas) que no lo hacen lo omiten, no porque no
esté en la ley, sino por las pautas culturales machistas introyectadas y vigentes en
la sociedad, que no se cambian mediante una ley penal.
Otro de los planteos que se propugna es que se presuma la legítima defensa
para los delitos sexuales. Parecería que se quiere promover “justicieras” o justicia
por mano propia por parte de las mujeres, precisamente cuando, desde un derecho
penal garantista, se aconseja acabar con toda presunción de defensa, y que, del
mismo modo, se trata de impedir que se realice una interpretación extensiva de la
legítima defensa a fin de evitar, precisamente, casos de justicia por mano propia.
En relación con los delitos culposos, un sector del feminismo critica que el sis­
tema de justicia penal tenga previstas penas menores, por el hecho de que muchos
de esos delitos lesionan a mujeres, y propugna que, cuando haya violencia en la
familia o contra mujeres o niños se evite la excarcelación, o bien que se cancele
la libertad no cuando se vuelva a cometer un delito sino cuando “haya probabilida­
des de que así suceda”. Esto sólo puede sostenerse desde la perspectiva de los
actuales discursos de “la ley y el orden” declamados por los sectores más reaccio­
narios, y su solo enunciado resulta notoriamente anticonstitucional.
Considerar que son bajas algunas penas previstas para delitos cometidos par­
ticularmente contra la mujer no tiene fundamento, toda vez que la ley penal no pue­
de prever en abstracto quiénes serán víctimas de las conductas que se prohíben,
187
y que en todos los casos pueden ser víctimas personas de ambos sexos. Además,
revela un desconocimiento de las características de la criminalización primaria, que
no suele estar condicionada por el género, sino que responde a otros factores, por
lo general ligados a la comisión de delitos por personas de sectores sociales des­
favorecidos, o bien a reclamos coyunturales y mediáticos.
De igual modo, en relación con los delitos constitutivos de violencia en relacio­
nes de poder dispar, se promueve una amplia intervención dentro del domicilio fa­
miliar por parte de los agentes del poder público, o bien amplias facultades de in­
tervención para entrar a un domicilio donde fuera evidente la comisión de actos de
violencia. Esto es el estado de emergencia frente a la violencia familiar, ante la cual
se pretende que retrocedan todas las garantías y los principios de los instrumentos
de derechos humanos.
Estas propuestas parecieran considerar que la Constitución debería regir para
todos los habitantes excepto para quienes estén sospechados de haber ejercido
violencia o de haber lesionado a mujeres, lo cual colisiona con todas las convencio­
nes sobre derechos humanos.
En la Argentina, un diputado del Partido Renovador de Salta llegó al extremo de
presentar en 2007 un proyecto de ley que establecía como pena la castración química, junto con la pena privativa de libertad, para los casos en que de la violación
resultare la muerte, figura ya penada con prisión perpetua. En los fundamentos del
proyecto se lee que, en relación con ciertos delitos, por sus secuelas sobre la víc­
tima y el grupo familiar, y su repercusión en la sociedad, deben contemplarse otras
medidas que no siempre pueden catalogarse de ortodoxas; se instaura, como me­
dida para estos casos, la castración química, un método que busca reducir los ni­
veles de testosterona (hormona que regula el deseo sexual) mediante la adminis­
tración al paciente (en este caso a quien esté condenado) de una serie de
compuestos químicos. “Las consecuencias de este método son la disminución del
deseo sexual y de las erecciones, así como la reducción de pensamientos eróti­
cos”. El proyecto propone “eliminar las erecciones y el deseo sexual sin utilizar la
vasectomía o alguna forma de castración entendida en el sentido tradicional, que
elimina un elemento probatorio por excelencia en estos delitos, los rastros de se­
men, mediante los cuales se pueden obtener el adn del agresor”. Sin mayor sus­
tento, se afirma que se logrará así el fin perseguido “que será disuasivo para quien
se vea tentado a incurrir en tal conducta.2
Sin embargo, en el fundamento se reconoce que “es cierto que la propuesta de
castración química produce una colisión de derechos, entre los que se pueden
nombrar, a modo ejemplificativo, la intimidad de las personas, el derecho a la sa­
lud, a la seguridad, a la libertad sexual, y a la vida”, a pesar de lo cual se afirma
2 188
Cámara de Diputados de la Nación. Expediente 3746-d-2007.
que éste “no es el único caso en que se produce tal impacto entre derechos, el cri­
terio jurídico general es que aquel que revista mayor importancia social deberá im­
ponerse sobre el otro, con las restricciones imprescindibles, para que el menosca­
bo sufrido por el derecho de menor cuantía, sea el mínimo indispensable”. Se
desconocen los derechos reconocidos en todos los pactos de derechos humanos,
los cuales se aplican a todos y todas.
Otro de los argumentos que lesionan el Estado constitucional de derecho es el
enfoque que se adopta en relación con la prueba al criticarse la legislación cuando
exige que el delito esté debidamente probado, o bien planteando la inversión de la
carga de la prueba cuando las víctimas sean mujeres. En lo referente a las normas
de procedimiento, respecto de las pruebas, pareciera apoyarse el uso de las insti­
tuciones de emergencia como algo positivo en términos de protección de la mujer,
considerándose que las garantías fundamentales limitan o impiden la persecución
de los delitos cometidos en el ámbito privado. No se evalúa –a veces por descono­
cimiento– que esto es una consecuencia del respeto al marco constitucional, que
sirve para evitar mayores atrocidades por parte del sistema penal, como por otra
parte sucede también y es aplicable a todos los delitos.
El citado Informe del ceja (2003) señala que los delitos sexuales tienen un pe­
ríodo más largo de tramitación que otros, y ello se explica “por la naturaleza del de­
lito y las dificultades de investigación, pero además parece ser que hay otros facto­
res que estarían dificultando la resolución de estas causas, como por ejemplo, la
dificultad para obtener peritajes, la inseguridad de los fiscales para ir a juicio hasta
no tener lo que ellos consideran pruebas suficientes, que en muchos casos sería
imposible obtener”. En cualquier delito, el fiscal no va a juicio hasta no tener prue­
bas suficientes y esto forma parte del diseño constitucional, pues de lo contrario, se
lesionaría el principio de inocencia.
El Informe destaca, además, que si bien con el sistema acusatorio la prueba se
ha flexibilizado no exigiéndose como determinantes la prueba del desfloramiento
de la mujer o los rastros de la violencia física, sin embargo,
también se han elevado las exigencias respecto a la cadena de custodia y legali­
dad de las pruebas y a la credibilidad de los testigos (que son contrainterrogados
por la defensa en el juicio, y cuya credibilidad y veracidad, así como la legalidad y
verificación en el proceso de obtención y conservación de las pruebas también son
objeto de los debates orales y pueden implicar la desestimación o no de un caso
determinado) (ceja, 2003).
Esto revelaría que lo que se espera en este tipo de juicios es un proceso con­
trario a la constitución o a los tratados de derechos humanos, pues se considera un
obstáculo el resguardo de la legalidad de las pruebas, su necesaria producción en
189
el juicio oral, o el derecho del imputado y su defensa a interrogar a los testigos,
acercándose tal planteo a un enfoque inquisitorio hoy abandonado y correspon­
diente a un Estado autoritario.
Se pretende suprimir determinadas garantías, lo que constituye una suerte de
interpretación sui generis o antojadiza de la acción positiva, que plantea dejar sin
efecto derechos humanos, como el principio de inocencia, la inversión de la carga
de la prueba y la derogación del principio de la duda, supuestamente para favore­
cer de ese modo la posición de la mujer denunciante. La aprobación de los tratados
de derechos humanos ha sido por todos celebrada y tiene que ser por todos respe­
tada. Cuando se introduce una excepción se comienza a incorporar la ruptura de
las garantías con las funestas consecuencias que ello tiene.
En este punto, es de crucial importancia recordar la doctrina establecida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha sido sumamente clara desde
sus primeras decisiones respecto a los límites que supone el ejercicio del poder pe­
nal del Estado:
por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los
reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lí­
mite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcan­
zar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Esta­
do puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana (Corte idh, caso
Velázquez Rodríguez, 29/7/88).
La gravedad del enfoque consiste en que no repara en los medios para lograr
un objetivo, y esos medios consisten en el uso del poder punitivo del Estado. Si a
esos medios no se los enmarca dentro de la Constitución con el fin de hacerlos
más “eficaces”, se vuelven ilegítimos. El fin no justifica los medios en el campo ju­
rídico, y de ello tenemos amplia experiencia quienes hemos vivido con gobiernos
de facto o con dictaduras que también justificaron los medios en función de los fi­
nes de enfrentar a un “enemigo”. No inventemos nuevos enemigos internos en nin­
gún plano, pues ello nos aleja de la concreción de un verdadero Estado democrá­
tico de derecho y proporciona argumentos que apoyan el discurso de “mano dura”,
que avanza en la medida en que avanza la exclusión social.
El razonamiento es similar a todos aquellos por los cuales se han efectuado
abusos de los derechos humanos y de la Constitución. Es el mismo razonamiento
que durante las dictaduras militares se ha tenido con la denominada “subversión”;
el mismo que se emplea en el llamado “combate contra la droga”. Es el razona­
miento que lleva a restringir el ámbito constitucional, a propender al desarrollo del
estado policíaco y al desmedro del Estado de derecho. Esto no puede ser propicia­
do por los sectores que históricamente han sido discriminados y que pretenden
mejorar la condición de la mujer. Éste no es el camino.
190
Si se opta por los medios constitucionales, de respeto de los derechos huma­
nos de todos, no puede admitirse una excepción, pues implica una vulneración y,
por lo tanto, socava el avance en la construcción de una democracia sustentada en
el respeto de las garantías individuales de todos los habitantes. La excepción a deter­
minados principios del sistema de derechos humanos termina siempre en procesos
oscurantistas en los cuales los presuntos beneficiarios –en este caso el universo
femenino– no van a recibir ningún beneficio, solo la ruptura del sistema de garan­
tías que ha ido incorporándose con la democracia, y llevaría a la violación de los
derechos humanos, sin distinción de género. Tales planteos llevarán, sin duda, a
atacar de inconstitucionales aquellas normas penales que sean violatorias del prin­
cipio de igualdad y de no discriminación, en la medida en que, por consideraciones
de género, vulneren algunos de esos principios.
Hay proyectos de modificación del Código Penal, con nuevas tipificaciones pe­
nales que describen conductas abiertas. Desde el punto de vista constitucional, un
proyecto debe describir minuciosamente las conductas punibles, porque podemos
llegar a una propuesta en la que se defina como delito lo que “hiere los sanos sen­
timientos del pueblo” o lo que “hiere los sentimientos de género”. No discutimos la
importancia del problema de la violencia sexual o doméstica; las críticas que for­
mulamos se encuadran en los principios constitucionales.
El uso del sistema penal es de una complejidad infinitamente mayor; se privile­
gian normalmente las modalidades de intervención posibles o deseables de este
sistema, dando por descontada la pertinencia de su aplicación, cuando en realidad
debería primeramente discutirse esa pertinencia. No se piensa en el efecto iatrogé­
nico de las propuestas, más allá de su evidente inconstitucionalidad.
Por otra parte, el enfoque alucinatorio lleva a considerar que determinadas
cuestiones, tales como la desprotección de la víctima, se relacionan sólo con el gé­
nero, cuando en realidad tal desprotección es propia del funcionamiento del siste­
ma penal para todos, hombres y mujeres. Es preciso conocer bien el funcionamien­
to real del sistema penal porque, de lo contrario, no se podrá distinguir qué
elementos se agregan en función del género.
Las luchas de las mujeres han contribuido a poner el acento en estos temas, ha­
ciendo que pasen del ámbito privado al social; las discusiones y las denuncias so­
bre la violencia doméstica, la violencia sexual, etc., las ha elevado a la categoría de
problemas sociales, y esto ha redundado en mayor tutela o en extensión del control,
aun como consecuencia no buscada. Esta instalación en la agenda pública del pro­
blema ha extendido lo institucional sobre la familia y la esfera privada. En tal senti­
do, la mayor tutela o el mayor control no significan que ello redunde en beneficio,
sino que puede implicar un peligro mayor. En este punto, resulta ilustrativo lo suce­
dido en el ámbito de la infancia, donde tradicionalmente las respuestas se dieron
por medio de una mayor tutela y de la abolición de las garantías, lo que implicó el
191
endurecimiento de las respuestas, sin que ello tuviera como resultado solucionar los
problemas ni los conflictos, y los niños y las niñas fueron sus principales víctimas.
4. ¿La mujer como inferior?
En general, las organizaciones de mujeres han puesto el acento en la mujer
como víctima del hombre, y así han propugnado reformas que la hacen aparecer
como muy vulnerable, reforzando el estereotipo. Siempre la mujer es considerada
víctima, y por eso se hipertrofia el tratamiento de temas como la violencia domésti­
ca, casi exclusivo en los foros de discusión y en los estudios denominados de “gé­
nero”. También el del llamado acoso sexual, el de la violación, etcétera, donde sue­
le plantearse la situación de la mujer como débil y subordinada. Creo que se ha
trabajado a partir de esa situación de inferioridad presunta; por eso detectamos que
los temas tratados desde el feminismo y los movimientos de mujeres son los men­
cionados, como lo son cuando se los enfoca desde el derecho, tanto para el análi­
sis como para las propuestas legislativas que las mujeres han llevado al debate.
En España, la jueza titular del Juzgado Penal 4 de Murcia, al plantear la incons­
titucionalidad de la ley contra la violencia de género, señaló que “no se alcanza a
comprender cómo favorece la igualdad de oportunidades para la mujer […] el casti­
go más severo de conductas como la enjuiciada, cuando son cometidas por un
hombre que cuando lo son por una mujer”, y sostuvo que considerar a la mujer
siempre como sujeto “especialmente vulnerable” lesiona gravemente su derecho a
la dignidad pues presupone una suerte de debilidad intrínseca. Puso de manifiesto
que no puede presumirse la capacidad limitada o disminuida de defensa en la mujer
por el solo hecho de serlo, a menos que se esté dispuesto a admitir la lesión a la
dignidad femenina que supondría sostener una presunción de esa índole. Asimis­
mo, en lo concerniente al tipo agravado de lesiones, el Consejo General del Poder
Judicial de España entendió que si la cualificación obedecía a la consideración de
la mujer como más vulnerable, nos hallábamos ante un supuesto de presunción le­
gal de inferioridad de la mujer que resultaba inaceptable (Villacampa Estiarte, 2007).
En su fallo, Villacampa Estiarte (2007) sostiene que las agravaciones que pre­
tenden ver en estas cualificaciones la muestra de un mayor requerimiento de tutela
en razón de una debilidad no intrínseca sino estructural por parte de las mujeres
presentan el peligro de “convertir el colectivo de las mujeres en un grupo que re­
quiere un superior nivel de tutela, lo que no dejaría de suponer su consideración
–más o menos velada– de ‘género débil’, sea por razones intrínsecas o culturales/
estructurales, además de entrañar el riesgo de acabar considerando todo atentado
de un hombre contra una mujer como muestra de esa estructural situación de des­
igualdad”.
192
Larrauri (2007) apunta que muchas autoras han expresado que la intervención
penal obligatoria no ha supuesto ningún avance en el objetivo de habilitación o po­
tenciación (empowerment) de las mujeres, puesto que éstas se han visto privadas
de cualquier posibilidad de decisión sobre el arresto de su pareja o de retirar la de­
nuncia por ellas presentadas, además de verse sometidas a un alto grado de intro­
misión supuestamente protectora por parte de diversos organismos estatales. Por
ello, se concluye que más que dar poder a las mujeres se ha producido una susti­
tución del poder del marido por el del Estado.
García Arán (2005) destaca que la reforma cuestionada ha colocado a la mujer
junto a los menores y los incapaces en lo relativo a la agravación de las lesiones, es
decir, la presume tan vulnerable como ellos. Respecto a los menores y los incapa­
ces, nadie duda de que, por el solo hecho de serlo, resultan más vulnerables. Pero,
¿puede decirse lo mismo de las mujeres? El delito de violencia doméstica se aplica
mayoritariamente a los hombres, aunque la ley no mencione a la víctima mujer, por­
que ésa es la realidad, y es la aplicación individualizada de la ley la que diferencia
los casos, no la ley misma. Pero la reforma del delito de lesiones toma esa realidad
para presuponer que todas las mujeres son más vulnerables y que, por ello, su in­
tegridad física debe estar más protegida. Afirma que debería preocupar al movi­
miento feminista esa consagración legal de la mayor vulnerabilidad de la mujer.
Marina Graziosi (2000) asevera que cuando un nuevo derecho se presenta
como “derecho diferenciado”, aunque tenga por finalidad dar valor a la diferencia,
siempre corre el riesgo de reafirmarla como minusvalía:
No se tratará más de discriminación, sino por el contrario de tutela contra las discri­
minaciones. Pero será sin embargo siempre un modo de sancionar una minusvalía.
Es sobre este plano, el del derecho desigual o diferenciado, que se han movido en
el pasado las leyes del dominio patriarcal. Pero es también sobre este mismo pla­
no que se mueven las intervenciones de acción positiva, que proponen una legisla­
ción de tipo emancipatoria, informadas de la idea de una ‘función promocional’ del
derecho aun para las mujeres. Se trata de un plano insidioso, por sus posibles va­
lores regresivos, que desde hace tiempo ha sido objeto de críticas agudas y aten­
tas por parte de las mujeres.
En este sentido, advierte que:
la tutela, de hecho, termina siempre por reproducir no el paradigma de la diferenciadiversidad, sino el de la diferencia-inferioridad de la minusvalía biológica de triste
memoria. Si alguna indicación podemos extraer del pasado, ella es seguramente la
de evitar los ambiguos recorridos de la tutela y del derecho diferenciado: poco im­
porta si hoy son propuestos nuevamente con intenciones loables” (Graziosi, 2000).
193
Cancio Meliá (1998) entiende que por muy reprochables que resulten ciertos
comportamientos en el plano ético, elevarlos a la categoría de delito es, entre per­
sonas adultas, poco razonable y trata a las víctimas de la infracción no como ciuda­
danos y ciudadanas capaces de gobernarse a sí mismos, sino como menores ne­
cesitados de protección del ordenamiento penal. En este caso puede decirse que la
novedad de la técnica punitiva utilizada entra de lleno en el ámbito de lo que se ha
denominado “derecho penal simbólico”, y lo que se simboliza es una imagen poco
halagüeña de la capacidad de hombres y mujeres para ejercer su libertad sexual.
En su estudio sobre el feminicidio, Toledo Vázquez (2009) señala que “también
es posible identificar ciertos riesgos asociados con la tipificación específica, espe­
cialmente en el plano simbólico y político”. En lo simbólico, el riesgo de esenciali­
zación de la noción de mujer se agrava en cuanto los tipos penales específicos de
violencia contra las mujeres “pueden fomentar una equiparación entre mujer y víctima”, que supone el riesgo de reforzarlas en ese papel y reducir aún más en el
imaginario social la habilitación plena de las mujeres. Asimismo, esto puede con­
trariar los fines de dicha habilitación o potenciación de la mujer que fundamentan
todas las normas a su favor, “incluso legitimando la adopción de medidas de pre­
vención o protección que pueden importar una restricción a sus derechos a fin de
protegerlas”.
Es pues, necesario encarar estudios e investigaciones que no se centren en la
esfera doméstica y sexual y sólo en la mujer como víctima, y que no privilegien el
tema intrafamiliar y otros que refuerzan el rol asignado a la mujer, tema que se tra­
ta a continuación.
5. Perspectiva de género
El análisis de las normas penales con enfoque de género nos revela cómo la
mujer es tratada con arreglo al rol asignado que se moldea por medio de todas las
pautas culturales, y de qué manera el derecho penal reafirma esa construcción.
También nos permite detectar las normas que resultan discriminatorias para la mu­
jer, como sucediera en el caso del adulterio. Esa constatación sobre tales normas
debiera llevar necesariamente a propugnar su modificación, pero no implica que se
extienda el uso del derecho represivo. No es el derecho penal el que determina las
formas de ejercicio del control, y tampoco el derecho penal determina el rol que
cada género cumple en la sociedad.
Hay temas que habría que analizar mejor partiendo de los enfoques de género,
en particular cómo consideran a la mujer los códigos penales. ¿Cuál es el modelo
de mujer objeto de tutela o de represión penal? ¿Qué figuras emplean la palabra
mujer? Por lo general aparece en normas en las que se la tutela en función del or­
194
den familiar y de la maternidad y en las que se la reprime si rechaza esos “manda­
tos sociales”.
El análisis de los códigos penales podría demostrar también infinidad de este­
reotipos de género, especialmente en el campo de los delitos contra la integridad y
libertad sexuales. Estos estereotipos también están presentes en la cabeza de los
jueces y las juezas. Muchos interrogantes que están pendientes de respuesta po­
drían encontrarla si se realizaran estudios que incorporaran el enfoque de género.
Desde una perspectiva de género, es aconsejable propugnar la derogación de
normas que son discriminatorias en cuanto tratan a la mujer como inferior o como
inmersa en circunstancias particulares de naturaleza patológica consideradas “pro­
pias de la mujer”, en cuanto responden al rol a ella asignado. Es preciso encarar
reformas que logren un enfoque igualitario, sin efectuar distinciones que impliquen
discriminación por sexo ni basarse en características “particulares” de la mujer.
Según algunas posiciones, la crítica al estado actual del sistema penal nos lle­
varía a reincidir en las mismas respuestas que tiene hoy día dicho sistema, endu­
reciéndolas cuando la mujer es víctima y rechazando respuestas alternativas. Por
eso, es importante que el movimiento feminista impulse un planteo alternativo al
uso del derecho y del poder punitivo que tuvo desde su nacimiento. No se trata de
repetir el mismo enfoque, sino de aportar otra perspectiva que difiera del uso del
poder punitivo tradicionalmente ideado y manejado por los hombres.
Sería conveniente encarar estudios sobre la existencia de variables de género
en el tratamiento de las mujeres cuando comparecen imputadas como autoras o
cómplices y como víctimas de delitos en general, más allá de la violencia domésti­
ca y de los atentados a la integridad sexual, que son los únicos que por lo general
se tratan en los enfoques de género. No se ha trabajado con el mismo énfasis en
otros problemas que significan violencia contra la mujer.
Susana Chiarotti (2006) sostiene que “revisar el derecho con los lentes de géne­
ro nos puede permitir descubrir estereotipos sexistas que se encuentran naturaliza­
dos y son por tanto invisibles, o ver los efectos negativos de algunas leyes que pre­
tenden ser progresistas”. Señala que en el derecho penal la categoría analítica de
género puede ser de gran utilidad y que “muchos interrogantes que están pendien­
tes de respuesta podrían encontrarla si se realizaran estudios que la incorporaran.
Por ejemplo: ¿Por qué delinquen más los hombres que las mujeres? ¿Por qué los
delitos que cometen los hombres son distintos de los de las mujeres? ¿Por qué
más del 90% de las mujeres no denuncian las violaciones sexuales?”
Rosa del Olmo (1998), la gran criminóloga de nuestra región, llamaba la atención
acerca del silencio de la mayoría de las organizaciones de mujeres –tan desarrolla­
das desde los años setenta– sobre el tema de la criminalidad femenina que, pese a
su gran incremento, no había sido considerado igual de relevante que otros delitos,
como la violencia doméstica, la violación, el acoso sexual, el incesto, etc. Y apunta­
195
ba que “la mujer, siguiendo el discurso jurídico, es considerada sujeto pasivo de de­
litos y no sujeto activo”, lo que explica la tendencia a excluir la criminalidad femenina
como tema de reflexión y acción de esas organizaciones, un silencio que debería ser
analizado frente al excesivo énfasis en la mujer como víctima del hombre.
La situación de las mujeres presas –que es en sí misma violenta, al igual que la
de todos los que sufren situaciones de encierro– y el tratamiento que se les dispen­
sa tampoco han recibido la misma atención. En el informe regional sobre Mujeres
Privadas de Libertad, efectuado, entre otras instituciones, por el Centro por la Jus­
ticia y el Derecho Internacional (cejil) y el Instituto de Estudios Comparados en
Ciencias Penales y Sociales (inecip), se consigna que, como ha sostenido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso de las mujeres encarceladas, las
condiciones de encierro adquieren una dimensión propia (cfr. Corte idh, Caso del
Penal Miguel Castro Castro v. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2006). Para
las mujeres, la pena privativa de la libertad se convierte en un ámbito especialmen­
te discriminador y opresivo, hecho que se manifiesta en la desigualdad del trata­
miento penitenciario, que no sólo se basa en ideas estereotipadas sobre las muje­
res que infringen la ley penal, sino que, al haber sido diseñado para varones, no
presta atención a las problemáticas específicas de las mujeres.
Vemos entonces que, por un lado, se amplía el concepto de violencia cuando
se propugna la modificación de normas penales y, por el otro, no se analizan todas
las situaciones que implican violencia para la mujer y que representan asimismo
una situación de desigualdad.
El informe del Centro de Estudios Legales y Sociales (cels), Derechos humanos de las mujeres: asignaturas pendientes del Estado argentino, pone de relieve
que “uno de los problemas fundamentales en materia de derechos humanos en la
Argentina, sin lugar a dudas, es la violencia que diversas instituciones del Estado
ejercen sobre ciudadanos y ciudadanas del país” (cels, 2002). Se refiere a la situa­
ción que atraviesan las mujeres privadas de su libertad en las cárceles argentinas,
donde padecen múltiples violaciones a sus derechos humanos, que constituyen
una forma especial de discriminación contra la mujer. El informe señala que histó­
ricamente las mujeres representaban una proporción mínima de la población car­
celaria total, pero que en los últimos tiempos ese porcentaje había experimentado
un importante incremento. Tomando como ejemplo la población total del Sistema
Penitenciario Federal, el informe menciona que en 1984 las mujeres presas repre­
sentaban 4.2% del total de la población carcelaria, y en 1998, 7.95%.
Chiarotti (2006) hace notar que cuando se analiza qué pasa con los varones y
con las mujeres cuando son detenidos, surgen otras cuestiones interesantes, y que
los distintos servicios penitenciarios deberían ser revisados con lentes de género,
para ver si se aplica la norma de igualdad ante la ley. En relación con las activida­
des formativas, por ejemplo, éstas se centran en el dictado de cursos de costura o
196
cocina, actividades que refuerzan el rol tradicional de la mujer en la sociedad y au­
mentan su dependencia al hogar, dificultando el aprendizaje de tareas con salida
laboral.
El informe presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(cidh) en 2006, titulado Mujeres privadas de libertad, se refiere al tratamiento disciplinario destacando que “la vaguedad de los reglamentos penitenciarios habilita
la imposición de sanciones indeterminadas que agravan el encarcelamiento de las
mujeres”. Respecto a los tipos de sanciones aplicadas a las mujeres, éstas tienden
a afectar lo más valorado dentro de la prisión; así, los castigos más severos son
aquellos que afectan a las visitas o cualquier otro contacto con el mundo exterior,
como el uso del teléfono. El aislamiento –más cárcel dentro de la cárcel– es el cas­
tigo más utilizado. Ileana Arduino y Luciana Sánchez (2007) señalan que debido al
relativamente escaso número de prisiones de mujeres, las mujeres cumplen con la
detención en establecimientos que las alejan de sus vínculos cercanos mucho más
que los varones.
Del Olmo (1998) expresa que “los estudios feministas han contribuido de mane­
ra importante en el plano epistemológico de los paradigmas de la criminología, en
la medida en la que han facilitado la redefinición de conceptos al cuestionarlos y al
enriquecerlos”, y añade que lo que cuenta como conocimiento debe basarse en la
experiencia, y que la experiencia femenina difiere sistemáticamente de la masculi­
na. Se trata entonces de un cambio de la investigación sobre las mujeres a la in­
vestigación para las mujeres. Citando a Carol Smart, quien advertía que “las muje­
res no sólo son insignificantes en los textos criminológicos, sino que también son
tratadas marginalmente cuando son víctimas, como en los casos de violación, in­
cesto, abuso infantil, violencia doméstica, etc.”, del Olmo sostiene que las mujeres
son las víctimas invisibles no sólo de los actos delictivos sino del derecho penal y
de las teorías criminológicas, y concluye con un llamado a la investigación, particu­
larmente sobre los crímenes típicos de que es víctima la mujer, y su tratamiento
por el sistema penal y en los textos legales. Señala que las teorías modernas están
prestando atención creciente a las diferencias entre las mujeres, y se plantea el in­
terrogante de si puede haber un solo punto de vista femenino, teniendo en cuenta
que las investigaciones han comprobado las diferencias en las experiencias de las
mujeres según su origen étnico y su clase social. Surge entonces la necesidad de
atender a las características particulares de cada mujer. Al poner el acento en el
punto de vista genéricamente femenino, haciendo hincapié en las diferencias entre
el hombre y la mujer, se ha desviado la atención de temas claves como la raza, la
edad y la participación femenina en la criminalidad masculina.
Susana Chiarotti (2006) aclara que “abordar el tema del derecho desde la cate­
goría de género nos exige introducirnos en una constelación de normas sociales y
jurídicas, profundamente interconectadas, y hasta tal punto incorporadas a la sub­
197
jetividad colectiva que parecen surgidas de la naturaleza”. Señala luego que “la
cuestión de género no es la única categoría requerida para un análisis exhaustivo
de la realidad. La clase, la pertenencia étnico-racial, por ejemplo, son otros status
relevantes”.
“No se nace mujer, llega una a serlo”; con su célebre frase, Simone de Beauvoir
muestra cómo una serie de actitudes y reglas sociales entrenan al ser humano na­
cido con genitales femeninos para caminar, jugar y comportarse de manera que al
completar su educación pueda definírsela ya como “mujer”.
Es necesario elaborar un análisis de la construcción social de los roles sexua­
les. Una de las cuestiones centrales es la concerniente a la disciplina de la sexua­
lidad y la reproducción. “Sexualidad” y “maternidad”, definidas como los lugares
centrales del estatus social de las mujeres, son también los lugares de la regla­
mentación, de la disciplina, de la represión. La cuestión del conflicto pasa entonces
de la represión a la terapia, a la neutralización; hay procesos que producen y repro­
ducen su rol y en esto consiste el control social. De la prostituta como sinónimo de
“desviación” femenina, se pasó a la “histérica”, ligada esta imagen primero a lo se­
xual –al útero– y luego al sistema nervioso y a lo psíquico. Pero es preciso tener en
cuenta que antes las “brujas” habían sido incineradas al ser acusadas de copular
con el diablo. Todas construcciones de “desviación” ligadas a lo sexual.
Nuestra experiencia del mundo está determinada parcialmente por los denomi­
nados “roles de género”. El género asignado o asumido afecta a la manera en que
participaremos en el reparto de poder, así como a la influencia que tendremos en
el proceso de toma de decisiones en todos los niveles de la sociedad. Salir del mol­
de asignado para cada uno acarrea sanciones sociales. Por ello, también juzga­
mos de manera diferente las acciones que realizan varones y mujeres.
Se puede afirmar que existen diferencias en el campo de lo que se considera lí­
cito o ilícito entre hombres y mujeres, y hay conductas que se consideran desvia­
das según las diferencias de género. Estudios efectuados en el control sociopenal
de la infancia muestran distintos umbrales de tolerancia hacia ciertas conductas o,
lo que es lo mismo, distinta definición de lo “desviado”, no sólo institucionalmente
sino también dentro de la familia, según el género. Se nota que la intervención de
los tribunales de menores solicitada por los padres es diferente para los niños que
para las niñas. Los distintos grados de tolerancia de la familia respecto del compor­
tamiento de sus miembros se revela cuando interviene el sistema de justicia juve­
nil, principalmente para infracciones que no constituyen delitos (inconducta, fuga
del hogar, promiscuidad, etc.), donde tanto la solicitud de intervención como la so­
lución dada por el tribunal presentan diferencias de género; por ejemplo la “fuga de
hogar” más denunciada es diferente cuando se trata de una niña o adolescente
que de un varón, caso este último en el que es más tolerada. Debe investigarse la
diferencia entre hombres y mujeres respecto de la licitud o ilicitud, y examinar qué es
198
para los operadores sociales del sistema la conducta desviada femenina, y cuál es
su actitud frente a la mujer.
Diversos estudios han demostrado que la mujer que ingresa al sistema penal es
objeto de una triple discriminación: por su condición de mujer, por su situación de
reclusa y por su pertenencia a grupos pobres y desposeídos, todo lo cual implica
mayor grado de vulnerabilidad e indefensión y un acceso limitado a los mecanis­
mos de defensa, y genera un tratamiento diferenciado hacia la mujer durante el
proceso de criminalización.
Pese a la creciente criminalización y a los cambios legislativos es muy poco lo
que se sabe acerca del funcionamiento real del sistema penal, y esto es admitido
por el ceja, que reconoce que ello dificulta el diseño de programas eficientes, ba­
sados en información empírica y concreta, necesaria en especial para el diseño e
implementación de cualquier política pública democrática. También se reconoce
que, salvo contadas excepciones, no existen políticas conjuntas o controles cruza­
dos entre las áreas de gobierno dedicadas a la justicia y a la promoción y protec­
ción de los derechos de las mujeres.
Antes de seguir sancionando leyes criminalizadoras es preciso evaluar en qué
medida las reformas efectuadas hasta ahora han contribuido a resolver el proble­
ma de la violencia contra la mujer. Solo entonces podrán recomendarse las modifi­
caciones legislativas necesarias o bien los cambios de las prácticas existentes en
la judicatura y en los operadores sociales del sistema.
Deben cuidarse sobremanera las consecuencias de los planteamientos formu­
lados tanto por los movimientos de las víctimas de delitos como por los movimien­
tos de mujeres. Así, Henderson (The Wrongs of Victim’s Rights, citado por Bovino,
2005) ha señalado que, mediante el proceso de “politización de la víctima”, el mo­
vimiento por los derechos de la víctima terminó por adoptar una posición decidida­
mente conservadora que produjo
...una estructura emergente de derecho penal y procesal penal que se asemeja no­
tablemente al modelo de “control del delito” tan opuesto al pensamiento liberal. Ba­
sados en un concepto simplificado de “víctima” y en un concepto inarticulado de
“derechos”, los cambios en el procedimiento penal propuestos o desarrollados por
el movimiento por los derechos de la víctima son los mismos cambios defendidos
por los conservadores durante largo tiempo. Irónicamente, esos cambios pueden
hacer poco aun para la restringida categoría de víctimas que dieron significado al
símbolo. [...] Si las reformas tienen alguna relación con las víctimas, y si son de­
seables, son preguntas aún sin respuesta.
199
6. Un modelo alternativo
Es necesario promover un debate con enfoques alternativos sobre los caminos
que pueden llevar a una solución o mejora de los conflictos en los que la mujer es
parte, además de los recursos punitivos. Asimismo, es preciso plantear otras op­
ciones desde el punto de vista de la política criminológica, tratando de mejorar el
resultado revictimizante que implica todo proceso penal, y pensar también qué res­
puestas alternativas podría ofrecer la legislación penal.
El informe de Amnistía Internacional (2004) titulado Está en nuestra manos. No
más violencia contra las mujeres sostiene que:
la impunidad de la violencia contra las mujeres es una cuestión compleja. Mu­­
chas mujeres prefieren no hacer uso del sistema legal contra su pareja debido a los
vínculos emocionales que las unen a ella y al temor a perder la custodia de sus hi­
jos. También las desanima el hecho de que con frecuencia los sistemas de justicia
penal las consideran a ellas responsables de la violencia, afirmando que fue “inci­
tada” o “instigada” por la propia conducta de la mujer. Además, como a las mujeres
se les suele negar la igualdad de acceso a los derechos económicos y sociales,
muchas no disponen de los recursos económicos necesarios para acceder al siste­
ma legal.
El informe afirma también que:
...a menudo son las autoridades locales o municipales, no el gobierno del país, las
que tienen el poder sobre derechos fundamentales para las mujeres, como la edu­
cación o los servicios sociales. Estas autoridades tienen también el poder de pro­
teger a las mujeres de la violencia a través de la policía, los tribunales y los centros
de acogida. Por tanto es decisivo conseguir que las autoridades locales participen
en la tarea de acabar con la violencia contra las mujeres.
El informe revela que aun en países cuyas leyes tipifican como delito la violen­
cia contra las mujeres, “la tolerancia de esta violencia puede verse en todos los es­
tratos de la sociedad”. El hecho de que no existan programas orientados a educar
a la población, formar funcionarios y apoyar medidas para proteger a las víctimas,
denota la falta de voluntad política para erradicar la violencia. En respuesta al cre­
ciente activismo, muchos países se han dedicado a reformar la legislación y a for­
mar a los miembros del sistema de justicia penal. “Sin embargo, a medida que han
ido adquiriendo experiencia, los grupos y redes de mujeres también han reconoci­
do las dificultades de esta estrategia. Aunque la ley prohíba la violencia contra las
mujeres, las instituciones sociales, las normas culturales y las estructuras políticas
200
de todos los países la sostienen y mantienen, convirtiendo la ley en letra muerta”
(Amnistía Internacional, 2004).
Entre los principales problemas que impiden una protección adecuada de las
mujeres víctimas de la violencia, Larrauri (2007) menciona la escasez de canales
alternativos o intermedios en el sistema penal, los incompletos mecanismos de
protección previos a la sentencia o posteriores a la condena, la falta de programas
dirigidos a colectivos específicos de mujeres y la carencia de respuestas a deman­
das concretas, y concluye que se pretende encontrar la solución cuando aún se
desconoce exactamente el problema.
Bovino (2005) considera que:
cualquier modelo político-criminal alternativo debe tener en cuenta, al menos, las
siguientes cuestiones: a) la redefinición semántica del conflicto propia del derecho
penal; b) la expropiación del conflicto representada por la intervención coactiva del
acusador estatal; c) la necesidad de luchar contra estereotipos perjudiciales para
las mujeres; y d) la exigencia de evitar el maltrato que las mujeres victimizadas su­
fren por parte de la justicia penal. Estos problemas, si bien dependen, hasta cierto
punto, de la legislación sustantiva –pues es allí donde se reelabora el sentido jurí­
dico de las nuevas instituciones–, resultan, además, las principales causas del pro­
ceso de revictimización de las personas que han sufrido una agresión sexual que
se desencadena con la intervención de la justicia penal. Diversos mecanismos pro­
cesales pueden colaborar para reducir los efectos revictimizantes. Estos mecanis­
mos, entonces, se tornan absolutamente imprescindibles.
Se trata de construir “un ‘modelo para armar’, es decir, establecer mecanismos
que garanticen que la víctima sea escuchada y que se atiendan sus necesidades
legítimas, aportando un modelo abierto. Diversos estudios demuestran, por un
lado, el fracaso del modelo represivo y, por el otro, el hecho de que en muchos ca­
sos las víctimas no consideran adecuada la respuesta penal”. Señala Bovino que:
si se pretende, entonces, atender a estas necesidades sin caer en abstracciones
sobre lo que necesitan “las mujeres”, es necesario generar mecanismos que per­
mitan escuchar a cada una de las personas agredidas sexualmente, para atender
a sus intereses concretos, sin imponerles salidas que, además de poder resultar
ajenas a su propia voluntad, podrían no coincidir –e incluso, oponerse– con sus le­
gítimos intereses y necesidades.
Plantea Bovino (2005) la posibilidad de regular un mecanismo composicional.
No debe identificarse composición con el pago de una suma de dinero, pues el ob­
jeto del acuerdo puede consistir en todo tipo de prestaciones, dentro del marco de
201
lo legalmente permitido. “Así, por ejemplo, puede ser que la víctima pretenda un re­
conocimiento de responsabilidad del autor del hecho, con valor jurídico, y el cum­
plimiento de ciertas obligaciones adicionales (por ejemplo, exclusión del hogar en
caso de convivientes; sometimiento a una terapia; reparación económica que per­
mita afrontar, entre otros gastos, un tratamiento terapéutico, etc.)”. Advierte que:
la mayor fortaleza de un mecanismo reparatorio consiste, precisamente, en su in­
determinación, esto es, en el hecho de que no clausura ninguna opción posible
como salida frente a un conflicto social concreto. Es esta indeterminación la que,
bajo ciertas circunstancias, permitirá que las personas de carne y hueso que han
sufrido una agresión sexual logren, en su caso particular, obtener, además del tra­
to digno que merecen, alguna solución a sus legítimos reclamos y necesidades.
Precisamente porque existen relaciones de desigualdad es necesario buscar
salidas alternativas para la mujer agredida que no quiera soportar el tratamiento
penal coercitivo que los partidarios del modelo represivo pretenden imponerle. De­
ben tomarse en cuenta esas circunstancias para tratar de que se garantice que la
víctima sea escuchada y atendida. Por ello, se deben propiciar mecanismos de
participación que neutralicen las desventajas de la mujer agredida (Bovino, 2005).
Arduino y Sánchez (2007) hacen hincapié en la reforma de las normas procesales. Para el caso de las mujeres víctimas de violencia –en particular la violencia de
género o sexual–, consideran necesario incorporar explícitamente a la normativa
procesal, dentro del derecho a la intimidad, el reconocimiento del “derecho de la
víctima a no ser objeto de información por los medios de comunicación o presenta­
do ante la comunidad sin su consentimiento, y a formular declaraciones bajo méto­
dos que impidan su contacto con el agresor, reduciéndolo al mínimo indispensable
para la garantía del debido proceso” (Cámara Gessell), así como a otras condicio­
nes de reducción de afectación a su intimidad durante las audiencias de debate.
Respecto del derecho a recibir asistencia, debe considerarse expresamente la obli­
gación de las autoridades de asegurar que la víctima reciba asistencia médica, psi­
cológica, económica, alimentaria, habitacional, etc., incluida la asistencia legal para
llevar adelante el ejercicio de sus derechos procesales. Asimismo, se refieren a la
aplicación de criterios de oportunidad a casos de violencia familiar contra las mu­
jeres, respecto de lo cual se ha sostenido que en delitos de poca entidad y difíciles
de probar –por tratarse de problemas de familia que muchas veces no tienen solu­
ción judicial–, debe regularse el principio de disponibilidad, respecto de los cuales
el fiscal tendría que tener facultades para no llevar el caso ante el juez.
Di Corleto (2006) enumera las medidas de protección para los casos de violen­
cia intrafamiliar que pueden aplicar los juzgados de paz y de familia: allanar la mo­
rada, ordenar al presunto agresor que salga de la residencia común (con la fuerza
pública si fuera necesario), obligarlo a asistir a centros de atención, prohibirle que
202
perturbe a cualquier integrante de la familia, vedar el acceso del presunto agresor
al domicilio, prohibir que se introduzcan o mantengan armas en la casa, decomisar
las armas en posesión del presunto agresor, suspender provisionalmente al pre­
sunto agresor la guardia o custodia de los hijos y abstenerse de intervenir en su
ejercicio, denegar el derecho de visitas, fijar una pensión alimentaría provisional,
disponer el embargo preventivo de bienes, levantar un inventario de los bienes
existentes, otorgar el uso exclusivo del menaje de la casa a la persona agredida,
ordenar al presunto agresor que se abstenga de interferir en el uso y disfrute de los
instrumentos de trabajo de la persona agredida, establecer la reparación en dinero
efectivo de los daños ocasionados a la persona agredida. Luego de haber dictado
medidas de seguridad, los juzgados de familia y de paz enviarán copia de la misma
al Ministerio Público, para el ejercicio de la acción penal, si se deduce la existencia
de hechos delictivos, como lesiones.
En su análisis del proyecto contra el acoso sexual, Bergallo (2006) señala que
una iniciativa legislativa prudente aconsejaría la consideración de las opciones civiles y laborales para abordar el acoso sexual en forma previa, o en su defecto con­
junta, con la estrategia penal. Destaca que “el acoso sexual es una práctica social
compleja y arraigada que adquiere formas diversas en distintas sociedades y ám­
bitos institucionales y cuyo abordaje serio requiere un conjunto de políticas públi­
cas y privadas en el plano de la educación, la salud, las relaciones laborales, y las
estructuras organizacionales”. Para el diseño de esas políticas sostiene que es ne­
cesario generar la información cualitativa y cuantitativa que permita identificar las
modalidades de esta práctica, así como las experiencias y vivencias de quienes la
sufren, y las potencialidades de los instrumentos para enfrentar y remediar sus
consecuencias nocivas. Y se pregunta si
...al adoptar aisladamente la respuesta punitiva, no se postergarían los proyectos
que promueven una estrategia integral que coordine recursos legislativos, como la
que impulsan los proyectos de Políticas de Igualdad de Oportunidades en el Em­
pleo, Violencia Laboral y propuestas específicas para regular el acoso sexual en
forma amplia. Estos proyectos exigen la creación de políticas organizativas e ins­
tancias al interior de instituciones, espacios educativos y de trabajo y salud, en las
cuales se procesen inicialmente las denuncias, ámbitos administrativos como alter­
nativa, y por último el recurso judicial en sede laboral y/o civil.
Destaca que así, a diferencia del proyecto aprobado en el Senado, en el que se
atribuye un alto grado de prioridad a la sanción del responsable,
...otras propuestas que también cuentan con estado legislativo manifiestan mayor
preocupación por la situación de la victima, y previendo la adopción de diversas po-
203
líticas y medidas tendientes a prevenir en forma más definida el acoso en diversos
ámbitos y, en el caso de que estas políticas preventivas fallen, se establecen me­
canismos destinados a asegurar la permanencia en el empleo de las víctimas, la
protección a testigos, la indemnización por los daños materiales y morales sufridos,
entre otras cuestiones.
Para completar su análisis del acoso sexual, Bergallo (2006) describe las expe­
riencias de tres países, comenzando por Estados Unidos, cuya Corte Suprema re­
conoció ya en 1986 la responsabilidad extracontractual frente al acoso sexual. Sin
embargo, en ese país nunca se recurrió a la criminalización como estrategia para
combatirlo, sino que se prefirieron las soluciones civiles y la sanción, tanto a los
acosadores como a los empleadores que toleran conductas de acoso, mediante in­
demnizaciones cuantiosas que suponen un efecto ejemplificador importante. Israel
sancionó en 1988 una norma penal que tipificaba el acoso, y en 1998, luego de una
década en la que prácticamente no habían llegado este tipo de casos a los tribuna­
les, una reforma legislativa aprobó la Ley de Prevención del Acoso Sexual, que in­
cluyó una aproximación más completa desde el punto de vista penal y civil. En Chi­
le, con la reforma de la Ley Laboral se dio prioridad a la instancia no penal, se
incluyó una definición más amplia y se exigió la creación de instancias administra­
tivas y el empleo para procesar las denuncias.
Es pues, necesario plantearse cuáles son los mejores caminos para lograr un
avance en materia de género, contemplando al mismo tiempo la posibilidad de
elección de la respuesta adecuada para la mujer concreta que enfrenta un conflic­
to, así como otras situaciones de violencia, más allá de la intrafamiliar, que puede
sufrir una mujer. Es preciso “despenalizar” las respuestas posibles.
Hay que desterrar las posiciones feministas francamente “maternalistas”, en el
sentido de que dejan de lado a la mujer como sujeto único y particular, para pasar a
construir un mero concepto genérico, que abarcaría a todas las mujeres, en cuyo
nombre peticionan y deciden, sustituyendo o contradiciendo la voluntad de la titular
del conflicto en aras de una “tutela” basada en valores que suelen ser meramente los
propios de una profesional de clase media. Cuando esto se vuelca en propuestas le­
gislativas que solo responden a tales parámetros, muchas veces el resultado es acen­
tuar la desprotección de las mujeres de otros sectores sociales menos favorecidos.
Como afirma García Arán (2005): “Un derecho penal justo es un derecho pro­
porcionado e igualitario. Y el valor de la justicia no debe rebajarse para tranquilizar
la alarma social que, con toda razón, genera la violencia sexista. El movimiento fe­
minista tiene una historia gloriosa porque lucha por los derechos de la mitad de la
población, pero no puede entrar en contradicción con lo que defiende, infravaloran­
do los derechos de la otra mitad.”
204
Es cierto, “hemos recorrido un largo camino, muchachas”, al final del cual no
puede estar la política de “tolerancia cero”, sino la defensa de los principios consti­
tucionales, de los derechos humanos para todos, porque cuando en los Estados
autoritarios se violaban estos derechos, no se preguntaba por el género. El movi­
miento de mujeres, que lucha contra la discriminación y por la igualdad, no puede
utilizar esos recursos, debe proponer otra visión del uso del poder punitivo y de la
defensa del Estado de derecho, por lo menos diferente de la que hasta ahora han
tenido quienes tradicionalmente han manejado ese poder.
205
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210
La Corte Penal Internacional y los avances
en materia de justicia de género:
una mirada retrospectiva
Lorena Fries
1. Introducción
Resulta ya repetitivo señalar que el Estatuto de Roma que creó la Corte Penal
Internacional es un tratado que como ningún otro logró transversalizar los intereses
de género en el ámbito de la justicia internacional. Sin embargo, vale la pena vol­
ver a repasar este proceso y sus resultados a la luz de su entrada en funciona­
miento y del conocimiento que tiene la Corte Penal Internacional en materia de crí­
menes de lesa humanidad y de guerra en cuatro países del continente africano.1
En este sentido, los avances normativos en materia de justicia de género del
Estatuto de Roma forman parte de un proceso mayor que se vincula con el proce­
so de reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres como parte integral
de los derechos humanos, cuestión que de manera explicita se recogió en la De­
claración y Plataforma de Acción de la Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing.2
Los derechos humanos de las mujeres si bien han sido parte del desarrollo del de­
1 La conferencia que da origen a este trabajo fue dictada en marzo de 2009. No puedo dejar de se­
ñalar que este ejercicio analítico que tiene lugar durante 2009 se hace en un momento muy especial.
Luego de más de una década desde que la Corte Penal se aprobara y habiendo trabajado junto con mu­
chas otras mujeres para que los países de América Latina, propios y ajenos, ratificaran el Estatuto de
Roma, Chile, el único país de América Latina que tenía su proceso de ratificación pendiente, lo aprobó
en el Congreso. Con pleno derecho entonces es posible hacer este análisis esperando que los distintos
Estados de la región jueguen un papel central reafirmando la necesidad de aplicar la normativa de gé­
nero del Estatuto.
2 Informe IV Conferencia Mundial de la Mujer. Beijing, 1995 (a/conf.177/20/).
211
recho internacional de los derechos humanos en el Sistema de Naciones Unidas,
tienen un status que ha ido variando. Bajo el principio de no discriminación, clausu­
la que integra todos los tratados de derechos humanos, en una primera etapa, se
buscó corregir situaciones de desigualdad en relación a la nacionalidad en el ma­
trimonio y a la participación política de las mujeres. Una segunda etapa en el cam­
po normativo está marcada por la adopción de la Declaración de Naciones Unidas
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación hacia la Mujer y por la
Convención del mismo nombre. De situaciones particulares que dan cuenta de dis­
criminaciones concretas que se requiere superar a la luz del principio de universa­
lidad de los derechos humanos se pasa al reconocimiento de “la mujer” como suje­
to de derechos. Así, se pone en cuestión el concepto de universalidad por no ser
capaz de dar cuenta de la experiencia y voces de las mujeres y se inaugura un pe­
ríodo que afirma la existencia de un sujeto de derechos particular. Sin embargo, la
existencia de un estatuto jurídico que reconoce derechos a las mujeres en todo el
mundo produce el efecto no deseado de fijar a las mujeres y sus derechos en una
alteridad que las re-marginaliza en el campo de los derechos humanos. La Con­
vención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer
(cedaw por sus siglas en inglés) se incorpora al cuerpo normativo de derechos hu­
manos sin mecanismos de protección de los derechos que reconoce, y su Comité
a diferencia de los otros órganos de supervisión de tratados, deberá sesionar en
Nueva York y no en Ginebra, como es la tradición.
Aún así, es a propósito de la cedaw y de un conjunto de mujeres que integran
las diferentes instancias y estructuras de derechos humanos en Naciones Unidas,
que el concepto de género y los derechos humanos de las mujeres empiezan a
permear el discurso de los derechos humanos. Recomendaciones generales que
hasta entonces no habían abordado esta problemática, se incorporan al marco in­
terpretativo de los derechos humanos entregando herramientas concretas que fa­
cilitan la determinación del sentido y alcance de los derechos que se reconocen en
los tratados y convenciones. A esta suerte de transversalización por la vía de los
hechos le sigue la adopción, en una tercera etapa, de una política de transversali­
zación que tiene por objeto permear el quehacer en su conjunto del sistema de Na­
ciones Unidas y garantizar el acceso de mujeres a todas sus instancias. El Estatu­
to de Roma es un producto de dicha política y del impulso que a partir de la misma
asumieron las organizaciones de mujeres de la sociedad civil entre las que se con­
taban académicas y expertas en derechos humanos de las mujeres.
Con el arribo del siglo xxi se inicia un período que se caracteriza ya no por la
producción normativa, sino por la aplicación de la misma. El Protocolo Facultativo
de la cedaw3 y el Estatuto de Roma en sus respectivos ámbitos –el de la respon­
3 212
Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas, diciembre de 2000.
sabilidad del Estado y la responsabilidad penal individual– se enfrentan de manera
paralela a un conjunto de nuevos desafíos vinculados con la práctica de las institu­
ciones y de los operadores de justicia. Ligado a estos procesos de universalización
en la práctica de los derechos humanos de las mujeres, la violencia contra éstas se
constituyó en la problemática central en materia de aplicación del marco de dere­
chos a nivel internacional.
Desde el ámbito de los derechos humanos, la violencia contra las mujeres ha­
bía cobrado en la década de los noventa un lugar privilegiado en la agenda global.
La Plataforma de Acción de Viena y la de Beijing habían visibilizado la situación de
millones de mujeres que cotidianamente, en tiempos de paz y en contextos de con­
flicto armado, eran objeto de violencia por el hecho de ser tales y en una propor­
ción desproporcionadamente mayor que los hombres, dando cuenta de un sistema
de subordinación que utilizaba dicha violencia como forma de dominación. La De­
claración de Naciones Unidas sobre Violencia contra las Mujeres y la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres4
junto con la creación de la Relatoría Especial sobre Violencia contra las Mujeres fue­
ron fundamentales en el relevamiento, comprensión, y análisis de la violencia, sus
causas y consecuencias.
Desde otra vertiente, el derecho humanitario también avanza. En efecto, hasta
la creación de los Tribunales ad-hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, el derecho
que regula la guerra y protege a los civiles de las hostilidades, si bien consideraba
la protección a las mujeres –fundamentalmente de las embarazadas y madres de
hijos/as pequeños/as– sancionaba la violencia sexual como un atentado al honor
y/o el pudor. La poca relevancia que le dieron los Convenios de Ginebra y sus Pro­
tocolos Facultativos a la violencia contra las mujeres se expresaron en que este
tipo de conductas no fuese considerado una infracción grave a dichos instrumentos
internacionales.
La existencia de conflictos armados internos, característica que estos habían
asumido despues del término de la guerra fría y en plena explosión de la comuni­
cación global, permitieron evidenciar los crímenes de que fueron objeto –en su
gran mayoría– mujeres y niños/as en Ruanda y en la ex Yugoslavia. Los Tribunales
Penales ad-hoc creados por resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Uni­
das5 para juzgar los crímenes de guerra y lesa humanidad cometidos en ambos te­
rritorios, serían la entrada al procesamiento y sanción de la violencia sexual de que
habían sido objeto las mujeres durante los respectivos conflictos. La Resolución
4 Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización
de Estados Americanos en su vigésimo cuarto período ordinario de sesiones el 9 de junio de 1994 en
Belém do Pará, Brasil.
5 unsc Res. 827 de 25 de mayo de 1993 y unsc Res. 955 del 8 de noviembre de 1994.
213
1325,6 posterior a la adopción del Estatuto de Roma pero anterior al inicio de fun­
ciones de la Corte Penal Internacional, vendría a reforzar la necesidad de incorpo­
rar a mujeres en todas las instancias de construcción de paz y de solución de con­
flictos, incluidas instancias jurisdiccionales como forma de incorporar sus intereses
y necesidades, gravemente afectados durante los conflictos armados, a los proce­
sos de restauración y reparación.
La Corte Penal Internacional se enfrenta a su propio test: demostrar que sus au­
toridades y su andamiaje son capaces de implementar en la práctica, y a la luz de
las situaciones de las que está conociendo, el conjunto de avances normativos que
se lograron en estos 15 años7 y que se vieron reflejados en el Estatuto de Roma.
2.La jurisdicción de la Corte Penal Internacional
sobre crímenes de violencia sexual contra las mujeres
El Estatuto de Roma es el primer tratado internacional universal que tipifica un
amplio conjunto de conductas vinculadas explicitamente con la violencia de género
de que son objeto las mujeres en conflictos armados y en situaciónes de represión
(es decir, fuera del ámbito de las relaciones privadas) y que persigue la responsa­
bilidad penal de los que la ejercen.
En el derecho internacional de los derechos humanos y antes de la adopción
del Estatuto de Roma ya se había avanzado en materia de violencia contra las mu­
jeres con la adopción de instrumentos internacionales que establecían la respon­
sabilidad del Estado por no garantizar y proteger a las mujeres en su derecho a vi­
vir una vida libre de violencia.8 En el ámbito del derecho internacional humanitario,
este reconocimiento, sin embargo, había sido mínimo. La violencia sexual en cual­
quiera de sus expresiones no era considera una infracción grave a los Convenios
de Ginebra, y sólo algunas de ellas –violación y prostitucion forzada– eran nombra­
das como infracciones a las leyes y usos aplicables en los conflictos armados, pero
sólo en tanto atentados contra el honor o el pudor, dando cuenta de su subvalora­
ción en este ámbito. A esto cabe agregar que dado que el derecho internacional
humanitario en la práctica requería a los propios Estados en conflicto asumir la res­
ponsabilidad de perseguir individualmente a quienes cometieran crimenes de gue­
6 7 unsc Res. 1325 del 31 de octubre de 2000.
Considerando como punto de partida la Declaración de Naciones Unidas para Eliminar la Violen­
cia contra las Mujeres en 1994 como el punto de partida formal.
8 Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra las Mujeres, a/
res/34/180 de 18 de diciembre de 1979; Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mu­
jer, a/res/48/104 de 23 de febrero de 1994; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra las Mujeres.
214
rra, esto significó impunidad en general pero en particular en torno a crímenes de
violencia sexual. Los Tribunales Penales ad-hoc para la ex Yugoslavia y Rwanda y
su jurisprudencia en relación a crimenes de violencia sexual serían claves en rela­
ción a estos aspectos; consideraron las diversas formas de violencia sexual como
crimenes de lesa humanidad y crímenes de guerra en sus respectivos estatutos, y
procesaron y sancionaron a los que los cometieron.
El Estatuto de Roma establece que la Corte Penal Internacional es competente
para conocer sobre los crimenes de genocidio, lesa humanidad y de guerra que se
cometan en su jurisdicción.9
Cada uno de estos crímenes, se conforma a partir de un conjunto de acciones
o conductas que integran, junto a sus requisitos o elementos generales, el tipo pe­
nal. Si en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Facultativos la violencia se­
xual era considerada una infracción menor o una que debía ser subsumida en otra
conducta mas grave como la tortura o la esclavitud, en el Estatuto de Roma, la si­
tuación cambió al entregarle al fiscal y a los jueces la posibilidad de procesar la
violencia sexual per se y mediante otra conducta. En efecto, al poner la violencia
sexual en sus diferentes expresiones como parte constitutiva del tipo penal –al
igual que la tortura o que la esclavitud– se logró su reconocimiento en el discurso
jurídico.
Crimen de genocidio
El crimen de genocidio fue reconocido como tal en la Convención para la Pre­
vención y Sanción del Delito de Genocidio.10 El Estatuto de Roma mantiene la mis­
ma definición que la Convención:
Artículo 6
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por genocidio, cualquiera de los
actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo
b)Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo
9 El crimen de agresión, si bien es parte del Estatuto de Roma, no fue aprobado durante la confe­
rencia de Plenipotenciarios realizada en Roma por falta de acuerdo. Entre 1998 y el 2010, año en que
se celebrará la conferencia de revisión del Estatuto se espera poder contar con una definición consen­
suada.
10 Adoptada por la Asamblea General en su Resolución 260 A (iii), de 9 de diciembre de 1948, entró
en vigor el 12 de enero de 1951.
215
c)Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física, total o parcial
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo
e)Traslado por la fuerza de niños del grupo, a otro grupo
A propósito de la preparación de la conferencia de Revisión del Estatuto de
Roma cabe recordar que el género como un elemento a incluir, junto con los moti­
vos políticos en la definición del genocidio, quedó pendiente. En efecto, se priorizó
el consenso logrado para la definición de la Convención frente a la dificultad de
construir uno que incluyera estas dos causales. A la luz de la jurisprudencia dicta­
da al año 2009 y de experiencias concretas podría intentarse su inclusión en la
Asamblea de Estados Partes prevista para 2010, que tendrá como objetivo central
revisar la aplicabilidad del Estatuto.
Aun cuando esto no se produjera sin embargo, el desarrollo de jurisprudencia
en los Tribunales ad-hoc, posterior a la entrada en vigencia del Estatuto de Roma,
contribuye a la consideración de la violencia sexual como elemento constitutivo de
las acciones genocidas. Si en la discusión sobre el genocidio y la inclusión de la
violencia sexual el caso Akayesu11 había sido gravitante, la jurisprudencia emana­
da de los Tribunales ad-hoc con posterioridad al año 1998 y 1999 han permitido ge­
nerar un mayor entendimiento de cómo opera dicha violencia para destruir total o
parcialmente a un grupo con las caracterísitcas que señala el Estatuto.
Violencia sexual como crimen de guerra y de lesa humanidad
Las expresiones de violencia sexual que tipifica el Estatuto de Roma son las
mismas bajo la categoría de crimenes de lesa humanidad o de crímenes de guerra.
La diferencia radica en los requisitos de contextos que imponen uno y otro crimen.
El artículo 7 del Estatuto de Roma establece que: “[...] se entenderá por crimen
de lesa humanidad cualquiera de los actos [...] cuando se cometan como parte de
un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimien­
to de dicho ataque”. Los crimenes de guerra, en cambio presuponen un contexto
de conflicto armado por lo que la referencia que se hace es genérica, poniendo un
énfasis particular aunque no exclusivo, en caso de que se cometan “[...] como par­
te de un plan o una política, o como parte de la comisión a gran escala de tales
crímenes”.12
11 12 216
Fiscalía v. Akayesu. Caso ictr-96-4-T, 2 de octubre de 1998. Disponible en <www.ictr.org>.
Artículo 8, párrafo 1, Estatuto de Roma.
Violación sexual
La violación sexual es quizás una de las formas de violencia que han dado lugar
a diversas interpretaciones en el ámbito jurisprudencial de los Tribunales ad-hoc
desde el citado caso Akayesu. El Anexo sobre Crímenes13 que acompaña el Esta­
tuto de Roma y que constituye una guía tanto en términos de aplicación del estatu­
to como en términos de la adecuación legislativa que están obligados a realizar los
Estados una vez ratificado el Estatuto, establece como elementos del tipo:
1. Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta
que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier par­
te del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o va­
ginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.
2. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la
fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimi­
dación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra
persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una
14
persona incapaz de dar su libre consentimiento…
Los aspectos en torno a los cuales surgió debate en relación con la violación
son dos. El primero referido a si se debe adoptar una definición de violación basa­
da en una descripción mecánica de la acción o si la aproximación debe ser concep­
tual y por tanto dar cuenta de los efectos o consecuencias de la acción. El segundo
aspecto es el que se relaciona con el consentimiento y la fuerza como dos términos
excluyentes que concursan para verificar la existencia de la violación.
La jurisprudencia en torno a la violación a partir del caso Akayesu ha sido am­
bigua en relación con cuál de las aproximaciones jurídicas asumir. Si bien en los
casos que al año 2009 se encuentran bajo conocimiento de la Corte Penal Interna­
cional hay dos al menos en los que se han confirmado cargos de violación como
crimen de lesa humanidad y de guerra, es importante seguir la sustanciación de di­
chos casos para efectos de ver el tratamiento que se le dará a la misma.
Akayesu claramente asumió una perspectiva conceptual de la violación y en la
que el énfasis estuvo dado por la invasión corporal y por los efectos que la misma
puede tener en las mujeres que la sufren, al punto de constituir una forma de geno­
cidio. Una situación similar es la que refiere al crimen de tortura cuya definición tan­
to en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
13 14 Anexo Elementos de los Crímenes (icc-asp/1/3).
Anexo Elementos de los Crímenes.
217
Degradantes15 como en el anexo sobre crimenes del Estatuto16 hacen referencia a
los motivos y las consecuencias sin describir el conjunto de acciones que podrían
constituirlas. En la base de esta diferencia en el tratamiento de una y otra, hay un
doble parámetro.
El Estatuto en su definición de violación se aparta de este enfoque mas concep­
tual de la acción e incluye, en una redacción poco clara –producto de la negociación
en torno al enfoque a asumir– tanto aspectos de una como de otra aproximación.
Esclavitud sexual
En el ámbito de los derechos humanos, la esclavitud ya habìa sido incluida
como violación a los derechos humanos en la Convención sobre Esclavitud17 y en
la Convención Suplementaria sobre Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos
y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud.18 En estricto rigor, la escla­
vitud sexual fue parte de las definiciones de este segundo instrumento, sin embar­
go, ello no se tradujo necesariamente en legislaciones nacionales que la sanciona­
ran. La prohibición que pesa sobre la esclavitud es en la actualidad una norma de
jus cogens lo que obliga a los Estados más allá de la adopción o ratificación de es­
tos tratados internacionales a procesarla y sancionarla donde ésta exista.
El Estatuto de Roma aún sin contar con jurisprudencia por parte de los Tribuna­
les ad-hoc, incluyó la esclavitud y la esclavitud sexual como dos crimenes diferen­
tes no subsumidos el último, en el primero. La complejidad del crimen permite que
haya más de un autor.
En relación con la esclavitud sexual, el tratado señala en su artículo 7 y en el Ane­
xo de los Elementos de los Crímenes que se requiere para configurar este crimen:
Que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad sobre una
o mas personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en trueque, o to­
dos ellos, o les haya impuesto algun tipo similar de privación de libertad.
Que el autor haya hecho que esa o esas personas realizaran uno o mas actos
19
de naturaleza sexual...
15 Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución
39/46, de 10 de diciembre de 1984 y entró en vigor el 26 de junio de 1987.
16 Anexo Elementos de los Crímenes, artículo 7.1 f).
17 Firmada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926, en vigor desde el 9 de marzo de 1927.
18 Adoptada por una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Económico y So­
cial en su resolución 608 (xxi), del 30 de abril de 1956, en vigor desde el 30 de abril de 1957.
19 Anexo de los Crímenes, artículo 7. 1g)-2.
218
Por su parte, y antes de que se redactara y aprobara el Anexo sobre Elementos
de los Crímenes, en la figura de esclavitud se incorporó el tráfico de personas es­
pecialmente de mujeres y niños/as.20
La esclavitud sexual que afecta principalmente a mujeres, sigue siendo una
conducta en muchos casos naturalizada. El caso de las llamadas “mujeres de so­
laz” o comfort women para aludir a las niñas, adolescentes y adultas que fueron
desarraigadas de sus familias y comunidades para acompañar a las tropas japone­
sas y servirles sexualmente, vino a conocerse recién en 2000 gracias al tribunal
simbólico realizado por un conjunto de organizaciones de mujeres que a nivel glo­
bal lograron articular, de acuerdo con el derecho, una condena para el emperador
Hirohito. Este hecho fue crucial en el caso foca21 que llevó a procesar por esclavi­
tud sexual a un grupo de militares serbios de Bosnia que junto con detener a muje­
res musulmanas las obligaban a que realizaran servicios domésticos y sexuales.
Prostitución forzada
El crimen de prostitución forzada no es una innovación en relación al Estatuto.
Se encontraba presente ya en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Faculta­
tivos.22 La cercanía de esta figura con la de esclavitud sexual es evidente más aún
cuando se trata de actos de naturaleza sexual que pueden tener como autores a
más de una persona y que pueden entenderse como parte del ejercicio del derecho
a utilizar a una persona a cambio de un precio en dinero o en especie. ¿Existe en­
tonces la prostitución forzada que no sea esclavitud sexual? Pareciera difícil más
aún en contextos que responden a conflictos armados o bien a situaciones de ata­
que sistemático o generalizado a la población civil. Por ahora, si bien ha habido de­
nuncias crecientes de este tipo de situaciones, en particular en relación con las
Fuerzas de Paz de Naciones Unidas, lo cierto es que no hay casos en conocimien­
to de la Corte Penal Internacional.
El Estatuto de Roma establece que se está ante un crimen de prostitución for­
zada como crimen de lesa humanidad o de guerra cuando se reunen además de
los de intencionalidad, los siguientes:
Que al autor haya hecho que una o más personas realizaran uno o más actos de
naturaleza sexual por la fuerza, o mediante amenaza de la fuerza o mediante coac­
ción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la
opresión sicológica o el abuso de poder contra esa o esas personas u otra perso­
20 Artículo 7.2 c) del Estatuto de Roma.
Fiscalía vs Kunarac et al. IT-96-23 y 23/1. Disponible en <www.icty.org>.
22 Artículo 75 del II Protocolo Facultativo a los Convenios de Ginebra.
21 219
na, o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas perso­
nas de dar su libre consentimiento.
Que el autor u otra persona hayan obtenido, o esperaran obtener, ventajas pecu­
niarias o de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual o en relación a ellos.
Para evitar que se entendiera la prostitución forzada de manera restrictiva, esto
es, vinculada sólo a la fuerza física, directa e inmediata, se incorporó en la defini­
ción no sólo expresiones no físicas de fuerza, sino que además se abrió un listado
que a modo de ejemplo da cuenta de la no existencia en ningun caso de consenti­
miento. Con ello no se hace necesario analizar jurídicamente la eventual existencia
de consentimiento, puesto que prácticamente en todos los supuestos a que se re­
fiere el Estatuto de Roma, el contexto al menos es coercitivo.
Embarazo forzado y esterilización forzada
Las concepciones religiosas han sido claves en la delimitación y definición de
este crimen. Sin embargo, la evidencia del uso del embarazo forzado como herra­
mienta de sometimiento en conflictos es evidente desde los tiempos coloniales y
hasta la actualidad, incluyendo experiencias como la de Argentina durante la dicta­
dura militar de 1976-1983 y la de la ex Yugoslavia.
El temor en este caso se vinculaba con la posibilidad de, por una parte, avalar
la posibilidad de abortos en un instrumento internacional y por otra inducir a una
proliferación de procesos despenalizadores del mismo. Respecto de la primera
cuestión, la realidad se impuso pero respecto de la segunda se optó por incorporar
una frase en el texto del Estatuto de Roma que salvaguardara el estado actual de
las leyes sobre aborto a nivel nacional.23 En todo caso, la tipificación del aborto for­
zado constituye un avance significativo puesto que centra la antijuridicidad del acto
en la imposición de un embarazo y a contrario sensu prefigura la eventual materni­
dad como un acto voluntario. En el otro extremo pero dando cuenta de lo mismo se
tipificaría la esterilización forzada, delito que le sigue en el Estatuto.
De acuerdo al Estatuto se entiende por embarazo forzado:
Que el autor haya confinado a una o más mujeres que hayan quedado embaraza­
das por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una pobla­
ción o de cometer otra infracción grave del derecho internacional. En modo alguno
se entenderá que esta definición afecta las normas de derechos interno relativas al
24
embarazo...
23 24 220
Artículo 7 2) f) del Estatuto de Roma.
Artículo 7 2) f) Estatuto de Roma y 7 1)g)4 del Anexo Elementos de los Crímenes.
Asimismo, y en relación con la esterilización forzada, el Estatuto señala que se
requiere como parte de los elementos materiales del tipo:
Que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad de reproducción
biológica
Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico o clínico
25
de la víctima o víctimas, o que se haya llevado a cabo con su libre consentimiento...
En el ámbito de los derechos humanos, la esterilización forzada ha tenido una
triste notoriedad. No se requiere de conflictos armados para dar cuenta de que se
trata de una práctica extendida en sociedades de alta composición indígena, como
es el caso del Perú en el caso de María Mamerita Mestanza llevado ante la Comi­
sión Interamericana de Derechos Humanos.
Otros crímenes de violencia sexual de gravedad comparable
El Estatuto de Roma, al igual que muchas legislaciones penales, incluyó esta fi­
gura residual en el ámbito de los delitos sexuales. Es decir, aquella conducta de
naturaleza sexual que no califica en una de las conductas tipificadas y que sea de
una gravedad comparable a éstas, puede ser considerada bajo este tipo. De allí
que el Estatuto se refiera a otras formas de violencia sexual como:
Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más perso­
nas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual
por la fuerza o mediante amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la cau­
sada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológi­
ca o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona o aprovechan­
do un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre
consentimiento.
Que esa conducta haya tenido una gravedad comparable a la de los demás crí­
26
menes del artículo 7 1)g) del Estatuto...
Situaciones bajo conocimiento de la Corte y la violencia sexual
Uno de los aspectos claves en torno al Estatuto de Roma es la aplicación que
de éste harán las diferentes instancias, en particular la Corte Penal Internacional,
la Secretaría de la Corte y la Fiscalía. Los avances normativos no siempre tienen
25 26 Artículo 7 1) g) 5 Anexo Elementos de los Crímenes.
Artículo 7 1) h) Anexo Elementos de los Crímenes.
221
su correlato en la práctica por lo que evaluar la pertinencia de las actuaciones judi­
ciales en la persecusión penal de los crímenes que tienen como base el género, es
una muestra de los obstáculos y potencialidades a los que se enfrentan las muje­
res en su acceso a la justicia.
Son cuatro las situaciones que en 2009 se encontraban en tramitación en la
Corte Penal Internacional: Uganda, República Democrática del Congo, República
de África Central y Darfur, Sudán. A excepción de esta última situación –derivada
por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas a la Corte Penal–, todas las si­
tuaciones han contado con el acuerdo de los gobiernos para que la Fiscalía inicie
sus investigaciones.
En todos los casos y a pesar del estado incipiente de los casos se evidencia
presencia de violencia sexual, aunque no siempre ha sido fácil que ésta sea consi­
derada dentro de los cargos que el fiscal presenta a la Corte.
República Democrática del Congo
En concreto y despues de varios traspiés procedimientales, el caso Lubanga27
se inició ante la Corte el 26 de enero de 2009. El fiscal Moreno Ocampo en la au­
diencia preliminar presentó cargos contra Thomas Lubanga, presidente de la Unión
Patriótica Congolesa por crímenes de guerra, en particular por el reclutamiento de
menores de 15 años. No consideró en dicha audiencia el reclutamiento de niñas,
las que por el hecho de ser tal se vieron sometidas a formas de violencia sexual
que hacían parte del “entrenamiento” que se les daba. Tampoco consideró en esa
fase del proceso la violencia sexual cometida por los menores varones contra mu­
jeres, como parte del entrenamiento que debían cumplir. A partir del Amicus Curiae
presentado a la Cámara de Asuntos Preliminares por parte del Enviado Especial
del Secretario General de Naciones Unidas sobre Niñez y Conflicto Armado, la ofi­
cina del fiscal debió modificar su presentación fijando cargos por el reclutamiento
de 93 menores de 15 años, incluidas niñas, e hizo referencia a la violencia sexual de
que son objeto éstas, así como de los abusos que deben cometer los menores
como parte del proceso de reclutamiento. Sin embargo, la violencia sexual no está
considerada en los cargos que se hacen a Lubanga.
Un segundo caso que surge a partir de la situación en República Democrática
del Congo se vincula con los cargos presentados y confirmados por la Cámara de
Asuntos Preliminares contra G. Katanga y M. Ngudjolo.28 Se trata del primer caso
en el que se confirmaron cargos por crímenes de violencia sexual como crímenes
27 Fiscalía v. Thomas Lubanga Dylo, ICC-01/04-01/06. Disponible en <www.icc cpi.int>.
Fiscal v. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07. Disponible en <www.icccpi.int>.
28 222
de guerra y de lesa humanidad. En efecto, entre agosto de 2002 y mayo de 2003 y
bajo la comandancia de Katanga y Ngudjolo se llevaron a cabo sendos ataques en
el pueblo de Bogoro y en la región de Ituri y que incluyeron los crímenes de guerra
y lesa humanidad de esclavitud sexual y violación.
Sudán
El 4 de marzo de 2009, la Cámara de Asuntos Preliminares emitió una orden de
arresto contra el presidente de Sudán, Omar Hassan Ahmad Al’Bashir. De acuerdo
con ésta, existían motivos fundados para creer que Al’Bashir habría cometido cinco
cargos por crímenes de lesa humanidad y dos por crímenes de guerra.
De acuerdo con el fiscal, tras los cargos de crímenes de guerra hay miles de
ataques a poblados y villas en la región de Darfur –habitada por los grupos étnicos
Fur, Masalit y Zaghawa– entre 2003 y 2008. La Cámara de Asuntos Preliminares
aceptó la pretensión del fiscal de que estos actos se habrían cometido en el con­
texto de un conflicto armado no de índole internacional y señaló que estos ataques
habían sido un componente clave en la campaña contra-insurgente del gobierno
sudanés, cometido por las Fuerzas Armadas de Sudán, por las milicias Janjaweed,
la policía, el Servicio de Seguridad e Inteligencia Nacional y la Comisión de Ayuda
Humanitaria.
Respecto de los crímenes de lesa humanidad, la Cámara asumió que se trata­
ba de ataques sistemáticos y generalizados, que habrían afectado a cientos de mi­
les de personas y que se habrían cometido en vastas extensiones del territorio co­
rrespondiente a Darfur, manteniendose una pauta de conducta a lo largo de cinco
años. Además, la Cámara estableció que civiles pertenecientes a los grupos Fur,
Masalit y Zaghawa fueron asesinados y que en algunos casos se trataría de exter­
minio por el número de muertos. Los traslados forzosos por parte del gobierno su­
danes, la práctica de tortura después de las hostilidades y la violencia sexual liga­
da a la pertenencia de estos grupos fueron también reafirmados por la Cámara de
acuerdo con lo expuesto por la Fiscalía.
República de África Central
La primera audiencia ante la Cámara de Asuntos Preliminares por el caso con­
tra Jean-Pierre Bemba Gombo, presidente y comandante en jefe del Movimiento de
Liberación del Congo, se llevó a cabo entre el 12 y el 15 de enero de 2009. 29 Antes
de emitir la confirmación de los cargos que la Fiscalía imputó a Bemba, la Cámara
solicitó al fiscal su modificación, en particular en relación con la responsabilidad pe­
29 Fiscalía v. Jean-Pierre Bemba Gombo. icc-01/05-01/08. <www.icc-cpi.int>.
223
nal que se le imputaba. Considerando que la Fiscalía imputaba cargos de partici­
pación en los actos como responsable individual, la Cámara le solicitó considerar
la responsabilidad de Bemba en términos de mando militar u otros superiores. El
30 de marzo de 2009, el fiscal enmendó su presentación que incluía esta última so­
licitada por la Cámara. El 15 de junio de 2009, finalmente, la Cámara de Asuntos
Preliminares confirmó la responsabilidad de mando en la comisión de crímenes de
guerra y de lesa humanidad. Entre ellos se acusa a Bemba de la comisión de actos
de violación como crimen de lesa humanidad. Sin embargo, la Cámara declina en
este mismo caso confirmar otros cargos de violencia sexual, en particular el crimen
de lesa humanidad y de guerra de violación como tortura, y la violación en tanto cri­
men de guerra de abusos a la dignidad personal. La fundamentación de esta reso­
lución se vincula con la modalidad de acumulación de cargos asumida por la Cá­
mara y por la deficiencia del fiscal en presentar evidencia que permitiera sostener
la petición.
Uganda
El caso se inicia con la emisión de una orden de arresto en 2005 contra Joseph
Cony, Vincent Otti, Okot Odhiambo, Dominic Ongwen, todos ellos miembros del
Lord’s Resistance Army. En octubre de 2008, la Cámara inició procedimientos en
relación con la admisibilidad del caso considerando que el contexto de creación del
Acuerdo de Justicia y Reconciliación podía dar lugar a procesos nacionales que no
requeriría, por tanto, de ser conocido por la Corte Penal Internacional. Este acuer­
do era el fruto de acuerdos de paz entre las fracciones beligerantes. El 10 de mar­
zo de 2009, la Sala de Asuntos Preliminares II emitió la resolución de admisibilidad
del caso, que de acuerdo con la resolución de admisibilidad, no hace incompatibles
los esfuerzos que se realicen desde la Corte Penal Internacional más aún conside­
rando la ambigüedad de los términos del acuerdo sobre justicia y reconciliación.30
En este caso también se encuentran presentes crímenes de violencia sexual como
crímenes de lesa humanidad y de guerra.
Participación y protección de víctimas y testigos,
normas de procedimiento y prueba
En general, el derecho penal suele enmarcarse en la relación de persecusión y
sanción del acusado. Las normas del debido proceso que cautelan que no se co­
30 Fiscalía v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo y Dominic Ongwen. icc-02/04-01/05. Dis­
ponible en <www.icc-cpi.int/menus/icc/situationsandcases>.
224
metan abusos por parte del poder del Estado constituyen una de las bases del de­
recho penal moderno y, por cierto, un pilar de los derechos humanos. La preocupa­
ción por el necesario respeto de las garantias penales, en muchos casos ha
invisibilizado la necesidad de que las víctimas participen de un proceso cuyos he­
chos procesables las afectan. Desde esta perspectiva, el involucramiento de las
víctimas en el proceso penal contribuye a su reparación. Sin duda, la participación
de las víctimas debe incorporar elementos de protección, en particular cuando se
trata de víctimas de violencia sexual o en aquellos casos en que el género sea un
factor relevante en la comisión o perpetración de los hechos.
El Estatuto de Roma considera explicitamente este principio que equilibra los
derechos del acusado con los de las víctimas. En su artículo 64 2), a propósito de
las funciones y atribuciones de la Sala de Primera Instancia señala que: “...velará
porque el juicio sea justo y expedito y se sustancie con pleno respeto de los dere­
chos del acusado y teniendo debidamente en cuenta la protección de las víctimas
y de los testigos...”.
Asimismo, en el artículo 68 1), referido a la protección de víctimas y testigos, se
reafirma este principio al señalar que:
La Corte adoptará las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el bienestar
físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de víctimas y testigos. Con este
fin, la Corte tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad, el
género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, y la salud, así como la índole del cri­
men, en particular cuando éste entrañe violencia sexual o por razones de género o
violencia contra niños...
En términos de prueba, el Estatuto innova respecto de la aplicación de normas
procedimentales penales en los ámbitos nacionales. En efecto, la experiencia de
tratamiento de la violencia en el sistema penal y su relativo fracaso en evitar la vic­
timización y en brindar protección a las mujeres se tradujo en que por una parte no
se requiriera la corroboración del testimonio para demostrar crímenes de violencia
sexual;31no se infiriera el consentimiento de la víctima por el silencio o de la falta de
resistencia de la víctima;32 que no se infiriera la credibilidad, honorabilidad o la dis­
ponibilidad sexual de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior
de la víctima o de un testigo.33
31 Regla 63 del Anexo Reglas de Procedimiento y Prueba.
Regla 70 del Anexo de Reglas de Procedimiento y Prueba.
33 Ibid., en No. 27 y Regla 71.
32 225
Junto con estas normas, el Estatuto considera un conjunto de reglas que reafir­
man el tratamiento y protección de las víctimas de acuerdo con su especificidad,
evitando la universalización y con ello la invisibilización de algunas. Estas reglas in­
cluyen procedimientos a puerta cerrada para considerar la pertinencia o admisibili­
dad de las pruebas;34 adopción de medidas especiales por parte de la Sala para fa­
cilitar el testimonio de víctimas de violencia sexual;35 la posibilidad de grabar el
testimonio para reducir el trauma en víctimas de violencia sexual.36
3. Acceso de las mujeres a la estructura de la Corte Penal
Internacional e incorporación de experticia de género
en el personal
La arquitectura judicial a que dio paso el Estatuto, no sólo busca la incorpora­
ción y protección de los derechos de las mujeres, sino que su participación y la
transversalización de capacidades en torno al enfoque y experticia de género en
todas sus instancias.
Acceso de las mujeres a los diferentes espacios
de la Corte Penal Internacional
La justificación jurídica para la incorporación de las mujeres a los espacios na­
cionales e internacionales de poder y prestigio se encuentra en la Convención so­
bre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra las Mujeres. En
sus artículos 7o. y 8o. se reconoce tanto al derecho a participar en el ámbito nacio­
nal como en el internacional. El Estado se encuentra ante la obligación de imple­
mentar a nivel nacional este derecho para lo cual la Convención le reconoce la po­
sibilidad de implementar medidas especiales de carácter temporal con el objeto de
que se aceleren de facto los procesos hacia una inclusión igualitaria.37
El Comité de la cedaw, constatando las deficiencias de los Estados Partes en
esta materia y en virtud de sus facultades interpretativas elaboró además una Re­
comendación General referida a la participación de las mujeres,38 en la que señala
las razones por las que generalmente no alcanzan cargos de alto nivel; establece
34 Regla 72 del Anexo Reglas de Procedimiento y Prueba.
Regla 88 –1 del Anexo de Reglas de Procedimiento y Prueba.
36 Regla 112 –4 Op. cit., No. 26.
37 Artículo 3 de la cedaw.
38 Recomendación General No. 23 de 1997.
35 226
la obligación para los Estados de fijar medidas temporales para incentivar la parti­
cipación y el acceso de las mujeres a los cargos de mayor relevancia y prestigio, y
la necesidad de incorporar además una perspectiva de género en los distintos ám­
bitos de análisis de la vida nacional e internacional con el fin de lograr el equilibrio
entre hombres y mujeres en cargos públicos.
En particular, el párrafo 30 de la Recomendación del Comité de la cedaw seña­
la que:
...El examen de los informes de los Estados Partes pone de manifiesto que la mu­
jer está excluida del desempeño de altos cargos en el gobierno, la administración
pública, la judicatura y los sistemas judiciales. Pocas veces se nombra a mujeres
para desempeñar estos cargos superiores o de influencia y, en tanto que su núme­
ro tal vez aumente en algunos países a nivel inferior y en cargos que suelen guar­
dar relación con el hogar y la familia, constituyen una reducida minoría en los car­
gos que entrañan la adopción de decisiones relacionadas con la política o el
desarrollo económicos, los asuntos políticos, la defensa, las misiones de manteni­
miento de la paz, la solución de conflictos y la interpretación y determinación de
normas constitucionales.
Por su parte, instrumentos internacionales de carácter general también recono­
cen este derecho.39 En un ejercicio de sus atribuciones interpretativas, el Comité
de Derechos Humanos –órgano supervisor del Pacto Internacional de Derechos Ci­
viles y Políticos– elaboró una Observación General (la número 28) que requiere a
los Estados Partes adopten medidas eficaces y positivas incluidas las medidas de
discriminación inversa, y la obligación de presentar estadísticas que den cuenta de la
situación de las mujeres en los poderes legislativos, judicial y de la administración
pública.
En la región y a propósito de estas normas de derechos humanos y del impacto
que tuvo la Plataforma de Acción de Beijing, se implementaron durante la década
del noventa diversas acciones afirmativas para avanzar en este objetivo. Sin em­
bargo, se centraron mucho más en los poderes legislativos y locales que en los sis­
temas de administración de justicia o en el poder ejecutivo.
El avance en materia de reconocimiento del derecho de las mujeres a participar
de los espacios de poder y prestigio nacionales e internacionales, ha impactado
crecientemente la estructura de los organismos internacionales de protección y
promoción de los derechos humanos así como los órganos de Justicia Internacio­
nal, precipitando la creación de unidades, departamentos y comités destinados a
39 Artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
227
ocuparse de forma especializada de los problemas que aquejan a las mujeres y
sus derechos.
Aún así, los últimos balances han demostrado que la posición de las mujeres en
el interior de las estructuras de los diversos organismos de las Naciones Unidas
continúa reproduciendo la segregación espacial y de roles que afecta a las muje­
res, en muchos casos dificultando la incorporación de éstas en los ámbitos que no
son específicamente de o para mujeres. Esta constatación llevó a que la Secreta­
ría General de Naciones Unidas adoptara un Plan Estratégico a evaluarse en el 2000
destinado a mejorar la situación de las mujeres en dicha estructura, siendo su ob­
jetivo principal el logro de la paridad de género en la distribución y asignación de
los cargos en dicha Secretaría.40 Se enfatizó, además, la necesidad de incrementar
la representación de las mujeres en los puestos de categoría superior y de elabo­
ración de políticas.41
El balance del año 2000 constató, sin embargo, que los avances en la situación
de las mujeres en el interior de los organismos de las Naciones Unidas eran muy
lentos, y que al año 2000 se estaba aún muy lejos de la meta inicial. En efecto, se­
gún los datos proporcionados por el informe de seguimiento de la Comisión de la
Condición Social y Jurídica de la Mujer,42 sólo 36.1% de los funcionarios de la Se­
cretaría General de Naciones Unidas eran mujeres. A fines de 1999 sólo 38.6% de
los nombramientos sujetos a distribución geográfica eran ocupados por mujeres, lo
cual significó apenas un aumento de un punto porcentual respecto de 1998 (37.7%).
De todas maneras y a pesar de no haberse logrado la meta, el informe releva la im­
portancia de la adopción de medidas y políticas, como el Plan Estratégico que en
la práctica significó un incremento de mujeres en cargos de decisión y de elabora­
ción de políticas de 15.1% en 1994 a 29.7% en el 2000.
En los órganos de supervisión de tratados generales en materia de derechos
humanos, las mujeres han ido ganando presencia. Por nombrar algunos casos, el
Comité de Derechos Humanos está compuesto por un total de 18 personas de las
cuales sólo 5 son mujeres.43 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu­
rales que supervisa la aplicación del Pacto internacional del mismo nombre com­
puesto a su vez por el mismo número de miembros cuenta con 4 mujeres en su
composición. La situación del Comité contra la Tortura ha mejorado en los últimos
años dado que de un total de 10 miembros, a octubre del 2008, 4 eran mujeres. El
caso del Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
40 A/49/587.
Especialmente la categoría D-1, que son puestos sujetos a distribución geográfica y para los que
se necesitan competencias lingüísticas y calificaciones especiales.
42 ecosoc, enero 2000. E/CN.6/2000/1.
43 Última actualización en octubre 2008. Desactualizado.
41 228
en cambio, acusa una subrepresentación de mujeres llegando éstas sólo al 0.5%
de su composición total.
De acuerdo con un estudio realizado en 2001 (Linehan, 2001),44 en las entida­
des destinadas a administrar justicia –tales como las Cortes o Tribunales perma­
nentes o especiales creados para juzgar y resolver los conflictos relativos al dere­
cho internacional, los derechos humanos y el derecho humanitario–, las mujeres
estaban ausentes o bien escasamente representadas.45 De los 173 cargos exami­
nados, sólo 26 eran ocupados por mujeres, siendo las Cortes europeas las más
abiertas a incorporar mujeres entre sus miembros, aunque de todas maneras en
números muy por debajo a los hombres.46
La Corte Internacional de Justicia, integrada por 15 magistrados, sólo cuenta con
una mujer en su composición. Los Tribunales Penales Internacionales ad-hoc para
la ex Yugoslavia y Ruanda, contribuyeron a la incorporación de mujeres, aunque és­
tas aparecen en mayor número entre los jueces ad litem que en los permanentes:47
en el caso del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, de un total de 22
hombres, 8 son mujeres.48 En relación con la composición del Tribunal Penal Inter­
nacional para Ruanda, se mantiene la tendencia, de un total de 25 integrantes, sólo
7 son mujeres.
A pesar de este panorama desigual en materia de acceso a espacios de poder
y prestigio internacional, se ha ido asentando cada vez más la idea de generar me­
canismos y criterios que promuevan la inclusión de mujeres en las diferentes ins­
tancias, en particular en los espacios jurisdiccionales de carácter internacional.
Si bien los antecedentes jurídicos avalaban la inclusión de mujeres en los espa­
cios de poder de la Corte Penal Internacional, lo cierto es que hasta la adopción del
Estatuto de Roma ningún tribunal internacional contenía dentro de sus normas y re­
glamentos alguna medida que garantizara la inclusión de mujeres en dichos espacios.
El Estatuto de Roma establece en su artículo 36 los criterios que deben reunir
los magistrados para ser candidatos a la Corte Penal Internacional. El requisito
44 Linehan, 2001.
Se examinaron 12 tribunales o cortes internacionales: Tribunal de Justicia Internacional, Tribunal
Internacional para el Derecho del Mar, Organización del Comercio Mundial, Centro Internacional para la
Resolución de los Conflictos de la Inversión, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Corte Europea de Derechos Humanos, Corte Africana de Dere­
chos Humanos, Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Tribunal Penal Internacional para
Ruanda, Corte Penal Internacional y el Panel de Inspección del Banco Mundial.
46 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tiene 2 jueces mujeres y 1 abogado gene­
ral mujer. La Corte de Primera Instancia tiene 2 mujeres entre sus 15 miembros. La Corte Europea de
Derechos Humanos tiene 10 jueces mujeres de 41 miembros.
47 Una juez mujer en el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia; y tres jueces mujeres en
el Tribunal Penal Internacional para Ruanda.
48 Última verificación diciembre de 2008.
45 229
más importante es contar con una reconocida competencia en derecho y procedi­
mientos penales, con experiencia en causas penales en calidad de magistrado, fis­
cal, abogado u otra función, o con una reconocida competencia en materias perti­
nentes de derecho internacional, tales como el derecho internacional humanitario y
las normas de derechos humanos. Del mismo modo, es requisito contar con gran
experiencia en funciones jurídicas profesionales.49 Adicionalmente, se incluyeron
otra serie de criterios complementarios:
... Al seleccionar a los magistrados los Estados Partes tendrán en cuenta la nece­
sidad de que en la composición de la Corte haya:
i) Representación de los principales sistemas jurídicos del mundo.
ii) Distribución geográfica equitativa.
50
iii) Representación equilibrada de hombres y mujeres en la Corte.
Varios factores incidieron en la adopción de esta norma. En primer lugar, que
existía una deuda con las organizaciones de mujeres que habían aportado de ma­
nera sustantiva a la elaboración del Estatuto de Roma mediante propuestas en el
ámbito de la violencia sexual, de medidas especiales para las víctimas de dicha
violencia en materia de procedimiento penal, y en materia de reparación. En se­
gundo lugar, se encontraba presente en la retina de los representantes de los Es­
tados, la experiencia de los Tribunales ad-hoc, en los que las mujeres habían mar­
cado una diferencia en relación al juzgamiento de la violencia sexual constitutiva
de crímenes de guerra y de crímenes de lesa humanidad, incluso constitutivos de
genocidio. Tercero, dentro de Naciones Unidas existía una coyuntura favorable en
la medida que el Plan Estratégico propuesto e implementado por el Secretario Ge­
neral de Naciones Unidas estaba aún en marcha y con magros resultados lo que
obligaba a pensar en medidas específicas que aseguraran la inclusión de mujeres.
Por último, habían varias mujeres representantes de Estados que habían sido cla­
ves en el proceso de negociaciones y que tenían una mayor garantía de salir elegi­
das por el papel que habían cumplido y por ser conocidas entre los Estados Partes.
El mismo principio, es decir, el de representación equilibrada de hombres y mu­
jeres se aplica a la selección de personal en la Oficina del Fiscal y en la Secretaría
de la Corte.51
A seis años de la entrada en vigencia del Estatuto de Roma, se constatan im­
portantes avances en particular en la composición de las Salas Preliminares, de
Primera Instancia y de Apelación de la Corte Penal Internacional. En efecto, al
49 Artículo 36 3) b) del Estatuto de Roma.
Artículo 36 8) a) del Estatuto de Roma.
51 Artículo 44 2) del Estatuto de Roma.
50 230
2008, 59% de los magistrados eran hombres mientras que 41% (es decir, 7) eran
mujeres.52 En relación con los cargos que ocupan las mujeres, 33% solamente in­
tegra la Presidencia de la Corte mientras que 67% del personal son varones. Se
trata de brechas que se han ido reduciendo con el tiempo: la brecha entre hombres
y mujeres en la composición total de profesionales de la Corte era del 10% en 2007
y se redujo a 4% en 2008.
Considerando que en la práctica electoral para lograr los cargos de magistrados
era donde se dificultaría alcanzar todos los requisitos establecidos, entre ellos el de
representación equilibrada entre hombres y mujeres, se fijó en primer lugar un
cupo por zona geográfica –3 en el caso de América Latina– y un cupo mínimo por
sexo –6 mujeres. La forma de operativizar estos cupos es por medio de votaciones
sucesivas. Es decir, en la medida que se van cumpliendo los criterios se van extra­
yendo los jueces elegidos del número de jueces requeridos. Si después de 4 vota­
ciones no se alcanzan los criterios, los requisitos mínimos de cupo geográfico y por
sexo quedan anulados.
En la Oficina de la Fiscalía, las cifras dan cuenta de un relativo equilibrio entre
hombres y mujeres que ha ido produciendose en el tiempo. Es así como 58% del
personal es hombre y 42% de los cargos lo ocupan mujeres en el 2008. Algo simi­
lar ocurre con la Secretaría de la Corte cuyo personal está compuesto por 52% de
mujeres y 48% de hombres. Sin embargo, si se analizan los más altos cargos den­
tro de estas dos instancias, la situación se desequilibra. En la Oficina del Fiscal,
33% de los puestos de Jefatura de División lo ocupan hombres, mientras que en los
cargos de Jefatura de Sección 79% son hombres. En 2007 los cargos de Jefatura
de Sección estaban 100% en manos de varones. En la Secretaría de la Corte, la
totalidad de las Jefaturas de División están ocupadas por varones y en las Jefatu­
ras de Sección 53% también lo es.53
Experticia de género y violencia sexual en las instancias
de la Corte Penal Internacional
En relación con la experticia de género y de violencia sexual, el criterio de re­
presentación no tiene lugar aunque en la práctica son en general las mujeres pro­
fesionales quienes cuentan con esta mayor capacitación. No obstante, se estable­
ció una diferencia que en este caso hace a la eficacia del trabajo en casos que
52 Durante la Sexta Sesión de Asamblea de Estados Partes, el 2007, se llevó a cabo la segunda
elección de jueces, esta vez con el objeto de llenar tres puestos vacantes. De las 8 mujeres que inicial­
mente conformaron el cuerpo de magistrados quedaron 7.
53 Para más información consultar Report Card 2008 en <www.iccwomennow.org>.
231
requieren de un enfoque específico. Así, el Estatuto de Roma obliga a las diferen­
tes instancias de la Corte Penal Internacional a considerar este requisito para la
contratacion de personal.
En relación con la Fiscalía el Estatuto señala que: “...El fiscal nombrará aseso­
res jurídicos especialistas en determinados temas como por ejemplo, violencia se­
xual, violencia por razones de género y violencia contra los niños...” 54
Por otra parte y en relación con la Secretaría, el artículo 43 6) del Estatuto de
Roma establece que: “... El Secretario establecerá una Dependencia de Víctimas y
Testigos dentro de la Secretaría [...] La Dependencia contará con personal espe­
cializado para atender a las víctimas de traumas, incluidos los relacionados con de­
litos de violencia sexual...”
Hasta octubre de 2008 no había sido contratado personal en el que este requi­
sito fuera el principal, con lo que se evidencia una carencia grave si se considera
que al menos en los 4 casos bajo competencia de la Corte, la violencia sexual ha
sido parte de los crímenes de lesa humanidad o de guerra cometidos.
La lista que debe conformarse para registrar a los abogados que pueden ase­
sorar legalmente en los casos también cuenta con una norma reglamentaria que
obliga a los órganos supervisores a incluir experticias que den cuenta de los dife­
rentes intereses de las víctimas.55
4. A modo de conclusión
La Corte Penal Internacional es la concreción de los anhelos de justicia por tan­
ta barbarie que desde la Segunda Guerra Mundial en adelante han asolado los dis­
tintos rincones del planeta. En todos los conflictos armados que desde entonces se
han presenciado, sean o no de carácter internacional, así como en regímenes au­
toritarios, el papel que las mujeres han jugado ha sido fundamentalmente el de víc­
timas de las hostilidades o de los ataques a la población. Esta situación empieza a
ser reconocida por la comunidad internacional y también en los ámbitos domésti­
cos o nacionales.
La Corte Penal Internacional ha jugado un papel central en ello en dos sentidos.
El primero se vincula con las normas que permiten criminalizar y procesar la violen­
cia sexual y otros crímenes con base en el género. El segundo, a partir de una in­
cipiente práctica que da cuenta de la aplicación de las normas para perseguir pe­
nalmente a quienes cometen dichos crímenes.
54 55 232
Artículo 42 9) del Estatuto de Roma.
Regla No. 90 4) del Anexo de Procedimiento y Prueba.
La Corte Penal es un poderoso incentivo para la reforma de las leyes penales
en los ámbitos domésticos, puesto que establece estandarés, por lo general más
altos que los contenidos en los Códigos Penales o de Justicia Militar de nuestros
países. Asímismo, la especificidad del tratamiento de la violencia sexual en las nor­
mas de procedimiento y prueba y la protección que se brinda a las víctimas de este
tipo de violencia rompen con una lógica de centralidad en el acusado que en mu­
chos casos había dejado a la víctima de lado.
Por otro lado, el que al menos en dos casos bajo el análisis de la Corte Penal
Internacional durante 2009, los hechos constitutivos de violencia sexual hagan par­
te de los cargos confirmados por el tribunal, acorta la brecha entre la existencia de
legislaciones que sancionan la violencia contra las mujeres y los altos rangos de im­
punidad que la rodean, al menos en los ámbitos nacionales.
Esta normativa, sin embargo, probablemente no habría sido tan eficaz en la
práctica si no fuera acompañada de un esfuerzo real por la incorporación de muje­
res a todos los espacios de relevancia en la administración de justicia de la Corte.
En efecto, más allá del derecho a participar en cargos públicos se puede señalar
que la presencia de mujeres ha contribuido antes y ahora a visibilizar, procesar y
sancionar los crímenes que frecuentemente se cometen contra ellas, en particular
los que se vinculan con la violencia sexual.
La presencia de organizaciones de mujeres en todo el proceso de negociacio­
nes del Estatuto de Roma, y luego en lo que ha sido el proceso de instalación y
funcionamiento, así como en los procesos judiciales que se están llevando a cabo,
ha sido fundamental para el escrutinio de los actos judiciales y administrativos de
la Corte. Es sobre todo esta presencia, desde la experticia y la propuesta, desde la
vigilancia y la denuncia la que ha aumentado las posibilidades concretas de la Cor­
te Penal Internacional de satisfacer la demanda de acceso a la justicia de las mu­
jeres víctimas de los crímenes más atroces que pueden cometerse contra la mitad
de la humanidad. Es a estas organizaciones y al tenaz trabajo que realizan en te­
rreno, a nivel de incidencia en la sede de la Corte, que se debe en gran parte el
que esta brecha entre los derechos reconocidos y su práctica haya disminuido.
Aún así, la Corte Penal Internacional enfrenta varios desafíos que apenas empie­
zan a emerger. El primero de ellos, que por cierto va más allá de los avances en jus­
ticia de género y su aplicación, se vincula con el hecho de que las cuatro situaciones
sometidas a la jurisdicción de la Corte se encuentren en África. En efecto, la Corte
Penal Internacional debe ser capaz de legitimarse internacionalmente en un contexto
cruzado por los discursos Norte-Sur y en los que el Sur aparece siempre desprotegi­
do frente a las grandes potencias europeas. No se trata de buscar situaciones ex profeso en otras regiones del mundo, sino de tener clara una política criminal que res­
ponda, tanto a los requerimientos jurídicos del Estatuto de Roma como a la confianza
depositada por los Estados sobre la imparcialidad y autonomía de la Corte Penal.
233
Un segundo aspecto que aún debe asentarse, pero cuyas primeras aristas pue­
den evidenciarse en el caso Lubanga, es lo que refiere a las víctimas en las situa­
ciones mencionadas. Por una parte, hay problemas en relación a lo que se entien­
de por víctimas y por otra en relación a cómo obtener el status de tal.
En el caso Lubanga, a propósito de un requerimiento que hiciera la Secretaría
de la Corte en relación con un conjunto de 200 personas que solicitaban formalmen­
te su participación como víctimas en el caso por haber sufrido daño producto de los
actos de la Unión Patriótica Congolesa, en particular de manos de los menores re­
clutados. Los ataques consistieron en pillaje, asesinato y violación sexual entre
otros. Se trató, por tanto, de víctimas indirectas en la medida que habían sufrido el
daño de manos de otras víctimas en el proceso. La Sala de Primera Instancia dictó
una resolución que se acerca al problema en términos negativos, al señalar que las
víctimas indirectas están restringidas a aquellas cuyo daño se vincula al daño de
los menores afectados y cuando las ofensas fueron cometidas, no para aquellos
cuyo daño se vincula a cualquier conducta subsecuente de dichos menores, sea
criminal o no. En este sentido, la Sala establece dos categorías de víctimas; aque­
llas cuyo daño es el resultado de la comisión de un crimen dentro de la jurisdicción
de la Corte, y las víctimas indirectas que son las que sufren daño como resultado
del daño sufrido por las víctimas directas. Esta resolución dejó a 18 de un total de
19 víctimas que fueron sometidas a revisión por la Sala de la Corte, fuera del caso.
Siete correspondían a mujeres y en cinco se mencionaba la violencia sexual. La
decisión de la Sala limita las posibilidades de las víctimas que fueron el gran avan­
ces del Estatuto desde una perspectiva de su involucramiento en los procesos. Ha­
brá que ver como se asienta en los otros casos situaciones similares.
Respecto de lo que sucede en el terreno con las víctimas, y en particular con las
mujeres que en estas situaciones han sido objeto de violencia sexual, es que difí­
cilmente acceden a la Corte Penal para adquirir su status de víctima ante la misma.
En particular, en la República Democrática del Congo, las organizaciones de muje­
res han sido hostilizadas lo que junto con la burocracia de la Corte para postular al
status de víctima pone en riesgo a las mujeres. Hay aún una gran debilidad de la
Corte Penal y en particular de la Fiscalía para brindar protección en el terreno y
para evitar que las mujeres se inhiban de declarar producto de la estigmatización
de que son objeto cuando lo hacen, o bien de que corran el riesgo de caer en ma­
nos de agentes gubernamentales que eventualmente pueden haber estado involu­
crados en ataques a la población.
Un tercer elemento a considerar se vincula con la inclusión de mujeres en las
diferentes instancias de la Corte Penal Internacional. Si bien la situación entre
2007 y 2008 ha mejorado en términos totales, aún es posible ver ámbitos en los
que éstas están subrepresentadas. Más aún, se mantiene, aunque en descenso, la
tendencia a que los puestos de mayor jerarquía se encuentren en manos de hom­
234
bres. Así mismo, en relación con la inclusión de personas con experticia en violen­
cia sexual, se requiere de mayor priorización, esto es, que la selección de personal
se haga prioritariamente bajo la necesidad de cumplir con este perfil, cuestión que
garantizará el trato adecuado de víctimas y testigos en este ámbito.
Por último, durante 2010 se celebró la Conferencia de Revisión del Estatuto de
Roma. Se trató de un momento crucial para reafirmar los avances en materia de jus­
ticia de género y darles un nuevo impulso. Sería deseable que la Asamblea de Es­
tados Partes hiciera un llamado a los órganos de la Corte para profundizar proce­
sos de transversalización del enfoque de género en la política institucional. En
particular, resultan deficientes los mecanismos de control interno en materias rela­
cionadas al acoso sexual y los procesos de formación y capacitación en género y
violencia sexual al personal de la Corte.
235
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del 8 de noviembre de 1994 y Res. 1325 de 31 de octubre de 2000.
238
Acceso a la justicia: los retos de una defensa
pública con perspectiva de género
María Fernanda López Puleio
1.Los puntos de partida necesarios
en la relación defensa pública y mujeres
En los últimos tiempos se han consolidado en muchos países de América Latina
diversos modelos de asistencia jurídica gratuita cobijados en diseños instituciona­
les en el marco de la estructura estatal, y que tuvieron un desarrollo sustantivamen­
te mayor al registrado hasta la década del noventa. Estas nuevas estructuras, que
suelen responder al principio de autonomía funcional y autarquía financiera, parten
de la idea conceptual y normativa de que para efectivizar la debida prestación del
servicio de defensa pública por parte de un abogado en el caso que le toca interve­
nir, es necesario que además existan políticas institucionales específicas de acceso
a la justicia, tanto más cuando se trata de sectores especialmente vulnerables.
La defensa pública, en tanto deber de prestación del Estado de proveer asisten­
cia y patrocinio jurídico a quienes necesiten un abogado, se constituye como una
garantía orgánica establecida para asegurar, en condiciones de igualdad, la pro­
tección del derecho de defensa y el acceso a la justicia. Pero la asignación de un
abogado eficiente (preferentemente seleccionado por concurso público según me­
canismos de carrera y profesionalización), otorga respuestas a sólo una parte de
las problemáticas que guardan relación con el acceso a la justicia y con la necesi­
dad de remoción de obstáculos para el goce de derechos.
Este catálogo de otras necesidades suele tener impacto directo en la dificultad
para alcanzar soluciones jurídicas o de otro tipo que beneficien a la persona de que
se trate. Esto, por sí solo, es fundamento bastante para que los servicios que pres­
239
tan defensa pública no permanezcan ajenos a la realidad o desentendidos de las
políticas públicas en ámbitos que interesan al cometido funcional de éstos.
El Estado no sólo debe abstenerse de realizar actos que dificulten u obstruyan
el acceso a la justicia o imposibiliten la actuación de sus intervinientes, sino que,
desde una dimensión positiva, el acceso a la justicia “requiere el establecimiento
de un sistema judicial que permita la garantía de derechos y de otras medidas pa­
ralelas, como mecanismos y programas para facilitar la asistencia legal gratuita,
tanto en causas penales como en el ámbito civil” y esta dimensión “debe analizar­
se con relación a las condiciones socioeconómicas y otras [...] que tienen gravita­
ción decisiva en el acceso efectivo a la justicia” (Despouy, 2008, párr. 23).1
De acuerdo con la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte idh), es el propio reconocimiento de condiciones de desigualdad real lo que
exige la toma de medidas compensatorias para eliminar o mitigar los obstáculos y
limitantes para una defensa eficaz de los propios intereses:
Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diver­
sas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se en­
cuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la jus­
ticia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con
2
quienes no afrontan esas desventajas.
Lo determinante es que los derechos y garantías reconocidos no queden inocu­
lados ante la imposibilidad real de hacerlos efectivos. Éste es el paso de la igual­
dad formal a la igualdad real. En consecuencia, el principio de igualdad impone un
trato diferenciado para los desiguales, de manera de no incurrir en actos y prácti­
cas desigualitarias.
La Corte idh, en la misma línea que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
sostiene que no toda distinción de trato necesariamente resulta ofensiva para la dig­
1 Esto ha sido claramente reconocido desde hace tiempo en los ámbitos europeo e interamericano:
tedh, caso Airey v. Irlanda, sentencia del 9/10/1979 y Corte idh, caso Velázquez Rodríguez, sentencia
del 29/7/1988 y caso Godínez Cruz, sentencia del 20/1/1989. Véase, en especial, la oc 11/90 de la Cor­
te idh, del 10/8, “Excepciones al agotamiento de los recursos internos”, párr. 23, 24 y 26 y su análisis en
López Puleio (2007: 537-578).
2 Corte idh, oc 16/99 “Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las ga­
rantías del debido proceso legal” del 1/10, párr. 119. Reiterando su concepto en la oc 1803, “Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, del 17/9, párr. 121: “Para alcanzar sus objeti­
vos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante
la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa
prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medi­
das de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o
reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses…”
240
nidad humana; la distinción será discriminatoria si carece de justificación objetiva y
razonable. Partiendo de los diversos estándares sobre igualdad y no discriminación
establecidos por el sistema interamericano de protección de derechos humanos,3
para la observación y análisis de limitantes para el acceso a la justicia –formal y
sustancial– de las mujeres, deberán considerarse no sólo el contenido de las previ­
siones normativas (discriminación directa), sino las prácticas judiciales y de otro or­
den que afectan a este grupo especialmente vulnerable (discriminación indirecta).
Un precedente sobre aplicación de estándares de discriminación directa a mu­
jeres en el ámbito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh), es
el caso María Eugenia Morales de Sierra v. Guatemala, donde se cuestionó la le­
gislación civil de ese país que restringía la capacidad jurídica de la mujer en rela­
ción con la administración y representación conyugal. Allí la cidh señaló:
El hecho de que el Código Civil prive a María Eugenia Morales de Sierra, como mu­
jer casada, de la capacidad legal a la que otros guatemaltecos tienen derecho,
hace vulnerables sus derechos a una violación sin recurso [...] dentro del matrimo­
nio, las disposiciones citadas institucionalizan desequilibrios en los derechos y de­
beres de los cónyuges [...] establece una situación de dependencia de jure para la
4
esposa y crea un desequilibrio incorregible...
Hay también normas y aun prácticas de carácter aparentemente neutral que
pueden repercutir de manera diversa en las mujeres, como fue analizado por la
Corte idh en el caso María da Penha v. Brasil,5 en especial por la ineficacia de las
instituciones judiciales para prevenir y castigar la violencia contra las mujeres. Del
mismo modo, en el caso Penal Castro Castro v. Perú,6 en relación con el impacto
diferencial que ciertas prácticas penitenciarias tienen respecto de las mujeres de­
tenidas. También los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, pronunciados por la cidh, receptaron
el estándar de discriminación de la Convención para la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Contra la Mujer (cedaw).7
3 Véase, especialmente, Corte idh, Opiniones Consultivas oc 4/84, oc 11/90, oc 16/99, oc 17/02 y
oc 18/03; Corte idh, Sentencias en los casos De la Cruz Flores v. Perú, del 18/11/2004, Yatama v. Ni-
caragua, del 23/6/2005, Niñas Yean y Bosico v. República Dominicana, del 8/9/2005, López Álvarez v.
Honduras, del 1/2/2006, Del Penal Miguel Castro Castro v. Perú, del 25/11/2006, y los Informes de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos No. 57/96, 4/01 y 66/06.
4 cidh, Caso No. 11.625. Informe No. 4/01 del 19/1/2001, párr. 38 y 44.
5 cidh, Caso No. 12.051. Informe No. 54/01 del 16/5/2001.
6 Corte idh, Sentencia de Fondo, reparaciones y costas, del 25/11/2006. Véase, especialmente, Pla­
zas (2009, pp. 127-149).
7 cidh, Res. 1/08 del 13/3.
241
Tanto en la discriminación directa como en la indirecta, son los propios Esta­
dos quienes, incumpliendo las obligaciones a su cargo, dejan sin protección y ga­
rantía a los derechos reconocidos en la misma Convención Americana de Dere­
chos Humanos y en otras Convenciones específicas como la Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia en contra de la Mujer (Convención Be­
lém do Pará). Son nuestros mismos Estados los que se obligaron a prevenir y san­
cionar las violaciones a los derechos humanos y a garantizar el acceso a la justi­
cia de todos quienes deban hacer valer sus derechos; y para ello deben asegurar
medidas de protección, garantizando la provisión de un sistema eficaz de defensa
pública.
El artículo 9 de la Convención Belém Do Pará exige a los Estados tomar en
cuenta factores de vulnerabilidad a la violencia que puede sufrir la mujer por su
raza, condición étnica, migrante, refugiada o desplazada:
En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está
embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o se encuentra en situa­
ción socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos arma­
dos o de privación de su libertad.
Lo anterior tendrá absoluta relevancia para el diseño de acciones que favorezcan
el acceso a la justicia y enfoquen su interés en relación a los diversos obstáculos que
la inhiben o limitan “de forma que sean las instituciones y procedimientos los que se
adapten a quienes van dirigidos y no viceversa” (Carmona Tinoco, 2005, p. 43).
En su informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Víctimas de Violencia,8
la cidh puso especial acento en que la violencia contra las mujeres es una manifes­
tación de la discriminación basada en el género, remarcando la obligación de los
Estados de organizar su estructura gubernamental para prevenir, investigar, san­
cionar y reparar actos de violencia contra las mujeres y la discriminación; y que de­
ben proveerse recursos judiciales efectivos para ellas, implementando acciones
para erradicar la discriminación y los patrones estereotipados de comportamiento,
promotores de tratos inequitativos a nivel social, lo que ha derivado en un acceso
desigual a los derechos y a los beneficios derivados de los avances políticos, civi­
les y sociales.9
Claramente, los colectivos de mujeres pobres, privadas de libertad, no naciona­
les, víctimas de violencia, indígenas, niñas, refugiadas o desplazadas,10 no suelen
8 9 cidh, oea/Ser.l/v/ii. Doc. 68, 20/1/2007.
Véase Dulitzky (2007, pp. 26-27).
Según un comunicado de acnur de enero de 2010, 80% de los refugiados y desplazados en el
mundo son mujeres.
10 242
ver canalizadas sus necesidades de asistencia jurídica y acceso a la justicia por
medio de abogados de paga, lo que constituye uno de los grandes retos de la de­
fensa pública.
El camino de superación de viejos esquemas de gestión funcional de los servi­
cios de defensa pública Latinoamericana fue de la mano de las reformas procesa­
les penales encaradas en la región en los últimos 15 años. Estas reformas, de tinte
eminentemente acusatorio, exigían una potenciación de la actuación de las par­
tes.11 De igual manera, las nuevas concepciones estructurales y organizativas de
las defensorías públicas fueron tributo del influjo fundamental del derecho interna­
cional de derechos humanos. En el ámbito interamericano en particular, la asun­
ción por parte de nuestras renovadas democracias de un engranaje supranacional
de protección de las personas exigió no sólo compromisos normativos para la apli­
cación de tratados y convenciones en el ámbito interno, sino la consagración de
medidas y acciones concretas para la efectivización de sus postulados, a riesgo de in­
currir en responsabilidad internacional.
Con matices, estos hechos tuvieron también impacto en las restantes institucio­
nes ligadas a la administración de justicia, donde comenzó a visualizarse fuerte­
mente una novedosa institucionalidad para la defensa y protección de los sectores
más vulnerables, que en algunos casos gozan de mayor prestigio que las que
reúnen a jueces y fiscales. No hay que olvidar que en muchos lugares, la mezcla
de los vetustos modelos de auxiliatoria de pobreza, con defensores “de oficio” que
actuaban a desgano, sin compromiso, mal retribuidos y abandonados a su suerte
(que es la mala suerte de sus asistidos) –y antes como “auxiliares de la justicia”
que como asistentes íntegros de los derechos de sus defendidos– significó instau­
rar por primera vez estructuras en el ámbito del Estado para organizar, sistematizar
y proveer asistencia y patrocinio jurídico gratuito, pero además, para atender las
necesidades de quienes debían representar.
La reciente consagración de las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, incluso por el procedimiento
seguido para su sanción,12 constituye un avance para una concepción integral de
11 Esta particular relación fue explicitada en mi reciente trabajo Acceso a la Justicia Penal y Defensa Pública: modelos para armar (en prensa). Ese impulso significó un nuevo diseño e implementación,
a partir de leyes orgánicas, de modelos de defensa pública para responder al modelo adversarial, y, fun­
damentalmente, para otorgar cobertura a las necesidades concretas de los actuales y futuros defendi­
dos. Hasta ese entonces, en muchos países del continente, no existían “sistemas” de asistencia jurídica
letrada.
12 Las Reglas fueron aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en Brasilia los
días 4 a 6 de marzo de 2008, y en su redacción participaron otras instituciones ligadas a la justicia,
como la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (aidef), la Asociación Iberoamericana de
Ministerios Públicos (alamp), la Federación Iberoamericana de Ombudsman (fio) y la Unión Iberoame­
ricana de Colegios de Abogados (uiba).
243
las problemáticas que rodean al acceso a la justicia, puesto que establecen accio­
nes específicas para fomentar su aplicación y denotan el compromiso que debe im­
poner la asunción de una función ligada a la administración de justicia. Así puede
leerse en su Exposición de Motivos:
Las presentes Reglas no se limitan a establecer unas bases de reflexión sobre los
problemas del acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad
[...] No solamente se refieren a la promoción de políticas públicas que garanticen el
acceso a la justicia de estas personas, sino también al trabajo cotidiano de todos
los servidores y operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una y otra
forma en su funcionamiento.
El capítulo i, sección 2a. de las Reglas define cuáles son sus beneficiarios, con
particular interés por la situación de las mujeres:
Se impulsarán las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mu­
jer en el acceso a la justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, lo­
grando la igualdad efectiva de condiciones. Se prestará una especial atención en
los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces
destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judicia­
les y a su tramitación ágil y oportuna.
Las mujeres enfrentan desigualdades extremas ante la justicia, sobre todo cuan­
do su vulnerabilidad se ve acrecentada por la pertenencia a más de un colectivo
discriminado. Ellas se van incorporando progresivamente al grupo de mujeres que
constituyen una población habitual de las defensorías públicas. Estas mujeres ne­
cesitan no sólo ser asistidas y representadas por defensores públicos, sino protegi­
das y cobijadas por las instituciones que los asignan y controlan, conforme políti­
cas específicas que atengan a la perspectiva de género y a la constante búsqueda
de igualdad en el goce de derechos.
2.La relevancia de considerar la perspectiva de género
en la gestión de la defensa pública: ámbitos involucrados
Una cuestión inicial, que tendrá impacto directo en el modo y alcance de ges­
tión concreta de las defensorías públicas, es la definición de cuáles son sus ámbi­
tos de actuación funcional (competencia para casos penales o competencia múlti­
ple, posibilidad de representación de víctimas y querellantes, entre otros), y cuál el
tipo de organización que las engloba y organiza (instituciones en la estructura es­
244
tatal –con autonomía funcional o sin ella–, o asociaciones profesionales u organis­
mos no gubernamentales).
La situación reseñada de puesta en marcha o reestructuración de muchas orga­
nizaciones de defensa pública de Latinoamérica en el marco de la instauración de
nuevos esquemas de justicia penal, y la necesidad de asegurar la defensa de aque­
llos que no tenían quién los defendiera, de acuerdo a los resguardos señalados por
normas supranacionales (cadh, artículo 8.2, incisos d y e), significó una evidente
atención –legislativa y fáctica– hacia la impostergable necesidad de otorgar cober­
tura real de asistencia legal a imputados y condenados (que por ser pobres –como
la inmensa mayoría de la población sujeta al poder pena– veían imposibilitado el
acceso a un abogado, privado o público).
Hasta ese entonces, en algunos países del Continente, no sólo no existían es­
tructuras más o menos organizadas para la asistencia jurídica letrada, ni procedi­
mientos aceitados de patrocinio jurídico gratuito –sólo destartalados mecanismos
de práctica universitaria y bufetes populares–, sino ni siquiera asistencia “letrada”.13
Respecto a las garantías constitucionales del proceso penal,
es sobre el terreno de la defensa que se mide, más que sobre cualquier otro, la
desigualdad de los ciudadanos frente a la ley penal. Que es la desigualdad más
odiosa: porque se agrega a las desigualdades económicas y materiales; porque es
un multiplicador de las connotaciones de clase de la justicia penal [...] y porque, fi­
nalmente, se traduce en una desigualdad respecto a las libertades fundamentales,
y por ello, en una discriminación y en un menoscabo de la dignidad del ciudadano
(Ferrajoli, 2008).
Comienza a verificarse entonces, una prevaleciente necesidad de estableci­
miento de estructuras organizadas sobre la base de una institucionalización estatal,
con autonomía funcional y autarquía financiera, asegurando el compromiso de los
Estados Parte de garantizar el acceso a al justicia y el derecho de defensa en con­
diciones de igualdad. Así, comienza un proceso de sanción o modificación de leyes
orgánicas específicas, e incluso, de consagración y reconocimiento constitucional.
Superada en gran medida la etapa de las discusiones bizantinas en Latinoamé­
rica, ligadas al diseño de prestación de servicios de defensa pública en el marco de
la Convención Americana de Derechos Humanos, es decir, al cómo de la presta­
ción (o con defensores oficiales –funcionarios o magistrados– o con defensores pri­
vados; con defensa única o con defensa mixta –que no es lo mismo que “privatiza­
da–), hoy, nuestros modelos de defensa pública permiten cierta flexibilidad en la
13 Proceso que se vivió en gran parte de Centroamérica y Sudamérica, aunque países como Costa
Rica, Argentina o Brasil, mostraban un aceptable nivel de cobertura. Véase López Puleio (2002, pp. 2348; 2003, pp. 87-109).
245
prestación, pero sobre la base de un núcleo institucional, fuerte, visible, integrado
en general, con funcionarios de carrera a los que eventualmente se les suman abo­
gados contratados por tiempo o por casos, según las necesidades que presente el
servicio, gestionado por un director o defensor general.
Ahora, no puede soslayarse una cuestión que es principal para el análisis y ob­
servación de cualquier modelo de asistencia legal gratuita: la mayor o menor auto­
nomía funcional de la institución, derivará en la mayor o menor posibilidad de dise­
ñar y ejecutar políticas propias de acceso a la justicia. Y esta es una de las grandes
diferencias entre los actuales y los antiguos sistemas de prestación. Establecer po­
líticas públicas de y para la defensa pública significa señalar caminos de fortaleci­
miento y superación de las problemáticas típicas de la defensa de derechos y el
patrocinio jurídico, y no de otras cuestiones que corresponden a organismos diver­
sos de la administración de justicia. Piénsese por caso en la nimia posibilidad de
recurrir a los organismos internacionales de protección de derechos humanos, res­
ponsabilizando al Estado por la violación de derechos fundamentales –que incluye
a las decisiones tomadas u omitidas por el Poder Judicial– si a la vez la defensa
pública depende del organigrama de ese mismo Poder Judicial y se encuentra has­
ta inhibida de realizar convenios por sí, con instituciones afines. Similar considera­
ción corresponde realizar respecto del Ministerio Público Fiscal, en tanto titular de
la acción penal pública; en este sentido, baste pensar en el seguro lobby de sec­
tores de mano dura que siempre argumentarán que existe un mejor destino presu­
puestario para investigar delitos que para defender “criminales”.
Entonces esas acciones y políticas coadyuvarán para la mejor defensa técnica
del caso individual que le toque representar a un defensor público determinado,
complementando la cobertura de otras necesidades de los asistidos por la defensa
pública, colaborando así con la mejor solución jurídica del caso individual y en la
protección de otros derechos desguarnecidos.
Un claro ejemplo de lo afirmado puede verse en relación con las mujeres dete­
nidas. Más allá de la provisión de un defensor público, que instará excarcelaciones
o arrestos domiciliarios, se necesitan programas y acciones institucionales que in­
teractúen a niveles diversos de los estrictamente judiciales, para, en la medida de
lo posible, poder conseguir un domicilio para quienes, por su extrema vulnerabilidad
o por tratarse de mujeres migrantes sin contención familiar, no cuentan con ellos.
Las evidentes desigualdades a la hora de reconocer los derechos que asisten,
entre otros, en el ámbito de ejecución de la pena, se observan como patrones dis­
criminatorios desde el momento en que están ligados, más que a la buena conduc­
ta, a criterios tales como las posibilidades de ocupación, el nivel educativo o a la fa­
milia, lo que excluye justamente a los más vulnerables, reproduciendo y acentuando
las desigualdades sociales y de oportunidad; el escenario se muestra como de “pri­
sionalización en masa de la pobreza, generada por una degeneración clasista de la
246
justicia penal, y sostenida por una ideología de la exclusión que criminaliza a los
pobres, los marginales, o peor aún, a los que son considerados diferentes... bajo la
insignia de una antropología racista de la desigualdad” (Ferrajoli, 2008a, pp. 78-79).
Como afirma Natalia Gherardi: “no resulta sorprendente que las mujeres –que
universalmente se encuentran en inferioridad de condiciones en términos de legiti­
mación y poder– estén más desprotegidas también en el momento de requerir asis­
tencia legal. La información disponible indica que la desigualdad de género tiene un
fuerte correlato con la pobreza” (Gherardi, 2006, pp. 129-175). En este esquema,
también deben establecerse resguardos especiales para la asistencia jurídica en
materias no penales de las mujeres presas, ya que la precariedad de sus lazos fa­
miliares y de contención y la relación con sus hijos, se ven todavía más resquebra­
jadas. Ningún modelo de prestación de defensa técnica efectiva puede desconocer
esta realidad, ni los efectos devastadores que la prisión tiene para las madres de hi­
jos pequeños, y para estos mismos niños. Este es uno de los campos fértiles para la
elaboración de acciones de litigio estratégico por parte de las defensorías públicas.
Las tremendas dificultades para hacer valer sus derechos que tienen las muje­
res presas, se suman a las conocidas e infaustas penurias que sufren los deteni­
dos en toda la región, y que ha merecido en los últimos años una enérgica reacción
tanto de la cidh como de la Corte idh en sus respectivos ámbitos; pero en lo que
tiene que ver con las mujeres presas, a partir del caso Del penal Castro Castro v.
Perú, de 2006, para la Corte idh, las condiciones de encierro adquieren respecto
de aquellas, una dimensión propia.14 Esa dimensión se ve potenciada por el au­
mento sideral, progresivo y constante de la tasa de prisionalización de mujeres.
Por caso en Argentina, en los últimos 20 años y en el ámbito de la justicia federal,
su crecimiento fue del 350%.15
Otras cuestiones consabidas en esta problemática, como las enormes distan­
cias entre los lugares de residencia de las familias de las presas y las cárceles de
mujeres en donde se encuentran detenidas –lo que se ve acrecentado en los paí­
ses de organización federal– constituyen ámbitos para que las defensorías puedan
generar instancias de colaboración entre sus diversos integrantes, ubicados en lu­
gares distantes, pero con una superintendencia general común. Tanto más si los
servicios se descentralizan territorialmente y sus miembros tienen mandatos expre­
sos que les imponen realizar visitas periódicas y controlar las condiciones en las
que se cumple (o se debería cumplir de acuerdo con las normas aplicables) el en­
cierro de las personas privadas de su libertad.
14 Véase nota 3. Cuantiosos son los estudios realizados en América Latina que dan cuenta de esta
realidad; véase entre tantos otros, cejil (2007) y Briseño López (2006).
15 Datos del Servicio Penitenciario Federal, Informe Anual del Ministerio Público de la Defensa 2007.
En el incremento hay que considerar la incidencia de los delitos relacionados con el tráfico de drogas.
247
El diseño de políticas específicas y el establecimiento en los organigramas in­
ternos de las defensorías, de programas y comisiones para la protección de sec­
tores especialmente vulnerables, se fundamenta en la necesidad de realizar obser­
vaciones generales del funcionamiento total del sistema, para poder intervenir,
como actor institucional relevante, en la discusión de la agenda política ligada a la
administración de justicia y a la protección de los derechos. En este sentido, los al­
tísimos porcentajes de intervención de las defensorías públicas de América Latina
en relación con los casos totales del sistema penal (que van del 70 a 95%) hablan
por sí solos. Esta observación general impulsa, a la vez, intervenciones institucio­
nales colectivas e intervenciones institucionales guiadas por principios de litigio es­
tratégico, sobre todo cuando las violaciones de derechos se han vuelto generaliza­
das y sistemáticas.
Los servicios de defensa pública deben prestar especial atención al diseño de
estrategias de defensa penal bajo una perspectiva de género; y más allá de la in­
dependencia técnica de cada defensor público, instar recomendaciones generales
que atengan a esas consideraciones, con indicación de precedentes jurispruden­
ciales y de doctrina especializada, de manera de fijar estándares de actuación que
respondan a aquella. Estas recomendaciones y líneas de actuación pueden enca­
minarse también a atacar la constitucionalidad de normas discriminatorias o las
prácticas concretas de afectación de derechos de las mujeres por parte del perso­
nal penitenciario y de las fuerzas de seguridad, pero también por integrantes del
Poder Judicial y Ministerio Público. Así, habrá que estar muy atentos a, por ejem­
plo, cómo se realizan las medidas de prueba en relación con las imputadas.
En el mismo campo de las defensas penales, un espacio sobre el que es im­
prescindible trabajar, porque denota que permanecen vigentes criterios discrimina­
torios en la justicia –y en la sociedad–, es el de las mujeres imputadas por homici­
dios realizados en legítima defensa, respondiendo a situaciones de agresión de
sus esposos o convivientes. Como dice Julieta Di Corleto, la paradoja es que el nú­
mero de casos de este tipo es bastante bajo a nivel estadístico; sin embargo, son
los que aparecen con mayor visibilidad; así, el análisis de estas situaciones exige
no sólo superar tradicionales criterios dogmáticos, sino impulsar la consideración
del contexto de violencia en el cual estas mismas mujeres se defienden (Di Cor­
letto, 2006).
El escenario que dejaban en Latinoamérica los formalmente derogados esque­
mas inquisitivos, y más allá de la puesta en vigencia de normas de procedimiento
compatibles con los derechos humanos, exigía un movimiento reformista integra­
dor que modificara preceptos en las leyes sustantivas (algunas de las cuales con­
solidaban estereotipos de discriminación directa para las mujeres), que incluyera la
perspectiva de género en disposiciones procesales e impulsara cambios culturales
en las rutinas y prácticas de los tribunales y penitenciarías, buscando sensibilizar y
248
capacitar en cuestiones de género a los operadores judiciales. Este camino toda­
vía necesita ser recorrido.16
Interesante en este sentido es una encuesta realizada por la Defensoría Penal
Pública de Chile, donde algunos de sus integrantes aludían a que no evaluaban
consideraciones de género para la estrategia de sus casos porque las creían “poco
relevantes”, puesto que ellos argumentaban “desde lo jurídico”. Sin embargo, cuan­
do se explayaban sobre el contenido jurídico de sus defensas, se ponía en claro
que en verdad habían desarrollado una teoría del caso desde el lugar de una pers­
pectiva de género, pero no eran conscientes de ello (Centro de Documentación De­
fensoría Penal Pública, 2005, pp. 100-101). Esta situación, seguramente replicada
en tantos otros lugares, expone la necesidad de desarrollar planes de capacitación
específicos.
Una cuestión de relieve para la actuación de los defensores públicos, que se
basa en estándares fijados en el derecho internacional de protección de derechos
humanos, tiene que ver con una situación diversa: la de la necesaria consideración
de perspectivas de género para que, por ejemplo, en la defensa técnica de una
persona imputada de un delito contra la integridad sexual, se evite realizar planteos
estereotipados y discriminatorios sobre el pasado sexual de la víctima. En el rese­
ñado informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Víctimas de Violencia, la
cidh señaló críticamente las interpretaciones discriminatorias de evidencias en ca­
sos de violencia contra las mujeres (párrs. 155,157), y dio pautas sobre valoracio­
nes adecuadas en casos de violencia sexual, con cita del antecedente mc. v. Bulgaria de la Corte Europea(párr. 51).17 Aunque ello no debería obstar a que se
produzca prueba de descargo en relación con las circunstancias en las que se rea­
lizó el hecho.
Como se expresó, la descripción realizada respecto de la simétrica relación en­
tre la reforma de la justicia penal y la estructuración de las defensorías públicas,
derivó en la mayoría de países latinoamericanos, por lo menos en una primera eta­
pa, en la existencia de una también mayoría de sistemas con cobertura de presta­
ción jurídica prácticamente exclusiva para imputados y condenados. Luego de al­
gún tiempo comenzaron dos debates ligados al ámbito de cobertura y la actuación
funcional: el referido a la defensa y patrocinio jurídico de las víctimas de delito y
querellantes (que muchas veces constituye un “agujero negro” de las respectivas
legislaciones orgánicas, porque no contienen previsión alguna en este sentido) y el
16 Véase Rodríguez (2007), Bergallo (2007, pp. 629-683) y ela (2009).
Véase el comentario de Arduino y Sánchez (2007) sobre una decisión en un caso similar por par­
te de la Corte Constitucional de Colombia: Sentencia No. T-453 de 2005, Expte. T-1004602: acción de
tutela instaurada por Sandra Liliana Orejarena Troya contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de
Bucaramanga. También, Arduino y Sánchez (2009, p. 71).
17 249
referido a la necesidad de ampliar los niveles de cobertura hacia materias no pena­
les, en especial familia, menores de edad y derechos económicos sociales y cultu­
rales (desc); es decir, en constituirse como defensorías integrales.
Respecto de la primera cuestión, el debate se generó a partir de lo que podría
verse como una incompatibilidad por parte de un mismo órgano para dar asistencia
a partes procesales antagónicas. Cierto es que eso también ocurre en los casos de
conflictos de interés para la defensa de dos o más coimputados en cualquier pro­
ceso, donde deberán intervenir defensores diversos, o incluso, si las defensorías
cuentan también con defensores civiles y de menores, es común que se presenten
casos donde todos defenderán aspectos diversos y en entredicho referidos al mis­
mo hecho. Más allá de la importancia de su definición legislativa, la solución podría
encaminarse según la descripción organizativa que tenga la institución de que se
trate; así, las defensorías públicas que gozan de autonomía funcional suelen organi­
zar la prestación del servicio según áreas de experticia, y podrían ser conceptualiza­
das como aseguradoras de la garantía de acceso a la justicia de todos aquellos que
teniendo derecho a la asistencia jurídica y ayuda legal, encuentren obstáculos econó­
micos o de otra índole para el acceso a un abogado.18 Pero en todo caso, se debe
ser prudente para la ampliación fáctica de los ámbitos de cobertura, máxime si no
pueden asegurarse a nivel de recursos las exigencias que demande su consecu­
ción. La cuestión es no generar expectativas que luego no puedan ser asumidas.
Por eso en estos casos, probablemente sea conveniente comenzar con proyectos
piloto; pero resulta claro que si el debate se presenta en la defensa pública,19 es
porque una necesidad de acceso a la justicia por parte de un grupo vulnerable ne­
cesita ser satisfecha.
Las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, establecen expresamente en su capítulo II, sección 2o.:
Se destaca la conveniencia de promover la política pública destinada a garantizar
la asistencia técnico-jurídica de la persona vulnerable para la defensa de sus dere­
chos en todos los órdenes jurisdiccionales; ya sea a través de la ampliación de fun­
ciones de la Defensoría Pública, no solamente en el orden penal, sino también en
18 Véase en este sentido el Principio 20 de la Declaración de Principios sobre Defensa Pública. en
p. 137). También, debe cuidarse de no limitar el acceso a un defensor público en virtud
de consideraciones restrictivas sobre los criterios de pobreza.
19 Un caso paradójico ocurrió en Guatemala, cuando el Instituto de la Defensa Pública Penal instó
la ejecución de un programa de asistencia y patrocinio jurídico para mujeres víctimas de violencia que
no contaban con la posibilidad de ser representadas por un abogado, y el Colegio de Abogados de
aquel país instó una acción de inconstitucionalidad argumentando que la defensa pública penal sólo po­
día intervenir en defensa de imputados o condenados (Acción de Inconstitucionalidad, Expte.
3569/2007).
ilanud (1991,
250
otros órdenes jurisdiccionales; ya sea a través de la creación de mecanismos de
asistencia letrada: consultorías jurídicas con la participación de las universidades,
casas de justicia, intervención de colegios o barras de abogados.
Lo señalado en párrafos anteriores, también hace ver la necesidad de que las
defensorías públicas sean consultadas y escuchadas para la toma de decisiones le­
gislativas o de otro carácter ligadas a los ámbitos de provisión de servicios de asis­
tencia jurídica20 y que insten la conformación de redes con otras organizaciones con
las que comparten temáticas, proyectos e intereses. Las cuestiones no penales son las
que suelen exponer un mayor nivel de indolencia respecto de la imposibilidad para
los vulnerables de acceder a un abogado o acceder a la jurisdicción. En relación
con la importante labor que respecto a la violencia de género desarrollan muchas
organizaciones no gubernamentales, que llegan incluso a establecer servicios de
asesoramiento legal, nótese que en la mayoría de los casos no se presta patrocinio
jurídico gratuito para la tramitación de los procesos de todas las que así pudieran
requerirlo, en virtud de los elevados costos que ello representa.21
3.Los datos: asistencia y representación de las mujeres
por parte del Ministerio Público de la Defensa de Argentina
Hasta hace pocos años, el Ministerio Público de la Defensa de Argentina22 no
había percibido la importancia de relevar estadísticas propias que pudieran ofrecer
datos de diversas variables según el interés de la defensa pública, no sólo como
mecanismos de control de gestión sino para el diseño de planes y políticas acordes
a los objetivos institucionales. De hecho, a los fines de su relevamiento, el Ministe­
rio Público de la Defensa tampoco distinguía entre sus asistidos varones y mujeres.
Lo que sigue son algunos datos cuantitativos que dan cuenta del nivel de cober­
tura del servicio de defensa pública federal, y de diversas variables que incluyen a
mujeres. Estos datos constan en el área de Estadísticas de la Defensoría General
de la Nación (dgn), organismo superior jerárquico del Ministerio Público de la De­
fensa.
20 Conforme lo prevé el artículo 51, inc. k), de la lo 24.946 sobre Ministerio Público de la Defensa
en Argentina.
21 Véase cladem (2006, p. 15).
22 Desde la reforma de la Constitución Nacional de 1994 la Defensoría General de la Nación es un
organismo con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene a su cargo la defensa en materia
federal en todo el país. Además, en la ciudad de Buenos Aires, tiene a su cargo la defensa en materia
de derecho común (cuestiones civiles, de familia). En ambos casos, con cobertura integral de materias.
251
252
Criminal y Correccional Federal
Fuero Federal
622
5847
23
49,369
11,680
Fuente: Estadísticas dgn elaboradas a partir de datos proporcionados por los Defensores Públicos Oficiales.
Total Capital
365
81
Total Fuero en lo Penal Económico y Penal Tributario
851
109
223
tope
Penal Tributario
233
547
Penal Económico 1ra Instancia
Fuero en lo Penal Económico y
Penal Tributario
1764
5846
99
4643
1203
Instrucción Menores
tom
Fuero en lo Penal de Menores
Total Fuero en lo Penal de Menores
1665
23945
Total Fuero Criminal
3893
3271
18098
Instrucción
toc
Fuero Criminal
1333
250
1083
4325
Mujeres
5449
842
4607
13305
Hombres
Asistidos
Total Fuero Federal
tocf - Capital
Correccional
Defensoría
Fuero Correccional
Fuero
Tabla 1. Asistidos/defendidos por la Defensa Pública, por fuero. Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Segundo semestre 2007 y primer semestre 2008
60,769
1216
104
332
780
7610
1302
6308
27478
6109
21369
6782
1092
5690
17683
Total Asistidos
19,22%
30,02%
22,12%
32,83%
29,87%
23,18%
7,60%
26,40%
14,17%
10,18%
15,31%
19,65%
22,89%
19,03%
24,46%
% Mujeres
253
224
2
6
4.798
Total Capital
611
179
Fuente: Estadísticas dgn elaboradas a partir de datos proporcionados por los Defensores Públicos Oficiales.
439
Total Fuero en lo Penal Económico y Penal Tributario
Penal Tributario
93
177
tope
84
224
256
Penal Económico 1ra Instancia
Fuero en lo Penal Económico y
Penal Tributario
42
42
297
156
141
81
48
33
12
Total Fuero en lo Penal de Menores
tom
Instrucción Menores
Fuero en lo Penal de Menores
2340
toc
3748
1408
Instrucción
Fuero Criminal
Total Fuero Criminal
307
195
tocf - Capital
Total Fuero Federal
112
Criminal y Correccional Federal
Fuero Federal
80
Mujeres
Detenidos
Hombres
Correccional
Defensoría
Fuero Correccional
Fuero
5.781
618
8
270
340
638
372
266
4045
2496
1549
388
243
145
92
Total
Detenidos
9,5%
50,82%
7,69%
81,33%
43,59%
8,38%
28,57%
4,22%
14,72%
40,86%
7,25%
5,72%
22,25%
2,55%
0,52%
% Detenidos
10,56%
28,96%
25,00%
34,44%
24,71%
6,58%
15,79%
7,34%
6,25%
9,10%
20,88%
19,75%
22,76%
13,04%
% Mujeres
Detenidas
Tabla 2. Defendidos por la Defensa Pública, por fuero. Ciudad de Buenos Aires. Segundo semestre 2007 y primer semestre 2008
Los gráficos que siguen a continuación (1 a 4) muestran el porcentaje de mu­
jeres asistidas por la defensa pública penal y el porcentaje de mujeres detenidas,
en relación con el total de la población. Esta información se presenta separada
por los fueros de actuación de la Defensoría Pública en la ciudad de Buenos Ai­
res: en el fuero Correccional (que corresponde a aquellos delitos para los que el
Código Penal prevé penas inferiores a los 3 años de detención), en el fuero Crimi­
nal (que corresponde a los delitos para los cuales el Código Penal determina una
pena superior a los 3 años de prisión), y el fuero federal (que corresponde a algu­
nas materias definidas por las normas específicas, como es el caso del tráfico de
estupefacientes). Finalmente, el gráfico 4 se refiere a las mujeres asistidas y per­
sonas detenidas por delitos vinculados con el régimen penal económico y tributa­
rio (que incluye, entre otros, el contrabando de estupefacientes). En todos los ca­
sos, los datos presentan los porcentajes de mujeres asistidas y detenidas en el
período comprendido entre el segundo semestre de 2008 y el primer semestre de
2009.
Gráfico 1. Porcentaje de mujeres asistidas y mujeres detenidas en el fuero
Correccional. Ciudad de Buenos Aires. Segundo semestre 2008 y primer
semestre 2009
Fuero Correccional - Asistidos según género
Hombres
25%
Mujeres
Fuero Correccional - Porcentaje de mujeres
entre el total de detenidos�
13%
87%
75%
Hombres detenidos Mujeres detenidas
Fuente: Estadísticas dgn elaboradas a partir de datos proporcionados por los Defensores Públicos Oficiales.
La tabla 3 muestra la relación entre las mujeres asistidas y las mujeres deteni­
das según las materias que trata cada uno de los diversos fueros penales en el pri­
mer semestre de 2009. Es interesante notar cómo se incrementan las detenciones
de mujeres en los fueros Federal y en lo Penal Económico, que tienen competencia
en tráfico de estupefacientes y contrabando de estupefacientes, respectivamente.
Esta información es consistente con el importante incremento que ha sufrido la po­
blación carcelaria de mujeres en los últimos años.
254
Gráfico 2. Porcentaje de mujeres asistidas y mujeres detenidas en el fuero Criminal.
Ciudad de Buenos Aires. Segundo semestre 2008 y primer semestre 2009
Fuero Criminal - Asistidos según género
14%
Fuero Criminal - Porcentaje de detenidos
entre el total de asistidos�
Hombres
Mujeres
En libertad
Detenidos
15%
86%
85%
Fuero Criminal - Porcentaje de mujeres
entre el total de detenidos�
7%
93%
Hombres detenidos
Mujeres detenidas
Fuente: Estadísticas dgn elaboradas a partir de datos proporcionados por los Defensores Públicos Oficiales.
Gráfico 3. Porcentaje de mujeres asistidas y mujeres detenidas en el fuero
Federal. Ciudad de Buenos Aires. Segundo semestre 2008 y primer semestre 2009
Fuero Federal - Asistidos según género
Hombres 20%
Mujeres
Fuero Federal - Porcentaje de detenidos
entre el total de asistidos�
En libertad
Detenidos
6%
80%
94%
Fuero Criminal - Porcentaje de mujeres
entre el total de detenidos�
21%
79%
Hombres detenidos Mujeres detenidas
Fuente: Estadísticas dgn elaboradas a partir de datos proporcionados por los Defensores Públicos Oficiales.
255
Gráfico 4. Porcentaje de mujeres asistidas y mujeres detenidas en el fuero Penal
Económico y Penal Tributario. Ciudad de Buenos Aires. Segundo semestre 2008
y primer semestre 2009
Fuero en lo Penal Económico y Penal
Tributario - Porcentaje de detenidos
entre el total de asistidos�
Fuero en lo Penal y Económico y Penal
Tributario - Asistidos según género
Hombres
Detenidos
Mujeres
30%
En libertad
49%
70%
51%
Fuero en lo Penal Económico y Penal
Tributario - Porcentaje de mujeres
entre el total de detenidos
21%
79%
Hombres detenidos
Mujeres detenidas
Fuente: Estadísticas dgn elaboradas a partir de datos proporcionados por los Defensores Públicos Oficiales.
Tabla 3. Relación entre mujeres asistidas y mujeres detenidas, según fuero.
Ciudad de Buenos Aires. Primer semestre del año 2009
Total
asistidos
Total
mujeres
asistidas
% de
Total
% de
Total
mujeres
mujeres mujeres
detenidos
asistidas
detenidas detenidas
dpo ante los
Tribunales Orales en
lo Criminal
3164
288
9.10%
1105
67
6.06%
dpo ante los
Tribunales Orales en
lo Criminal Federal
530
131
24.72%
96
19
19.79%
dpo ante los
Tribunales Orales en
lo Penal Económico
149
49
32.89%
123
32
26.02%
Fuente: Estadísticas dgn elaboradas a partir de datos proporcionados por los Defensores Públicos
Oficiales.
256
Hasta aquí, se presentaron datos vinculados con la actuación de la Defensoría
Pública en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. En las provincias de Argentina,
las defensorías federales tienen competencia múltiple e integral y por lo tanto el nú­
mero total de asistidos corresponden no sólo a la materia penal. En la tabla 4 se
presenta la cantidad total de personas detenidas (varones y mujeres) en la totali­
dad de las provincias del país.
Tabla 4. Total interior del país. Jurisdicción federal (competencia múltiple)
Período: segundo semestre 2007 y primer semestre 2008
Total
interior
Total
Asistidos
Total
mujeres
asistidas
% de
mujeres
asistidas
Total
detenidos
Total
mujeres
detenidas
% de
mujeres
detenidas
53 167
9 689
18.22%
3 446
676
19.62%
Fuente: Estadísticas dgn elaboradas a partir de datos proporcionados por los Defensores Públicos
Oficiales.
La información de la tabla 5 se refiere a una jurisdicción que engloba a las pro­
vincias del norte argentino limítrofe con Bolivia. En esa zona, es notable cómo se
incrementa el total de mujeres detenidas en relación con la media del país. Estas
mujeres, en su mayoría de nacionalidad boliviana, indigentes y sin resguardo fami­
liar ni económico, son imputadas por contrabando o tráfico de estupefacientes y
constituyen uno de los sectores más vulnerables representados por defensa públi­
ca federal.
Tabla 5. Salta. Jurisdicción federal (competencia múltiple)
Período: segundo semestre 2007 y primer semestre 2008
Jurisdicción
Salta
Total
Asistidos
Total
mujeres
asistidas
% de
mujeres
asistidas
Total
detenidos
Total
mujeres
detenidas
% de
mujeres
detenidas
10 804
2 448
22.66%
668
202
30.24%
Fuente: Estadísticas dgn elaboradas a partir de datos proporcionados por los Defensores Públicos
Oficiales.
257
Uno de los casos más dramáticos en los que intervino la Defensoría Pública de
la Nación se vincula con las mujeres procesadas por contrabando y tráfico de estu­
pefacientes en la zona del noroeste de Argentina. En 2005 se presentó un recurso
de hábeas corpus colectivo correctivo a favor de un grupo de mujeres detenidas en
condiciones infrahumanas –con niños de 4 y 5 años– en un tráiler de los que usan
los camiones frigoríficos para transportar reces. Durante el día se les abría el por­
tón trasero que tenía una reja tipo calabozo; a la noche se cerraba herméticamente
y sólo por una mínima ventilación cercana al techo del tráiler podía entrar aire.
Existía una mínima “ventilación” cercana al techo, y una especie de baño separado
por un divisor.23
Por otra parte, con el objetivo de aportar a la generación de información indis­
pensable para el diseño y seguimiento de las políticas públicas, la Defensoría Ge­
neral de la Nación ha realizado una serie de encuestas en las unidades de deten­
ción de mujeres y de varones, en 2007. En los gráficos que siguen se presenta un
análisis comparativo de los datos resultantes de las encuestas realizadas en las
Unidades 3 y 31 de mujeres y la Unidad 19 y el Centro Penitenciario Federal No. 1
de hombres durante mayo de 2007.
Gráfico 5. Porcentaje de mujeres y varones según existencia de pareja
U3 y U31 (mujeres)
57%
43%
Tiene pareja
No tiene pareja
Unidad 19 (hombres)
45%
CPF1 (hombres)
Sí
No
32%
55%
Sí
No
68%
Fuente: Estadísticas dgn elaboradas a partir de encuestas aplicadas en mayo de 2007.
23 El recurso de hábeas corpus fue presentado por la Comisión de Cárceles de la Defensoría Gene­
ral de la Nación y el defensor oficial federal de la Provincia de Salta. Véase la presentación en Ministe­
rio Público de la Defensa (2005: 319).
258
Si bien en todos los casos, más del 50% de las mujeres y varones encuestados
manifestaron tener pareja, los gráficos que se muestran a continuación dejan en
evidencia la situación de soledad en que se encuentran las mujeres detenidas pues­
to que es sensiblemente menor la cantidad de supuestos en los que las mujeres
reciben visitas de sus parejas en el penal. Mientras que al menos 50% de los va­
rones las reciben, menos del 30% de las mujeres manifiesta recibir visitas de sus
parejas.
Gráfico 6. Porcentaje de mujeres y varones según visitas
de la pareja en el penal
Unidad 19 (hombres)
CPF 1 (hombres)
No
Sí
49%
Sí
No
42%
51%
58%
U3 y U31 (mujeres)
No
Sí
27%
73%
Fuente: Estadísticas dgn elaboradas a partir de encuestas aplicadas en mayo de 2007.
Finalmente, los gráficos que se muestran a continuación brindan información sobre
los delitos por los cuales mujeres y varones se encuentran privados de su libertad.
Mientras que la mayoría de los varones se encuentran detenidos por hechos vincu­
lados con robos y en un menor porcentaje por motivos vinculados con drogas, esta
proporción se invierte en el caso de las mujeres detenidas.
259
Gráfico 7. Porcentaje de mujeres y varones según el delito
por el que se encuentra detenida/o
22%
CPF1 (hombres)
CPF1 (hombres)
19%
9%
20%
58%
Robo
Drogas
72%
Otros
Robo
Drogas
Otros
U3 y U31 (mujeres)
7%
11%
15%
67%
Drogas
Robo
Secuestro
Otros
Fuente: Estadísticas dgn elaboradas a partir de encuestas aplicadas en mayo de 2007.
4.Políticas activas de la Defensoría General de la Nación
para favorecer el acceso a la justicia de las mujeres
La atención de los sectores más desprotegidos y la puesta en marcha de políti­
cas y mecanismos para efectivizar sus derechos y favorecer el acceso a la justicia
constituye uno de los grandes objetivos de la Defensoría General de la Nación.
Esta afirmación no sólo es una exigencia surgida de una comprensión integral
del fenómeno de la ayuda legal, sino que es un imperativo de la igualdad, que en el
caso argentino se deriva incluso de la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946.24
El artículo 51, inciso e), establece como deber de Defensor General de la Nación
24 La Ley fue aprobada en marzo de 1998. En el sistema federal argentino, por disposición del artí­
culo 120 de la Constitución Nacional, el Ministerio Público es un organismo bicéfalo –Ministerio Público
Fiscal y Ministerio Público de la Defensa–, concebido como un órgano extrapoder. Ambas ramas se or­
ganizan de manera totalmente autónoma y los defensores y fiscales son magistrados en condiciones de
igualdad con los jueces. La Ley 24.946 contiene disposiciones generales que abarcan a ambos secto­
res y luego regula cada institución por separado, de acuerdo a las diversidades funcionales. El Defen­
sor General tiene atribuciones amplias de superintendencia que le permiten administrar las diversas
contingencias del servicio con cierta flexibilidad.
260
“promover y ejecutar políticas para facilitar el acceso a la justicia de los sectores
discriminados”. Para dar cumplimiento a esta obligación, no es suficiente la asigna­
ción de un abogado público en los casos que fuera requerido. Antes bien, es preci­
so desplegar todas las iniciativas posibles para resguardar en su amplitud los de­
rechos afectados.
En los párrafos que siguen se describen ciertas acciones, planes y programas
desarrollados por la Defensoría General de la Nación que guardan relación o
muestran puntos de contacto con los derechos de las mujeres y sus salvaguardas
específicas, con el propósito de contribuir a su efectivo acceso a la justicia, enten­
dido de manera integral.
Programas y Comisiones de la Defensoría General de la Nación 25
Comisión sobre Temáticas de Género
Con sustento en las normas de la Convención para la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Contra la Mujer (cedaw por sus siglas en inglés) y la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia con­
tra la Mujer (conocida como Convención de Belém do Pará), en agosto de 2007 se
aprobó la Resolución, de la dgn, 1154 que crea la Comisión sobre Temáticas de
Género. La Comisión tiene por objetivo denunciar las prácticas de discriminación
contra las mujeres en la justicia, asumiendo un rol activo en la elaboración de es­
trategias para neutralizarlas, en especial, en los casos de mujeres víctimas de vio­
lencia o mujeres en conflicto con la ley penal.
En el marco de sus funciones, la Comisión sobre Temáticas de Género aseso­
ra e interviene en procesos judiciales vinculados con su objetivo; participa en la
elaboración de recomendaciones e instrucciones del Defensor General de la Na­
ción a los defensores públicos, a fin de garantizar los derechos de las mujeres en
relación con la justicia; recopila y distribuye jurisprudencia y estándares del dere­
cho internacional de los derechos humanos ligados a los derechos de las mujeres;
realiza investigaciones y estudios que permitan dar cuenta de las problemáticas
que conforman la actividad de la Comisión; lleva adelante programas de difusión
de información sobre derechos de las mujeres; promueve la firma de convenios de
cooperación y asistencia técnica con organizaciones no gubernamentales, y otras
instituciones cuyos objetivos coincidan con ésta; y propone al Defensor General
de la Nación implementar, en el ámbito interno del Ministerio Público de la Defen­
25 Para una descripción más completa, véase los Informes Anuales del Ministerio Público de la De­
fensa al Congreso de la Nación de 2005 a 2009.
261
sa, medidas específicas para la comprensión de la discriminación contra las mu­
jeres, favoreciendo la incorporación de estrategias de defensa con perspectiva de
género.
La capacitación ha sido un eje principal de su actividad, realizando seminarios
de discusión crítica con otros actores de la justicia y demás ámbitos, y dictando jor­
nadas internas de capacitación que se establecieron como obligatorias para todos
los integrantes, no sólo los letrados.
En tanto sea de interés institucional, la Comisión colabora con los defensores
públicos individuales en los litigios que representan, coadyuvando para que los de­
rechos de las mujeres sean visibilizados.
Esta Comisión ha tenido una profusa actividad en materia de comunicación ins­
titucional y publicaciones. Entre ellas se destaca el libro Mujeres privadas de libertad. Limitaciones al encarcelamiento de las mujeres embarazadas o con hijas/os
menores de edad, Ministerio Público de la Defensa, Unicef, 2009 y las cartillas in­
formativas Guía de Recursos para la Asistencia de Mujeres Víctimas de Violencia
en la Ciudad de Buenos Aires, 2007; Restricciones a la persecución penal del delito de aborto y principios de accesibilidad al aborto no punible, 2008.
La Comisión se encuentra concluyendo para los primeros meses de 2010, una
importante investigación conjunta con el cels y la Procuración Penitenciaria de la
Nación sobre las Mujeres Privadas de Libertad en el Ámbito Federal.
Programa Piloto para la Asistencia Jurídica (en materia no penal)
a Mujeres Privadas de Libertad
Este Programa se ocupa de ciertas necesidades de las mujeres presas señala­
das a lo largo de este trabajo. Son las que se relacionan con las típicas preocupa­
ciones jurídicas ligadas a cuestiones de familia y derecho civil que no pueden ser
canalizadas mediante la actuación del defensor público penal que regularmente las
visita en sus unidades de detención. El limitado número de defensorías oficiales ci­
viles (que en Argentina se constituyen vía legislativa) hace dificultoso que sus titu­
lares puedan, además de acudir a sus audiencias, dirigirse con periodicidad a los
centros de detención. Así se crea en diciembre de 2007 por Resolución, de la dgn,
1966/07 este Programa, reservado para las cárceles de mujeres 3 y 31 que son
aquellas dependencias donde el servicio penitenciario federal aloja mujeres con hi­
jos menores de edad hasta 4 años.
El Programa se integra con letrados que actúan como defensores públicos adhoc, que no sólo brindan asesoramiento jurídico sino también patrocinio jurídico
gratuito.
262
Comisión de Cárceles
Esta Comisión es una de las más antiguas del Ministerio Público de la Defensa
ya que fue creada por Resolución, de la dgn, 158/98, de febrero de 1998. Su ám­
bito principal de actuación se vincula con la verificación de las condiciones genera­
les de encierro, alimentación y atención médica de los detenidos en todas las uni­
dades penitenciarias de país, o en otros centros de detención, por lo que realiza
visitas continuas a ellas.
Entre sus amplios objetivos, se encuentra la promoción de aplicación de están­
dares de derechos humanos en el ámbito penitenciario, interponiendo recursos
para efectivizarlos; brindar un servicio de consulta telefónica permanente; y consti­
tuir equipos de trabajo integrando a las diversas defensorías federales del interior
del país ante los casos de reclamos individuales que no hayan obtenido acogida fa­
vorable, impulsando acciones colectivas para la protección de derechos violenta­
dos de manera generalizada. También interactúa constantemente con diversos or­
ganismos que se ocupan de los derechos de los detenidos, así como con las
agencias ejecutivas para la superación de problemas ligados a la desprotección de
los derechos de los internos, interviniendo en propuestas de reformas reglamenta­
rias y legislativas.
Con relación a las problemáticas de las mujeres en prisión, merece destacarse
que se encuentra en edición una profunda investigación sobre Perfil de los Internos
en las Unidades Penitenciarias Federales, realizada en conjunto con el Centro de
Estudios para la Calidad en el Servicio de Justicia. Su objetivo central se centró en
conocer el contexto social, económico y cultural del defendido y defendida, y se
basó en el método de encuestas que se realizó sobre un universo de 1 441 deteni­
das y detenidos en un período de tres años.
Merece destacarse la atención preferente, junto con la Comisión de Género, de
las mujeres embarazadas o con niños pequeños, y la labor realizada con los médi­
cos integrantes del Cuerpo de Peritos y Consultores Técnicos de la Defensoría Ge­
neral de la Nación.
Programa para la Atención de Problemáticas Sociales y Relaciones
con la Comunidad
Este programa constituye otro ámbito especialmente reconocido para la supe­
ración o morigeración de tantas cuestiones ligadas a las mujeres, vinculadas con
desigualdades socioeconómicas y que exigen por tanto una actuación en ámbitos
diversos de los judiciales. La Comisión se integra con asistentes sociales y aboga­
dos y fue creada por Resolución, de la dgn, 441/06 de marzo de 2006.
263
El trabajo de la Comisión de Atención de Problemáticas Sociales y Relaciones
con la Comunidad cristaliza muchos de los enunciados señalados con anterioridad,
ligados a la necesidad de previsión de políticas públicas por parte de las defenso­
rías de pobres para brindar coberturas que exceden las meramente técnicas jurídi­
cas. Ante la inexistencia de este tipo de espacio, las problemáticas sociales carga­
ban la actividad de los defensores públicos que no podían resolver problemas que
requerían el diseño de planes de acción generalizada y con interacción interinstitu­
cional.
La población destinataria de este programa está compuesta por todas las per­
sonas asistidas por dependencias del Ministerio Público de la Defensa y sus gru­
pos familiares. Para el programa, la “familia” es concebida en un sentido amplio, de
modo que se incluye no sólo a los integrantes de la familia nuclear, sino a los de la
familia extensa y a referentes afectivos en general, en la medida que requieran al­
guna intervención vinculada o que repercuta con el acceso a los derechos de los
defendidos.
El Programa tiene una incesante actividad en el tendido de redes sociales e ins­
titucionales, coordinando y articulando incluso acciones de índole preventiva. Me­
rece destacarse su actuación en cuestiones ligadas a documentaciones; acceso a
prestaciones sociales para familias en situación de vulnerabilidad; acceso a recur­
sos habitacionales para privados de su libertad en condiciones de acceder a su ex­
carcelación o arrestos domiciliarios o para personas en situación de calle; acceso
a servicios de salud; realización de informes sociales solicitados por las defenso­
rías públicas oficiales; vacantes en establecimientos escolares; acceso a pensiones
asistenciales o pasajes gratuitos para los defendidos e incluso para los familiares su­
midos en la pobreza cuando los defendidos se encuentran privados de libertad en
centros distantes de su domicilio.
Otros programas vigentes
En la Defensoría General de la Nación funcionan también otras Comisiones y
Programas que procesan contenidos y gestionan actividades ligadas a necesida­
des específicas de las mujeres y el acceso a la justicia. Entre ellos, puede mencio­
narse al Programa sobre Diversidad Cultural creado por Resolución de la dgn No.
1290/08; la Comisión para la Asistencia Integral al Refugiado y Peticionante de Re­
fugio, constituida por Resoluciones, de la dgn, 1071/07 y 2049/07; la Comisión del
Migrante, creada por Resolución, de la dgn, 1858/08 y la Comisión de Seguimiento
del Tratamiento Institucional de Niñas, Niños y Adolescentes, creada por Resolu­
ción, de la dgn, 841/06.
264
Litigio estratégico internacional con perspectiva de género
La Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946 otorga competencia al Defensor
General de la Nación para acudir a los organismos internacionales de protección
de derechos humanos, para la protección de derechos de los defendidos (artículo
51, inciso v).
Desde 1998 funciona en la Defensoría un Programa para la Aplicación de Tra­
tados sobre Derechos Humanos (Resoluciones, de la dgn , 370/98, 1275/98,
1337/05 y 1507/05) cuyo objetivo se concentra en la necesidad de asumir en el ám­
bito interno las previsiones del derecho internacional de los derechos humanos.
Para alcanzar este objetivo se trabaja con medios diversos que incluyen una capa­
citación específica; publicaciones y banco de datos de jurisprudencia; detección
temprana de casos de violación sistemática y paradigmática de derechos huma­
nos; y decisión sobre perseguir litigios en el ámbito internacional en tanto así se
decida por el Defensor General, previo dictamen de un defensor oficial integrante
de la comisión constituida a estos fines.
La Defensoría General ha acudido a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en cerca de 50 casos, denunciando violaciones diversas de derechos
humanos que suelen mostrar patrones judiciales indicativos de atropellos generali­
zados de derechos fundamentales. Algunos de estos casos se encuentran en la
etapa de solución amistosa con el Estado argentino.
En diciembre de 2006, la Defensoría General presentó una denuncia ante la Co­
misión Interamericana de Derechos Humanos por violación del derecho a una defen­
sa técnica eficaz y a la garantía contra la autoincriminación, respecto a mujeres con­
denadas sobre la base de estereotipos peligrosistas y prejuicios de género.26
Asistencia y patrocinio jurídico gratuitos para personas
víctimas de delitos
En la legislación argentina no se prevé la asistencia y patrocinio jurídico gratui­
to para las personas que han sido víctimas de delitos. Para reparar esa omisión le­
gal y permitir el acceso a consejo legal y a la justicia, la Defensoría General viene
desarrollando este Programa que otorga patrocinio a la víctima que en razón de su
vulnerabilidad no pudiera acceder a un letrado para que la patrocine para consti­
tuirse como querellante. Es condición para acceder a este programa que la situa­
26 Se trata del caso Sara Pilar Ibáñez, declarado admisible en agosto de 2009. Otro caso denuncia­
do por la Defensoría General de la Nación es el de la Sra. Sandra Beatriz Chávez, donde se recurrió a
argumentos peligrosistas y prejuicios de género en la fundamentación de la sentencia.
265
ción guarde relación con objetivos institucionales, como en el caso de denuncias
de violencia institucional o en temáticas ligadas al ámbito de actuación de las comi­
siones de la Defensoría General de la Nación.
Para llevar adelante este programa, se han firmado Convenios de Colaboración
entre el Ministerio Público de la Defensa, el Ministerio de Justicia y el Colegio Pú­
blico de Abogados, de abril de 2008, fijando pautas de derivación de casos de víctimas que no sean asumidos por la Defensoría Oficial, para la representación por
parte de abogados del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
Otras iniciativas
Hay otras iniciativas impulsadas por la Defensoría General de la Nación que se
proponen contribuir al acceso a la justicia. Entre ellas, las Recomendaciones Ge­
nerales dictadas por la dgn para la protección de niñas y mujeres defendidas por el
Ministerio Público de la Defensa y su derecho a una defensa técnica efectiva (entre
tantas otras, Resoluciones, de la dgn, 896/07, 952/07, 491/08, 1844/08, 1024/05,
1586/07); el Convenio firmado con la Oficina de Violencia Doméstica que funciona
en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante el cual se constituyó a par­
tir de 2009 un grupo de letrados de la Defensoría General de la Nación para otor­
gar asistencia jurídica previa a quienes acudan a esa Oficina, y eventualmente
efectivizar derivaciones a las defensorías civiles, de menores o al programa de
querellas, según corresponda.
La Defensoría también se adhirió a la iniciativa impulsada, en 2009, por la Ofi­
cina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se propone rea­
lizar un Mapa de Género de la Justicia Nacional, aportando datos internos del Mi­
nisterio Publico de la Defensa.
Finalmente, la Defensoría resolvió la constitución de Defensorías Temáticas de
Menores e Incapaces para la protección de las víctimas de trata en virtud del Con­
venio celebrado con el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de
la Nación y su programa “Las Víctimas Contra las Violencias” (Resolución, de la
dgn, 1663/08).
5. Palabras finales
Los programas e iniciativas de la Defensoría General de la Nación buscan con­
tribuir a la concepción de un Estado que no sólo debe abstenerse de realizar actos
que dificulten u obstruyan el acceso a la justicia sino que además debe tomar ac­
ciones hacia una dimensión positiva del acceso a la justicia. Esta concepción re­
266
quiere el establecimiento de un sistema judicial que permita la efectiva garantía de
derechos a través de mecanismos y programas para facilitar la asistencia legal gra­
tuita, tanto en causas penales como en el ámbito civil.
Esta novedosa institucionalidad para la defensa y protección de los sectores
más vulnerables requiere que se creen las condiciones para constituir un cuerpo de
profesionales que funcionen como asistentes íntegros de los derechos de sus de­
fendidos. Para ello, es fundamental contar con una estructura en el ámbito del Es­
tado que permita organizar, sistematizar y proveer asistencia y patrocinio jurídico
gratuito, pero además, atender las necesidades de quienes deben representar.
267
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271
Colaboradores
Enrique Bacigalupo
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires y
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor honoris causa por las siguientes Universidades: Universidad del Aconcagua, Universidad Na­
cional de San Miguel, Universidad de la Escuela Libre del Derecho en Costa Rica,
y la Universidad Nacional de Cuyo. Magistrado del Tribunal Supremo del Reino de
España. Catedrático de Derecho Penal en la Universidad Complutense de Madrid
y profesor en el Instituto Universitario de Investigación José Ortega y Gasset en
Madrid. Autor de 20 libros y más de 150 artículos en publicaciones especializadas
en 18 países europeos y americanos.
Haydée Birgin
Abogada y presidenta del Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ela).
Fue codirectora del Programa Justicia y Género de la Ciudad de Buenos Aires y ha
dirigido los proyectos “La mujer en la agenda política parlamentaria” y “El derecho
en el género y el género en el derecho”. Es asesora del Senado de la Nación y rea­
lizó consultorías para unifem, la oit, la cepal y el Instituto Interamericano de Dere­
chos Humanos. Ha publicado diversos artículos en libros y revistas argentinos y de
otros países, y ha compilado los siguientes libros: El derecho en el género y el género en el derecho (2000), Las trampas del poder punitivo, el género del derecho
penal (2000); Ley, mercado y discriminación. El género del trabajo (2000), Acceso
a la justicia como garantía de igualdad. Instituciones, actores y experiencias com-
273
paradas (2006). Fue coautora del Informe sobre género y derechos humanos. Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en la Argentina (2005) y Violencia
familiar. Leyes de violencia familiar: ¿una herramienta eficaz? (2005), entre otras
publicaciones.
María Victoria Famá
Abogada por la Universidad de Buenos Aires y especialista en Derecho de Fa­
milia. Secretaria del Juzgado Nacional en lo Civil No. 25 con competencia exclusi­
va en cuestiones de familia. Profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires, así como investigadora del Instituto de Ciencias Jurídicas y So­
ciales “Ambrosio L. Gioja”, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos.
Coordinadora de la Carrera de Especialización de Derecho de Familia de la Facul­
tad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Autora de diversas publicacio­
nes en su área de especialidad.
Lorena Fríes
Abogada y Maestra en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la
Universidad de Oxford. Profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile. Ha desarrollado programas pioneros en materia de derechos humanos con
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía, jueces y funcionarios públicos en
América del Sur. Consultora en el ámbito de los derechos humanos de las mujeres
para organizaciones gubernamentales, no gubernamentales y para agencias in­ter­
nacionales. Autora de varias publicaciones y artículos en el ámbito de los derechos
humanos de las mujeres. Actualmente es presidenta de la Corporación Humanas,
organización no gubernamental con sede en Chile, Colombia y Ecuador.
Lucila Larrandart
Jueza de Cámara del Tribunal Oral en lo Criminal Federal No. 1 de San Martín,
provincia de Buenos Aires, Argentina. Profesora Consulta de Derecho Penal y Pro­
cesal Penal, Vicedirectora del Departamento de Derecho Penal y Criminología, y
Directora del Grupo de Estudios sobre Género y Derecho del mismo departamen­
to, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Autora de diver­
sos artículos en su área de especialidad.
274
Elena Larrauri
Licenciada en Derecho por la Universidad de Barcelona y Doctora en Derecho
Penal por la Universidad Autónoma de Barcelona. Profesora de Derecho Penal y Cri­
minología en la Universidad Pompeu Fabra (upf), así como Directora del Grado en
Criminología y Políticas Públicas de Prevención de la upf. Directora del Máster en Cri­
minología y Ejecución Penal. Especialista en Género y Derecho Penal, Teorías
­criminológicas, Sanciones comunitarias y Política Penal. Presidenta de la Euro­
pean Society of Criminology. Autora de diversas publicaciones en español y otros
idiomas.
María Fernanda López Puleio
Abogada por la Universidad de Buenos Aires. Defensora pública oficial argenti­
na. Ex consultora internacional de Naciones Unidas para el Fortalecimiento Institu­
cional de la Defensa Pública en Guatemala (minugua). Ha realizado consultorías e
impartido cursos y conferencias sobre defensa pública en Argentina, Italia, Chile,
Perú, Uruguay, Panamá, Nicaragua y República Dominicana. Autora de diversas
publicaciones en su área de especialidad.
275
Índice
Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vii
Mónica Maccise Duayhe y Rodolfo Vázquez
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ix
Haydée Birgin y Natalia Gherardi
Efectividad de la legislación argentina en materia de violencia doméstica:
hacia una mirada integral e interdisciplinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
María Victoria Famá
Violencia de Género en España. Tres años después de la lo 1/2004
de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral Contra
la Violencia de Género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
Elena Larrauri
La protección de la mujer contra la violencia de género en España . . . . . . . . 151
Enrique Bacigalupo
Control social, derecho penal y perspectiva de género . . . . . . . . . . . . . . . . . .163
Lucila Larrandart
La Corte Penal Internacional y los avances en materia de justicia de género:
una mirada retrospectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
Lorena Fries
277
Acceso a la justicia: los retos de una defensa pública
con perspectiva de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
María Fernanda López Puleio
Colaboradores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
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