Le concept légal de l’emploi : la marginalisation des travailleurs

Le concept légal de l’emploi : la marginalisation des travailleurs
Le concept légal de l’emploi :
la marginalisation des travailleurs
par : Judy Fudge, Eric Tucker
et Leah Vosko
Judy Fudge, professeure,
École de droit Osgoode Hall, Université York
Eric Tucker, professeur,
École de droit Osgoode Hall, Université York
Leah Vosko, Chaire de recherche du Canada,
École des sciences sociales, Faculté Joseph E.
Atkinson des études libérales et professionnelles,
Université York
le 25 octobre 2002
Ce document a été rédigé pour la Commission du droit du Canada sous le titre The Legal
Concept of Employment: Marginalizing Workers. Les points de vue qui y sont exprimés sont
ceux des auteurs et ne reflètent pas nécessairement ceux de la Commission.
This paper is also available in English under the title: The Legal Concept of Employment:
Marginalizing Workers.
Sommaire
Le présent rapport aborde le concept légal de l’emploi parce que l’emploi est le concept
le plus important pour déterminer la protection juridique associée aux différentes formes de
travail rémunéré. C’est l’emploi qui détermine la frontière entre la zone économique des
relations commerciales, de l’entrepreneuriat et de la concurrence d’une part et celle de la
protection des travailleurs, de la dépendance économique et des règlements d’autre part. On
met l’accent dans le présent rapport sur la distinction que fait la loi entre l’emploi et le travail
autonome, et plus particulièrement sur le travail autonome à son propre compte, c’est-à-dire
lorsque le travailleur autonome n’emploie pas d’autres employés. On a choisi d’étudier ce cas
parce qu’il nous donne l’occasion d’examiner la question normative suivante : la protection des
travailleurs devrait-elle être limitée à certaines formes de travail rémunéré. En outre, la
croissance phénoménale du travail autonome au Cana da depuis les années 1980 soulève des
questions importantes notamment à propos du fonctionnement des marchés du travail, de la
pertinence de mettre en vigueur des critères juridiques liés au statut d’emploi afin de déterminer
l’étendue de la protection et des avantages sociaux auxquels un travailleur a droit et à savoir si
le travail autonome va de pair avec l’entrepreneuriat.
On a rédigé le présent rapport, divisé en quatre parties, en ayant recours à une
approche multidisciplinaire afin d’étudier la distinction entre les employés et les travailleurs
autonomes. À la partie un, on présente des statistiques et on aborde les contextes sociologique
et juridique qui sont à la base de cette distinction. La partie deux trace un portrait des
travailleurs autonomes au Canada à partir de microdonnées à grande diffusion de Statistique
Canada, et on examine ce portrait dans un contexte international. À la partie trois, plutôt axée
sur l’analyse juridique, on examine les antécédents juridiques liés à la portée de l’emp loi et on
iv
remet en question l’exposé juridique habituel des faits selon lequel la distinction entre l’emploi
(un contrat de service) et le travail autonome (des services à contrat) est profondément intégrée
et existe depuis très longtemps. En se fondant sur cette nouvelle perspective, on offre à la
partie quatre un aperçu des différentes définitions juridiques du mot « employé » dont le travail
relève de différents programmes de règlements sur l’emploi partout au Canada, notamment
l’assurance sociale et le système de financement. À la partie cinq, on aborde l’étendue
personnelle appropriée de la protection de l’emploi à la lumière des analyses conceptuelle,
statistique, historique et juridique et on présente des recommandations de changements à
apporter à la loi. Dans le présent rapport, on conclut qu’il est essentiel de ne plus faire la
distinction entre les employés et les entrepreneurs autonomes lorsque l’on doit déterminer
l’étendue personnelle de la protection des travailleurs et que l’on devra apporter des
modifications à ces lois afin de les adapter à différentes formes de travail rémunéré.
Biographie des auteurs
Judy Fudge est professeure à l’École de droit Osgoode Hall de l’Université York, où elle
enseigne et mène des recherches dans les domaines du droit du travail et les lois sur l’équité
en emploi et le salaire. Depuis 1990, elle a travaillé en collaboration avec des groupes et des
organismes qui plaident en faveur de la réforme judiciaire et de l’élaboration de politiques du
travail pour les personnes qui occupent des emplois précaires. Parmi les documents qu’elle a
récemment publiés dans le domaine du droit du travail, on retrouve notamment les suivants : en
collaboration avec le professeur Eric Tucker, Labour Before the Law : The Regulation of
Workers’ Collective Action in Canada, 1900 to 1948 (Oxford University Press, 2001), en
collaboration avec la professeure Cossman, Privatization, Law and the Challenge to Feminism
(University of Toronto Press, 2002), « Consumers to the Rescue?
Campaigning Against
Corporate Abuse of Labour », dans Abusing Power (Fernwood, 2001), p. 146 à 159, « Flexibility
and Feminization : The New Ontario Employment Standards Act », Revue des lois et des
politiques sociales , no 16, 2001, p. 1 à 22, « The Paradoxes of Pay Equity : Reflections On the
Law and the Market in Bell Canada and PSAC », Revue juridique La femme et le droit, no 12,
2000, p. 313 à 345.
Leah F. Vosko est chaire de recherche du Canada à l’école des sciences sociales
(sciences politiques), à la Faculté Joseph E. Atkinson des études libérales et professionnelles
de l’Université York, à Toronto. Elle est l’auteure de Temporary Work : The Gendered Rise of a
Precarious Employment Relationship (University of Toronto Press, 2000), elle a publié, avec
Wallace Clement, Changing Canada : Political Economy as Transformation (McGill-Queen’s
University Press, à paraître) ainsi que Challenging the Market : The Struggle to Regulate Work
and Income (McGill-Queen's University Press, en cours de révision) avec Jim Stanf ord.
vi
Mme Vosko est présentement la chercheure principale d’un projet de recherche en collaboration
communautaire-universitaire sur le travail précaire, élaboré par le Conseil de recherches en
sciences humaines et mené à l’Université York, qui comprend égal ement des chercheurs
provenant de six groupements communautaires ainsi que les établissements d’enseignement
suivants : la McMaster University, l’Université du Québec à Montréal, le Collège George Brown
et la University of Toronto.
Eric Tucker est professeur à l’École de droit Osgoode Hall de l’Université York, où il
enseigne et mène des recherches dans les domaines du droit du travail ainsi que des
règlements sur la santé et la sécurité au travail. Il est l’auteur de Administering Danger : The
Law and Politics of Occupational Health and Safety Regulation in Ontario, 1850 -1914 (1990) et
coauteur, avec la professeure Fudge, de Labour Before the Law: Workers' Collective Action and
the Canadian State, 1900-1948 (2001).
Remerciement
Nous souhaitons remercier la Commission du droit du Canada, Développement des
ressources humaines Canada et le Conseil de recherches en sciences humaines (subvention
no 833-2000-1028) pour le financement qu’ils nous ont offert afin de nous permettre d’effectuer
les recherches sur lesquelles le présent rapport est fondé, en particuliers Steve Bittle et Karen
Jensen, qui ont fait en sorte que cette collaboration avec la Commission ait été un projet aussi
agréable. Nous aimerions remercier Paul Benjamin, Cynthia Cranford et Guy Davidov pour
leurs commentaires utiles sur certains aspects du présent rapport, Zeina Bou Zeid, Mark
Davidson et Kate Laxer de l’aide de recherche efficace qu’ils nous ont offerte, ainsi que Mary
Rosati, qui s’est occupée de la présentation matérielle du document. Nous assumons l’entière
responsabilité de toutes les erreurs et les omissions.
J. F., E. T., et L. V.
Sommaire
Le présent rapport aborde le concept légal de l’emploi parce que l’emploi est le concept
le plus important qui permet de déterminer la protection juridique associée aux différentes
formes de travail rémunéré. C’est l’emploi qui détermine la frontière entre la zone économique
des relations commerciales, de l’entrepreneuriat et de la concurrence d’une part et celle de la
protection des travailleurs, de la dépendance économique et des règlements d’autre part. On
met l’accent, dans le présent rapport, sur la distinction que fait la loi entre l’emploi et le travail
autonome, et plus particulièrement sur le travail autonome à son propre compt e, c’est-à-dire
lorsque le travailleur autonome n’emploie pas d’autres employés. On a choisi d’étudier ce cas
parce qu’il nous donne l’occasion d’examiner la question normative suivante : la protection des
travailleurs devrait-elle être limitée à certaines formes de travail rémunéré? En outre, la
croissance phénoménale du travail autonome au Canada, depuis les années 80, soulève des
questions importantes, notamment à propos du fonctionnement des marchés du travail, du
caractère adéquat de la mise en vigueur de critères juridiques liés au statut d’emploi afin de
déterminer l’étendue de la protection et des avantages sociaux auxquels un travailleur a droit et
du fait de savoir si le travail autonome va de pair avec l’entrepreneuriat.
On a rédigé le présent rapport, divisé en quatre parties, en ayant recours à une
approche multidisciplinaire afin d’étudier la distinction entre les employés et les travailleurs
autonomes. À la partie 1, on présente des statistiques et l’on aborde les contextes sociologique
et juridique qui se trouvent à la base de cette distinction. La recherche sociologique révèle que,
bien que la catégorie des travailleurs autonomes soit hétérogène, pour la majorité de ceux -ci, le
lien entre le travail autonome et l’entrepreneuriat, la propriét é et l’autonomie est faible. Pour de
nombreuses personnes, le travail autonome risque grandement d’être précaire en ce qui a trait
x
au salaire, aux avantages sociaux et à la sécurité d’emploi. Les critères juridiques utilisés afin
de distinguer les employés des travailleurs autonomes sont de plus en plus imprécis et difficiles
à mettre en application, puisque les tribunaux et les responsables des décisions administratives
se tournent davantage vers des tests ouverts et plurifactoriels et offrent peu de conseils
relativement à leur mise en œuvre. En ce qui a trait aux statistiques, la distinction entre l’emploi
et le travail autonome est fondée sur le mode de rémunération. Le problème est que cette
définition est difficile à mettre en œuvre et qu’elle ne corre spond pas aux définitions énoncées
dans la législation.
La partie 2 trace un portrait des travailleurs autonomes du Canada à l’aide de
microdonnées à grande diffusion de Statistiques Canada, et l’on examine ce portrait dans un
contexte international. Au Canada, le travail autonome a joué un grand rôle dans la croissance
de l’emploi au cours des années 90 et il a augmenté plus rapidement chez les femmes que
chez les hommes. En 2000, les travailleurs autonomes représentaient 16 p. 100 de tous les
travailleurs. Une grande partie de cette croissance a eu lieu dans le secteur des services. La
plupart des travailleurs autonomes n’emploient pas d’autres employés, et les femmes se
retrouvent plus souvent que les hommes au bas de l’échelle de la hiérarchie du travail
autonome. Les travailleurs autonomes sont également plus susceptibles de travailler à temps
partiel et d’avoir des revenus moins élevés que les employés. On constate une polarisation
élevée du revenu chez les travailleurs autonomes, alors que 25 p. 100 d’entre eux avaient des
revenus de 20 000 $ ou moins en 2000. De plus, une grande partie des travailleurs autonomes
dépendent de leur conjoint pour avoir accès à des avantages sociaux. Un nombre considérable
de travailleurs autonomes ressemblent beaucoup à des employés, puisque bon nombre d’entre
eux travaillent dans les locaux de leurs clients ou fournis par ces derniers et que leurs anciens
employeurs font souvent partie de leurs clients, ce qui les rend dépendants.
xi
À la partie 3, on examine les antécédents juridiques liés à la portée de l’emploi et on
conteste l’exposé juridique habituel des faits selon lequel la distinction entre l’emploi et les
contrats indépendants (travail autonome) est depuis très longtemps profondément intégrée. On
découvre que la définition juridique d’un employé est davantage liée au statut d’emploi qu’à
l’idée de contrat et à la common law et que l’on a souvent pris les décisions concernant la
protection personnelle de la législation sur l’emploi dans le contexte de politiques publiques plus
larges et en tenant compte des intérêts d’une tierce partie. Ces facteurs, combinés au grand
réseau de relations contractuelles établies afin de faire accomplir des tâches (souvent dans
l’intention de limiter la responsabilité de l’employeur ), contribuent à expliquer pourquoi on n’a
jamais élaboré de test clair et cohérent qui permettrait d’établir la distinction entre les employés
et les travailleurs autonomes.
En se fondant sur cette nouvelle perspective, on offre, à la partie 4 un aperç u des
différentes approches qu’ont adoptées les législateurs, les gestionnaires et les arbitres qui
assument la responsabilité de déterminer la protection personnelle qu’offre le droit du travail.
Dans certains domaines, plus particulièrement les droits de la personne et la sécurité au travail,
on a diminué l’importance de la distinction soit en accordant expressément une protection aux
personnes qui n’étaient pas classées comme des employés, soit en accordant à celles -ci le
statut d’employé. Dans d’autres domaines, on a continué à fonder la protection sur le statut
d’emploi, mais on a modifié le test permettant de déterminer qui bénéficie de ce statut de
manière à élargir (ou à diminuer) la catégorie pour inclure les personnes que l’on perçoit
comme ayant besoin des avantages offerts par le droit du travail ou la protection sociale ou les
méritant. Lorsque l’on a utilisé cette dernière stratégie, par exemple lors de la détermination du
statut d’emploi dans la common law visant à cerner la responsabilité du fait d’autrui, les arbitres
ne se sont pas fiés à la présence ou à l’absence de subordination directe et ont plutôt tenu
compte d’une liste non limitative de facteurs qui, en principe, devraient être déterminés et
xii
évalués en fonction d’une analyse fondée sur le contexte dans lequel on a soulevé la question.
Malgré ces efforts, la difficulté liée à l’utilisation des catégories « employé », «entrepreneur
dépendant » et « entrepreneur indépendant » persiste dans un monde où les distinctions entre
ces groupes diminuent. De plus, l’interprétation fondée sur la détermination de la portée du droit
du travail transforme la catégorie juridique « employé » en un simple numéro, dont la
signification sera déterminée en fonction de la perception qu’aura un décideur de la catégorie
appropriée de personnes qui devraient tirer profit de la loi.
À la partie 5, on aborde l’étendue personnelle appropriée de la protection de l’emploi à
la lumière des analyses conceptuelle, statistique, historique et juridique et l’on présente des
recommandations de changements à apporter à la loi. On cerne un éventail de relations de
travail ou de contrats, on détermine les aspects des règles de droit ainsi que leurs principaux
buts et préoccupations normatives et l’on présente les raisons norm atives, économiques et
institutionnelles qui ont mené à la recommandation d’une portée précise de la protection dans
un contexte particulier. La recommandation globale est qu’il faut absolument mettre de côté la
distinction entre les employés et les entrep reneurs indépendants lorsque l’on détermine la
portée personnelle de la protection du travail, mais qu’il faudra revoir les lois sur la protection
des travailleurs afin de les adapter aux différentes conditions dans lesquelles sont accomplies
les différentes formes de travail rémunéré. On présente des recommandations précises liées
aux différents aspects des règlements sur le travail.
Table des matières
Introduction : L’importance du concept juridique de l’emploi ................................ ................1
Partie 1 :
I.
Confusion conceptuelle ........................................................................................5
A.
La sociologie : la distinction entre les travailleurs indépendants et
les travailleurs salariés................................ ...............................................6
B.
La définition juridique du travailleur salarié .................................................. 10
C.
La définition du travail indépendant : approches statistiques .......................... 14
Partie 2 :
I.
II.
Des catégories contestées : définition des travailleurs
salariés et des travailleurs indépendants.............................................5
L’évolution du travail indépendant ..................................................... 19
Situation internationale................................ ....................................................... 19
A.
Tendances ............................................................................................. 19
B.
Motifs d’expansion................................................................................... 23
Le travail indépendant au Canada........................................................................ 25
A.
Tendances et structure, de 1976 à 2000 ..................................................... 27
B.
Portrait des travailleurs indépendants et du travail indépendant. ..................... 32
C.
1.
Caractéristiques des travailleurs indépendant................................ .... 32
2.
Caractéristiques du travailleur indépendant : heures,
revenus, modalités de travail et avantages .. ..................................... 35
Catégories embrouillées ........................................................................... 44
Partie 3 :
Historique juridique de la portée du droit de l’emploi ........................ 49
Partie 4 :
Définitions légales : la portée personnelle de la
législation et du dr oit en matière de travail et
d’emploi............................................................................................... 61
I.
Introduction....................................................................................................... 61
II.
Common law et droit civil .................................................................................... 63
xiv
A.
Common law .......................................................................................... 63
B.
Le droit civil québecois................................ ............................................. 66
III.
Droit de la négociation collective .......................................................................... 69
IV.
Législation en matière de normes d’emploi ............................................................ 76
V.
Législation en matière d’équité et de droits de la personne ...................................... 79
VI.
Santé et sécurité au travail
VII.
Législation concernant l’indemnisation des accidents au travail ................................ 88
VIII.
Régime de pensions du Canada et Régime de rentes du Québec ............................. 92
IX.
Assurance-empl oi.............................................................................................. 95
X.
Impôt sur le revenu ............................................................................................ 99
XI.
Conclusion ..................................................................................................... 105
Partie 5 :
................................................................ .............. 84
Réforme de la portée personnelle de la réglementation
en matière d’emploi et de travail....................................................... 111
I.
Typologie des relations de travail ....................................................................... 114
II.
Dimensions de la réglementation juridique .......................................................... 121
III.
Recommandations ........................................................................................... 124
IV.
A.
Justice sociale ................................................................ ...................... 128
B.
Conditions économiques et gouvernance.................................................. 131
C.
Salaires sociaux et recettes sociales ....................................................... 137
Liste des recommandations ............................................................................... 140
Partie 6 :
Conclusion ........................................................................................ 143
Annexe I :
Note méthodologique à la partie 2............................................................ 145
Bibliographie............................................................................................................. 149
Liste des figures, des graphiques et des tableaux
Figure I.1 : Catégories de travailleurs, de 1976 et 2000 ..................................................... 18
Graphique II.1 : Le travail indépendant en pourcentage de l’emploi total,
hommes et femmes...................................................................................................... 27
Graphique II.2 : Proportion d’hommes et de femmes exerçant un travail
indépendant, employeurs et constitues en sociétés, 2000 .................................................. 28
Graphique II.3 : Travail indépendant en pourcentage de l’emploi total,
travailleurs à leur propre compte et employeurs, 1976 – 2000............................................. 28
Graphique II.4 : Travail indépendant en pourcentage de l’emploi total,
travailleurs à leurs propre compte et employeurs, 1976-2000............................................. 28
Graphique II.5 : Proportion de travailleurs indépendants chez les hommes
et les femmes, par rapport à leur proportion de l’emploi total, travailleurs à
leur propre compte et employeurs, 1976-2000.................................................................. 30
Graphique II.6 : Répartition par âge des travailleurs indépendants (à leur
propre compte et employeurs) et travailleurs salariés, 2000 ............................................... 33
Graphique II.7 : Proportion des hommes et des femmes exerçant un travail
indépendant dans les quatre catégories de revenu, 2000................................................... 39
Graphique II.8 : Type de soutien reçu des clients par les indépendants
travaillant chez le client, 2000 ................................................................ ........................ 46
Graphique II.9 : Degré de contrôle sur son propre calendrier de travail ainsi
que sur le contenu, 2000, ............................................................................................. 47
Figure IV.1 : Étendue de la protection ................................ ........................................... 110
Figure V.1 : Typologie des relations de travail ................................................................ 117
Figure V.2 : Cinq mesures de la taille du groupe canadien d’entrepreneurs,
2000 ........................................................................................................................ 119
Tableau V.1 : Dimensions de la réglementation du travail ................................................ 123
Tableau V.2 : Étendue personnelle de la réglementation du travail .................................... 124
Introduction : L’importance du concept juridique de
l’emploi
L’emploi est un concept juridique qui s’avère crucial pour déterminer la protection
juridique, la reconnaissance sociale et la sécurité économique que l’on associe à différentes
formes de travail. En tant que catégorie juridique, l’emploi est hautement sélectif, et à moins
que le travail rémunéré n’entre dans son cadre étroit, ce secteur n’est presque pas réglementé.
Selon un texte juridique important sur le contrat de travail contemporain au Canada, le critère
des salariés fixe la démarcation qui existe entre [TRADUCTION ] « la zone économique dans
laquelle les entrepreneurs sont censés exercer une concurrence » et [ TRADUCTION ] « la zone
économique dans laquelle les travailleurs bénéficieront des protections relativement
importantes que confèrent les normes du travail… de même que la common law » (England,
Christie et Christie 1998, 2-1). Les travailleurs à la recherche de préavis raisonnables, d’un
salaire minimum, du droit de refuser des tâches dangereuses, d’indemnités, de jours fériés ou
d’un congé de maternité doivent établir, à la satisfaction d’un arbitre, qu’ils sont des salariés
pour pouvoir jouir de ces droits juridiques. Le statut de salarié est également, dans la très
grande majorité des cas, une condition préalable à l’application de la législation en matière de
négociations collectives. En outre, ce statut est crucial pour un éventail d’autres avantages dont
nous bénéficions dans notre société, depuis l’assurance-emploi jusqu’aux pensions. Enfin, du
fait de notre régime de charges sociales et de retenues à la source d’impôt sur le revenu,
l’emploi est également une source énorme de recettes pour l’État.
Le présent rapport est axé sur la distinction que fait la loi entre le travail salarié et le
travail indépendant, surtout celui que l’on exerce à son propre compte, c’est -à-dire que la
personne en question n’a pas d’aut res travailleurs à son service (Conseil économique du
Canada, 1990). Cette orientation a été choisie pour un certain nombre de raisons.
2
Premièrement, la distinction juridique entre le travail salarié et le travail indépendant nous
permet de cerner et d’éva luer la raison pour laquelle la protection des travailleurs se limite
uniquement à certaines formes de travail rémunéré. Il s’agit là d’une question particulièrement
importante dans le contexte de l’engagement pris par l’Organisation internationale du trav ail,
dans sa Déclaration relative aux principes et droits fondamentaux au travail de 1998, à l’égard
de l’égalité de traitement des formes différentes de travail (OIT 1998a). L’objectif qui consiste à
procurer aux femmes et aux enfants des possibilités d’o btenir un travail décent et productif,
dans des conditions caractérisées par la liberté, l’équité, la sécurité et la dignité humaine, est
véritablement capital car, comme l’a fait remarquer Amartya Sen (2000, 119), cet objectif
s’applique à tous les travailleurs, et non seulement à ceux du secteur organisé ou du travail
rémunéré, mais aussi aux personnes vivant à la maison et aux travailleurs autonomes. D’un
point de vue normatif, le défi consiste à étendre une protection juridique et sociale efficace aux
travailleurs autonomes (OIT 2000a, b; 2002).
Deuxièmement, la croissance remarquable du travail indépendant depuis le début des
années 1980 met en question les modèles illustrant la façon dont fonctionnent les marchés du
travail capitalistes, les théories sur l’entrepreneuriat, les connaissances sur la nature du travail
indépendant, les mesures officielles du travail indépendant, de même que le caractère suffisant
des critères juridiques concernant le statut en matière d’emploi en vue de déterminer la porté e
personnelle des avantages sociaux et des mesures de protection des travailleurs. Bien que le
travail indépendant soit considéré comme une importante source de croissance de
l’entrepreneuriat, et traîne dans son sillage la possibilité d’une croissance à plus long terme de
l’emploi, en 2000 l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a
relevé aussi un certain nombre de préoccupations associées à son expansion – des
préoccupations au sujet des conditions de travail, de la formation, de la sécurité et du revenu
des travailleurs indépendants, de même que du travail indépendant en tant que forme d’emploi
3
déguisé (OCDE 2000). L’évolution du travail indépendant, ainsi que la diversité des travailleurs
indépendants et la nature de leur emploi, posent un certain nombre de défis sur le plan des
politiques publiques.
Le présent rapport recourt à une approche pluridisciplinaire pour analyser la distinction
qui existe entre le travail salarié et le travail indépendant. L’accent est mis sur la fa çon dont le
droit se sert du statut en matière d’emploi pour déterminer la portée personnelle des mesures
de protection des travailleurs et des avantages sociaux. La raison pour laquelle une distinction
est faite entre le travail salarié et le travail indé pendant sera examinée dans la première partie,
qui passe en revue les fondements sociologiques, juridiques et statistiques de cette distinction.
La deuxième partie brosse un tableau du travail indépendant au Canada en puisant dans les
données statistiques disponibles. Elle commence par situer le contexte canadien au sein de
tendances internationales de plus grande envergure, et examine ensuite en détail les
caractéristiques démographiques des travailleurs indépendants au Canada, de même que
différentes dimensions de leur travail rémunéré. Ce tableau servira à évaluer s’il existe ou non
de bonnes raisons juridiques, sociales ou économiques pour continuer de faire une distinction
entre le travail salarié et le travail indépendant à son propre compte, dans une série de
contextes juridiques.
Après cette analyse statistique, le rapport s’oriente vers la façon dont le droit distingue le
travail salarié (le contrat de louage de services) du travail indépendant (le contrat de services).
La troisième partie évalue de manière critique l’énoncé classique qui tient pour acquise
l’importance de la distinction que l’on fait entre les deux formes de travail et considère
l’émergence du contrat de travail et de la réglementation en matière d’emploi et de travail
comme un changement de statut en faveur du contrat, et inversement. En prenant appui sur un
compte rendu révisé de l’historique du concept juridique du travail dans les administrations
4
soumises à la common law, la quatrième partie fait un survol des différentes définit ions
juridiques que l’on utilise aujourd’hui au Canada dans divers régimes de réglementation de
l’emploi et du travail, ainsi qu’à des fins liées aux recettes sociales et aux salaires sociaux. En
conclusion, le rapport proposant une gamme de solutions de réforme juridique au problème
consistant à déterminer la portée personnelle des mesures de protection de l’emploi et du
travail ainsi que des avantages sociaux.
Bien que l’accent soit mis sur la façon dont la loi distingue le travail salarié d’autres form es de
travail, l’origine de la définition juridique du salarié et son application contemporaine sont
influencées par des connaissances précises sur le rôle et la nature du travail indépendant. Il est
crucial, pour cette raison, d’examiner les dimensions conceptuelles, historiques et statistiques
de cette forme de travail. Les définitions juridiques et les aspirations normatives agissent sur la
base des connaissances sociales que l’on a des mots courants qui se rapportent à des
catégories sociales, qui revêt ent une importance économique, morale et idéologique. Le
présent rapport prend la loi au sérieux; il analyse les origines du concept juridique de l’emploi et
examine sa définition et son application contemporaines au sein d’un éventail de contextes
juridiques différents. Mais il tente aussi de révéler de quelle façon les conceptions juridiques de
l’emploi sont influencées par les connaissances sociales que l’on a du sens du travail
indépendant.
5
Partie I :
I.
Des catégories contestées : définition
des travailleurs salariés et des
travailleurs indépendants
Confusion conceptuelle
Un sociologue contemporain a fait remarquer que [TRADUCTION ] « le sens et la mesure
du travail indépendant est un peu une énigme » (Aronson 1991, xi). Même si l’on emploie cet te
expression depuis longtemps (Linder 1992), il n’en existe aucune définition généralement
admise. Le plus souvent, le travail indépendant est simplement mis en contraste avec le travail
salarié, qui lui-même n’est pas défini de manière précise. La difficulté qu’il y a à définir les mots
« travail salarié » et « travail indépendant » résulte en partie du fait que leurs définitions
dépendent du contexte dans lequel ils sont utilisés. Angela Dale a relevé trois contextes
importants dans lesquels il est possi ble de distinguer les travailleurs indépendants des
travailleurs salariés – le contexte sociologique, le contexte juridique et le contexte statistique
(1991). Elle a aussi fait remarquer que non seulement débat -on, dans chacun de ces contextes,
de la manière de définir ces expressions, mais les définitions qui prédominent dans les
différents contextes ne sont pas parfaitement congruentes, quoiqu’elles se chevauchent.
La présente partie fait un bref survol de la façon dont les travailleurs salariés et les
travailleurs indépendants sont conceptualisés dans la littérature sociologique, juridique et
statistique, afin de déterminer la raison pour laquelle on fait la distinction d’une manière
particulière, et de relever les chevauchements entre les différentes définitions. Même si la
majorité des sociologues conviendraient aujourd’hui que [TRADUCTION ] « il n’est probablement
pas approprié de tenter de modeler le travail autonome comme s’il s’agissait d’un agrégat
6
unique » (Meager et coll. 1994), un type idéal de t ravail indépendant, marqué par l’autonomie et
le contrôle, continue d’éclairer les définitions juridiques et statistiques.
A.
La sociologie : la distinction entre les travailleurs indépendants
et les travailleurs salariés
Pour bien des sociologues qui s’efforcent de décrire et de comprendre la structure des
sociétés, la classe est un élément marquant. Marx et Weber considéraient tous deux la
propriété de moyens de production comme un aspect crucial pour saisir la nature des rapports
de force et d’autorité entre le travail et le capital (Curran et Burrows 1986; Dale 1986, 450; Elias
2000, XII). Des classes différentes sont distinguées en fonction de la propriété des moyens de
production, de l’autonomie du travail et de l’expropriation de la force de trava il d’autrui. Les
sociologues relèvent trois classes dans les sociétés capitalistes :
1.
les employeurs (la bourgeoisie) qui achètent la force de travail d’autres
personnes et exercent donc sur elles une certaine forme d’autorité ou de
contrôle;
2.
les travailleurs indépendants sans employés (la petite bourgeoisie) qui ne
vendent pas leur travail ni n’achètent celui d’autres personnes;
3.
les travailleurs salariés (prolétaires) qui vendent leur force de travail à des
employeurs et se soumettent ainsi à l’autorité et au contrôle de ces
derniers (Goldthorpe 1993; Wright 1982).
En tant que type idéal, le travail indépendant est lié à la propriété, à l’autonomie et au
contrôle exercé sur la production, et il distingue clairement les artisans, les professio nnels
indépendants et les propriétaires de petite entreprise des travailleurs salariés (Eardey et Corden
1996, 13). D’un point de vue historique, le travail indépendant est associé à l’indépendance et
mis en contraste avec le statut de dépendance des salar iés (Bercussen 1996; Fraser et Gordon
1994). La propriété des moyens de production ainsi que l’auto-direction ou l’autonomie dans
7
son travail constituent deux éléments clés pour la définition des travailleurs indépendants (Dale
1986).
Cependant, ce type idéal s’éloigne de plus en plus de la réalité du travail indépendant.
En Grande-Bretagne, où le travail indépendant a connu une remarquable expansion au cours
des années 1980, des chercheurs ont été parmi les premiers à relever l’évolution du travail
indépendant. Ils ont enregistré une augmentation du nombre des experts -conseils, des
membres de profession libérale et des entrepreneurs, surtout dans le secteur des services, et
une diminution du nombre des propriétaires de petite entreprise qui employaient d ’autres
travailleurs (Dale 1986; Eardley et Corden 1996; Hakim 1986; Leighton et Felstead 1992). Ils
ont découvert aussi qu’une part importante des travailleurs indépendants incluait des
travailleurs à domicile et des entreprises de main-d’œuvre seulement, de même que des
franchisés, des travailleurs à la pige et des travailleurs externes. Les situations de ces
travailleurs sur le plan de l’emploi diffèrent radicalement du type idéal du travailleur indépendant
car ils ne possèdent pas grand -chose en termes de moyens de production, exercent peu de
contrôle sur la production et n’accumulent pas de capital (Brodie, Stanworth et Wotubra 2002;
Bryson et White 1996a; Dale 1986, 1991; Eardley et Corden 1996; Felstead 1991, Lorinc 1995;
Stanworth et Stanworth 1997). Selon certaines études, des changements survenus dans les
relations contractuelles, notamment la croissance des modalités de travail « assistées par le
marché » et des réseaux d’entreprises, sont directement liés à l’expansion du travail
indépendant; la nature des contrats de prestation de main-d’œuvre se transforme, de sorte que
les contrats commerciaux, par opposition aux contrats de travail, deviennent monnaie courante
(Abraham 1990, 85; Engblom 2000; Jurik 1998, 7). Pour un grand nombre des personnes qui
joignent les rangs des travailleurs indépendants, le lien entre le travail indépendant et
l’entrepreneuriat n’est plus évident.
8
En outre, à la suite de recherches menées auprès des pêcheurs au Canada, Wallace
Clement (1986) a démontré que même la form e paradigmatique du travail indépendant - la
petite bourgeoisie - est parfaitement compatible avec une grande part de subordination. Son
rapport détaillé sur les relations de propriété dans le secteur des pêches illustre dans quelle
mesure le capital peut orienter vers les producteurs directs des risques considérables et la
surveillance de la main-d’œuvre. À l’instar de Clement, Rainbird (1991) a elle aussi mis l’accent
sur les relations sociales liées à la production des travailleurs indépendants par rappo rt au
secteur plus vaste du capital, et ce, même si elle examinait un éventail de formations de travaux
indépendants et de petites entreprises au Royaume -Uni. Se concentrant sur les travailleurs
indépendants qui contribuent à la fois de la main-d’œuvre et du capital au processus de
production, elle a découvert que :
[ TRADUCTION ] la majorité des travailleurs indépendants ne gagnent qu’une vie de
subsistance, encore qu’il leur soit possible d’approprier de la valeur excédentaire
et d’accumuler du capital par eux -mêmes du fait du capital qu’ils possèdent, de
l’auto-exploitation et de l’emploi de main-d’œuvre (Rainbird 1991, 214)
Ces conclusions l’ont amenée à conclure qu’une grande part du travail indépendant pourrait
être classé comme du travail salarié déguisé. Dans le même ordre d’idées, Linder (1992) a fait
valoir que les travailleurs indépendants ne devraient pas être conçus comme une classe
distincte des employeurs et des travailleurs salariés, mais plutôt conceptualisés comme une
classe hybride qui ressemble davantage aux travailleurs salariés qu’aux entrepreneurs.
Les sociologues reconnaissent aujourd’hui un continuum de travail indépendant qui
diffère au point de vue de la qualité du travail et des chances de succès économique et de
sécurité, de même qu’au point de vue des gratifications qui en découlent (Hakim 1988; Leighton
et Felstead 1992). Le travail indépendant englobe les travailleurs déguisés (OIT 2000a, b, 2002;
OCDE 2000) et les franchisés, en passant par les travailleurs qualifiés et les pr ofessionnels
9
indépendants ainsi que les propriétaires d’entreprises non constituées en société. Dans le
meilleur des cas, certains types de travail indépendant offrent une certaine autonomie qui
permet aux gens de réaliser leur potentiel et de faire concor der les gratifications retirées avec
les efforts fournis; dans le pire des cas, les travailleurs indépendants sont marginaux (OIT
1990). L’éventail possible parmi les rangs des travailleurs indépendants s’explique par une
combinaison de structures, d’organismes et de pratiques. Le concept de la « localisation
sociale » a été créé par les sociologues pour préciser les façons dont les conditions politiques
et économiques interagissent avec la classe, l’origine ethnique, la culture et l’orientation
sexuelle de manière à façonner les sens et les stratégies des hommes et des femmes qui
travaillent (Jurik 1998; Lamphere, Zacilla, Gonsalves, Evan 1993). Ce cadre aide à expliquer
non seulement pourquoi le travail indépendant est nettement différent pour les femmes et pour
les hommes dans tous les pays, mais aussi pourquoi le genre et la proportion des travailleurs
autonomes diffèrent entre les pays (OCDE 2000).
Selon la recherche sociologique sur les travailleurs indépendants, le concept du travail
indépendant, qui lie inextricablement le fait d’être travailleur indépendant à l’entrepreneuriat, la
propriété et l’autonomie, a plus à voir avec l’idéologie qu’avec la réalité. Le travail indépendant
est hétérogène et sera, en grande partie, précaire au point de vue de la rémunération, des
avantages et de la sécurité. Cependant, en dépit de cette réalité sociale, l’idéal du travail
indépendant continue d’influencer la norme juridique du travail, et est donc encore employé
pour justifier que l’on exclue les travailleurs indépendants des mesures de protection des
travailleurs et de nombreux avantages sociaux.
10
B.
La définition juridique du travailleur salarié
Le statut juridique du travailleur salarié est la porte d’entrée à la plupart des mesures de
protection liées à l’emploi dans la common law et dans la loi, dans les régimes législatifs de
négociation collective, ainsi que dans la gamme d’avantages sociaux qui découlent de
l’assurance-emploi et des pensions. La définition juridique du mot « salarié » détermine la
portée personnelle de la protection des travailleurs (Benjamin 2002; Davies et Freeland 2000).
Les gens qui exercent un travail rémunéré mais le font à leur compte sont traités, pour la plupart
des fins juridiques, comme des entrepreneurs indépendants qui, contrairement aux employés
dits « dépendants », n’ont pas besoin de mesures de protection du travail. Les entrepreneurs
indépendants sont plutôt soumis aux rigueurs de la concurrence ainsi qu’aux principes et aux
institutions du droit commercial.
Dans les textes juridiques classiques, ce qui distingue un travailleur salarié d’un
entrepreneur indépendant qui fournit lui aussi des services personnels est le degré de contrôle
qu’exerce l’acheteur sur le travail de la personne qui fournit le service. L’importance du contrôle,
c’est-à-dire le pouvoir de diriger le processus de travail, est attribuée à la fois au legs historique
du droit sur les rapports de commettant à préposé, qui met l’accent sur la subordination, et à la
nature des premiers processus de production dans le cadre desquels les maîtres pouvaient
superviser directement les travailleurs (Carter et coll. 2002). En outre, l’accent mis dans la
common law sur le contrôle est compatible avec l’opinion d’économistes tels qu’Adam Smith,
pour qui la principale distinction entre les salariés et les entrepreneurs indépendants est le fait
que les premiers cèdent à l’employeur un pouvoir de décision intégral sur leurs activités, sauf
pour des limites fixées d’un commun accord (Linder 1992, 13). Dans le même ordre d’i dées, le
concept juridique prédominant, qui considère la relation de travail comme étant de nature
principalement contractuelle (England, Christie et Christie 1998; Langille 2002), renforce
11
l’opinion classique selon laquelle le statut en matière d’emploi est librement choisi et les
conditions du marché sont le fruit de la négociation.
Lorsque l’on évalue l’histoire juridique classique, il est important de garder à l’esprit la
mise en garde d’Otto Kahn-Freund (1972, 116-7), spécialiste du droit comparatif du travail,
selon qui [TRADUCTION] « confondre l’appareil conceptuel du droit pour l’image de la société
peut donner une opinion faussée de la relation de travail ». Les origines du concept juridique du
salarié sont nettement plus confuses que ne le laisse entendre l’histoire classique. Des
recherches récentes montrent non seulement que la définition du travailleur doit nettement plus
à la loi qu’aux contrats et à la common law, mais aussi que la distinction entre les travailleurs
« dépendants » et les entrepreneurs indépendants n’est souvent pas particulièrement
importante ou pertinente. Il n’est guère surprenant qu’un éminent juriste se soit plaint que la
pierre angulaire du droit du travail - le contrat de travail - ait été bâti sur un [TRADUCTION] « tas
de gravats » (Hepple 1986, citant Rideout 1966, 111). En outre, selon Simon Deakin (1997),
l’émergence du critère de contrôle en tant que moyen de régler les différends justiciables
concernant le statut de travail au Royaume-Uni était une innovation idéologique conçue pour
limiter l’extension de la législation sociale.
Malgré de nouvelles recherches historiques sur les origines du concept juridique de
l’emploi et des commentaires critiques bien établis sur l’histoire juridique conventionnelle, le
contrôle est un aspect qui demeure crucial pour la détermination du statut en matière d’emploi,
et le contrat continue d’être considéré comme la pierre angulaire du droit de l’emploi. Selon un
texte canadien récent sur le droit du travail, [TRADUCTION ] « le critère du contrôle revêt
aujourd’hui une très grande importance au moment de décider s’il existe ou non un contrat de
travail ». Cependant, son auteur reconnaît ensuite ce qui suit : [TRADUCTION ] « la notion de
contrôle est insaisissable » (Carter et coll. 2002, 166). Les contours de la définition juridique du
12
salarié sont difficiles à tracer (Davidov 2002, à paraître). Dans une affaire tranchée en 2001, la
Cour suprême du Canada a reconnu ce qui suit :
Aucun critère universel ne permet de déterminer, de façon concluante, si une
personne est un employé ou un entrepreneur indépendant. Il faut toujours
déterminer quelle relation globale les parties entretiennent entre elles. La
question centrale est de savoir si la personne qui a été engagée pour fournir les
services les fournit en tant que personne travaillant à son compte. Pour répondre
à cette question, il faut toujours prendre en considération le degré de contrôle
que l’employeur exerce sur les activités du travailleur. Cependant, il faut aussi se
demander, notam ment, si le travailleur fournit son propre outillage, s’il engage
lui-même ses assistants, quelle est l’étendue de ses risques financiers, jusqu’à
quel point il est responsable des mises de fonds et de la gestion et jusqu’à quel
point il peut tirer profit de l’exécution de ses tâches 1.
Bien que la tâche juridique centrale continue de faire la distinction entre les employés
« dépendants » et les travailleurs autonomes indépendants, la question est de savoir s’il faut
que cette distinction continue d’être pr épondérante pour ce qui est de déterminer l ‘étendue de
la protection des travailleurs. Depuis 1944, l’OIT demande que des efforts soient faits pour
garantir que les travailleurs indépendants jouissent du même degré de protection que d’autres
catégories de travailleurs sur le plan de la sécurité sociale, et a récemment réitéré cette position
(OIT 2000a, b, 2002). Quel est le fondement normatif qui permet de faire une distinction entre
les travailleurs indépendants et les travailleurs salariés en vue de l’oc troi d’une protection
juridique et d’avantages sociaux? En fait, comme on le verra à la partie IV, dans certain
secteurs du droit, notamment la rémunération des travailleurs et la santé et la sécurité au
travail, la distinction s’amenuise. Il est particuli èrement urgent d’examiner le fondement normatif
qui permet de déterminer l’étendue de la protection des travailleurs, vu l’augmentation du
nombre de gens dont le statut juridique et contractuel est celui des indépendants mais dont le
statut réel en matière d’emploi est loin d’être celui du propriétaire d’une petite entreprise
(Eardley et Corden 1996, 14).
1
67122 Ontario c. Sagaz Industries Canada Inc., [2001] 2 R.C.S. 983.
13
Même si la distinction entre les salariés « dépendants » et les entrepreneurs
indépendants continue d’être acceptée comme le point de démarcation entre la protection des
travailleurs et la réglementation commerciale, il serait quand même nécessaire d’examiner si les
critères qui ont toujours servi à déterminer l’étendue de la protection des travailleurs sont
encore utiles. À l’heure actuelle, la détermination juridique du statut en matière d’emploi est
extrêmement complexe et fort incertaine. Il existe une variété de critères juridiques différents
que l’on peut appliquer, une multitude de facteurs dont il faut tenir compte, ainsi qu’un éventail
de contextes juridiques dans lesquels est soulevée la question du statut (Davidov 2002, à
paraître). Certains analystes juridiques ont incité les arbitres à recourir à la souplesse qu’offrent
les critères juridiques pour établir une approche raisonnée à l’égard du fait de savoir si une
personne devrait être traitée ou non comme un salarié (Davidov 2002 b; Langille et Davidov
1999), mais cette [TRADUCTION] « tentative pour injecter une certaine rationalité, un certain ordre
et une certaine prévisibilité dans le droit » (Carter et coll. 2002, 87) est, comme on l’analysera
plus en détail à la partie IV, plus un idéal qu’une réalité. Souvent, le but de la détermination
juridique du statut de salarié [TRADUCTION ] « disparaît dans le fatras de critères et de faits que
comporte chaque cas » (Carter et coll. 2002, 166).
Non seulement la raison pour laquelle on fait la distinction entre les salariés et les
entrepreneurs indépendants, afin de déterminer l’étendue de la protection des travailleurs, est elle moins convaincante qu’auparavant, mais les critères juridiques actuellement en vigueur
subissent des tensions considérables à cause de l’évolution des relations de travail. Selon Hugh
Collins (2001, 31), [TRADUCTION ] « l’avènement du contrat de travail souple présente un défi
encore plus grand pour la classification juridique et la détermination de l’étendue appropriée des
normes du travail que les difficultés antérieures provoquaient par une désintégration verticale ».
Les entreprises tentent de refiler aux travailleurs les risques que comporte une activité
productive et l’emploi en catégorisant les relations de travail comme des arrangements
14
commerciaux plutôt que comme un emploi (Beck 2000; Chaykowski et Gunderson 2001, 39;
Deakin et Wilkinson 1991, 125; Beck 2000). Une fausse catégorisation n’est que l’un des
problèmes qui découlent du fait de se fier à une définition juridique qui ne cadre plus avec la
réalité des relations de travail.
C.
Définition du travail indépendant : approches statistiques
Au point de vue statistique, le travail salarié et le travail indépendant se distinguent par
leur mode de rémunération : les salariés reçoivent un salaire et les indépendants jouissent de
profits (Elias 2000; OIT 1990; Loufti 1991; OCDE 2000). De façon générale, le travail
indépendant peut être considéré comme la catégorie résiduelle des emplois lucratifs non
rémunérés par voie salariale (OCDE 1992, 155). La distinction entre le travail salarié et le travail
indépendant est censé englober à la fois le risque et l’autonomie accrue que l’on associe au
travail indépendant (Elias 2000 XII). Cependant, l’utilisation du critère du mode de rémunération
n’est pas une mesure très précise de ces caractéristiques. Comme le souligne l’analyse
précédente de la littérature sociologique, comme le re nforce le tableau statistique du travail
indépendant au Canada, les efforts faits pour conférer un caractère générique aux travailleurs
indépendants mystifient un large éventail de positions socioéconomiques (Bögenhold et Staber
1991, 225).
La mesure statistique du travail indépendant est également censé correspondre à la
définition juridique. En fait, Statistique Canada (1997, 1) va jusqu’à dire que, dans la pratique, la
distinction entre le travail indépendant et le statut de salarié coïncide avec des règles énoncées
par des organismes gouvernementaux comme Revenu Canada et Développement des
ressources humaines Canada au sujet de l’assujettissement à l’impôt sur le revenu,
l’admissibilité à des prestations régulières d’assurance-emploi et l’applicabilité de la législation
15
du travail. Bien qu’il y ait un certain chevauchement entre les définitions juridiques et
statistiques, des décisions juridiques non uniformes au sujet du statut en matière d’emploi, tant
au sein des régimes juridiques qu’entre ces derni ers, de même que le problème du travail
déguisé, signifient que les définitions ne coïncident pas autant que le prétend Statistique
Canada. En Grande-Bretagne, plusieurs chercheurs ont traité de l’écart qui existe entre les
définitions juridiques et les définitions statistiques (Dale 1986, 1991; Eardley et Corden 1996;
Hakim 1989).
Les problèmes que posent les mesures statistiques existantes du travail indépendant
sont bien connus. Pour cette raison, l’OIT (1990) a déclaré ce qui suit : [ TRADUCTION ]
« idéalement, le travail indépendant pourrait être défini de manière plus positive en fonction de
critères présélectionnés, tels que le critère économique du ”risque” (pour le capital investi dans
l’entreprise), du ”contrôle” et de la ”responsabilité” ». Cependant, comme le font remarquer Alex
Bryson et Michael White (1996b, 11), [ TRADUCTION] « il est en fait très difficile d’exprimer de
manière opérationnelle une définition du travail indépendant qui soit significative, au point de
vue du marché du travail, comm e étant distincte de l’emploi qui correspond aux définitions
« officielles » qu’utilisent les textes de référence, et la perception des individus de ce que c’est
que d’être indépendant ».
Cependant, malgré les préoccupations que suscite l’emploi du mode de rémunération
comme moyen de faire une distinction entre les employés rémunérés et les travailleurs
indépendants, cet aspect sous -tend la Classification internationale d’après la situation dans la
profession (Elias 2000, XI) ainsi que la majorité des inst ruments d’enquête de Statistique
Canada. Sur la base de ces définitions, au Canada et ailleurs, l’emploi total est divisé en deux
grands groupes : les travailleurs salariés et les travailleurs indépendants. L’Enquête sur la
population active est le principal mécanisme utilisé pour saisir l’emploi total au Canada et, de ce
16
fait, les enquêtes plus récentes se conforment à ses définitions du travail indépendant et du
travail rémunéré. Comme l’illustre la figure 1.1, dans cette enquête la catégorie « travailleur
salarié » englobe à la fois les employés du secteur public et ceux du secteur privé. Par
contraste, les indépendants sont divisés en trois grandes catégories : les travailleurs actifs
ayant une entreprise constituée en société, l’agriculture ou l’exercic e professionnel (Manser et
Picot 1999, 3.3; Statistique Canada 1997, 5) 2, les propriétaires actifs d’une entreprise non
constituée en société et les travailleurs indépendants n’ayant pas d’entreprise, de même que
les travailleurs familiaux non rémunérés, lesquels comprennent les personnes qui travaillent
sans rémunération dans une exploitation agricole ou dans une entreprise ou un cabinet
professionnel que possède et exploite un autre membre de la famille vivant dans le même
logement. Les analystes subdivisent habituellement les deux catégories de propriétaires actifs
d’entreprises constituées en société et de propriétaires actifs d’entreprises non constituées en
société par ceux qui ont une aide rémunérée et ceux qui n’en ont pas, appelés habituellement
employeur et travailleur indépendant à son propre compte. En 2000, les employés rémunérés
représentaient 84 p. cent de l’emploi total, tandis que les travailleurs indépendants
représentaient 16,2 p. cent. Parmi les travailleurs indépendants, les employeurs ay ant une
entreprise constituée en société représentaient 3,6 p. cent de l’emploi total, les employeurs
ayant une entreprise non constituée en société en représentaient 2 p. cent, les travailleurs
autonomes ayant une entreprise constituée en société en représentaient 2 p. cent, les
2
Par contraste avec le mode dominant de classification au Canada, et de pays comme les États-Unis, le
Royaume-Uni, l’Australie, la France et l’Allemagne (ainsi que pour les besoins des Comptes nationaux au
Canada), les travailleurs indépendants ayant une entreprise constituée en société sont inclus dans la
catégorie des travailleurs rémunérés. La raison en est que les revenus des personnes ayant une entreprise
constituée en société découlent à la fois de la rémunération et des profits, même si ces personnes
supportent le risque associé à la propriété d’une entreprise. D’après ce système de classification, les
exploitants indépendants d’entreprises constituées en société font partie intégrante de la catégorie des
travailleurs rémunérés, et la catégorie résiduelle du travail indépen dant désigne uniquement les travailleurs
indépendants non constitués en société. Ces définitions différentes font qu’il est difficile de comparer les
tendances et les caractéristiques du travail indépendant à l’échelon transnational. Cependant, en utilisan t
l’Enquête sur la population active du Canada, il est possible d’adopter un système de classification qui
reflète celui que l’on utilise aux États-Unis, au Royaume-Uni, en Australie, en France et en Allemagne.
17
travailleurs autonomes ayant une entreprise non constituée en société en représentaient 8,3 p.
cent et les travailleurs familiaux non rémunérés en représentaient 0,3 p. cent.
18
Figure I.1
Catégorie de travailleurs 1976
Emploi total
9 776 201/100 p. cent
Catégorie de travailleurs 2000
Emploi total
14 909 680/100 cent
Employés
Employés
8 582 911/87,8 p. cent
12 488 303/83,8 p. cent
Employés du secteur
public
2 319 129/23,7 p. cent
Employés du secteur
public
2 792 440/18,7 p. cent
Employés du secteur
privé
6 263 782/64,1 p. cent
Employés du secteur
privé
9 695 869/65 p. cent
Travailleurs
autonomes
1 193 290/12,2 p. cent
Travailleurs
autonomes
2 421 372/16,2 p. cent
Employeurs, constitués
en société
204 760 / 2,1 p. cent
Employeurs, constitués
en société
534 915 / 3,6 p. cent
À leur propre compte,
constitués en société
45 488 / 0,5 p. cent
À leur propre compte,
constitués en société
297 048 / 2 p.cent
Employeurs, non
constitués en société
239 539 / 2,5 p. cent
Employeu rs, non
constitués en société
305 056 / 2 p. cent
À leur propre compte, non
constitués en société
À leur propre compte, non
constitués en société
568 193 / 5,6 p. cent
1 241 056 / 8,3 p. cent
Travailleurs familiaux
non rémunérés
135 309 / 1,4 p. cent
Travailleurs familiaux
non rémunérés
43 297 / 0,3 p. cent
Source : Microdonnées à grande diffusion de l’EPA
Source : Microdonnées à grande diffusion de l’EPA
19
PARTIE II : L’évolution du travail i ndépendant
I.
Situation internationale
A.
Tendances
Depuis le milieu des années 1970, le travail indépendant est une importante source de
croissance de l’emploi dans de nombreux pays membres de l’OCDE. Au cours des deux
derniers cycles économiques (1979-1990 et 1990-1997), ce secteur a connu une croissance
plus rapide que celui du travail salarié dans 15 pays membres de l’OCDE sur 24. Cette
croissance fait nettement contraste avec le début des années 1970, où le travail indépendant a
chuté dans une majorité des pays membres de l’OCDE. Cependant, malgré la croissance de ce
type de travail dans tous les pays de l’OCDE, les différences entre chacun sont marquées. Le
travail indépendant, en pourcentage de l’emploi total, varie – en 1997, de 5 p. cent en Norvège
à près de 30 p. cent au Mexique et en Grèce. Le Canada, à 16 p. cent, compte une proportion
relativement élevée de travailleurs indépendants (OCDE 2000, 157).
La croissance du travail indépendant, en pourcentage de l’emploi, dans les pays
membres de l’OCDE a suscité un débat international et interdisciplinaire au sujet de son
importance et de ses causes. De nombreux analystes soulignent les caractéristiques positives
du travail indépendant, et surtout sa relation avec l’entrepreneuriat, indiquant que l a croissance
des employeurs indépendants, en particulier, mène à une croissance des emplois, à plus
d’autonomie et à des revenus supérieurs (Loufti 1991). Par contraste, d’autres analystes
soulignent la diversité que l’on retrouve parmi les rangs des trava illeurs indépendants, faisant
remarquer que chez un grand nombre d’entre eux l’entrepreneuriat et le travail indépendant ne
coïncident pas (Bögenhold et Staber 1993, 471; Bögenhold et Staber 1991, 224; Dale 1991;
20
Felstead 1991; Rainbird 1991). Une vaste proportion des travailleurs se trouvent dans une
situation économique fort précaire, touchant une rémunération modique et jouissant de peu de
choses au chapitre de la sécurité d’emploi ou des avantages liés à l’emploi (Dale 1991,44).
L’OCDE (2000, 187) a fait remarquer que plusieurs pays, dont le Canada, voient de plus en
plus de travailleurs indépendants qui ne travaillent que pour une seule entreprise, et dont le
statut d’indépendant est peut -être à peine plus qu’un moyen de réduire le total des impôts que
paient les entreprises et les travailleurs en question.
Il est important de faire une distinction entre les différents types de travail indépendant
lorsque l’on examine les tendances à l’échelon international. Les travailleurs indépendants
peuvent être des employeurs qui engagent d’autres employés rémunérés, ou bien ils peuvent
être à leur propre compte, ce qui signifie qu’ils n’engagent personne d’autre. En général, les
pays comptant une forte proportion d’employeurs au sein de la population des travaille urs
indépendants connaissent une croissance plus élevée sur le plan des emplois que ceux qui
comptent une proportion élevée de travailleurs indépendants à leur propre compte. Dans les
années 1990, cependant, le nombre d’employeurs indépendants n’a augmenté que dans la
moitié environ des pays membres de l’OCDE. Au Canada et en Allemagne, les deux pays de
l’OCDE où le travail indépendant a connu la plus forte expansion, le secteur des employeurs
indépendants a nettement chuté (OCDE 2000, 159).
L’analyse de flux, c’est-à-dire l’examen des changements d’un statut en matière
d’emploi à un autre, donne un aperçu des caractéristiques du travail indépendant, car elle
illustre les arrivées dans le secteur du travail indépendant au fil du temps, ainsi que des
comparaisons du degré de stabilité au sein de divers états de travail indépendant. Dans son
document intitulé Perspectives de l’emploi, 2000, l’OCDE a conclu que fort peu de travailleurs
indépendants à leur propre compte deviennent des employeurs, et fort peu de personnes sans
21
travail se tournent vers le travail indépendant comme moyen de réintégrer le marché du travail.
Ces conclusions dénotent l’importance de prendre garde aux différents types de travail
indépendant, et donnent à penser que ce dernier n’est pas nécessairement lié à
l’entrepreneuriat (Lin, Yates and Picot 1999b; OCDE 2000, 166) 3.
Non seulement est-il possible d’employer des statistiques pour faire la distinction entre
les travailleurs indépendants, relativement au fait de savoir s’ils embauchent ou non des
employés salariés, mais il est possible aussi et, en fait, utile de s’en servir pour distinguer
quatre grandes catégories de travailleurs indépendants : les professionnels, les artisans
spécialisés, la petite bourgeoisie et les employés déguisés (OIT 1990). Depuis les années
1970, il y a eu une transformation dans la nature du travail indépendant, qui s’est éloigné de la
petite bourgeoisie propriétaire de petites boutiques et de restaurants en faveur d’experts conseils, de professionnels et d’ent repreneurs (Eardley et Corden 1996; Jurik 1998). Par
industrie, au cours des années 1990, les secteurs qui ont contribué le plus à l’expansion du
travail indépendant dans tous les pays membres de l’OCDE étaient les finances, l’assurance,
l’immobilier, la location et les affaires, de même que les services, y compris les services
communautaires, sociaux et personnels. Par profession, dans l’ensemble des pays membres de
l’OCDE, les professionnels ont contribué dans une large mesure à la croissance du travail
indépendant (OCDE 2000, 162). L’OCDE a fait remarquer récemment que les démarcations
entre le travail indépendant et le travail salarié s’estompent (OCDE 1992, 155).
3
Dans l’Union européenne, il n’y a pas non plus de corrélation évidente entre les transitions du secteur du
chômage au secteur du travail indépendant et le niveau du taux de chômage, ce qui montre la fausseté de
l’hypothèse voulant que les gens aient tendance à s’orienter en plus grand nombre vers un travail
indépendant lors des récessions attribuables à des marchés du travail restreints. Au Canada, cependant, il
existe une faible corrélation négative entre le taux de chômage et les entrées dans le secteur du travail
indépendant (OCDE 2000).
22
Reflet de la féminisation de la population active, la proportion des travailleurs
indépendants qui sont de sexe féminin a connu une croissance marquée après 1979,
dépassant les taux de croissance chez les hommes dans une majorité de pays. Cependant,
c’est principalement dans les années 1980 que les taux de croissance du travail indépendant
féminin a pris les devants sur le groupe des femmes présentes dans le secteur de l’emploi non
agricole total. Dans tous les pays membres de l’OCDE, la proportion des travailleurs
indépendants tend à augmenter avec l’âge et dans la plupart des pays : tant les personnes plus
instruites que les personnes moins instruites ont une probabilité supérieure à la moyenne
d’exercer un travail indépendant (OCDE 2000, 159).
Il existe un large éventail de revenus et de conditions de travail chez les travailleurs
indépendants. Par rapport aux gains des salariés, la répartition des revenus des travailleurs
indépendants tend à être moins égale que celle des employés salariés dans la plupart des pays
membres de l’OCDE, dont le Canada (Robson 1997, 502). Les conditions de travai l d’un grand
nombre de travailleurs indépendants sont également inférieures à celles des travailleurs
salariés. Plus précisément, les travailleurs indépendants ont moins de chances d’avoir accès à
des cours de formation, de gagner une rémunération de surtemps ou de bénéficier d’un congé
parental, de maternité ou de maladie (OCDE 2000, 170) et ils font état d’heures de travail plus
longues que les employés salariés (Delage 2002; DRHC 1998; OCDE 1992, 2000, 170). Mais,
malgré ce que l’on pourrait qualifier de faible revenu et de mauvaises conditions de travail, les
travailleurs indépendants, dans tous les pays membres de l’OCDE, font état d’une plus grande
autonomie que les salariés au point de vue du contrôle, du rythme et de la durée du travail
(OCDE 1992, 156; OCDE 2000, 169).
23
B.
Motifs d’expansion
Les analystes offrent une série de théories pour expliquer ce que l’OCDE qualifie de
« renaissance
partielle »
du
travail
indépendant,
dont
de
nouvelles
possibilités
d’entrepreneuriat, le chômage, les changements au sein de l’organisation industrielle, ainsi que
les efforts faits pour se soustraire à la réglementation. Les études sur les déterminants du
travail indépendant ont tendance à se concentrer soit sur les « facteurs d’attraction », comme le
désir de souplesse et d’indépendance des travailleurs, soit sur les « facteurs d’incitation », y
compris les compressions et la sous -traitance (Moore et Muller 2002). Certains chercheurs font
valoir que les changements technologiques et l’évolution des normes d’empl oi favorisent une
« culture entrepreneuriale » et des « buts entrepreneuriaux », définis comme étant le souhait
d’un vaste segment de la population active de « créer sa propre entreprise » et de travailler de
façon autonome. Pour ce qui est de l’« attraction », le travail indépendant est considéré comme
une option spécialement viable par les personnes qui disposent de ressources financières et qui
ont acquis une expérience de travail au sein de petites organisations (OCDE 1992; Delage
2002). Parallèlement, l’aspect « incitation » de la recherche pose en principe l’existence d’un
lien entre les taux élevés de chômage et l’expansion du travail indépendant, ce qui dénote que
la croissance particulièrement rapide de ce type de travail est un symptôme de lacunes du
marché du travail. Dieter Bögenhold et Udo Staber font valoir, par exemple, que si les motifs
individuels pour devenir indépendant sont diversifiés, les travailleurs indépendants qui se
situent en marge de l’économie recourent au travail indépendant en raison de la persistance de
problèmes liés au marché du travail, y compris un chômage élevé. Ils font remarquer ce qui
suit :
[ TRADUCTION ] Ce qu’il y a de remarquable au sujet des faits récents est que la
résurgence du travail indépendant a commencé dans tous les pays en même
temps. La reprise du travail indépendant coïncide à peu près avec une période
de stress économique commencée au milieu des années 1970, et caractérisée
par une croissance économique lente (par rapport aux normes de l’après -
24
guerre), des niveaux de chômage et d’emplois à temps partiel en hausse et
l’expansion de diverses formes d’emplois atypiques et inférieurs à la norme
(Bögenhold et Staber 1991, 227).
Cependant, l’analyse de flux des situations d’emploi révèle que l’absence d’une corrélation
marquée entre le taux de chômage et les entrées dans le secteur du travail indépendant n’étaye
pas l’hypothèse de l’« incitation du chômage » (OCDE 2000, 166). En outre, de récents travaux
de recherche n’ont pu trouver aucune preuve qu’une législat ion stricte en matière de protection
de l’emploi menait à une croissance du travail indépendant (Robson 2000). En analysant les
données canadiennes, des chercheurs ont conclu que celles -ci étaient faiblement compatibles
avec l’hypothèse de l’incitation, mais ont souligné l’hétérogénéité des circonstances entourant le
travail indépendant (Moore et Mueller 2002).
Pour contrer les arguments exagérément simplistes au sujet de la relation qui existe
entre le travail indépendant et l’entrepreneuriat, d’une part , de même qu’entre le travail
indépendant et le chômage, et la législation en matière de protection de l’emploi, d’autre part, il
est important d’examiner la diversité ou l’hétérogénéité des formes de travail important et de se
servir de données qui examin ent les changements de situations sur le plan de l’emploi. Il
n’existe pas de catégories génériques de travail indépendant, et ce fait milite contre n’importe
quelle explication simple et unique au sujet de la croissance du travail indépendant. Comme le
signale Nigel Meager (1991, 66) :
[ TRADUCTION ] Le travailleur indépendant “typique“, cela n’existe pas. Il peut
s’agir, par exemple, de n’importe qui, depuis les travailleurs professionnels
hautement spécialisés, comme les médecins, les avocats et les compt ables, aux
propriétaires de petites entreprises, aux chauffeurs de taxi, et de nombreux
travailleurs peu spécialisés dans divers métiers et diverses professions. Ces
personnes peuvent avoir peu de choses en commun, sinon le fait qu’il s’agit de
travailleurs indépendants, et il y a des chances que les influences des politiques
gouvernementales et des forces économiques et structurelles soient fort
différentes entre ces divers “segments“ du travail indépendant.
25
Le cadre de principe général et les institutions qui existent dans une économie nationale
exercent une influence décisive sur l’étendue du travail indépendant, sur sa qualité et sur ses
perspectives de croissance.
II.
Le travail indépendant au Canada
En 2000, tant l’OIT (2000a, 7) que l’OCDE (2000, 163, 177) ont indiqué que les
démarcations entre le travail salarié et le travail indépendant s’estompent, et ont signalé la
croissance du « faux » travail indépendant. Dans cette partie-ci, nous offrons une description
texturée de la structure et des caractéristiques de la croissance du travail indépendant au
Canada, et brossons un portrait détaillé de ce secteur afin de déterminer si ces tendances sont
valables aussi pour le Canada.
Les deux principaux axes de différentiation chez les travailleurs indépendants sur
lesquels portent les statistiques sont le statut d’employeur et le statut d’entreprise constituée en
société. L’importance de la distinction faite entre les travailleurs indépendants à leur propre
compte et les travailleurs indépendants employ eurs est la présence ou l’absence d’aide
rémunérée. Le statut d’entreprise constituée en société est important, et ce, pour deux raisons.
Premièrement, il tend à dénoter un degré de planification et de sens des affaires qui est associé
à l’entrepreneuriat. Deuxièmement, les travailleurs indépendants ayant une entreprise
constituée en société tombent dans la catégorie des travailleurs rémunérés au sein du système
des Comptes nationaux du Canada, car leurs revenus proviennent à la fois d’une rémunération
et de profits et parce que la constitution en société protège les particuliers contre une série de
risques de nature commerciale (Statistique Canada 1997, 5). Comme le montre la figure I.1, la
très grande majorité des travailleurs indépendants à leur propre compte n’ont pas d’entreprise
constituée en société (85 p. cent), et la plupart des employeurs non plus (60 p. cent). Chez les
26
travailleurs indépendants, ceux qui sont à leur propre compte, c’est -à-dire une majorité de ceux
qui n’ont pas d’entreprise constit uée en société, sont davantage susceptibles de gagner un
revenu modique et de vivre dans l’insécurité économique.
L’analyse qui suit met principalement l’accent sur la distinction entre les travailleurs à
leur propre compte et les employeurs, en subdivisant, le cas échéant, les travailleurs à leur
propre compte et les employeurs selon qu’ils ont ou non une entreprise constituée en société.
Nous accordons peu d’attention aux travailleurs familiaux non rémunérés, qui ne représentent
que 0,3 p. cent de l’emploi total, et dont la majorité se retrouve dans une seule industrie –
l’agriculture (Statistique Canada, Microdonnées à grande diffusion de l’Enquête sur la
population active, 2001, totalisation spéciale). L’agriculture est exclue de l’analyse industrielle et
professionnelle car le fait d’inclure ces risques masque des tendances importantes dans
d’autres catégories, compte tenu des taux élevés de travail indépendant dans ce secteur,
surtout le travail familial non rémunéré4, et la majorité des travailleurs indépendants dans le
secteur agricole exercent un travail indépendant parce qu’il s’agit là de la seule façon d’exploiter
une entreprise familiale (Cohen 1997, 106).
4
En 2000, seules 33 p. cent des personnes travaillant dans le secteur agricole étaient salariées, tandis que
15 p. cent étaient des employeurs, 46 p. cent travaillaient à leur propre compte et 6 p. cent étaient des
travailleurs familiaux non rémunérés (Statisti que Canada, Microdonnées à grande diffusion de l’Enquête sur
la population active, 2001, totalisation spéciale).
*
Sources des graphiques : graphiques II.1, II.3, II.4, II.5 – Statistique Canada, Revue chronologique de la
population active, CD-ROM 2001; graphiques II.2 et II.6 – Statistique Canada, Microdonnées à grande
diffusion de l’Enquête sur la population active, 2001, Totalisation spéciale; graphique II.7 – Statistique
Canada, Microdonnées à grande diffusion de l’Enquête sur le travail indépendant, 2002, totalisation
spéciale; graphiques II.8 et II. 9 – Delage 2002, tableau B.7, annexe, p. 81 et tableau B.11, annexe, p. 83,
respectivement. Notes concernant tous les graphiques : ES désigne les « employés salariés », EI désigne
les « employeurs indépendants », TIPC désigne les « travailleurs indépendants à leur propre compte ». Les
travailleurs familiaux non rémunérés sont exclus des données.
27
A.
Tendances et structure, 1976 -2000*
Le travail indépendant est une importante source de croissance des emplois au Canada. Ce
secteur s’est étendu plus rapidement que celui du travail salarié entre 1979 et 1990, une
période dans laquelle les taux de croissance annuels moyens du travail indépendant et du
travail salarié étaient de 4,1 p. cent et de 2 p. cent respectivement (OCDE 2000, 157). Cette
tendance s’est poursuivie dans les années 1990, de sorte que le nombre de propriétaires
d’entreprise exerçant leur principal emploi a augmenté de 25 p. cent (atteignant 2,3 millions),
alors que le nombre d’employés salariés n’a augmenté que de 1 p. cent (133 000) entre 1989 et
1996 (Statistique Canada, 1997,1). La croissance du travail indépendant a commencé à se
stabiliser en 1998. C’est donc dire qu’en 2000, le travail indépendant représentait 16 p. cent des
travailleurs, en baisse par rapport à un sommet de 18 p. cent en 1998, mais en hausse par
rapport à 11 p. cent en 1976 (graphique II.1). Bien que le travail indépendant compte pour une
part considérable de l’emploi total, les hommes et les femmes ont été touchés de manière
différente par cette tendance. Si près de 14 p. cent des hommes étaient indépendants en 1976,
cela n’était le cas que de 6 p. cent seulement des femmes. En 2000, 19 p. cent des hommes et
12 p. cent des femmes exerçaient un travail indépendant.
25%
Graphique II.1: Travail indépendent en
pourcentage de l'emploi total, hommes et
femmes, 1976-2000
20%
15%
10%
5%
0%
Les deux sexes
Femmes
Hommes
28
Graphique II.2: Proportion d’hommes et de
femmes exerçant un travail indépendant,
employeurs et constitués, 1976 & 2000
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
6
Les deux
sexes 1976
EI, CS
15%
Hommes
1976
TIPC, CS
Femmes
1976
Les deux
sexes
2000
EI, NCS
Hommes
2000
Femmes
2000
TIPC, NCS
Graphique II.3: Travail indépendant en
pourcentage de l'emploi total, travailleurs à
leur propre compte et employeurs, 19762000
10%
5%
0%
EI
15%
TIPC
Graphique II.4: Tavail indépendant en
pourcentage de l’emploi total, travailleurs à
leur propre compte et employeurs, 19762000
10%
5%
0%
Hommes - EI
Femmes - EI
Hommes - TIPC
Femmes - TIPC
29
La majeure partie de l’augmentation du travail indépendant dans les années 1990 est
survenue dans la catégorie des travailleurs indépendants à leur propre compte, laquelle est
passée de 6 p. cent à 10 p. cent de l’emploi total entre 1976 et 2000 (graphique II.3). Par
contraste, la catégorie des employeurs a augmenté de 5 p. cent à 6 p. cent de l’emploi total,
mais a diminué chaque année de 1995 à 2000 (graphique II.3). Environ 35 propriétaires
d’entreprise sur 100 avaient des employés en 2000, en baisse par rapport à 45 p. cent en 1989
(graphique II.3). Le graphique II.4 montre que le nombre des travailleurs indépendants à leur
propre compte a augmenté considérablement chez les deux sexes – de 4 p. cent à près de 9 p.
cent de l’emploi total chez les femmes, et de 7 p. cent à 12 p. cent de l’emploi total chez les
hommes, entre 1976 et 2000. La forte tendance à la hausse relevée dans le secteur des
travailleurs indépendants à leur propre compte a touché les femmes et les hommes dans les
années 1990, mais les différences entre les sexes demeurent évidentes chez les employeurs –
la proportion d’employeurs de sexe féminin augmente graduellement depuis 1976 (atteignant
3 p. cent de l’emploi total chez les femmes en 2000), tandis que la proportion d’employeurs de
sexe masculin a atteint un sommet de 10 p. cent de l’emploi total chez les hommes au milieu
des années 1990, pour diminuer ensuite à 8 p. cent en 2000 (graphique II.4). Les femmes ont
réalisé des progrès dans le secteur du travail indépendant, mais la hausse des taux d’emploi
chez les femmes amplifie ces gains. Si l’on compare les pou rcentages du travail indépendant
chez les hommes et chez les femmes par rapport à leur pourcentage de l’emploi total, les
femmes sont encore sous -représentées dans ce secteur. Seules les femmes de la catégorie
des travailleurs indépendants à leur propre compte s’approchent de leur représentation au sein
de la population active occupée (graphique II.5). À l’instar de leurs homologues dans le secteur
du travail salarié, les femmes exerçant un travail indépendant sont également confinées à un
nombre fort restreint d’industries et de professions. Les preuves indiquent que les femmes se
tournent vers le travail indépendant comme moyen de répondre aux exigences que suscite la
30
mise en équilibre du besoin d’une rémunération et des responsabilités familiales, le soin
d’enfants surtout (Arai 2000; Hughes 1999; Vosko 2002).
Graphique II.5: Proportion de travailleurs indépendant
chez les hommes et les femmes, par rapport à leur
pourcentage de l’emploi total, travailleurs à leur
propre compte et employeurs, 1976-2000
1.60
1.40
1.20
1.00
0.80
0.60
0.40
0.20
0.00
Hommes - EI
Hommes - TIPC
Femmes - EI
Femmes - TIPC
Total
Une bonne partie de la croissance récente du travail indépendant provient de diverses
industries de services. Depuis les 25 dernières années, des hommes exerçant un travail
indépendant à leur propre compte et à titre d’employeur sont orientés vers les services, ce qui
reflète une expansion dans ce secteur, tandis que la concentration d’employeurs féminins a
diminué dans les services et augmenté dans les secteurs de la construction et de la fabrica tion.
En 1976, près de 80 p. cent des employeurs féminins se retrouvaient dans trois industries – le
commerce de détail, les services personnels et les services communautaires – tandis que les
hommes étaient répartis de manière plus égale entre les diverses industries, avec d’importants
pourcentages dans le secteur de la construction et celui de la fabrication. Parallèlement, le
commerce, les services d’hébergement et d’alimentation ainsi que les autres services
demeurent des secteurs critiques pour les employeurs féminins, et le secteur de la santé, de
l’aide sociale, des finances, de l’assurance et de l’immobilier prennent de plus en plus
31
d’importance. L’intense concentration relevée chez les femmes qui étaient des travailleurs
indépendants à leur propre compte au milieu des années 1970, et dont 63 p. cent travaillaient
dans le secteur des services personnels en 1976, a elle aussi changé. Si 20 p. cent des
femmes à leur compte travaillaient dans le secteur des autres services et 9 p. cent dans celui
du commerce au détail en 2000, la répartition des travailleurs indépendants à leur propre
compte de sexe féminin dans tous les secteurs s’est élargie. Cependant, les hommes se
répartissent encore au sein d’une série nettement plus vaste de secteurs. Contrairement à leurs
homologues employeurs, les hommes travaillant à leur propre compte s’orientent vers le
secteur des services, tandis que les femmes travaillant à leur propre compte commencent
graduellement à se répartir de manière plus égale dans tous les secteurs , quoique à un rythme
plus lent que leurs homologues employeurs (Statistique Canada, Enquête sur la population
active, microdonnées à grande diffusion, 2001, totalisation spéciale).
Les tendances par profession reflètent ce qui s’est passé dans les divers secteurs. En
2000, le segment le plus important des travailleurs indépendants se trouvait dans les
professions administratives/professionnelles (42 p. cent), suivi des professions dont le domaine
des services (25 p. cent), les professions de col-bleu (21 p. cent) et les professions propres au
secteur primaire, qui comportent la foresterie, l’exploitation forestière, l’exploitation minière, la
pêche et le trappage (12 p. cent). Comparativement aux travailleurs salariés, une proportion
supérieure
des
travailleurs
indépendants
se
trouve
dans
les
professions
professionnelles/administratives, et un pourcentage inférieur dans les professions dans le
domaine des services. Si l’on répartit les chiffres par sexe, au moins 92 p. cent des travailleurs
indépendants qui exercent une profession de col-bleu et 84 p. cent de ceux qui exercent une
profession propre au secteur primaire sont des hommes. Le seul groupe professionnel où les
femmes représentent une part supérieure (56 p. cent) des travailleurs indépendants par ra pport
aux hommes est celui des services. Les femmes qui exercent un travail indépendant se
32
concentrent dans deux groupes de professions : les professions libérales/administratives et les
services. Il n’est donc pas surprenant que le travail indépendant à s on propre compte, qui est
nettement plus répandu chez les femmes que chez les hommes, et où la constitution en société
d’une entreprise est relativement peu fréquente, se retrouve davantage dans les professions de
services, où au moins 72 p. cent des indépendants travaillent (Delage 2002, A. 1 – A.3).
Chez les travailleurs indépendants, les tendances professionnelles reflètent la continuité
et le changement. Bien que les employeurs de sexe féminin demeurent concentrés dans les
professions de vente, de service et de bureau, l’importance de ces dernières a diminué pour
l’ensemble des femmes qui exercent un travail indépendant et les travailleurs salariés. Pourtant,
on relève une continuité frappante : les femmes travaillant à leur propre compte demeurent
conc entrées dans quelques secteurs : 21 p. cent des femmes travaillant à leur propre compte
se situent dans le secteur de l’aide à domicile et de l’aide à l’enfance (par opposition à 0,8 p.
cent des hommes), et la part de ce groupe professionnel que représentent les femmes était de
95 p. cent, comparativement à 5 p. cent chez les hommes, en 2000 (Statistique Canada,
Enquête sur la population active, microdonnées à grande diffusion, 2001, totalisation spéciale).
B.
Portrait des travailleurs indépendants et du travail indépendant
1.
Caractéristiques des travailleurs indépendants
Le travail indépendant est plus fréquent chez les hommes que chez les femmes, et ce,
même si le taux de croissance a été plus marqué chez les femmes depuis les vingt dernières
années. La répartition, par secteur et par profession, des hommes et des femmes diffère
nettement sur le plan des employeurs et sur celui du travail indépendant à son propre compte.
Le travail indépendant diffère en fonction d’une série de dimensions, et tend à se polariser au
point de vue de sa répartition, de sa qualité et de ses gratifications.
33
Les travailleurs indépendants, tant masculins que féminins, et surtout les employeurs,
ont tendance à être plus âgés que les travailleurs salariés 5. La probabilité d’exercer un travail
indépendant augmente avec l’âge, et ce fait résulte de l’absence de politiques de retraite
obligatoire pour les travailleurs indépendants (la fréquence du travail indépendant est élevée
après l’âge de 64 ans) ainsi que des besoins en capitaux et des risques associés au travail
indépendant. Par rapport à leur pourcentage de l’emploi total, la proportion des jeunes
travailleurs indépendants est faible6.
Graphique II.6 : Répartition par âge des
travailleurs indépendants (à leur propre
compte et employeurs) et des travailleurs
salariés, 2000
100%
80%
60%
40%
20%
0%
ES
EI
TIPC
TOUS
IND
Hommes
15 à 24
25 à 34
ES
EI
TIPC
TOUS
IND
Femmes
35 à 44
45 à 54
55 et plus
5
Par exemple, 17 p. cent des hommes exerçant un travail salarié en 2000 étaient âgés de 15 ans à 24 ans,
tandis que 1 p. cent seulement des employeurs de sexe masculin et 4 p. cent des hommes figurant dans la
catégorie des travailleurs à leur propre compte se situaient dans ce groupe d’âge. Par contraste, 58 p. cent
des hommes exerçant un travail salarié par opposi tion à 85 p. cent des employeurs de sexe masculin et 79
p. cent des personnes figurant dans la catégorie des travailleurs à leur propre compte étaient âgés de plus
de 35 ans. Des tendances similaires s’appliquent aux femmes, mais un pourcentage plus élevé de femmes
que d’hommes, dans la catégorie des travailleurs à leur propre compte, se situent dans le groupe d’âge plus
jeune (graphique II.6).
6
Les taux d’entrée et de sortie dans le secteur du travail indépendant sont également élevés chez les
personnes âgées de 15 ans à 24 ans; lorsque les occasions de travail rémunéré ont augmenté à la fin des
années 1990, un plus grand nombre de jeunes ont décidé de passer du secteur du travail indépendant à
celui des salariés (en hausse de 5,5 p. cent entre 1999 et 2 000 seulement) (Tal 2000, 6).
34
La fréquence du travail indépendant, chez les deux sexes, est supérieure chez les
personnes dont le degré d’instruction est soit très élevé, soit très faible. Selon les chiffres établis
en 2000, 5 p. cent des employeurs et 6 p. cent des travailleurs indépendants à leur propre
compte ont de 0 à 8 années d’études, comparativement à 3 p. cent des travailleurs salariés; de
l’autre côté de la médaille, 12 p. cent des employeurs et 8 p. cent des travailleurs indépendants
à leur propre compte, par opposition à 6 p. cent des travailleurs salariés, possèdent un diplôme
universitaire supérieur (Statisti que Canada, Enquête sur la population active, microdonnées à
grande diffusion, 2001, totalisation spéciale). Selon Benjamin Tal (2000, 16), [ TRADUCTION ]
« chez les travailleurs indépendants plus instruits, le nombre de femmes a augmenté nettement
plus rapidement que celui des hommes. Depuis 1989, le nombre de femmes [à leur propre
compte] ayant un diplôme universitaire a connu une augmentation moyenne annuelle de 10 p.
cent, ce qui est nettement supérieur au chiffre de 3,5 p. cent chez les hommes ». Le
pourcentage élevé de travailleurs indépendants ayant un diplôme universitaire supérieur reflète
le recours grandissant au travail indépendant chez les membres des professions libérales. En
accord avec cette tendance, au moins 85 p. cent des employeurs ayant un e entreprise
constituée en société et 65 p. cent des travailleurs indépendants à leur propre compte sans
entreprise constituée en société, dans les professions de la santé, ont un diplôme universitaire.
Par contraste, 28 p. cent des employeurs ayant une entreprise constituée en société et 40 p.
cent des travailleurs indépendants à leur propre compte n’ayant pas une entreprise constituée
en société, dans les professions propres au secteur primaire, ont suivi des études secondaires
ou moins (Statistique Canada, Enquête sur la population active, microdonnées à grande
diffusion, 2001, totalisation spéciale).
Les immigrants, surtout de sexe masculin, présentent des taux élevés de travail
indépendant. En 1999, par exemple, 20 p. cent des hommes de la catégorie des employeurs et
19 p. cent de ceux de la catégorie des travailleurs à leur propre compte étaient nés à l’étranger.
35
Bien que l’on ne dispose pas de données sur les employeurs immigrants de sexe féminin, cette
année-là 20 p. cent des femmes de la catégorie des travailleurs à leur propre compte étaient
nées à l’étranger (Statistique Canada, Enquête sur la population active, microdonnées à grande
diffusion, 2001, totalisation spéciale).
Des tendances quelque peu similaires s’appliquent aux membres des groupes
minoritaires visibles, mais de façon moins marquée. En 1999, 13 p. cent des travailleurs
indépendants appartenaient à un groupe minoritaire visible, au moins 16 p. cent des hommes
exerçant un travail indépendant et 9 p. cent des femmes exerçant un travail indépendant.
Lorsque l’on répartit la catégorie des travailleurs indépendants, les données révèlent que le
travail indépendant à son propre compte est plus fréquent que le travail indépendant à titre
d’employeur chez les membres des groupes minoritaires visibles. Cela vaut surtout pour les
femmes des minorités visibles, dont 69 p. cent tombent dans la catégorie des travailleurs à leur
propre compte (Statistique Canada, Enquête sur la population active, microdonnées à grande
diffusion, 2001, totalisation spéciale).
2.
Caractéristiques du travailleur indépendant : heures, revenus,
modalités de travail et avantages
Deux aspects du travail indépendant ont une incidence sur la qualité du travail et sur la
mesure dans laquelle le travail indépendant est exercé en partiel ou à temps plein,
volontairement ou involontairement, ou de concert avec d’autres formes de travail et heures de
travail. Dans les années 1990, de pair avec la participation croissante des femmes dans le
secteur du travail indépendant et du travail salarié de façon plus générale, il y a eu une
augmentation du travail indépendant à temps partiel, surtout chez les travailleurs indépendants
à leur propre compte, de sorte que, dans cette catégorie, un travailleur sur quatre travaillait à
temps partiel en 2000 (Statistique Canada, Enquête sur la population active, microdonnées à
36
grande diffusion, 2001, totalisation spéciale). Cette année -là, au moins 42 p. cent des femmes
et 16 p. cent des hommes, dans la catégorie des travailleurs indépendants à leur propre
compte, travaillaient à temps partiel, et ces taux sont près du double de ceux des femmes et
des hommes qui exercent un travail salarié7. Une grande partie du travail indépendant exercé à
temps partiel est involontaire; 24 p. cent des personnes travaillant à temps partiel disent vouloir
plus d’heures de travail (Tal 2000, 19). Chez les travailleurs indépendants, l’occupation de plus
d’un emploi prend également de l’expansion. En 1976, 2,6 p. cent des employeurs de sexe
féminin et 2,6 p. cent des femm es de la catégorie des travailleurs indépendants à leur propre
compte occupaient plus d’un emploi. En 2000, les chiffres avaient changé : 6,1 p. cent et 7,6 p.
cent, respectivement (Statistique Canada, Enquête sur la population active, microdonnées à
grande diffusion, 2001, totalisation spéciale).
Malgré le souhait des travailleurs indépendants à temps partiel d’avoir davantage de
travail et les taux élevés d’occupation de plus d’un emploi chez les travailleurs indépendants,
ceux qui sont indépendants dans leur emploi principal passent plus d’heures par semaine à
travailler que les travailleurs salariés. Les travailleurs indépendants travaillent en moyenne 35
heures par semaine, tandis que les travailleurs salariés effectuent en moyenne 37 heures de
travail. Chez les travailleurs indépendants à temps plein, la semaine de travail moyenne est de
49 heures. Les hommes employeurs sont ceux qui accomplissent en moyenne plus d’heures de
travail par semaine (50 heures); viennent ensuite les hommes de la catégorie des travailleurs
indépendants à leur propre compte (43 heures), les femmes -employeurs (42 heures) et, enfin,
les femmes faisant partie du groupe des travailleurs indépendants à leur propre compte (31
7
Chez les hommes, les taux liés au travail indépendant à son propre compte et à temps partiel ont augmenté
depuis 1976, tandis qu’ils ont diminué chez les femmes. Le travail à temps partiel est nettement moins
répandu chez l es employeurs, de sorte que les employeurs de sexe féminin représentent des taux inférieurs
à ceux de leurs homologues dans la catégorie du travail indépendant à son propre compte et du travail
salarié (Statistique Canada, Enquête sur la population active, microdonnées à grande diffusion, 2001,
totalisation spéciale).
37
heures) (Delage 2002, B. 1 et B. 2). Les analystes souti ennent souvent que les travailleurs
indépendants [ TRADUCTION ] « considèrent leur entreprise comme un aspect intégrant de leur
vie, et rejettent l’emploi de l’expression « temps consacré au travail » »; cependant, l’insécurité,
la variation des revenus et d’autres risques associés au travail indépendant contribuent à
expliquer pourquoi les travailleurs indépendants passent 20 p. cent plus de temps à travailler
par semaine que les salariés (Tal 2000, 10).
Certains se posent des questions au sujet de la fiab ilité des données relatives aux
revenus des travailleurs indépendants parce que l’on croit qu’il est fréquent que l’on sous déclare ces revenus (MacKinnon 1999; Miras, Smith and Karoliff 1994). Cependant, malgré
cette mise en garde, les données relatives aux revenus sont très « parlants ». Les différences
de revenu les plus marquées parmi les travailleurs indépendants sont illustrées par le type de
travail indépendant – en 1999, les revenus annuels moyens des employeurs et des travailleurs
indépendants à leur propre compte étaient de 46 825 $ et de 19 918 $, respectivement 8. Les
différences de revenu sont visibles aussi par sexe. Dans la même année, les employeurs
féminins et masculins touchaient un revenu annuel moyen de 39 920 $ et de 49 470 $
respectivement, et, dans la catégorie des travailleurs à leur propre compte, les femmes et les
hommes touchaient un revenu annuel moyen de 13 032 $ et de 19 769 $, respectivement. Les
chiffres comparables, pour l’ensemble des travailleurs salariés de sexe féminin et de sexe
masculin, étaient de 26 015 $ et de 40 183 $, respectivement, ce qui dénote que les revenus
annuels moyens des hommes et des femmes exerçant un travail salarié tendent à être
8
Selon l’Enquête sur la dynamique du travail et du revenu (EDTR); les données dans ce paragraphe
concernent le revenu net. Le revenu englobe la rémunération et les salaires + les prestation s de RPC/RRQ
+ les prestations d’AE + les indemnités d’accident du travail + les pensions de retraite + les autres revenus +
les revenus de placement + la Sécurité de la vieillesse et le SRG/AAC + l’aide sociale + les prestations
fiscales pour enfant + le crédit de TPS/TVH + les crédits d’impôt provinciaux/territoriaux. On ne dispose pas
de données sur les gains des travailleurs indépendants. Les statisticiens font habituellement valoir que, pour
ces derniers, le revenu est un meilleur indicateur de la situation économique que les gains car ces
personnes tirent de leur situation d’emploi une gamme d’avantages qui sont invisibles dans les données
relatives aux gains (Statistique Canada, Enquête sur la dynamique du travail du revenu, 1999, exécution
spéciale).
38
inférieurs à ceux de leurs homologues qui sont des employeurs indépendants, mais nettement
supérieurs à ceux de leurs homologues qui exercent un travail indépendant à leur propre
compte. Lorsque l’on examine les revenus en fonction du statut d’immigrant, du sexe et du type
d’emploi, chez les travailleurs indépendants à leur prop re compte, où l’insécurité est la plus
marquée, les revenus annuels moyens des hommes nés au Canada sont les plus élevés (20
188 $); viennent ensuite les hommes nés à l’étranger (18 476 $), les femmes nées au Canada
(12 918 $) et les femmes nées à l’étranger (11 929 $).
Si l’on examine les revenus selon le statut de minorité visible, le sexe et le type d’emploi,
chez les travailleurs indépendants à leur propre compte n’ayant pas une entreprise constituée
en société, les revenus annuels moyens des hommes ap partenant à une minorité non visible
sont les plus élevés (23 882 $); viennent ensuite les hommes appartenant à une minorité visible
(19 941 $), les femmes appartenant à une minorité visible (15 641 $) et les femmes appartenant
à une minorité non visible (15 314 $). On arrive à des conclusions analogues lorsque l’on
examine le revenu d’après la langue maternelle. En 1999, les hommes exerçant un travail
indépendant à leur propre compte et n’ayant pas une entreprise constituée en société, dont la
langue maternelle est l’anglais, le français ou « autres », touchaient un revenu annuel moyen de
24 719 $, de 24 187 $ et seulement de 18 748 $, respectivement, tandis que leurs homologues
féminines touchaient un revenu de 15 482 $, 15 504 $ et 15 934 $, respectivemen t. De façon
générale, les revenus annuels moyens des travailleurs indépendants (à leur propre compte et
employeurs) diffèrent moins entre les immigrants et les non -immigrants, les minorités visibles et
les minorités non visibles, ainsi que les groupes linguistiques, que ceux des travailleurs salariés.
Comme c’est le cas dans le secteur des emplois atypiques, il y a davantage d’ égalité selon le
groupe linguistique, le statut d’immigrant et le statut de membre d’une minorité visible/non
visible – dans les emplois atypiques ou précaires que dans les situations d’emploi ordinaires.
Pourtant, le long des trois axes de différenciation, les revenus des hommes et ceux des femmes
39
diffèrent considérablement, et les différences sont les plus marquées chez les hommes et les
femmes qui exercent un travail indépendant à leur propre compte en ayant une entreprise non
constituée en société.
Les données de revenu révèlent également une certaine polarisation : d’après les
chiffres relevés en 2000, 25 p. cent des travailleurs indépendants ont des revenus de 20 000 $
ou moins, et 22 p. cent des revenus de plus de 60 000 $ (Delage 2002, B. 4). Le pourcentage le
plus élevé de femmes exerçant un travail indépendant (47 p. cent) gagnent des revenus de 20
000 $ ou moins, tandis que les hommes exerçant un travail indépendant se répartissent de
manière beaucoup plus égale entre les divers groupes de revenus (Statistique Canada,
Enquête sur le travail indépendant, microdonnées à grande diffusion, 2001, totalisation
spéciale). Cette polarisation reflète les différences de gains qu’il y a entre les employeurs et les
travailleurs indépendants à leur propre compte. Une part importante des travailleurs
indépendants à leur propre compte touchent un revenu de moins de 20 000 $ (35 p. cent), mai s
seul un faible pourcentage gagne plus de 90 000 $ (environ 3 p. cent). Par contraste, 18 p. cent
des employeurs touchent un revenu supérieur à 90 000 $ (Delage 2002, A. 4).
Graphique II.7 : Proportion des hommes et des
femmes exerçant un travail indépendant dans
quatre groupes de revenu, 2000
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
EI, CS
EI, NCS
TIPC,
CS
TIPC,
NCS
Hommes
EI, CS
EI, NCS
TIPC,
CS
Femmes
Moins de 20 000$
20 000$ à 40 000$
40 000$ à 60 000$
60 000$ ou plus
TIPC,
NCS
40
L’importance de la possession d’une entreprise constituée en société ressort également
en ce qui a trait au revenu. C’est dans le groupe des travailleurs indépendants à leur propre
compte n’ayant pas une entreprise constituée en société que les revenus sont les plus faibles,
et chez les employeurs n’ayant pas une entreprise constit uée en société, suivis des employeurs
qui ont une entreprise constituée en société, que les revenus sont plus élevés. Lorsque l’on
tient compte du sexe, 60 p. cent des femmes exerçant un travail indépendant à leur propre
compte et n’ayant pas une entrepris e constituée en société touchaient des revenus de moins de
20 000 $, une conclusion qu’amplifie le fait qu’une majorité des femmes exerçant un travail
indépendant tombent dans cette catégorie (62 p. cent). Les hommes exerçant un travail
indépendant à leur propre compte et n’ayant pas une entreprise constituée en société touchent
également des revenus relativement faibles – le groupe le plus important (36 p. cent) gagne des
revenus de 20 000 $ à 40 000 $.
Par contre, le groupe le plus important des employeurs de sexe masculin ayant une
entreprise constituée en société (32 p. cent) gagne plus de 60 000 $, et le groupe le plus
important de femmes (40 p. cent) gagne entre 20 000 $ et 40 000 $. Comme l’illustre le
graphique II.7, les travailleurs indépendants à leur propre compte n’ayant pas une entreprise
constituée en société (TIPC, CS), des femmes surtout, se trouvent dans la situation la plus
faible au point de vue du revenu, tandis que les employeurs ayant une entreprise constituée en
société ou une entreprise non constituée en société (ES, CS ou NCS) (tant de sexe masculin
que de sexe féminin) touchent des revenus supérieurs.
L’instabilité des avantages sociaux accordés, lesquels comprennent une assurancehospitalisation, une assurance-soins dentaires et une assurance-vision, par exemple, ainsi que
l’origine des prestations complémentaires, constituent aussi une caractéristique fréquente du
travail indépendant. De nombreux travailleurs indépendants doivent soit acheter, soit acquérir
41
par l’entremise de leur conjoint, des prestations complémentaires que les salariés obtiennent
habituellement de leur employeur. Comme les travailleurs indépendants ont tendance à être
plus âgés que les travailleurs salariés, la probabilité de vivre seul est relativement restrei nte
chez les travailleurs indépendants; en 1996, 75 p. cent des propriétaires d’entreprise avaient un
conjoint, ce qui donnait, à de nombreux travailleurs indépendants, accès à des prestations de
conjoint, et surtout aux 35 p. cent d’entre eux dont les con joints étaient salariés (Statistique
Canada 1997, 15-16). Les analystes émettent l’hypothèse que le travail indépendant est plus
fréquent chez les couples que chez les célibataires, parce qu’un conjoint qui exerce un emploi
salarié régulier assure un soutien économique aux membres du ménage. Les données
provenant de l’Enquête sur le travail indépendant corroborent cette hypothèse pour ce qui est
des femmes, dont un grand nombre obtiennent leurs prestations d’un conjoint. Cependant,
d’après les chiffres de 1996, 25 p. cent des travailleurs indépendants ont un conjoint qui l’est lui
aussi, et 78 p. cent d’entre eux sont associés dans la même entreprise (Statistique Canada,
1997, 15-16). Dans de tels cas, l’assurance de conjoint n’est pas une option. Lorsque l’ un des
conjoints est salarié, et surtout lorsque le conjoint salarié est de sexe masculin, le travail
indépendant peut être une stratégie qu’adopte le ménage pour accorder aux femmes une
certaine souplesse sur le plan de la « prestation de soins ». Chez les hommes et les femmes,
l’indépendance, la liberté et la possibilité d’être son propre patron est la toute première raison
de devenir indépendant; pourtant, 42 p. cent des hommes et seulement 24 p. cent des femmes
indiquent cette raison. Les autres grandes raisons que citent souvent les hommes et les
femmes dénotent que la possibilité de pouvoir contrôler son temps est un aspect important de la
participation des femmes au secteur du travail indépendant – 23 p. cent d’entre elles font état
d’un horaire flexible ou de « l’équilibre-travail-famille » comme principal motif pour devenir
42
indépendantes. Les conjoints qui travaillent au sein d’une même entreprise peuvent acquérir un
certain contrôle sur le temps, aux dépens de la sécurité, en compensatio n (Delage 2002, 27)9.
Les travailleurs salariés bénéficient d’une protection supérieure, sur le plan des
prestations, que les travailleurs indépendants. Dans le cas d’une assurance-santé
complémentaire, 58 p. cent des travailleurs salariés ont droit à ces prestations, contre 42 p. cent
des travailleurs indépendants. Ce sont les hommes et les femmes travaillant à leur propre
compte et n’ayant pas une entreprise constituée en société qui sont les pires à cet égard 10. Les
travailleurs salariés ont également plus de chances de bénéficier d’une assurance-soins
dentaires – 54 p. cent des travailleurs salariés, contre 35 p. cent des travailleurs indépendants.
Les employeurs ayant une entreprise non constituée en société, des deux sexes, obtiennent les
pires résultats lorsqu’il est question d’assurance-soins dentaires – seuls 27 p. cent des hommes
et 31 p. cent des femmes de cette catégorie ont accès à ce type de protection 11.
Il est impossible de comparer les préparatifs à la retraite des travailleurs salariés et des
travailleurs indépendants, car les salariés contribuent automatiquement à un régime de retraite
administré par l’État (RPC/RRQ), tandis que les indépendants ont tendance à se fier aux
régimes enregistrés d’épargne -retraite (REER). Un pourcentage plus él evé des travailleurs
indépendants que des travailleurs salariés bénéficient de la protection d’un REER, mais les taux
de protection varient au sein du groupe des indépendants. Par contraste avec les 52 p. cent de
9
Katherine Marshall a également conclut que les couples où les deux conjoints travaillent à salaire avaient en
moyenne 74 heures de travail hebdomadaires combinées en 1998, mais que les couples copropriétaires
d’une entreprise exécutaient en moyenne 87 heures (Marshall 1999, 9 -13). Pour des conclusions
analogues, voir aussi Arai (2000).
10
Si l’on tient compte de l’âge, le groupe le plus jeune des travailleurs indépendants est celui qui a le moins de
chances de bénéficier d’une assurance -santé complémentaire (Delage 2002, F.4).
11
La source des chiffres concernant la protection accordée aux travailleurs salariés dans le paragraphe est
l’Enquête sur les horaires et les conditions de travail, et la source de renseignements sur les travailleurs
indépendant s est l’Enquête sur le travail indépendant, car il est impossible d’obtenir des données
comparables d’une seule enquête.
43
travailleurs salariés qui contribuent à un régime de pension d’employeur ou à un REER collectif
autre que le RPC/RRQ, au moins 85 p. cent des employeurs de sexe masculin ayant une
entreprise constituée en société bénéficient de REER, tandis que seulement 57 p. cent des
hommes et 58 p. cent des femm es de la catégorie des travailleurs à leur propre compte ayant
une entreprise non constituée en société bénéficient de REER. Il est difficile aussi d’évaluer les
taux de préparation à la retraite chez les travailleurs indépendants et les travailleurs salariés car
il n’existe pas de données sur le niveau de l’épargne -retraite pour ces groupes distincts. Il y a
toutefois des preuves que, chez les travailleurs indépendants, le degré de préparation à la
retraite, ce qui inclut les REER et d’autres biens, est in férieur à celui des salariés; la
diversification des biens est faible chez les travailleurs indépendants, de sorte qu’un grand
nombre d’entre eux possèdent, tout au plus, deux types de biens (au moins 51 p. cent des
femmes) et 15 p. cent seulement bénéficient de pensions publiques12.
On dit souvent des travailleurs indépendants qu’ils optent pour la souplesse et
l’autonomie plutôt que pour la sécurité, pourtant les données relatives au caractère souhaitable
des prestations complémentaires, ainsi qu’à l’acc ès aux régimes d’assurance-revenu, comme
l’assurance-emploi, mettent en doute l’exactitude de cette description. En 2000, 40 p. cent des
travailleurs indépendants (36 p. cent des employeurs et 43 p. cent des travailleurs indépendants
à leur propre compte) disaient vouloir obtenir une assurance-revenu (Delage 2002, E. 5). Les
travailleurs indépendants ayant peu d’ancienneté dans l’emploi sont ceux qui souhaitent le plus
obtenir une assurance-revenu, et les travailleurs indépendants dont les professions de col bleu
et de service s’y intéressent particulièrement. Parmi les personnes qui veulent une assurance revenu, 81 p. cent disent que la sécurité et le stress sont les raisons principales pour lesquelles
12
Bien que l’on ne dispose pas de chiffres comparables pour les employés salariés, seuls 43 p. cent des
travailleurs indépendants possèdent une assurance-invalidité. La proportion des personnes assurées varie
également selon le sexe. 43 p. cent des hommes et seulement 29 p. cent des femmes bénéficient de ce
type d’assurance. Il y a une forte corrélation entre les âges des enfants et la possession de ce type de
protection chez les hommes, mais pas de corrélation chez les femmes (Delage 2002, F.7).
44
de tels programmes les intéressent (Delage 2002, E. 6). Parmi ceux qui n’en veulent pas, leurs
motifs sont, dans l’ordre, les suivants : « peu probable de s’en servir », « n’y croit pas », « gains
insuffisants pour le payer » et, enfin, « probablement pas suffisant comme aide ».
Une majorité des travailleurs indépendants ayant un conjoint désirent obtenir une
assurance-revenu, ce qui est une constatation notable étant donné que la protection de conjoint
est une source principale d’assurance-revenu pour les travailleurs indépendants ayant accès à
ce genre de protection, surtout chez les femmes.13. Au moins 77 p. cent des femmes exerçant
un travail indépendant et seulement 44 p. cent des hommes bénéficiant de prestations
complémentaires les obtiennent par l’intermédiaire d’un conjoint 14, et deux fois plus d’hommes
(14 p. cent) que de femmes (7 p. cent) acquièrent des prestations dans le cadre d’une
association15. Les taux de prestations supérieurs, chez les hommes qui adhèrent à une
association, reflètent le pourcentage plus élevé d’hommes qui exercent à titre indép endant une
profession administrative et libérale, dans la catégorie des employeurs, ainsi que dans les
groupes à revenus supérieurs.
C.
Catégories embrouillées
Les analystes reconnaissent de plus en plus le chevauchement qu’il y a entre les
travailleurs salariés et les travailleurs indépendants, ce qui a incité des organismes tels que
13
Les données indiquent aussi que, selon la profession, les travailleurs indépendants ayant une profession de
col bleu ou de service sont ceux qui s’intéressent le plus à l’assurance -revenu, et qu’une majorité des
travailleurs indépendants « involontaires » et « découragés » souhaitent une telle protection (Delage 2002,
E.5).
14
Par exemple, 73 p. cent des femmes exerçant un travail indépendant et bénéficiant d’une assurance -soins
dentaires comptent sur un conjoint pour assurer leur protection. Les régimes d’assurance -soins dentaires
des conjoints sont également une source importante de protection chez les travailleurs indépendants à leur
propre compte, dont 69 p. cent sont protégés grâce au régime de leur conjoint (Delage 2002, F.2).
15
L’obligation de faire partie d’une association professionnelle augmente en fonction du revenu et atteint près
de 50 p. cent chez ceux qui gagnent un revenu de plus de 60 000 $. L’adhésion à une association comporte
de nombreux avantages pour les travailleurs indépendants; parmi ceux qui appartiennent à de telles
associations, 63 p. cent ont accès à des cours de formation, 54 p. cent à des taux collectifs d’assurance santé, 45 p. cent à une assurance-soins dentaires et 45 p. cent à une assurance -invalidité (Delage 2002,
F.9 et H.3).
45
l’OCDE et l’OIT à demander aux pays d’étudier l’expansion du travail indépendant « nominal »
ou « déguisé » et de concevoir des politiques conçues pour étendre à ce segment des
travailleurs indépendants des protections sociales et des avantages sociaux. Un tel examen est
particulièrement approprié dans le contexte canadien, car l’expansion la plus marquée dans le
secteur du travail indépendant depuis 1976 a eu lieu dans la c atégorie des travailleurs à leur
propre compte ayant une entreprise non constituée en société, où le chevauchement avec les
travailleurs salariés est le plus évident.
En outre, le problème statistique que posent les catégories floues ne se limite pas au
chevauchement entre les travailleurs salariés et les travailleurs indépendants à leur propre
compte ayant une entreprise non constituée en société. Il s’étend aux distinctions ordinaires
entre les employeurs et les travailleurs indépendants à leur propre compte. Il ressort des
données que la distinction entre les travailleurs indépendants qui sont à leur propre compte et
qui sont des employeurs est plus « poreuse » qu’on le croyait habituellement. Les travailleurs
indépendants ayant une aide rémunérée, dans une année de référence donnée, sont classés
comme des employeurs, tandis que les travailleurs indépendants qui n’embauchent pas
d’autres personnes sont considérés comme étant à leur propre compte. Selon cette définition,
en 2000, 47 p. cent des travailleurs indépendants au Canada étaient des employeurs.
Cependant, lorsque l’on a demandé au même groupe s’il avait une aide rémunérée au cours
d’une semaine de référence particulière, seuls 38 p. cent tombaient dans cette catégorie. La
différence entre ces chiffres dénotent qu’il y a un mouvement significatif entre les travailleurs
indépendants à leur propre compte et ceux qui sont des employeurs (Delage 2002, 12).
46
%
25
Graphique II.8 : Type de soutien reçu des
clients par les indépendants travaillant chez le
client, 2000
20
15
6
10
5
0
Autres
Autres
équipements,
outils ou
fournitures
équipements
de bureau,
comme
télécopier
Logiciels
Ordinateur
Soutien
technique
administratif
L’absence de distinction nette entre les travailleurs salariés et les travailleurs
indépendants est manifeste lorsque l’on examine les modalités de travail des indépendants. En
2000, une proportion considérable des travailleurs indépendants exerçaient leur fonction soit
chez le client (20 p. cent) soit en un lieu fourni par les clients (4 p. cent); au moins 30 p. cent
des travailleurs indépendants à leur propre compte se trouvaient dans une telle situation
(Delage 2002, Annexe B. 6). En outre, 37 p. cent des travailleurs indépendants (35 p. cent des
hommes et 46 p. cent des femmes) bénéficiaient d’un soutien de la part de leurs clients; 24 p.
cent (20p. cent des hommes et 37 p. cent des femmes recevaient de leurs clients du matériel,
des outils ou des fournitures; un autre groupe de 21 p. cent bénéficiaient d’un soutien sous la
forme d’autres équipeme nts de bureau, comme un télécopieur ou un photocopieur. Les activités
ordinaires d’un grand nombre de travailleurs indépendants reflètent celles des travailleurs
salariés.
Les données sur la proportion des travailleurs indépendants ayant comme client un
ancien employeur, ainsi que sur l’importance des revenus reçus de ce client, illustrent la
difficulté qu’il y a à faire la distinction entre les travailleurs indépendants et les travailleurs
47
salariés. En 2000, 15 p. cent des travailleurs indépendants (18 p . cent des travailleurs
indépendants à leur propre compte) ont signalé que leur dernier employeur était l’un de leurs
clients, et 51 p. cent reçoivent plus de la moitié de leurs revenus annuels pour du travail
effectué pour le compte de leur dernier employ eur16.
100%
Graphique II.9 : Degré de contrôle sur son propre
calendrier de travail ainsi que sur le contenu, 2000
80%
60%
40%
20%
0%
Contrôle sur le
calendrier du travail,
indépendants, avec
lien étroit avec
l’ancien employeur
Contrôle sur le
contenu du travail,
indépendants, avec
lien étroit avec
l’ancien employeur
Plus
Contrôle sur le
calendrier du travail,
indépendants, sans
lien étroit avec
l’ancien employeur
Identique
Contrôle sur le
contenu du travail,
indépendants, sans
lien étroit avec
l’ancien employeur
Moins
L’Enquête sur le travail indépendant permet de faire la distinction entre deux groupes de
travailleurs indépendants : ceux qui obtiennent au moins 50 p. cent de leurs revenus annuels
d’un ancien employeur, et ceux qui obtiennent moins de 50 p. c ent d’un ancien employeur. En
ce qui concerne le contrôle exercé sur le travail, en 2000 la majorité des travailleurs
indépendants ayant des liens étroits avec d’anciens employeurs ont fait état du même degré de
contrôle sur le contenu de leur travail que celui qu’ils avaient en tant que salariés (67 p. cent), et
seuls 48 p. cent ont indiqué qu’ils exerçaient davantage de contrôle sur leur calendrier de
travail. Par contraste, les personnes ayant peu ou pas de lien avec leur ancien employeur ont
16
Ces constatations étayent une étude récente de Lowe et Schellenberg (2001, Tableau 4.2), qui ont conclu
que 41 p. cent des travailleurs indépendants (51 p. cent dans la catégorie des travailleurs indépendants à
leur propre compte) avaient moins de 5 clients en 2000.
48
indiqué qu’elles exerçaient davantage de contrôle sur leur calendrier de travail ainsi que sur le
travail lui-même; chez les travailleurs indépendants en général, 72 p. cent ont indiqué qu’ils
exerçaient davantage de contrôle sur leur calendrier de travail (77 p. cent des travailleurs
indépendants à leur propre compte et 66 p. cent des employeurs) que dans le passé, et 70 p.
cent ont indiqué qu’ils exerçaient davantage de contrôle sur le contenu de leur travail. Parmi ces
indicateurs, là aussi, les travailleurs indépendants ayant des liens étroits avec leur ancien
employeur ressemblent aux travailleurs salariés. Si le contrôle exercé sur le calendrier de travail
s’améliore chez certains anciens employés 17 le degré de contrôle exercé sur le travail demeure
le même dans la majorité des cas.
Les données révèlent que dans un certain nombre de dimensions, un grand nombre de
travailleurs indépendants à leur propre compte, dont certains font parfois appel à d’autres (et se
rangent ainsi dans la catégorie des employeurs) ressemblent aux travailleurs salariés. Cette
constatation est particulièrement importante, car les travailleurs indépendants à leur propre
compte constituent, de loin, la majorité (65,9 p. cent) des travailleurs indépendants au Canada
(voir la figure V.2 ci-après, aux p, 102-2). Il ressort des données que la distinction entre le travail
salarié et le travail indépendant n’est pas une base appropriée pour faire la démarcation entre le
droit de l’emploi et le droit commercial.
17
Certains travailleurs indépendants échangent leur sécurité pour de la souplesse sur le plan du temps ou des
horaires. Ce besoin de souplesse est particulièrement évident chez les travailleurs indépendants à leur
propre compte, dont 10 p. cent ciblent les horaires flexibles comme principale raison pour devenir
indépendant (contre 4 p. cent des employeurs) (Delage, 2002, 27).
49
Partie III :
Historique juridique de la portée du
droit de l’emploi
Pour évaluer l’avenir du contrat de travail, il est nécessaire d’en connaître le
passé (Deakin 2002, 194 -5).
Jusqu’à une époque récente, le développement historique des relations de travail, ainsi
que leur réglementat ion juridique, faisaient l’objet d’un consensus. L’histoire a commencé par
l’avènement du régime des rapports de maître à serviteur, au lendemain des ravages causés
par la Peste noire au XIV e siècle, et sa disparition au début du XIXe siècle quand, en réponse à
la révolution industrielle et à la création d’un marché du travail capitaliste, le régime du contrat
de travail s’est fermement implanté. Cette transformation a été qualifiée de transition d’un
régime de statut à un régime de contrat. À la place d’un régime qui, légalement, subordonnait
les serviteurs aux maîtres, obligeait parfois les travailleurs à fournir des services, prescrivait les
modalités et les conditions du travail, soumettait les travailleurs à des sanctions criminelles en
cas d’infraction, et interdisait les associations de travailleurs dans le but d’améliorer leurs
conditions, est apparu un nouveau régime, dans lequel des gens égaux sur le plan juridique
concluaient volontairement des contrats qui fixaient les conditions de leur relation, n’étaient pas
soumis à des sanctions criminelles en cas d’infraction, et conféraient aux travailleurs une liberté
d’association. Dans le sens classique du terme, le contrat de travail, ou le contrat de louage de
services, se distinguait nettement du contrat de services, qui était assimilable à un contrat
commercial dans le cadre duquel une partie acceptait de fournir un service à un autre.
Contrairement au contrat de louage de services, le contrat de services préservait
l’indépendance du fournisseur de services. L’ubiquité du contrat de travail, tant comme
caractéristique institutionnelle du marché de travail que comme concept juridique, n’a pas été
contestée avant l’avènement de l’État -providence, qui s’est accompagné de l’expansion
50
progressive de réglementations légales. Une fois de plus, la loi imposait le statut d’emploi en
l’absence d’un contrat et prescrivait de nombreuses conditions concernant la relation de travail,
réduisant ainsi l’étendue de la liberté contractuelle. Selon l’histoire classique, cela a provoqué
une transition inverse, c’est-à-dire du régime de contrat à celui de statut (England, Christie et
Christie 1998, 1-1; Simitis 2000).
Dans plusieurs pays soumis à la common law, de récentes études ont montré de
manière convaincante que l’opinion classique n’est plus défendable. Il est maintenant bien
établi que le droit régissant les rapports de commettant à préposé n’était pas simplement un
anachronisme féodal, mais qu’il jouait un rôle indispensable dans la formation et l’exploitation
des marchés du travail capitalistes. En Angleterre, les premiers travaux de Daphne Simon
(1954) et de Brian Napier (1975), de même que les travaux plus récents et exhaustifs de Doug
Hay (2000) et Robert Steinfeld (2001), montrent que l’on recourait largement à des sanctions
pénales pour s’assurer que les préposés respectent leurs obligations contractuelle, et ce,
jusqu’à une date avancée au XIXe siècle. Après avoir examiné en détail des archives locales,
Hay (2000, 263) a conclu qu’entre 1750 et 1850, les employe urs ont intensifié l’application qu’ils
faisaient des caractéristiques obligatoires du régime régissant les rapports entre commettant et
préposé, et que le droit est devenu plus punitif et unilatéral (Simon 1954, 160; Napier 1975;
Steinfeld 2001). Des études australiennes récentes sont arrivées à une conclusion similaire au
sujet du rôle élargi du droit régissant les rapports entre commettant et préposé dans ce pays.
Par exemple, le rapport d’Adrian Merritt’s (1982b, 62) sur les lois régissant les rapports de
commettant à préposé en Nouvelle-Galles du Sud l’amène à conclure que ces dernières
[ TRADUCTION ] « étaient un moyen d’intervenir au point de vue législatif dans les relations de
travail du capitalisme industriel naissant dont découlent les caractéristiq ues de l’emploi que l’on
connaît aujourd’hui, ainsi que le droit qui s’y rattache ».
51
Aux États-Unis, le régime régissant les rapports entre commettant et préposé différait, à
un égard important, de celui qui avait cours en Angleterre et en Australie : l’absence de
sanctions criminelles contre les travailleurs dans le cas d’une violation de contrat simple.
Cependant, comme l’a soutenu énergiquement Steinfeld (2001), la possibilité d’imposer des
sanctions pécuniaires sévères offrait aux employeurs américain s un moyen efficace d’obliger
les travailleurs à respecter leur contrat. En outre, Chris Tomlins (1993, 268 -70) a découvert
qu’en dépit des efforts faits pour représenter les efforts de travail dans le langage volontariste
des contrats, le secteur judiciai re a présumé que ces relations étaient hiérarchiques, modelées
sur le paradigme anglais. Selon Karen Orren (1991), le droit américain de l’emploi est demeuré
essentiellement féodal jusqu’au XX e siècle (Steinfeld 2001; Tomlins 1993, 268). Au Canada, la
situation était similaire. Paul Craven (1981, 175; 1999, 142) a établi qu’un régime commettant préposé coercitif a été appliqué pendant les trois premiers quarts du XIX e siècle et que, même
après l’abrogation des sanctions criminelles, de nombreuses lois provi nciales ont continué de
prévoir des amendes et, dans certains cas, des peines d’emprisonnement pour les travailleurs
responsables d’une violation de contrat.
Toutes ces recherches montrent que, contrairement à l’histoire classique, durant la
majeure partie du XIXe siècle les relations de travail n’étaient pas conceptualisées légalement
en des termes purement contractuels. Le contrat était peut être bien le principal point d’accès à
la relation commettant -préposé, mais le droit fixait un grand nombre de ses détails d’une
manière qui conférait aux préposés un statut distinct et subordonné. En outre, les décisions
juridiques au sujet des relations de travail et - il s’agit ici d’un aspect particulièrement important
pour les besoins du présent rapport - leur classification étaient principalement exécutées dans
le contexte d’un régime législatif fondé sur le statut, et non la common law. La relation n’était
donc pas considérée simplement comme bilatérale, n’intéressant personne d’autre que les
parties directement concernées, mais plutôt comme investie d’un intérêt public marqué. De ce
52
fait, les questions stratégiques et politiques étaient souvent explicites dans les décisions
concernant la portée des lois qui régissaient les rapports entre commettant et préposé.
Hay (2000, 230) signale qu’en Angleterre de la fin du XVIII e siècle, le mot « préposé »
[ TRADUCTION ] « était ambigu dans l’usage juridique et démotique », une situation qu’amplifiait le
fait que les causes liées aux rapports entre commettant et préposé étaient principalement
tranchées par des magistrats locaux investis d’une juridiction sommaire. La sévérité croissante
du régime a toutefois fait en sorte que la question de sa portée est devenue de plus en plus
litigieuse, menant ainsi à une intervention de plus en plus marquée de la part de la Haute cour
et du Parlement. Steinfeld (2001) a étudié de près cette évolution judiciaire et législative. Il a
découvert qu’au début du XIXe siècle, les juges de la Haute cour adoptaient une vue large de
l’application du droit qui régissait les rapports entre commettants et préposés, y compris les
travailleurs non qualifiés qui engageaient d’autres personnes pour les aider. Toutefois, dans les
années 1820, les tribunaux ont commencé à adopter une vue plus étroite, cons idérant que la
relation, sur le plan des services, impliquait la subordination juridique d’une personne à une
autre. La clé n’était pas le contrôle exercé, mais la question de savoir si le fournisseur du
service demeurait libre d’accepter du travail de la part de plus d’un « maître ». En appliquant ce
critère, les tribunaux ont exclu les ouvriers à la tâche et à la pièce du droit régissant les rapports
entre les commettants et préposés. Les employeurs mécontents ont mené une campagne
fructueuse pour que l’on étende les limites de ce droit. Des dispositions législatives ont ainsi été
adoptées en 1843 et, dans les années 1850, les juges de la Haute cour avaient une vision large
de la situation, englobant à la fois les artisans spécialisés et, comme on les appe lait en anglais,
les « butty colliers » (des mineurs qui concluaient un contrat avec le propriétaire d’une mine et
engageaient
ensuite
en
sous -traitance
d’autres
« colliers »
(ou
« abatteurs »
qui
accomplissaient le gros du travail). Selon Steinfeld (2001, 125), dans les années 1860 les
tribunaux étaient devenus assez désinvoltes au sujet des limites du droit régissant les rapports
53
entre les commettants et préposés, et englobaient dans ses limites la quasi -totalité des
travailleurs manuels.
Selon Steinfeld (2001, 143, 159), ce changement a été en partie l’aboutissement d’un
processus de systématisation juridique, et l’abstraction a commencé à produire une notion plus
généralisée des contrats, une notion dans laquelle les distinctions anciennes entre des ty pes de
service différents paraissaient normales. En outre, signale -t-il, certaines de ces causes étaient
tranchées en vertu de la Truck Act de 1831, qui était conçue pour protéger les travailleurs
contre les retenues salariales destinées à régler des dettes envers l’employeur. Une
interprétation large des groupes visés était donc, dans ces affaires, avantageuse pour les
travailleurs, même si elle avait aussi pour effet de les rendre passibles d’une sanction pénale en
vertu du droit régissant les rapports entre commettant et préposé. Cependant, Simon Deakin
voit les choses différemment. Il signale que la Haute cour, dans une décision ultérieure, a
conclu que les lois sur le troc ne s’appliquaient pas aux « butty colliers » et n’étaient pas in pari
materia avec les lois régissant les rapports entre commettant et préposé. De ce fait, les
travailleurs étaient passibles de sanctions criminelles pour avoir violé leur contrat, mais non
admissibles à une protection salariale prévue par la loi. Selon Deakin (2001, 21) , [ TRADUCTION ]
« à cette époque, les tribunaux n’avaient pas une conception uniforme du contrat de travail en
tant qu’institution légale … La classification des relations de travail était plutôt déterminée avant
tout par les espèces différentes de lois réglementaires qui régissaient les relations de service ».
L’étendue du droit anglais régissant les rapports entre commettant et préposé est
demeurée litigieuse pendant toutes les années 1860, et plus tard. Les travailleurs d’un statut
supérieur, comme les membres des professions libérales, les cadres, les commis et les
représentants, n’ont jamais été assujettis au droit régissant les rapports entre les commettants
et les préposés, et cette position a été enchâssée en 1867, dans la Master and Servant Act .
54
Même après l’abrogation, en 1875, des lois régissant les rapports entre les commettants et les
préposés, la Employers and Workmen Act a continué d’habiliter les magistrats à superviser les
conditions de service des travailleurs d’un statut inférieur, tout en excluant expressément les
travailleurs d’un statut supérieur. Ces derniers étaient donc les premiers travailleurs dont les
relations étaient principalement régies par le contrat de travail de la common law plutôt que par
une législation réglementaire (Deakin 1998, 214-5).
En Australie, tant Merritt (1982b) que Michael Quinlan (à paraître 15) ont conclu que les
lois régissant les rapports entre les commettants et les préposés au XIXe siècle englobent un
vaste segment de la population active, couvrant sous leur aile les travailleurs spécialisés et les
travailleurs employés dans le cadre de régimes de « gang and butty ». En fait, selon Quinlan,
aucun effort n’a été fait pour faire une distinction entre les préposés embauchés et les
entrepreneurs indépendants, et certaines lois ont été expressément étendues à des groupes de
travailleurs habituellement considérés comme indépendants. Il en est résulté un rétrécissement
de la catégorie des travailleurs indépendants, à l’abri des aspects coercitifs du droit régiss ant
les rapports entre les commettants et préposés.
Aux États-Unis, la portée du droit régissant les rapports entre les commettants et les
préposés était, au départ du moins, plus une question de common law que ce n’était le cas en
Angleterre et en Australie. Tomlins (1993, 280) a conclu que dans la première moitié du XIX e
siècle, les tribunaux saisis de requêtes de « maîtres » à l’encontre de tierces parties pour
détournement de « domestique » ont étendu le rayonnement du droit régissant les rapports
entre les commettants et les préposés au milieu des relations d’affaires, qui comportaient
l’exercice, par un supérieur, d’un pouvoir sur un subalterne. Dans la seconde moitié du XIX e
siècle, les litiges se sont concentrés sur la responsabilité du fait d’autrui de l’employeur envers
des tierces parties pour la négligence de commettants. Là, les tribunaux ont eu recours à un
55
critère de contrôle comme moyen de limiter la responsabilité du fait d’autrui des employeurs aux
seuls intervenants qu’ils étaient, de manière réaliste, en mesure de superviser, excluant
potentiellement les travailleurs spécialisés de la portée des relations commettant -préposé
(Linder 1989a, 133; Carlson 2001, 301).
En Ontario, les premières causes concernant la portée du droit régissant les rapports
entre commettants et préposés ont été axées sur la question de savoir si l’exécution d’un travail
par un membre d’une famille pour un autre dans un contexte domestique impliquait l’existence
d’une relation de travail (en général, ce n’était pas le cas). La première loi locale régissant les
relations entre commettants et préposés a été adoptée en 1847, et s’appliquait aux
« domestiques et ouvriers ». Les doutes concernant la question de savoir si la loi s’appliquait
aux travailleurs spécialisés ont été effacés par une modification apportée en 1855, qui les
incluaient expressément. Par la suite, les magistrats ont interprété la loi de manière fort large,
l’appliquant aux entrepreneurs du secteur ferroviaire et à d’autres qui étaient manifestement
propriétaires de leur propre entreprise. Même si des magistrats ont vite soulevé des objections
face à cette extension de la juridiction aux entrepreneurs indépendants, le domaine du droit
régissant les rapports entre les commettants et les préposés en Ontar io est demeuré imprécis
(Craven 1981,176-7, 196-7; Webber 1995, 137).
En résumé, même si le travail devenait de plus en plus conceptualisé en droit sous la
forme d’une relation contractuelle, durant la majeure partie du XIXe siècle la persistance des lois
régissant les rapports entre commettants et préposés a mis en relief sa dimension hiérarchique
et statique, et créé le contexte dans lequel ont été prises la plupart des décisions touchant sa
portée. Aucune distinction claire entre les travailleurs et les entrepreneurs indépendants n’est
ressortie, soit en common law soit, quant à cela, au sein des régimes législatifs régissant les
rapports entre commettants et préposés.
56
La décriminalisation du droit régissant les rapports entre les commettants et les
préposés au dernier quart du XIXe siècle, de même que l’importance croissante de la
responsabilité du fait d’autrui, ont créé la place voulue pour le triomphe conceptuel du
contractualisme et l’apparition d’un critère de la common law « pur » et non ambigu, qui
permettait de faire la distinction entre les travailleurs et les entrepreneurs indépendants.
Cependant, pour un certain nombre de raisons, cela ne s’est pas produit. Premièrement, les
marchés du travail n’ont jamais connu une période de laissez -faire. À l’époque où l’on abrogeait
les lois régissant les rapports entre commettants et préposés, d’autres lois réglementaires
étaient adoptées, et il a fallu prendre des décisions au sujet de l’étendue de leur application.
Deakin a fait valoir qu’en Angleterre, par exemple, les premières lois sociales de la fin du XIX e
siècle ont continué de s’appuyer sur des distinctions, basées sur le statut, entre des catégories
différentes de travailleurs. Ce n’est qu’au début du XX e siècle que la législation a commencé à
utiliser le concept du contrat de louage de services comme moyen de définir la catégorie de
personnes visée, et cela a obligé les tribunaux à faire une distinction entre des types différents
de contrat. Pour faire une distinction entre les contrats de louage de services et les contrats de
services, les tribunaux ont adopté le critère du contrôle. Deakin rejette toutefois l’opinion selon
laquelle les juges recouraient simplement à un critère bien établi en common law; ils
introduisaient plutôt une innovation doctrinale leur permettant de restreindre l’application d’une
législation sociale qui leur répugnait. Cela a eu pour effet d’exclure les travailleurs saisonniers
et occasionnels de statut inférieur, d’une part, et les membres des professions libérales de
statut supérieur, d’autre part, faisant ainsi ressortir d’anciennes distinctions fondées sur le
statut. Deakin (1998, 219 -22) a fait valoir qu’une conception plus unitaire du travail n’a été
enracinée fermement que dans la National Insurance Act 1946, qui établissait deux grandes
catégories de contributeurs : les employés soumis à un contrat de louage de services et les
personnes travaillant à leur propre compte. Au vu de ce nouveau régime, les tribunaux ont
conclu que le critère du contrôle ne convenait pas et ils ont commencé à mettre au point
57
d’autres approches, dont les critères de l’« intégration » et de la « réalité du monde des
affaires ».
Au Canada, la législation protectrice du XIXe siècle tendait aussi à mettre davantage
l’accent sur les distinctions entre les différentes catégories de travailleurs que sur la distinction
entre les travailleurs et les entrepreneurs indépendants. Par exemple, la Ontario Factories Act
de 1884 ne définissait pas ce qu’étaient les employés ou les travailleurs, comportait des
dispositions différentes pour les enfants, les jeunes filles, les femmes et les hommes adultes
travaillant en usine, accordait moins de protection aux personnes qui effectuaient des travaux
de fabrication dans des maisons privées, et excluait de toute protection les [ TRADUCTION ]
« mécaniciens, artisans ou ouvriers » qui s’occupaient uniquement de la réparation des
machines dans les usines 18. La Workmen’s Compensation for Injuries Act de 1886 définissait le
mot « workman » (ouvrier), mais d’une manière qui, d’une part, adoptait un ancien système
d’énumération des catégories de travailleurs (par exemple, elle incluait spécifiquement les
manœuvres et les employés s’occupant de l’élevage des animaux qui effectuaient des travaux
manuels, et excluait expressément les domestiques et les employés subalternes, tout en
précisant, par ailleurs, que les travailleurs inclus devaient également être soumis à un
[ TRADUCTION ] « contrat avec un employeur »19. Cependant, la législation ne présumait pas
l’existence d’un sens clair, en common law, de ces mots, et a donc précisé que le contrat devait
être [TRADUCTION ] « un contrat de louage de services ou un contrat personnel visant à exécuter
n’importe quel travail ». Il n’y a eu aucune jurisprudence concernant l’interprétation de ce
passage (Risk 1983, 436).
18
S.O. 1884, ch. 39, art. 2, 21 et 23. Howe et Mitchell (1999, 119) arrivent à une conclusion similaire au sujet
des premières législations australiennes.
19
S.O. 1886, ch. 28, par. 1(3).
58
Au début du XXe siècle, les législateurs, les juges et les analystes ont exprimé l’avis que
le travail était purement contractuel. Par exemple, en 1919, un rédacteur juridique, Walter Lear
(1919, 5) a signalé ce qui suit : [TRADUCTION ] « De nos jours, la relation commettant -préposé est
simplement celle d’un employeur et d’un employé, et est fondée entièrement sur un contrat,
exprès ou implicite, et, à quelques exceptions près, elle peut être traitée de la même façon que
n’importe quel autre contrat ». Cette affirmation était toutefois manifestement exagérée car, à
l’époque, la législation protectrice se répandait de plus en plus, et non moins, et les décisions
relatives à l’étendue de son application pouvaient uniquement prétendre appliquer un critère
éternel de la common law. Cet argument a été particulièrement bien énoncé dans le contexte
américain, où le secteur judiciaire considérait de manière large la portée de la législation du
travail mais où une combinaison de modifications législatives de nouvelles interprétations
judiciaires a mené à l’adoption d’un critère de contrôle strict, lequel excluait de nombreux
travailleurs qui, d’un point de vue économique, dépendaient des entités qui les embauchaient
(Linder 1989a, 173-232; Carlson 2001, 314-34).
Un deuxième facteur qui entrave l’élaboration d’un critère cohérent en common law,
même dans le contexte, en common law, de la responsabilité d’autrui, était que même si la
conceptualisation juridique des relations de travail était contractuelle, sa définition portait encore
les marques de sa naissance à l’époque du droit régissant les rapports entre commettants et
préposés, renforçant ainsi l’idée que la subordination juridique était sa caractéristique
essentielle. Par exemple, Deakin (2001, 130) a fait remarquer que l’affaire datant du XIXe siècle
que l’on cite le plus souvent pour expliquer l’origine du critère du contrôle, Yewens v. Noakes 20,
ne traitait pas de la distinction entre les travailleurs et les entrepreneurs indépendants, mais
plutôt de la définition d’un domestique résidant en vertu de la législation fiscale. La continuité
20
(1880) 6 Q.B.D. 530.
59
juridique entre le régime des commettants -préposés et du contrat de travail est visible aussi
dans la première décision où la Cour suprême du Canada a examiné le sens du mot
« employee » (salarié). Dans l’affaire Kearney v. Oakes, un entrepreneur du secteur ferroviaire
soutenait qu’il était un employé et qu’il avait donc droit, en vertu de la loi, d’obtenir un préavis
d’un mois d’une action intent ée contre lui. S’exprimant au nom de la majorité, le juge Patterson
a décrété ce qui suit :
[ TRADUCTION ] Le mot [employé], tel qu’employé dans la loi, signifie, à mon avis,
« préposé » et rien de plus. Il y est peut être inclus pour ne pas heurter les
sentiments des serviteurs qui n’aiment pas être appelés comme tels, ou pour
faire concession à la tendance du jour de considérer que ce mot n’exprime qu’un
service de catégorie inférieure 21.
Non seulement le critère du contrôle était-il dérivé, mais il omettait aussi de fournir un
fondement pour distinguer de manière uniforme les contrats de louage de services des contrats
de services, même dans le contexte de la responsabilité du fait d’autrui. Au Canada, où une
bonne partie des litiges liés à la responsabilité du fait d’autrui sont apparus dans le domaine de
la construction et de l’exploitation des chemins de fer, le secteur judiciaire a fini par accepter
que les sociétés ferroviaires n’étaient ni responsables des actes négligents des entrepreneurs,
ni des préposés de ces derniers (Abbott 1896, 30). Cependant, lorsque le contexte des litiges
s’est orienté de la responsabilité du fait d’autrui pour les entrepreneurs commerciaux vers la
responsabilité du fait d’autrui pour les agissements d’individus fournissan t des services, le
critère du contrôle a fini par être perçu comme insatisfaisant, à la fois parce qu’il ne pouvait pas
donner un moyen clair de faire la distinction entre la diversité des relations de service qui
existaient et parce que la raison pour laquelle il restreignait la responsabilité n’était pas
considérée comme une façon tout à fait acceptable de répartir les risques et les coûts (Stevens
1939, 188).
21
Kearney v. Oakes (1890), 18 R.C.S. 148 à la p. 173 rév. (1887) 20 N.S.R. 30.
60
En résumé, les preuves historiques sont bien claires; la conception de la relation de
travail en tant qu’élément purement contractuel est non seulement récente, mais aussi une
interprétation téléologique qui masque son essence hiérarchique. En outre, les décisions
concernant la portée personnelle du droit de l’emploi ont été principalement prises da ns le
contexte de lois de réglementation, qui, souvent, se souciaient davantage des distinctions à
faire entre des catégories différentes de travailleurs que de la distinction à faire entre les
salariés et les entrepreneurs indépendants. En outre, dans le régime des rapports entre
commettants et préposés, de même que dans le contexte de la common law, la responsabilité
du fait d’autrui, les fins d’intérêt public plus générales, ainsi que les intérêts de tiers étaient
toujours en cause. La diversité des intérêts, de pair avec le large éventail de relations
contractuelles qui étaient conclues en vue de l’exécution d’un travail (souvent dans le but de
restreindre la responsabilité), aide à expliquer pourquoi il n’est ressorti aucun critère juridique
clair et cohérent qui permettait de faire la distinction entre les salariés et les entrepreneurs
indépendants. La partie suivante du présent rapport examine comment les décisionnaires, dans
divers contextes, ont tenté d’aborder de front ce legs embrouillé.
61
Partie IV :
I.
Définitions légales : la portée
personnelle de la législation et du
droit en matière de travail et d’emploi
Introduction
L’importance de la distinction faite en droit entre les salariés et les entrepreneurs
indépendants, de même que la définit ion et l’étendue de ces termes, a considérablement varié
au cours des derniers siècles. Cependant, à la fin de la Seconde guerre mondiale, la distinction
est devenue le fondement qui a permis d’établir la portée personnelle des lois en matière
d’avantages sociaux et de protection des travailleurs, ainsi que les responsabilités des
employeurs et les obligations fiscales. Mais, au lieu de donner des définitions valables des mots
« salarié » et « employeur », des lois précises, comme celles régissant les négociations
collectives par exemple, ont simplement employé des termes qui étaient bien connus en
common law. C’est donc dire que lorsqu’un différend survenait à propos de la question de
savoir si une personne particulière était ou non un travailleur aux fins d’une loi particulière, les
cours de justice et les tribunaux administratifs invoquaient les critères de la common law pour
déterminer le statut professionnel (England, Christie et Christie 1998, 2.1). Mais cette façon de
faire n’a pas réglé le problème que posait le fait de déterminer la portée personnelle de la
législation en matière de travail et d’emploi; la common law n’avait pas de conception unifiée de
l’emploi, ni un moyen cohérent de faire la distinction entre les salariés et les entrepreneurs
indépendants (Kahn-Freund 1951; Rideout 1966; Wedderburn 1986).
Le problème que posait l’application de la distinction à la gamme des relations
contractuelles existantes pour l’exécution du travail s’est aggravé, surtout lorsque certaines
modalités ont été conclues dans le but précis d’éluder les droits et les obligations associés à
62
l’emploi. Cependant, la façon dont les parties contractantes qualifient leur relation ne détermine
pas leur statut juridique; il s’agit simplement de l’un des facteurs qu’un décisi onnaire peut
prendre en considération au moment de déterminer la situation professionnelle à des fins
juridiques 22. Les cours de justice, les décisionnaires administratifs et les législateurs ont
répondu de deux grandes façons au problème de la portée perso nnelle de la législation en
matière d’emploi : 1) amoindrir l’importance de la distinction en accordant des droits et des
protections aux personnes non classées comme des travailleurs (ou en les considérant comme
telles) et 2) modifier le critère servant à déterminer qui est un travailleur afin de permettre à la
catégorie de s’étendre ou de se contracter afin qu’elle corresponde à la catégorie de personnes
qui, perçoit-on, nécessite ou mérite l’avantage de la protection que confère le droit du travail. La
première stratégie comprenait habituellement une certaine forme d’action législative ou
administrative, tandis que la seconde pouvait souvent être obtenue dans le cadre du processus
juridictionnel.
L’élaboration de nouveaux critères juridiques pour déterminer le statut professionnel a
eu tendance à en élargir la portée lorsque l’accent a été mis non plus sur la subordination
directe mais sur la dépendance économique en tant que moyen d’étendre la protection des
travailleurs aux gens qui travaillaient (England, Christie et Christie 1998, 2.17; Supiot 1999).
Cependant, cela n’a pas simplifié le processus juridictionnel. Divers critères juridiques différents
concernant le statut professionnel sont appliqués dans des contextes juridiques différents, dans
lesquels les décisionnaires prennent en considération des douzaines de facteurs. Au Canada,
certains chercheurs laissent entendre que le contexte statutaire, ou le but pour lequel on établit
la distinction, procure une base raisonnée et cohérente pour déterminer le statut professionnel
22
Les préoccupations entourant l’inégalité du pouvoir de négociation des parties contractantes ainsi que la
possibilité que ces dernières puissent être de connivence pour se soustraire aux obligations publiques sont
une justification pour ne pas laisser l’auto -qualification des parties déterminer leur statut juridique (England,
Christie et Christie 1998, 2.15, 2.17; Supiot 2001).
63
(Carter et coll. 2002, 87; Davidov 2002, à paraître; England, Christie et Christie 1998, 2.2;
Langille et Davidov 1999).
La présente partie examine la relation qui existe entre la portée personnelle de la
législation et le droit en matière d’emploi et le statut professionnel dans quatre administrations –
la Colombie-Britannique, l’Ontario, le Québec et l’administration fédérale – tout en mentionnant
d’autres administrations qui recourent à une approche innovatrice ou distinctive à l’égard du
sujet, dans un contexte juridique particulier. Le but visé est de donner une indication de la
manière dont la portée personnelle de la législation en matière d’emploi varie, ainsi que les
techniques différentes auxquelles on recourt pour détermi ner la protection assurée, tant dans
des administrations différentes que dans des contextes de principes différents. Il est d’abord
question de la common law et du droit civil, puisque les cours de justice et les tribunaux
administratifs en invoquent depuis toujours les concepts et les méthodes au moment
d’interpréter les lois.
II.
Common Law et droit civil
A.
Common Law
La common law fait une distinction entre les salariés et les entrepreneurs indépendants
pour deux grandes raisons : la responsabilité du fait d’autrui et le congédiement injustifié. Les
tribunaux tiennent les employeurs responsables du fait d’autrui à l’égard de tierces parties pour
la négligence de salariés, mais non d’entrepreneurs indépendants. Dans le même ordre d’idées,
ils sont st atué qu’une condition implicite des contrats d’embauche pour une période indéfinie est
que ces derniers ne peuvent être résiliés qu’au moyen d’un préavis raisonnable, à défaut d’une
cause ou d’une disposition contractuelle exécutoire, mais, de façon généra le, ils n’ont pas
64
considéré comme implicite un droit à préavis dans les contrats de louage de services. Ayant fait
cette distinction pour ces deux fins, les tribunaux ont vite dû faire face à la réalité selon laquelle
les contrats concernant l’exécution d’ un travail revêtaient une série de formes, et qu’il était
malaisé de tracer la ligne de démarcation à l’endroit « approprié ».
Dans le contexte des droits implicites à un préavis, la Cour d’appel de l’Ontario a
décrété en 1936 que les catégories juridiques des salariés et des entrepreneurs indépendants
n’occupaient pas entièrement l’espace plus vaste des relations contractuelles concernant
l’exécution du travail. Il y avait, en outre, des causes d’une « nature intermédiaire » où la
relation commettant -préposé n’existait pas, mais où une condition de préavis était peut -être
implicite. Depuis lors, la jurisprudence s’est développée afin d’identifier les cas de non -emploi
où le droit à un préavis de résiliation est implicite, en tenant compte de facteurs tels que la
permanence, l’exclusivité, la mise de fonds, le risque et l’intégration des affaires 23.
De façon plus générale, cependant, les tribunaux ont axé leur attention sur le critère
permettant de faire la distinction entre les salariés et les entrepreneurs indépendants, plutôt que
de restreindre l’importance de la distinction elle-même. Au début du XXe siècle, les tribunaux
examinaient principalement la question du contrôle exercé sur la manière d’effectuer le travail,
même si, comme il a été signalé à la partie III, l’affaire la plus souvent citée au sujet de cette
approche, Yewens v. Noakes, était de nature fiscale24. Dans le contexte d’une autre affaire
fiscale canadienne, le Conseil privé a déclaré qu’il fallait un critère plus compliqué pour traiter
des [ TRADUCTION ] « conditions plus complexes de l’industrie moderne ». Pour répondre à ce
défi, il a formulé le quadruple critère du contrôle, de la propriété des instruments de travail, des
23
Carter v. Bell & Sons [1936] 2 D.L.R. 438; Marbry v. Avrecan International Inc. (1999), 171 D.L.R. (4 ) 436
(BCCA).
th
24
Dallontania v. McCormick (1913), 14 D.L.R. 613 (C.A. Ont.); Atiyah1967, 40 -9; Flanagan 1987, 37-9.
65
chances de profit et des risques de perte25. Une autre façon d’aborder le problème a été mise
au point par Lord Denning cinq ans plus tard, et est devenue connue sous le nom de « critère
de l’organisation ». L’objet de ce dernier est la mesure dans laquelle le travail exécuté fait partie
intégrante des activités de l’employeur26. Ces critères, ainsi que quelques autres, parfois seuls
et parfois en combinaison, ont fini par être acceptés de façon généralisée au sein des tribunaux
canadiens (England, Christie et Christie 1998, chapitre 2).
Toutefois, l’élaboration de nouveaux c ritères n’a pas réglé le problème que pose le fait
de déterminer la portée des droits et des obligations en matière d’emploi. Récemment, la Cour
suprême du Canada, après avoir examiné la jurisprudence dans le contexte de la détermination
du statut professionnel aux fins de la responsabilité du fait d’autrui, est arrivée à la conclusion
suivante : aucun critère universel ne permet de déterminer de façon concluante si une personne
est un salarié ou un entrepreneur indépendant »27. Au lieu de cela, après avoir formulé un
critère multi-factoriel, elle a ajouté ceci : « Ces facteurs, il est bon de le répéter, ne sont pas
exhaustifs et il n’y a pas de manière préétablie de les appliquer. Leur importance relative
respective dépend des circonstances et des faits part iculiers de l’affaire »28. En bref, l’approche
suivie par la Cour suprême dans l’affaire Sagaz Industries accordera aux juges une grande
latitude pour adapter les limites de la catégorie de travailleurs afin qu’elle corresponde à leur
vue de la justice et aux mérites de l’affaire. Pour les aider, la Cour a formulé aussi une série de
justifications de principe pour le concept de la responsabilité du fait d’autrui. Il reste à voir si
l’approche téléologique, ou fondée sur l’objet visé, de la Cour suprême du Ca nada pour
déterminer le statut professionnel générera plus de certitude que les critères antérieurs.
25
Montreal v. Montreal Locomotive Works, Ltd. [1947] 1 D.L.R. 161 at 169.
26
Stevenson Jordan and Harrison, Ltd. v. Macdon ald and Evans, [1952] 1 T.L.R. 101 (C.A.) at 111.
27
671122 Ontario Limited c. Sagaz Industries Canada Inc., [2001] 2 R.C.S. 983, au par. 46.
28
Ibid. au par. 48.
66
B.
Le droit civil québécois
Contrairement au reste du Canada, le droit civil québécois est fondé sur un code.
Jusqu’au 1er janvier 1994, le Code civil du Bas-Canada (C.c.B.C. ) était en vigueur, et à cette
date le Code civil du Québec (C.c.Q.) l’a remplacé. Le C.c.B.C. n’utilisait pas le terme
« emploi », mais parlait plutôt du « louage d’ouvrage », défini comme suit : « Un contrat par
lequel le locateur s’engage à faire quelque chose pour le locataire moyennant un prix »29. Le
Code distingue trois types différents d’ouvrage qui peuvent être loués : le service personnel des
ouvriers, domestiques et autres; le service des voituriers; celui des constructeurs et autres
entrepreneurs de travaux suivant devis et marché30. Bien que la distinction entre le premier
groupe et le troisième groupe de travailleurs n’était pas très bien développée dans le C.c.B.C. ,
ou dans les codes d’autres régimes juridiques fondés sur l e droit romain (Kahn-Freund 1977,
514-6), les tribunaux du Québec ont créé son importance, principalement au début du XX e
siècle, dans le contexte d’affaires de responsabilité du fait d’autrui et d’indemnisation des
accidents du travail. De ce fait, la distinction entre les salariés et les entrepreneurs
indépendants est enracinée aussi profondément au Québec qu’elle l’est dans les
administrations soumises à la common law. En outre, les tribunaux du Québec, comme ceux
des administrations soumises à la common law, reconnaissent aussi les catégories
intermédiaires de personnes qui ne sont ni des salariés ni des entrepreneurs indépendants
mais qui ont droit à un préavis raisonnable de cessation d’emploi (Audet et Bonhomme 1990,
5).
Les tribunaux du Québec ont d’abord indiqué que la subordination et le contrôle
constituaient la principale distinction entre les salariés et les entrepreneurs indépendants. Dans
29
Code civil du Bas-Canada , Titre VII, Chapitre 2, Du louage d’ouvrage, article 1665a.
30
C.c.B.C., article 1683.
67
l’affaire Quebec Asbestos Corp. v. Couture, la Cour suprême du Canada a déclaré qu’en vertu
du droit québécois, [TRADUCTION ] « le contrat de louage d’ouvrage peut être distingué du
"contrat d’entreprise" principalement par le caractère subordonné de l’employé dans l’ancien
contrat »31. Plus tard, les tribunaux du Québec ont également pris en compte le quadrupl e
critère élaboré dans l’arrêt Montréal v. Montreal Locomotive Works, même si le jugement rendu
dans cette affaire ne faisait pas référence au C.c.B.C. Malgré l’utilisation de ce quadruple
critère, le facteur de la subordination juridique est resté prédomi nant 32.
L’accent mis sur la subordination a été intégré encore plus dans le Code civil du Québec
lorsque celui-ci a remplacé le C.c.B.C. en 1994. L’article 2085 définit le contrat de travail
comme étant un contrat par lequel « une personne, le salarié, s’oblige, pour un temps limité et
moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d’une autre
personne, l’employeur ». Cela est mis en contraste avec un contrat d’entreprise ou de services
dans lequel le prestataire du service a « le libre choix des moyens d’exécution du contrat et il
n’existe entre lui et le client aucun lien de subordination quant à son exécution »33.
Le libellé du C.c.Q. fait manifestement de la subordination l’élément le plus important
(Gagnon 1999, 51). Cependant, pour déterminer si la subordination juridique est présente dans
les affaires marginales, les tribunaux qui interprètent le C.c.Q. peuvent prendre en considération
la subordination économique, encore que cette dernière à elle seule n’autorise pas l e tribunal à
qualifier le contrat de travail. Cette façon d’aborder l’interprétation de la subordination permet
d’intégrer d’autres facteurs. L’état incertain du droit est visible dans la décision récente qu’a
31
[1929] 3 D.L.R. 601, à la p. 603.
32
Wolf c. Canada, [2002] F.C.J. N 375, en ligne : QL, aux par. 44-48. Voir aussi Audet et Bonhomme 1990.
33
C.c.Q., article 2099.
o
68
rendue la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Wolf c. Canada34. Cette affaire avait trait à la
question de savoir si un travailleur était un salarié ou un entrepreneur indépendant en vue de
déterminer son assujettissement à l’impôt sur le revenu, mais les trois juges du Québec ont
convenu qu’il fallait déterminer le statut professionnel en fonction du C.c.Q. Ils ont reconnu
aussi que si les dispositions du C.c.Q. étaient nettement plus détaillées que celles du C.c.B.C. ,
elles ne modifiaient pas de manière substantielle l’état antérieur du droit au Québ ec. Selon le
juge d’appel Décary : « ce qui distingue fondamentalement un contrat de service d’un contrat de
travail est l’absence dans le premier cas d’un "lien de subordination" entre le prestateur de
services et le client… et la présence dans le dernier cas du droit de l’employeur de "diriger et
contrôler" l’employé »35. Cependant, malgré leur unanimité au sujet du caractère central de la
subordination, les juges ne se sont pas entendus sur les critères juridiques permettant d’en
déterminer la présence. La juge d’appel Desjardins a exprimé l’avis que la distinction entre les
contrats de travail et les contrats de service, en vertu du C.c.Q., pouvait être considérée à la
lumière des critères élaborés en droit civil et en common law. Pour cette raison, elle a souscrit à
l’approche de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Sagaz Industries , encore qu’en
l’appliquant elle ait omis d’analyser l’objet de la loi fiscale36. Le juge d’appel Décary a semblé
moins sensible à l’idée de laisser la common law influencer le code civil et, en particulier, a
insisté pour dire que : « Le critère consiste donc à se demander, en examinant l’ensemble de la
relation entre les parties, s’il y a contrôle d’un côté et subordination de l’autre. » Il a ensuite
ajouté : « Je dirai, avec le plus grand respect, que les tribunaux, dans leur propension à créer
des catégories juridiques artificielles, ont parfois tendance à ne pas tenir compte du facteur
même qui est l’essence d’une relation contractuelle, à savoir l’intention des parties »37. Le
34
Wolf c. Canada, [2002] F.C.J. N 375, en ligne : QL.
35
o
Ibid, au par. 112.
36
Ibid., aux par. 49 -94.
37
Ibid., au par. 117.
69
troisième juge, le juge d’appel Noël, a pensé qu’aucun des critères n’était concluant, de sorte
que c’était l’intention des parties qui devait prédominer38.
En résumé, la distinction entre les salariés et les entrepreneurs indépendants est aussi
importante dans le droit civil du Québec qu’elle l’est dans la common law du Canada, et aussi
difficile à cerner. La différence la plus marquante entre les deux régimes est qu’au Québec,
chez certains juges du moins, on met davantage l’accent sur le critère du contrôle et de la
subordination que sur un critère factoriel moins limitatif dans lequel le poids à accorder à un
facteur particulier n’est pas spécifié. Il est loin d’être clair, cependant, si cette différence
d’approche a un impact appréciable quelconque sur l’issue des affaires.
III. Droit de la négociation collective
Dans tout le Canada et le Québec, les tribunaux du travail administrent la législation en
matière de négociation collective, qui procure aux syndicats un moyen d’obtenir le droit exclusi f
de représenter des groupes de travailleurs et de négocier des conditions de travail en leur nom,
qui protège les travailleurs désireux d’exercer leur droit de se joindre ou de prendre part à un
syndicat, et qui réglemente la conduite des employeurs et des syndicats dans le cas des
différends en matière de relations de travail. Cette législation a pour but de fournir aux
travailleurs un pouvoir compensateur dans le cadre d’un régime qui favorise la représentation
collective, et elle est conçue pour favoriser la paix industrielle (Fudge et Tucker 2001).
Par contraste, la Loi sur la concurrence interdit aux entrepreneurs de s’associer pour
restreindre la concurrence. La concurrence est le principe directeur des lois et des politiques
38
Ibid., aux par. 122-124.
70
commerciales, mais les « coalitions d’ouvriers ou d’employés, formées en vue de leur assurer
une protection professionnelle convenable [ou] leurs activités à cette fin » sont exclues de
l’application de la Loi sur la concurrence, tout comme les arrangements régissant la négociat ion
collective des conditions d’emploi39. Le statut en matière d’emploi soustrait les travailleurs et
leurs organisations de la portée des lois conçues pour garantir la compétitivité des marchés.
C’est donc dire que lorsque l’on détermine l’étendue personne lle de la législation en matière de
négociation collective, il est nécessaire aussi de tenir compte de ses répercussions en vertu du
droit de la concurrence (Andras 1952; Arthurs 1965; Backhouse 1976; Labour and Employment
Law Casebook Group 1998).
À l’éc helon fédéral, les Règlements des relations ouvrières en temps de guerre de 1944
ont lancé la pratique consistant à limiter la portée de la protection juridique concernant la
négociation collective aux employés, mais sans définir ce terme 40. Certains des premiers
tribunaux du travail au Canada, vraisemblablement influencés par la jurisprudence américaine,
ont mis l’accent sur la dépendance économique pour déterminer le statut des employés (Arthurs
1965, 93). La question importante était celle de savoir si un groupe de travailleurs bénéficierait
de la législation en matière de négociation collective, et non s’ils étaient des salariés en
common law. Cette approche a changé à la suite d’une décision par laquelle la Cour d’appel de
la Nouvelle-Écosse a infirmé la décision d’un tribunal du travail et décrété qu’à défaut d’une
définition statutaire, le sens du mot « employé » devrait être [TRADUCTION] « déterminé par le
droit général »41. De ce fait, les pêcheurs qui étaient propriétaires de leur propre bateau ont ét é
considérés comme des associés, et non des employés, pour les besoins du droit de la
négociation collective. Cette affaire a établi un précédent, celui d’invoquer les critères en
39
Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C-34, dans sa forme modifiée, al.4(1)a).
40
Les lois désignaient des groupes d’employés particuliers, comme les administ rateurs, qui seraient exclus de
la définition d’un employé aux fins de la loi.
41
Re Lunenberg Sea Products, [1947] 3 D.L.R. 195 (C.A.N.-É.).
71
common law du statut d’employé pour déterminer l’étendue personnelle du droi t de la
négociation collective, ce qui a eu pour effet de restreindre la portée de ce dernier (Arthurs
1965).
Au début, la majorité des tribunaux du travail ont réglé les contestations liées au statut
d’emploi des travailleurs qui voulaient bénéficier des avantages de la législation en matière de
négociation collective en invoquant le critère du contrôle en common law. L’Ontario a pris les
devants en adoptant le « critère à quatre volets » qui était généralement considéré comme une
amélioration par les spécialistes du droit du travail qui critiquaient le critère du contrôle (Arthurs
1965, 95; Young 1964, 75-7). Le critère à quatre volets accordait davantage d’importance à la
réalité économique de la relation, un aspect important dans le contexte de la législation en
matière de négociation collective qui était conçue pour permettre aux personnes
économiquement dépendantes d’exercer un pouvoir compensateur. Cependant, cela n’a pas
aidé les travailleurs que Harry Arthurs (1965, 89) a décrit comme [ TRADUCTION ]
« économiquement dépendants, même s’ils sont légalement des "entrepreneurs" »; selon lui,
[ TRADUCTION ] « les chauffeurs de camion indépendants, les colporteurs, et les exploitants de
taxi, les agriculteurs, les pêcheurs et les locataires de station -service personnifient
l’entrepreneur dépendant ».
Dans un article influent paru en 1965, Arthurs a abordé la question de la portée
personnelle de la législation en matière de négociation collective sous l’angle de la politique de
la concurrence. Il a fait valoir qu’un entrepreneur dépendant :
[ TRADUCTION ] « qui vend des services perturbe doublement le marché du travail.
D’une part, il rivalise avec les employés syndiqués pour l’obtention d’un travail
viable; d’autre part, ses tentatives d’organisation en vue d’u ne action collective,
72
dénuées de sanctions statutaires, sont souvent caractérisées par la force
économique et des représailles juridiques 42. »
Dans le cadre de la solution à l’agitation causée par les entrepreneurs indépendants sur le
marché du travail, Arthurs (1965, 114-5) a recommandé qu’ils soient régis par la législation en
matière de négociation collective. Le rapport de l’influent Groupe de travail sur les relations de
travail, qu’avait créé le gouvernement fédéral en 1966 pour faire rapport sur les relations de
travail dans le contexte d’une agitation ouvrière grandissante, a axé une fois de plus son
attention sur les difficultés des travailleurs autonomes économiquement dépendants et
préconisé l’extension à ces derniers de la législation en matière de négociation collective
(Groupe de travail sur les relations de travail 1969, 140)43. Tant Arthurs que le Groupe de travail
ont recommandé que l’on modifie les lois sur la concurrence expressément pour exclure la
négociation collective des entrepreneurs dépendants.
Entre 1972 et 1977, sept administrations ont modifié leur législation en matière de
négociation collective pour étendre la définition d’un salarié aux entrepreneurs dépendants
(Bendel 1982, 376). La Colombie-Britannique et l’Ontario ont adopté une définition large44. Par
contraste, la définition figurant dans le Code canadien du travail était (mais ne l’est plus) étroite,
limitée par industrie (pêcheurs co-entrepreneurs) et profession (propriétaires -exploitants de
camions)45. Cependant, la mesure véritable dans laquelle la définition législative d’un
42
Arthurs (1965, 115) a fait remarquer que les entrepreneurs dépendants présents sur le marché des produits,
comme les agriculteurs et les pêcheurs, [ TRADUCTION ] « présentent encore plus de problèmes
institutionnels ».
43
La solution qu’a proposée le Groupe de travail était que le tribunal fédéral du travail bénéficie du pouvoir
discrétionnaire de reconnaître des gro upes de ces travailleurs comme des agents de négociation au sein
d’un marché particulier et que, après avoir été reconnus, ils soient dispensés de l’application de la loi sur la
concurrence, au même titre que les syndicats représentant des groupes d’employés.
44
British Columbia Labour Relations Code , R.S.B.C. 1996, c . 244, s.1(1); Loi sur les relations de travail de
l’Ontario, O.O. 1995, ch.1, ann. A.
45
La définition étroite figurait dans le Code canadien du travail , L.R.C. 1985, ch. L - 2, par. 3(1). Au jourd’hui, la
définition d’un entrepreneur dépendant est plus large; voir le Code canadien du travail , L.R. ch. L – 1, par.
3(1).
73
entrepreneur dépendant élargissait la portée personnelle du droit de la négociation collective
dépendait de la manière dont les tribunaux du travail l’interprétaient et l’appliquaient 46. Les
tribunaux du travail du pays tout entier ont dressé des listes de facteurs afin de les aider à faire
la distinction entre les entrepreneurs dépendants et les entrepreneurs indépendants (Adams
1995, 6-3 – 6-5; Langille et Davidov 1999, 27-28)47.
Un autre moyen d’élargir la portée personnelle de la législation en matière de
négociation collective est de conférer au tribunal du travail le pouvoir de désigner des
travailleurs comme des employés aux fins de la négociation collective. C’est la solution qu’ont
adoptée le Manitoba et la Saskatchewan 48. Dans ces deux administrations, les lois indiquent
que le concept de l’employé n’est pas pertinent pour déterminer la portée de la législation en
matière de négociation collective, et que la question qui importe est celle de savoi r si la
négociation collective est valable ou non. Cette façon d’étendre la portée de la législation en
matière de négociation collective a l’avantage d’indiquer clairement que la décision d’englober
un groupe particulier de salariés est une question de pr incipe et non une question de trancher
46
Malgré la similitude des définitions que l’on trouve dans la législation en Colombie -Britannique et en Ontario,
les approch es adoptées au départ par les tribunaux du travail dans ces deux administrations étaient fort
différentes; celle de la Colombie-Britannique était nettement plus large. Aujourd’hui, leurs approches sont
fort similaires (Adams 1995, 6-4).
47
Par exemple, dans l’affaire C.L.C., Local 1689 c. Algonquin Tavern (1981), 3 C.L.R.B.R. 327 (1981), la
Commission des relations de travail de l’Ontario a énuméré onze facteurs à prendre en considération, dont
la preuve d’une activité entrepreneuriale et la mobilité économique.
48
Loi sur les relations du travail du Manitoba, L.R.M. 1987, ch. L-10, art. 1. L’approche différente qui a été
adoptée dans la loi sur les négociations collectives de la Saskatchewan illustre l’importance que revêtent les
conditions précises du pouv oir discrétionnaire que prévoit la loi et l’orientation institutionnelle du tribunal
pour déterminer le succès avec lequel ce moyen étend la portée. La Commission de la Saskatchewan a
interprété le sous-alinéa 2f)(iii) de la Trade Union Act, L.R.S. 1978, ch. T-17 (dans sa forme modifiée), qui
inclut, dans la définition d’un employé, « any person designated by the board as an employee for the
purposes of this Act notwithstanding that for the purpose of determining whether or not the person to whom
he provides services is vicariously liable for his acts or omissions, he may be held to be an independent
contractor » as calling for the four-fold text as traditionally applied ; R.W.D.S.U. v. Sherwood Cooperative
Association , [1988] 88 C.L.L.C. 16,052. La Trade Union Act de la Saskatchewan a été modifiée afin
d’indiquer que le mot « employee » inclut «a person engaged by another to perform services if, in the
opinion of the board, the relationship between those persons is such that the terms of the contract between
them can be the subject of collective bargaining »; Trade Union Act de la Saskatchewan, R.S.S. 1978, ch.T 17 (dans sa forme modifiée). Selon Langille et Davidov (1999, 27) cette disposition a été promulguée en
1972 (ch. 137, art. 2), abrogée en 1983 (ch. 81, art. 3) et rétablie en 1994 (ch. 47, art. 3).
74
entre des catégories juridiques concurrentielles, mais on ne sait pas clairement si ces
différences d’approche mènent à des résultats nettement différents. En fait, même dans les
administrations qui n’ont pas adopté de dispositions concernant les entrepreneurs dépendants
ou de dispositions déterminatives, l’élaboration, en droit civil et en common law, des critères du
statut de salarié s’est combinée à l’accent que l’on mettait de plus en plus sur une interprétation
téléologique d’importants termes inclus dans la loi afin d’élargir l’étendue personnelle de la
législation en matière de négociation collective (Bendel 1982). Au Québec, le mot « employé »
a été interprété de manière large par le tribunal du travail, de façon à englober les travailleurs
qui, dans d’autres administrations, seraient considérés comme des entrepreneurs dépendants
(Bendel 1982, 390-1; Bernstein, Lippel et Lamarche 2001, 130). Au sein de l’administration
fédérale, où la définition d’un entrepreneur dépendant se limite à des industries précises, le
tribunal du travail a déclaré que la définition du mot « employé » était suffisamment vaste pour
englober les entrepreneurs dépendants dans d’autres industries 49.
L’avènement d’une conception plus vaste de l’emploi, qui met l’accent sur la
dépendance économique, peut expliquer pourquoi les négociations collectives des
entrepreneurs dépendants n’ont attiré aucune attention dans le cadre des lois sur la
concurrence. Malgré le fait que ni la législation en mat ière de concurrence ni le Code criminel
n’ont été modifiés pour exclure les entrepreneurs dépendants qui entreprenaient des
négociations collectives, il n’y a eu aucune poursuite judiciaire alléguant un comportement
anticoncurrentiel de leur part (Backhous e 1976; Labour and Employment Law Casebook Group
1998, 210).
49
Adams 1995, 6-9; Société Radio-Canada (1982), 1 C.L.R.B.R. (2d) 29 (Can.).
75
La dépendance économique et le contrôle sont les facteurs importants qui distinguent
les salariés auxquels on donne accès à la législation en matière de négociation collective de
ceux qui en sont exclus (Davidov 2002, à paraître; 2002, Langille et Davidov 1999, 28). Les
gens qui ont investi des fonds considérables dans l’équipement utilisé pour accomplir leur
travail, qui fournissent des services à plusieurs entreprises différentes et qui engagent d’autres
personnes à titre restreint pour les aider à accomplir leur travail ont été considérés soit comme
des salariés soit comme des entrepreneurs dépendants. Des groupes aussi diversifiés que les
propriétaires-chauffeurs de camions à benne, les vendeurs-livreurs embauchés par des
laiteries, les réparateurs de brûleurs à l’huile, les journalistes pigistes, les travailleurs à domicile
et les parents de foyer collectif travaillant pour un organisme de bien -être ont aujourd’hui droit à
la protection de la législation en matière de négociation collective (Carter et coll. 2002, 252).
Cependant, l’endroit où un tribunal du travail tracera la démarcation entre les salariés, les
entrepreneurs dépendants et les entrepreneurs dans un cas particulier est difficile à prédire.
Une question importante qui se pose est celle de savoir si le degré de dépendance économique
d’un employeur particulier est suffisant pour qu’un entrepreneur dépendant demeure dans la
catégorie juridique des employés 50. Une autre question controversée consiste à savoir si les
entrepreneurs qui embauchent d’autres travailleurs devraient être considérés comme des
entrepreneurs dépendants 51.
50
En Colombie-Britannique, le tribunal du travail a tenté de quantifier le degré de dépendance économique
nécessaire pour tomber sous le coup de la législation en matière de négociation collective, fixant la
réception de quatre -vingt pour cent du revenu de « l’employeur » comme la ligne de démarcation nette
permettant de déterminer le statut d’employé. Adams 1995, 6 -7; Ridge Gravel & Paving Ltd and Teamsters,
Local 213 (1988), 88 C.L.L.C. 16,040 (B.C.I.R.C.), demande de réexamen refusée, 89 C.L.L.C. 16,030
(B.C.I.R.C.). En Ontario, la jurisprudence de la Commission indique fort clairement que la dépendance
économique doit être interprétée en rapport avec un employeur particulier et non avec une industrie (Sack,
Mitchell et Price 1997, par. 285).
51
Le tribunal de la Colombie-Britannique est plus enclin que son homologue ontarien à trancher en faveur d’un
tel statut. Le tribunal fédéral est disposé lui aussi à attribuer le statut d’entrepreneur dépendant dans des
situations où le travailleur emploie à l’occasion d’autres travailleurs comme aides (Langille et Davidov 1999,
28; Adams 1995, 6-7;Labour and Employment Law Casebook Group 19 98, 218.) Langille et Davidov
signalent aussi que le simple fait qu’une personne embauche à l’occasion une autre pour l’aider dans son
travail ne signifie pas que la première personne n’est pas un employé, aux fins de la définition de la
common law (Langil le et Davidov 1999, 28, note de bas de page 65, faisant référence à Head v. Inter Tan
Canada Inc ., [1991] 38 C.C.E.L. (2d) 159 (Div. Gén. Ont.)).
76
Plusieurs administrations fournissent des règles spéciales pour traiter des conflits
d’intérêts possibles entourant la structure de représentation et de négociation entre les salariés
traditionnels et les entrepreneurs dépendants. En Ontario, la législation prévoit expressément
que les entrepreneurs dépendants doivent être placés dans une unité de négociation à eux, à
moins qu’une majorité dise préférer être assignée à une unité formée d’autres employés. En
Colombie-Britannique et au sein de l’administration fédérale, les entrepreneurs dépendants sont
inclus dans les unités avec les employés 52. Selon un groupe de spécialistes du droit du travail :
[ TRADUCTION ] L’inclusion des entrepreneurs dépendants avec d’autres employés
à des fins de négociation collective peut avoir pour effet d’éliminer tout avantage
économique que peut avoir l’employeur à poursuivre le système d’entrepreneurs
dépendants, tandis que le fait de prévoir des unités de négociation distinctes
pour les entrepreneurs dépendants peut servir à enchâsser les arrangements
relatifs aux entrepreneurs dépendants. Comme les entreprises canadiennes
confient de plus en plus à l’externe un grand nombre de leurs fonctions de base,
cette différence d’approche revêt d’avantage d’importance (Labour and
Employment Law Casebook Group 1998, 218-9).
Le problème est que la démarcation entre les salariés et les entrepreneu rs indépendants est
aussi glissante que jamais et qu’aujourd’hui une nouvelle ligne doit être tracée entre les
entrepreneurs dépendants et les entrepreneurs indépendants (Bendel 1982, 400; Langille et
Davidov 1999, 29).
IV. Législation en matière de nor mes d’emploi
La législation en matière de normes d’emploi ou de travail impose des conditions
minimales à l’emploi dans la plupart des secteurs, ainsi que pour la majorité des travailleurs.
Ses origines résident dans les premières législations protectrices, comme les lois sur les
52
Cependant, la distinction entre les entrepreneurs dépendants et les employés est encore pertinente en
Colombie -Britannique car le tribunal a refusé d’exercer son pouvoir discrétionnaire pour intégrer les
entrepreneurs dépendants dans les unités d’employés existantes. Voir les exposés suivants sur les
77
usines, qui imposaient un maximum d’heures de travail pour les femmes et les enfants dans les
années 1880, ainsi que les lois qui imposaient un salaire minimum pour les femmes à la fin de
la Première guerre mondiale. Après la Seconde guerre mondiale, les dispositions législatives
protectrices, selon le sexe, ont été graduellement remplacées par des lois omnibus qui
imposaient un salaire minimum et des taux de temps supplémentaire, un maximum d’heures de
travail, des congés annuels rémunérés, des jours fériés, des congés parentaux et de grossesse,
de même que des préavis de cessation d’emploi et des indemnités de départ. La législation en
matière de normes d’emploi reconnaît l’inégalité dans la relation de travail et le fait que le t ravail
est plus qu’un simple produit. Selon la Cour suprême du Canada, il convient de donner à cette
législation une interprétation large et libérale afin de pouvoir mieux atteindre ses objectifs 53.
Bien que la totalité des lois liées aux normes d’emploi c omportent une définition du mot
« employé », la plupart d’entre elles ne sont pas fort utiles 54. C’est donc dire que les
décisionnaires ont invoqué la common law pour donner un sens à ce mot, et ont appliqué divers
critères différents (England, Christie et Christie 1998, 2.1). Contrairement à la négociation
collective, ces critères n’ont jamais été complétés par une définition législative de l’entrepreneur
dépendant, ou par le pouvoir de désignation. En Ontario, un arbitre a rejeté l’argument selon
lequel, pour les fins des normes d’emploi, la définition d’un employé inclut les entrepreneurs
dépendants, au motif que les normes d’emploi ne convenaient pas à ces derniers (Parry 2002,
1-24). En Colombie-Britannique, le gouvernement provincial a fait abstraction de la
entrepreneurs dépendants et les unités de négociation (Bendel 1982, 401; Labour and Employment Law
Casebook Group 1998, 218).
53
Rizzo c. Rizzo Shoes Ltd., [1998] R.C.S. 27, au par. 24; Machtinger c. HOJ Industries Inc., [1992] 1 R.C.S.
986.
54
Plusieurs administrations publient des lignes directrices d’interprétati on non exécutoires. En Colombie Britannique, par exemple, la ligne directrice présente un tableau décrivant les différences entre les
employés et les entrepreneurs indépendants, ainsi que des exemples d’entrepreneurs indépendants.
Ministère du Travail de al Colombie-Britannique, British Columbia Employment Standards Act and
Regulations Interpretation Guidelines Manual Part I, Introductory Provisions, E.S.A., Section 1, Definitions:
http://www.labour.gov.bc.ca/esb/igm/sections/sect_001.htm (dernière modification nov. 99).
78
recommandation formulée en 1994 par une commission ministérielle, soit de modifier la loi en
vue d’inclure les entrepreneurs dépendants (Thompson 1995, 31).
Cependant, la mesure dans laquelle l’absence d’une définition de l’entrepreneur
dépendant a limité la portée personnelle de la législation en matière de normes d’emploi n’est
pas claire. De plus en plus, les arbitres insistent sur l’objet statutaire de la législation en matière
de normes d’emploi pour étendre une protection aux travailleurs économiquement dépendants,
qui ne correspondraient pas à la définition classique d’un salarié 55. Ils ont également entrepris
d’énumérer la série de facteurs dont il faudrait tenir compte au moment de déterminer le statut
de salarié (England, Christie et Christie 1998, Chapter 2; Parry 2002, 1-21 – 1-24).
Au Québec, la définition que donne la Loi sur les normes du travail d’un salarié est la plus
vaste car elle englobe « le travailleur partie à un contrat » qui « s’oblige à fournir, pour
l’exécution du contrat, le matériel, l’équipement, les matières premières ou la marchandise
choisis par cette personne, et à les utiliser de la façon qu’elle indique »56. Cette disposition a été
interprétée de manière à inclure un travailleur qui déduisait les dépenses liées à son emploi aux
fins de l’impôt sur le revenu comme s’il était un entrepreneur indépendant et qui embauchait à
l’occasion des aides57. Cependant, un résultat similaire a également été obtenu par un arbitre
qui a adopté une interprétation téléologique de la défi nition étroite d’un employé que l’on trouve
55
Pour une analyse de la jurisprudence ontarienne, voir Parry (2000,1 -21 – 1-24). Pour une décision récente
confirmant une approche « téléologique » à l’égard de la définition d’un « employé » en vertu de la partie III
o
du Code canadien du travail, voir Dynamex Canada Inc. c. Mamona, [2002] F.C.J. N 534 (C.F..), en ligne :
QL. La Cour fédérale a souscrit à l’approche « téléologique » de l’arbitre et confirmé la concl usion de statut
d’employé en vertu du Code canadien du travail , malgré le fait que, pour les besoins de l’impôt sur le
revenu, les messagers qui possédaient leur propre véhicule et qui, à l’occasion, engageaient des aides
étaient considérés comme des entre preneurs indépendants.
56
Loi sur les normes du travail, L.R.Q. 1977, ch. 45 (dans sa forme modifiée), par. 1(10).
57
Bernstein, Lippel et Lamarche 2001; ministère du Travail du Québec, manuel des politiques en ligne,
« interprétation », page d’accueil de la Commission des normes du travail : www.cnt.qc.ca (dernières
modifications, 30 juillet 1999); England, Christie et Christie 1998, 20; et Couture -Thibault et Pharmajan,
[1984] TA 326.
79
à la partie III du Code canadien du travail58. Il semble donc que la portée personnelle de la
législation en matière de normes d’emploi soit en train de prendre de l’expansion de manière à
englober les travailleurs qui se trouvent dans une situation de dépendance économique, et ce,
indépendamment de la définition précise que comporte la loi, ou de leur statut sur le plan de
l’emploi à des fins fiscales.
V.
Législation en matière d’équité et de droits de la
personne
La législation en matière de droits de la personne interdit de faire preuve de
discrimination à l’encontre d’individus pour des raisons telles que le sexe, la race, la religion,
l’invalidité et l’âge. Les premières lois sur les droits de la personne ou lois anti-discrimination ont
été promulguées après la Seconde guerre mondiale et, entre ce moment et l’année 1970,
toutes les administrations du Canada ont adopté des lois qui interdisaient la discrimination pour
une série de motifs liés à la dignité humaine dans une série de situations. En général, les lois
sur les droits de la personne interdisent de faire preuve de discrimination dans la prestation des
services, les conditions des contrats, le logement et l’emploi. L’interdiction de la discrimination
dans l’emploi n’est donc qu’une seule dimension de l’objectif plus vaste que vise la législation
en matière de droits de la personne, qui consiste à prohiber la discrimination en général, que ce
soit sur le marché du travail, dans le domaine du commerce ou au sein des services publics.
L’interdiction de la discrimination dans l’emploi est un aspect crucial de la législation
anti-discrimination. Non seulement l’emploi est crucial pour la subsistance du bien -être des
gens, mais les employés s’exposent à être exploités par les employeurs. Les lois sur les droits
58
Voir Dynamex Canada c. Mamona, précité, note 55.
80
de la personne portent un certain nombre de dispositions qui traitent expressément de l’emploi,
et ces dernières vont des questions relatives à l’embauche, comme les organismes de publicité
et de placement, jusqu’à des questions comme le harcèlement sexuel et la responsabilité du fait
d’autrui. Le libellé proprement dit des dispositions interdisant la discrimination dans l’emploi
varie d’une administration à une autre (Tarnopolsky, Pentney et Gardner 200 1, 12-8 – 12-9).
Certaines lois comportent des définitions du mot « employé » et « emploi ». Par
exemple, la Colombie-Britannique définit l’« emploi » comme [ TRADUCTION ] « la relation de
maître à serviteur, de maître à apprenti et de mandant à mandataire, si un élément important
des services du mandataire est lié aux affaires d’un mandant; et le mot « employé » a un sens
correspondant »59. Dans les Territoires du Nord-Ouest et au Yukon, les fair practices
ordinances (ordonnances portant interdiction de la discrimination) définissent un employé
comme une personne qui touche une rémunération en échange d’un travail ou de services
exécutés pour une autre, ou qui y a droit, à l’exclusion des entrepreneurs indépendants
(Tarnopolsky, Pentney et Gardner, 2001, 12-11). Par contraste, la loi fédérale sur les droits de
la personne définit de manière générale le mot « emploi » : « y est assimilé le contrat conclu
avec un particulier pour la fourniture de services par celui -ci ». Cette définition englobe les
services personnels que fournissent les particuliers, qu’il s’agisse de salariés ou
d’entrepreneurs indépendants 60. En outre, en Nouvelle-Écosse et à l’Île-du-Prince-Édouard, les
définitions s’appliquent au contrat de louage de services et ne font donc pas de distinct ion entre
les salariés et les entrepreneurs indépendants (Tarnopolsky, Pentney et Gardner 2001, 12 -11).
L’Ontario, ainsi que plusieurs autres administrations, ne définit dans sa loi ni les employés ou
salariés ni l’emploi. Cependant, comme l’indique le pri ncipal texte portant sur la législation des
droits de la personne : [ TRADUCTION] « même si au moins la moitié des plaintes dont sont
59
British Columbia Human Rights Code, R.S.B.C. 1996, ch. 210, s.1.
60
Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), ch. H-6, art. 25.
81
saisies les commissions des droits de la personne sont liées à l’emploi, rares sont les décisions
où l’on a tenté de défini r ces termes » (Tarnopolsky, Pentney et Gardner 2001, 12-11).
Bien que la distinction entre les salariés et les entrepreneurs indépendants soit un
problème [TRADUCTION ] « commun dans le domaine de la lutte contre la discrimination et celui
des relations de travail » (Tarnopolsky, Pentney et Gardiner 2001, 12-13), il n’est pas évident
pour quelle raison cela devrait être un problème pour les codes des droits de la personne ou, si
problème il y a, celui -ci devrait être réglé de la même façon dans les deux d omaines.
Contrairement à la législation régissant les relations de travail, les mesures de protection des
droits de la personne s’appliquent aussi bien à l’emploi qu’aux relations commerciales; il est
interdit de refuser de fournir à des gens des services ou de passer avec eux un marché du fait
de leur race, de leur religion ou de leur sexe, indépendamment du fait que la relation entretenue
avec eux relève de l’emploi ou du commerce. Le statut sur le plan de l’emploi devrait être (et est
effectivement) sans rapport avec l’étendue personnelle des droits de la personne. Cependant,
ce statut est important pour déterminer les obligations précises à remplir dans les cas où des
personnes sont vulnérables au fait que d’autres personnes exercent un pouvoir sur elles .
L’emploi est une situation paradigmatique dans laquelle les gens sont vulnérables.
Les quelques décisions où le statut sur le plan de l’emploi était en question ont adopté
une interprétation large du mot « employé », fondée sur l’objet de la législation des droits de la
personne. En Colombie -Britannique, une commission d’enquête a fait référence à la définition
étendue du mot « employé » dans la loi (cette définition incluait les mandants et mandataires)
ainsi qu’à l’objet de la loi en vue de souligner que la dépendance économique est le facteur
critique qui détermine le statut d’un employé. Bien qu’il ait été élaboré par des tribunaux
spécialisés des droits de la personne, dans le contexte des sociétés de taxis et de leurs
rapports avec les propriétaires-chauffeurs, le critère de la dépendance économique a été
82
employé dans d’autres secteurs, ainsi que par les tribunaux (Tarnopolsky, Pentney et Gardner
2001, 12-15 – 12-19). Les causes en question illustrent non seulement qu’une définition large
du mot « employé » a été adoptée, mais aussi que les décisionnaires ont pu justifier cette
interprétation dans le contexte de la législation des droits de la personne (Tarnopolsky, Pentney
et Gardner 2001, 12-19 - 12-20). En souscrivant à une interprétation libérale qui [ TRADUCTION ]
« comporte n’importe quel arrangement dans le cadre duquel une personne convient d’exécuter
un travail pour une autre », les tribunaux ont montré qu’ils étaient disposés à ne pas être liés
par les distinctions classiques qui sont faites entre les salariés et les entrepreneurs
indépendants, relativement aux mesures de protection concernant les droits de la personne 61.
L’objectif général de la protection de la dignité humaine et de la garantie du fait que les gens
sont traités de manière égale transcende les justifications classiques qui sont données pour
faire une distinction entre les salariés et les entrepreneurs indépendants.
Les lois sur les droits de la personne comportent des interdictions contre la
discrimination en général, tandis que la législation régissant l’équité en matière salariale et en
matière d’emploi comporte des droits et des obligations spécifiques qui ne sont liés qu’à
l’emploi. La législation relative à l’équité salariale comporte des mécanismes qui permettent aux
travailleurs de sexe féminin de soutenir qu’ils ont droit à une rémunération égale à celle des
hommes qui exécutent un travail de valeur égale. Cette législation peut être proactive, en
imposant des obligations positives aux employeurs, être fondée sur le dépô t d’une plainte.
Seuls l’Ontario et le Québec obligent, par voie législative, les employeurs du secteur privé à
réaliser l’équité salariale. L’objectif de l’équité en matière d’emploi est de garantir que les
groupes de personnes qui ont depuis toujours été désavantagés dans l’emploi sont représentés
dans toute la hiérarchie d’une entreprise, et ce, proportionnellement à la représentation de ces
61
Cormier v. Alta. Human Rights Commission. (1984), 6. C.C.E.L. 60 (B.Q.Alb.); Pannu v. Prestige Cab Ltd.
(1986), 8 C.H.R. R.D/3911 (C.A. Alb.); Canadien Pacifique Ltée. c. Canada (Commission des droits de la
83
groupes au sein du marché du travail en général. La seule loi sur l’équité en matière d’emploi
au Canada a été adoptée au sein de l’administration fédérale, et elle traite de la question de la
représentation dans le secteur de l’emploi de quatre groupes historiquement désavantagés 62.
L’équité en matière d’emploi et en matière salariale a vu le jour beaucoup plus tard que la
législation relative aux droits de la personne, c’est -à-dire à la fin des années 1970, et elle est
nettement plus controversée (Fudge 1995, 2002).
La législation régissant l’équité en matière salariale et d’emploi ne s’applique qu’aux
salariés. En Ontario, la Loi sur l’équité salariale63 ne définit pas le mot « employé ». Cependant,
la loi québécoise définit le mot « employé » en fonction du contrôle qu’exerce un employeur, et
exclut expressément les entrepreneurs indépendants qui travaillent à leur propre compte, qui
travaillent pour plusieurs parties ou qui ne travaillent que par intermittence64. L’étendue
personnelle de la législation concernant l’équité salariale et l’équité en matière d’emploi suscite
peu de litiges, ce qui n’est pas surprenant, compte tenu de la nature de la législation et de la
portée restreinte de son application. La législation sur l’équité salariale n’a tendance à être
efficace que si les salariés sont syndiqués, de sorte que la question de savoir si un travailleur
est salarié a peu de chance de se poser dans le contexte d’un litige lié à l’équité salariale parce
qu’elle a déjà été réglée pour les fins de la négociation collective (Fudge et McDermott 1991).
Par contraste, la définition du mot « employeur » est cruciale, litigieuse et très souvent
contestée (Fudge 1991).
L’étendue personnelle de la législation sur l’équité en matière d’emploi est une question
que l’on a rarement soulevé. Étant donné que la Loi sur l’équité en matière d’emploi comporte
personne) (1990), 16 C.H.R.R. D/470 (C.A.F.).
62
Loi sur l’équité en matière d’emploi , L.C. 1995, ch. 44.
63
L.R.O. 1990, ch.P -7.
84
une procédure de rapport et de surveillance pour les employeurs, plutôt qu’un mécanisme de
plainte pour les employés, la question du statut sur le plan de l’emploi a peu de chance de se
poser. L’étendue personnelle de la législation sur l’équité salariale et l’équité en matière
d’emploi reflète simplement l’endroit où la ligne de démarcation a été tracée dans le cadre du
droit de l’emploi et de la négociation collective.
VI. Santé et sécurité au travail
Les lois régissant la santé et la sécurité au travail imposent aux employeurs l’obligation
de ne pas exposer leurs travailleurs à des conditions de travail dangereuses et malsaines, et
confère aux travailleurs le droit d’être informés des dangers, de participer à leur gestion et de
refuser les tâches dangereuses. Ces lois sont le fruit d’une mosaïque de lois protégeant les
travailleurs dans des industries particulières et de lois omnibus applicables à la plupart des
travailleurs. Il existe toutefois une variation considérable entre les administrations au point de
vue du traitement des entrepreneurs indépendants. Pour déterminer l’étendue de la protection,
il est nécessaire de répondre à trois questions : 1) les employeurs ont -ils des devoirs envers les
entrepreneurs indépendants; 2) les entrepreneurs indépendants sont -ils protégés d’autres
façons; 3) comment fait-on la distinction entre les entrepreneurs indépendants et les salariés?
C’est l’Ontario qui assure la protection la plus vaste aux entrepreneurs indépendants. Sa
définition du mot « employeur » inclut les personnes qui obtiennent par contrat les services de
travailleurs, et sa définition du mot « travailleur » inclut les personnes qui effectuent des travaux
en échange d’argent. Selon la Cour d’appel de l’Ontario, cela signifie que les employeurs ont
envers les entrepreneurs indépendants, la même obligation de fournir un milieu de travail sûr
64
Loi sur l’équité salariale, L.R.Q., ch. E-12.001, art.8 et 9.
85
que celle qu’ils ont envers les salariés 65. Cependant, la distinction entre les salariés et les
entrepreneurs indépendants est pertinente. Les travailleurs indépendants sont tenus de se
conformer à certaines des obligations que la loi impose aux employeurs, comme celles d’utiliser
des dispositifs de protection prescrits, et ils peuvent être poursuivis s’ils ne le font pas, et ce,
même si le respect de cette condition peut occasionner des difficultés économiques 66. En outre,
un tribunal administratif a décrété que les entrepreneurs indépendants ne sont pas des
travailleurs aux fins des droits participatifs, comme les comités mixtes de santé et de sécurité,
parce que cette disposition de la loi réfère aux lieux de travail où les travailleurs sont
« employés ». Selon cette opinion, les droits participatifs qui sont davantage assimilables aux
négociations collectives qu’aux droits du public à une protection sont destinés à un segment
plus restreint de la catégorie des travailleurs. L’arbitre a adopté le critère du contrôle et, en
fonction de ce dernier, a conclu qu’un groupe de chauffeurs de taxis travaillaient à leur
compte67.
La situation des entrepreneurs indépendants en Colombie -Britannique ressemble à celle
de l’Ontario, mais le résultat est obtenu par des moyens quelque peu différents et plus
détournés. La partie 3 de la Workers’ Compensation Act68 traite de la santé et de la sécurité au
travail. Sa définition du mot « employeur » et du mot « travailleur » envisage que les
employeurs n’ont des obligations qu’envers les travailleurs qui sont salariés. L’article 115 de la
Loi prescrit que les employeurs ont des obligations envers leurs propres travailleurs ainsi
qu’envers n’importe quels autres travailleurs présents au lieu de travail. Cependant, il est
possible que les « autres travailleurs » soient les salariés d’autres employés. Un fondement
65
Loi sur la santé et la sécurité au travail , L.R.O. 1990, ch. O-1 (dans sa forme modifiée), par. 1(1); R. Wyssen
(1992) 10 O.R. (3d) 193.
66
LSST, ibid, art. 4; Hutton, [1997] O.O.H.S.A.D. N 280 en ligne : QL.
67
526093 Ontario Inc. (c.o.b. Taxi Taxi ), [2000] O.L.R.B. Rep. Mai-juin 562, par. 15.
68
R.S.B.C. 1996, ch.492.
o
86
plus prometteur pour la protection législative des entrepreneurs indépendants est l’article 119,
qui impos e aux propriétaires (définis de manière large) l’obligation de tenir leurs lieux de travail
[ TRADUCTION ] « d’une manière qui garantit la santé et la sécurité des personnes présentes sur
le lieu de travail ou à proximité de ce dernier ». S’il n’y avait que cela, les entrepreneurs
indépendants seraient mal protégés. Cependant, l’ Occupational Health and Safety Regulation 69
envisage une application nettement plus large. L’article 2.1 prescrit que le règlement s’applique
aux employeurs, aux travailleurs et à [TRA DUCTION] « toute autre personne travaillant dans une
industrie ou contribuant à la protection de cette dernière » que vise la Workers’ Compensation
Act. En outre, l’article 2.2 exige de manière générale que tout le travail soit exécuté
[ TRADUCTION ] « sans faire courir un risque excessif de blessure ou de maladie professionnelle à
quiconque ». De ce fait, il semble que les employeurs soient tenus de fournir un milieu de travail
sécuritaire aux entrepreneurs indépendants, au moins dans les circonstances où le travail est
exécuté dans un secteur soumis au contrôle des employeurs. On peut dire aussi que les
entrepreneurs indépendants sont tenus de se conformer au règlement dans la mesure où celui ci s’applique à leur travail. Cependant, aucune de ces disposition s ne semble conférer aux
entrepreneurs indépendants le droit de participer au système de responsabilité interne de
l’employeur, ce qui reflète aussi la situation qui prévaut en Ontario. Cependant, il n’existe
aucune jurisprudence sur ces points.
D’autres administrations assurent nettement moins de protection aux entrepreneurs
indépendants. À l’échelon fédéral, la plupart des obligations des employeurs ne s’appliquent
que dans le contexte des relations de travail traditionnelles. Cependant, les employeurs sont
tenus de veiller à ce que toute personne ayant accès à leur lieu de travail connaisse bien et
utilise tout le matériel, l’équipement, les dispositifs, les vêtements de sécurité inscrits, et que
69
B.C. Reg. 296/97 (dans sa forme modifiée).
87
leurs activités ne mettent pas en danger la santé et la s écurité des salariés 70. Contrairement à
l’Ontario, les employeurs n’ont pas d’obligation législative, en matière de santé et de sécurité,
envers les entrepreneurs indépendants qui travaillent à l’extérieur de leur lieu de travail, et les
travailleurs indépendants ne sont pas tenus de se conformer aux exigences de la Loi. Il est
donc évident que bien des questions s’articulent autour de la distinction qui est faite entre les
salariés et les entrepreneurs indépendants. Les deux décisions portant sur la questio n mettent
en cause des camionneurs et, même si leur issue est différente, toutes deux ont recours à un
critère multi-factoriel qui met dans la balance le contrôle, la propriété, les chances de profits et
les risques de pertes en vue de déterminer le statut sur le plan de l’emploi71.
Au Québec, la législation assure une protection encore plus restreinte aux entrepreneurs
indépendants. La définition d’un employeur et d’un travailleur envisage un contrat de louage de
services comme fondement à l’imposition d’ obligations aux employeurs 72. De ce fait, la Loi
n’oblige pas les employeurs à protéger les entrepreneurs indépendants. Elle exige toutefois que
les travailleurs indépendants qui effectuent des travaux dans un lieu de travail où se trouvent
des travailleurs de se conformer aux obligations imposées à ces derniers en vertu de la Loi,
ainsi qu’aux obligations imposées aux employeurs à l’égard des produits, des procédés, du
matériel, des matériaux et des substances dangereuses 73. Dans un tel régime, bien des chos es
dépendent de la façon dont l’individu est classé. Indépendamment de l’absence d’une
disposition législative précise, les tribunaux ont exprimé que les entrepreneurs dépendants
seront considérés comme des travailleurs s’ils satisfont aux critères de la d épendance
économique (Bernstein, Lippel et Lamarch 2001, 77-79).
70
Code canadien du travail , L.C. (1985), ch. L -2, al. 125(1)w)y).
71
Clarke Road Transport Inc. and King, [2000] C.L.C.R.S.O.D. N 10 (entrepreneur indépendant); Brymag
o
Enterprises Inc. and Phillips, [1999] C.L.C.R.S.O.D. N 2 (salarié).
72
Loi sur la santé et la sécurité au travail, L.R.Q. ch. S-2.1, art. 1.
73
Ibid. art. 7.
o
88
En résumé, même s’il y a eu des mouvements importants dans certaines administrations
en faveur de l’abolition ou de la restriction de l’importance de la distinction qui est faite entre les
salariés et les entrepreneurs indépendants au chapitre de la santé et de la sécurité au travail, il
subsiste beaucoup de variations dans la façon dont les entrepreneurs indépendants sont traités
dans le cadre des régimes provinciaux de santé et de sécurité, ainsi que dans le critère
juridique dont on se sert pour faire la distinction entre les entrepreneurs indépendants et les
salariés. Même lorsqu’on accorde aux entrepreneurs indépendants l’avantage de mesures de
protection directes, ces derniers sont exclu s d’avoir des comités mixtes de santé et de sécurité
et d’y participer. Cependant, en l’absence d’obligation législative, les employeurs peuvent
néanmoins avoir une obligation de diligence en common law envers les entrepreneurs
indépendants, surtout dans l es cas où le travail est effectué dans les locaux de l’employeur 74.
VII. Législation concernant l’indemnisation des
accidents du travail
L’indemnisation des accidents du travail est un régime législatif qui est conçu pour
fournir des prestations de sout ien financier aux travailleurs qui sont victimes d’une blessure ou
d’une maladie invalidante ou mortelle dans le cadre de leur travail (Ison 1989). Les principes
directeurs généraux sont les mêmes dans toutes les administrations canadiennes. Les
travailleurs visés qui se blessent au travail ont droit à une indemnisation indépendamment de la
faute, à partir d’un fonds administré par l’État alimenté par des cotisations perçues sur le salaire
des employeurs assujettis 75. En échange du droit à l’indemnisation, les travailleurs ont perdu le
droit qu’ils avaient de poursuivre leurs employeurs pour dommages.
74
Les circonstances précises dans lesquelles ce devoir peuvent se présenter, de même que sa portée,
débordent le cadre de la présente analyse.
75
Le présent rapport ne traite pas de la question des employeurs visés, même si cette dernière est
manifestement cruciale. Dans certaines administrations, les salariés et les entrepreneurs indépendants qui
89
La principale question est la suivante : qui sont les travailleurs visés? Le principe
général veut que le travailleur visé soit une personne qui est soit engag ée dans le cadre d’un
contrat de travail ou soit réputée en droit être un travailleur. La distinction entre les salariés et
les entrepreneurs indépendants est toutefois importante, car la protection des salariés est
obligatoire, et l’employeur paie des cot isations, tandis que les exploitants individuels ne sont
réputés être des travailleurs que s’ils demandent une assurance et paient eux -mêmes la
cotisation applicable. En général, toutes les administrations recourent à un critère multi -factoriel
du statut sur le plan de l’emploi, qui demande si, dans la réalité, on peut dire de la personne
qu’elle exploite une entreprise distincte. Chaque administration a toutefois ses propres règles
particulières pour établir cette distinction et, dans certains cas, pour fa ire des exceptions.
En Ontario, si l’on fait abstraction de certains travailleurs externes et occasionnels qui
sont tout à fait exclus, la Loi sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents
du travail fixe trois catégories de base : 1) les travailleurs pour qui la protection est obligatoire;
2) les exploitants indépendants et d’autres personnes pour qui la protection est facultative, mais
qui doivent payer leurs propres cotisations; 3) les employeurs qui sont tenus de payer des
cotisations pour leurs salariés76. Les administrateurs et les arbitres ont eu de la difficulté à
trouver un critère permettant de bien faire la distinction entre les travailleurs et les exploitants
indépendants. Une décision influente, rendue en 1989, a cerné le problème et proposé une
solution :
[ TRADUCTION ] La vaste gamme des relations de service qui se situent entre un
contrat de louage de services (« travailleur ») et un contrat de services
(« exploitant indépendant ») doit encore être répartie entre deux sec teurs
seulement. Par conséquent, il est nécessaire de disposer d’un critère souple et
travaillent dans des industries non assujetties peuvent opter pour une indemnisation des accidents du
travail.
76
Loi de 1997 sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail , L.O. 1997, ch. 16,
Ann. A (dans sa forme modifiée), art. 2, 11 et 12; Gilbert et Liversidge (2001) p. 4 -5.
90
hautement adaptable, qui englobe la foule de relations qui se rangent dans le
spectre de l’« emploi » sous l’angle de l’indemnisation des accidents du travail 77.
Le tribunal a adopté le critère de la « réalité des affaires », qui comporte une liste non
exhaustive de onze facteurs qui, espérait-il, mènerait à des décisions conformes aux mérites
véritables et à la justice de l’affaire 78. Le manuel des politiques de la Commis sion fait
actuellement référence au « critère organisationnel » et indique aux arbitres d’examiner le degré
de contrôle, la possibilité de réaliser un profit ou de subir une perte, ainsi que d’autres critères
applicables. Il fournit ensuite des critères plus précis pour l’évaluation de chaque facteur. Pour
certaines industries, comme la construction, l’exploitation forestière, le taxi et le camionnage où
la distinction est fort difficile à faire, la Commission a élaboré des questionnaires particuliers 79.
Même avec le concours de ces critères et questionnaires, la Commission considère encore que
la distinction pose des difficultés et a soulevé la question dans un récent document de
consultation portant sur la couverture (Commission de la sécurité professionnel le et de
l’assurance contre les accidents du travail de l’Ontario, 2002). À cause de la façon dont elle
consigne ses données, la Commission peut estimer avec précision le nombre d’exploitants
indépendants qui ont opté pour une couverture.
En Colombie-Britannique, le régime fait lui aussi la distinction entre les travailleurs
soumis à un contrat de louage de services, pour lesquels la couverture est obligatoire, et les
exploitants indépendants qu’il est possible de considérer comme des travailleurs s’ils adhèrent
au régime et acquittent leurs propres cotisations. Le régime applique aussi un critère multi factoriel, mais d’une manière qui est sensible aux objectifs de principe et qui prend garde aux
77
Stork Diaper (1989), 14 W.C.A.T.R. 207 au par. 54.
78
Ibid. par. 62 -4.
79
Ontario, Commission de la sécurité professionnelle et de l’assurance contre les accidents du travail,
Operational Policy Manual, 01-02-03
91
subterfuges 80. S’il subsiste une ambiguïté après l’application du critère, la Commission peut,
dans certains cas, qualifier la personne de « labour contractor ». Ces personnes peuvent
s’inscrire à titre d’employeurs, mais s’ils ne le font pas, ils, ainsi que les personnes qu’ils
emploient, sont considérés des travailleurs de l’entrepreneur principal ou de l’entreprise pour
laquelle ils travaillent à contrat81. En outre, des règlements spéciaux concernant l’industrie de la
pêche considèrent de manière effective tous les pêcheurs commerciaux comme des travailleurs
et les acheteurs de poisson commerciaux comme leurs employeurs, aux fins de cotisation82.
Au Québec, le régime est différent de celui qui s’applique en Ontario et en Colombie Britannique, en ce sens que, bien que la loi fasse une distinction entre les salariés et les
entrepreneurs indépendants, elle considère expressément les entrepreneurs indépendants
comme des travailleurs si ces derniers exécutent un travail pour une personne qui a des
salariés exécutant un travail analogue, à la condition qu’ils ne travaill ent pas pour plusieurs
personnes en même temps, en série dans le cadre de contrats de courte de durée, ou par
intermittence. La jurisprudence qui établit ces distinctions est contradictoire, ce qui fait qu’il est
difficile de tirer des conclusions bien nettes au sujet de l’approche que suivent les tribunaux
administratifs pour trancher ces questions 83. Dans les industries sous réglementation fédérale,
les travailleurs sont régis par la législation provinciale qui est en vigueur à l’endroit où ils sont
employ és. Cependant, les employés fédéraux tombent sur le coup de la Loi sur l’indemnisation
des agents de l’État . La définition d’un salarié de l’État fédéral peut être plus restreinte que celle
80
“[TRADUCTION] « Pour donner plein effet aux principes de la protection obligatoire que comporte la Loi …
l’interdiction de l’évitement contractuel doit être applicable [aux contrats qui décrivent] les parties comme
des entrepreneurs indépendants dans des circonstances où la relation, essentiellement, une relation
d’emploi ». Re the Employment Relationship (1973-4), 1-2 Workmen’s Compensation Reporter Decision No.
32 aux p. 128 et 129.
81
Toute la complexité de ces arrangements est analysée dans la décision #98 -0563, B.C. Workers’
Compensation Appeal Division, 7 avril 1998 (H. Morton).
82
B.C. Workers’ Compensation Board, “Fishing Industry and Workers Compensation” (Briefing Paper for the
Royal Commission on Workers’ Compensation in British Columbia, 27 mars 1997).
92
d’un travailleur. De ce fait, certaines personnes qui travaillent pour le gouvernement fédéral et
qui seraient par ailleurs automatiquement protégées, ne bénéficieront d’une protection que s’ils
optent pour en faire la demande et payer leurs propres cotisations 84.
VIII. Régime de pensions du Canada et régime de
rentes du Québec
Sous le Régime de pensions du Canada (RPC) et le Régime de rentes du Québec
(RRQ) sont des régimes législatifs conçus pour garantir que les Canadiens prennent leur
retraite dans la sécurité et avec dignité. Il s’agit dans les deux cas de progr ammes contributifs,
liés aux gains, qui procurent un revenu aux personnes à la retraite et qui sont conçus pour
compléter la Pension de la sécurité de la vieillesse (SV), un droit universel, financé par
l’administration fédérale, au moyen des recettes géné rales, et des régimes de retraite privés
parrainés par l’employeur. Le RPC et le RRQ sont financés par les cotisations des employeurs
et des salariés, qui couvrent les coûts des prestations et des services d’administration.
Dans le cadre du RPC/RRQ, la protection s’adresse aux personnes qui travaillent, et les
cotisations sont obligatoires. Cependant, une distinction importante est faite entre les salariés et
les entrepreneurs indépendants, ou les personnes travaillant à leur compte, relativement aux
formules de cotisation. Le plus important est que les travailleurs à leur compte sont tenus de
83
Bernstein, Lippel et Lamarche 2001, 77 -9; Loi sur les accidents du travail et la vie professionnelle , L.R.Q.,
ch.A-3.001, art. 9.
84
Succession Phillippe Lalonde et Ministère du Développement des ressources humaines Canada (1996)
CALP 1591, mais voir aussi la décision 579/91 du WCAT de l’Ontario.
93
cotiser au taux intégral85 tandis que les salariés ne sont tenus de payer que la moitié, et l’autre
moitié est acquittée par le ou les employeurs (CCH Canada 2002, pa r. 600)86.
En cas de doute quant à l’existence d’une relation de travail, Développement des
ressources humaines Canada prescrit habituellement au travailleur ou à l’employeur de
présenter une demande de décision concernant le statut du travailleur à l’Age nce des douanes
et du revenu Canada, ou alors une partie peut s’adresser directement à cette dernière. Pour
arriver à une décision, l’Agence recourt à un critère multi -factoriel qui met l’accent sur la
dimension du contrôle mais tient compte aussi de facteurs supplémentaires liés à la propriété
des instruments de travail, aux chances de profits, aux risques de pertes et à l’intégration. Les
travailleurs sont tenus de remplir un questionnaire conçu pour fournir à l’Agence les
renseignements dont elle a besoi n pour appliquer le critère. En outre, il est demandé aux
travailleurs d’indiquer pourquoi ils croient qu’ils sont salariés ou travailleurs à leur compte.
Lorsqu’un travailleur ou un employeur est insatisfait de la décision de l’Agence des
douanes et du revenu du Canada, l’une ou l’autre partie peut poursuivre l’affaire plus avant en
s’adressant à la Cour canadienne de l’impôt. La Décision que la Cour d’appel fédérale a rendu
en 1987 dans l’affaire Wiebe Door Services Ltd. c. M.N.R. est la décision la plus influente pour
ce qui est de déterminer le statut du travailleur dans le cadre du RPC/RRQ et l’Assuranceemploi (AE). Cette affaire concernait l’imposition de cotisations au RPC/RRQ et d’Assurance chômage (aujourd’hui l’assurance-emploi) à l’encontre de Wiebe Door Services Ltd.,
relativement à des installateurs et réparateurs de portes que cette entreprise traitait comme des
85
En 2002, le taux de cotisation complet est de 9,4 p. cent, et s’applique aux gains admi ssibles après avoir
tenu compte d’autres facteurs.
86
En outre, contrairement aux gains découlant d’un emploi rémunéré, les gains cotisables d’un travail
indépendant ne comportent pas des gains obtenus avant l’âge de 18 ans, ou après l’âge de 70 ans, ou
lorsqu’une pension de retraite devient payable, ou lorsqu’une pension d’invalidité est disponible (CCH
Canada 2002, par. 602).
94
entrepreneurs indépendants87. Après plusieurs paliers d’examen au sein de l’Agence des
douanes et du revenu du Canada, la Cour canadi enne de l’impôt a statué que les travailleurs
étaient des salariés d’après le critère de l’intégration (CCH Canada 2002, par. 527). En
interprétant ce critère sous l’angle de l’employeur, la Cour canadienne de l’impôt a conclu que
Wiebe Door Services fermerait ses portes sans ces entrepreneurs indépendants et ces derniers
étaient donc des employés (CCH Canada 2002, par. 527). En appel, la Cour d’appel fédérale a
décrété que la Cour canadienne de l’impôt avait commis une erreur de droit dans son
application du critère de l’intégration88. Elle a déclaré qu’il n’y a qu’un seul critère – le critère à
quatre volets, et que la principale question à poser est la suivante : « à qui l’entreprise
appartient-elle? »89 Le plus important encore, comme le fait remarquer Joa nne Magee (1997,
588) : [ TRADUCTION ] « Wiebe Door a établi le principe selon lequel il n’existe aucune série de
critères « magiques » individuels que l’on pourrait substituer à un examen de la « relation
totale » des parties pour répondre à la question : « à qui l’entreprise appartient -elle? » »
Wiebe Door demeure le principal texte de référence pour ce qui est de déterminer le
statut d’un travailleur dans le cadre du RPC/RRQ et de l’AE. Cependant, depuis que la Cour
d’appel fédérale a entendu l’affaire, il y a eu plusieurs affaires importantes dans lesquelles la
Commission d’appel des pensions a appliqué une notion plus large de la catégorie des
« salariés »90. Cependant, ces décisions, qui concernent des esthéticiennes, un chercheur
juridique aux services d’un cabinet d’avocats et une secrétaire aux services du Ministère de
87
Wiebe Door Services Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1987] D.T.C. 5025 (C.A.F.).
88
Dans cette instance, la Cour a fait référence au critère à quatre volets énoncés par Lord Wright dans l’affaire
Montréal v. Montréal Locomotive Works Ltd.,[ 1947]1 D.L.R. 161, ainsi qu’au critère de l’intégration énoncé
par Lord Denning dans l’affaire Stevenson Jordan and Harrison, Ltd. v. MacDonald and Evans., [1952]1
T.L.R. 101 (C.A.).
89
Étant donné que la réponse à cette question dépend des faits de l’affaire en question, la Cour d’appel
fédérale a renvoyé l’affaire à la Cour canadienne de l’impôt pour qu’elle rende une décision au sujet du
statut des installateurs.
90
Si l’on s’adresse au départ à la Commission d’appel des pensions pour trancher la question du statut, elle
procède à l’appel en se fondant habituellement sur la décision que le ministre du Revenu national a rendue.
95
l’Éducation, ont toutes été rendues au début des années 1990 et peuvent ne pas être
considérées comme convaincantes. 91.
IX. Assurance-emploi
L’assurance-emploi (AE) est un programme de salaire social contributif, lié aux gains et
destiné à fournir aux personnes sans travail des prestations de revenu (AE Partie I) ainsi que
des prestations d’emploi et de placement (AE Partie II). Ce programme fournit un soutien de
revenu et d’aide à l’emploi, destinés à renforcer les forfaits pour trouver du travail 92. Dans le
cadre de ce régime, la protection s’étend à toutes les personnes exerçant un « emploi
assurable » au Canada. Les cotisations sont obligatoires. Elles couvrent à la fois le coût des
avantages et des services d’administration et sont habituellement réparties entre l’employé et
l’employeur. En 2002, la cotisation équivalait à 2,2 p. cent des gains assurables annuels,
jusqu’à concurrence d’une cotisation annuelle maximale de 858 $, qui reflétait le maximum des
gains assurables de 39 000 $. Cependant, à cause en partie du large éventail d’inclusions et
d’exclusions possibles, la définition d’un emploi assurable est complexe. Cette notion est définie
comme suit :
L’emploi exercé au Canada pour un ou plusieurs employeurs, aux termes d’un
contrat de louage de services ou d’apprentissage exprès ou tacite, écrit ou
verbal, que l’employé reçoive sa rémunération de l’employeur ou d’une autre
personne et que la rémunération soit calculée soit au temps ou aux pièces, soit
en partie au temps ou aux pièces, soit de toute autre manière 93.
91
Shehnaz Motani c. MRN, [1993] Commission d’appel des pensions, Appel CP CC 364 -E; Voir aussi : Cram
c. Ministre de la Santé nationale et du Bien -être social, [1992] Commission d’appel des pensions, Appel CP
CC 726; Ontario Ltd. s/n Forma Cosmetics c. MRN, [1990] Co mmission d’appel des pensions, Appel CP CC
652.
92
Loi sur l’assaurance -emploi, 1996, S.C. 1996, ch. 23.
93
Ibid, 5(1) a).
96
Des affaires concernant la question du statut sur le plan de l’emploi, pour la perception
des cotisations au RPC/RRQ et à l’AE sont fréquemment déposées ensemble et souvent
réglées en même temps devant la Cour canadienne de l’impôt 94. Cependant, la question du
statut sur le plan de l’emploi se pose aussi en rapport avec la détermination de l’admissibilité à
recevoir des prestations, et ces litiges sont réglés par une série différente d’organismes et de
tribunaux administratifs. Lorsque le statut du travailleur est en question, la Loi sur l’assuranceemploi donne instruction à la Commission de l’AE de déférer l’affaire à l’Agence des douanes et
du revenu Canada et de reporter le jugement jusqu’à ce que l’on ait reçu la décision du ministre
du Revenu national ou, en cas d’appel, de la Cour canadienne de l’impôt 95. La décision Wiebe
Doors est suivie, ce qui signifie que le critère à quatre volets prédomine les décisions
concernant le statut de travailleur dans le cadre de l’AE. Ces décisions suivent donc une
logique similaire à celles du RPC/RRQ, mais la protection est plus restreinte et l’Agence des
douanes et du revenu Canada ainsi que la Cour canadienne de l’impôt jouent un rôle plus
central.
En contraste avec RPC/RRQ, les travailleurs à leur compte sont exclus, en tant que
groupe, de la protection de l’AE. Cependant, étant donné que cette exclusion générale donne
lieu à des résultats inacceptables d’un point de vue politique, la Loi sur l’assurance-emploi
permet à la Commission d’inclure, par voie réglementaire, certaines formes d’emploi (y compris
les formes d’emploi concernant « personnes exploitant une entreprise »96) qui ne sont pas
94
In 1996, le ministre du Revenu national a obtenu davantage de pouvoirs en vue de déterminer l’étendue de
la protection, aux fins de la perception des cotisations. Par contraste, diverses questions, dont le statut de
l’employé, liées à la question de savoir si un prestataire est admissible à recevoir des prestations, sont
réglées par le Conseil arbitral et l’arbitre. Dans les litig es concernant le statut d’employé, relativement à la
perception de cotisation et à la détermination de l’admissibilité des prestations, Développement des
ressources humaines Canada obtient habituellement une décision de l’Agence des douanes et du revenu
Canada et renvoie ensuite l’affaire au Conseil. Canada (A. G.) c. Haberman , [2002] 4 F.C. D35.
95
Loi sur l’assurance -emploi, 1996, al. 90(1)a), 131(1)a).
96
Loi sur l’assurance -emploi, 1996, par. 5(5).
97
soumises à un contrat de louage de services97. En fixant les conditions concernant
l’établissement de dispositions réglementaires conçues pour étendre la protection de l’AE aux
catégories exclues de travailleurs, par exemple, la Loi signale que le Gouverneur en conseil
peut prendre des règlements en vue d’inclure dans les emplois assurables :
L’emploi qui n’est pas un emploi aux termes d’un contrat de louage de services,
s’il paraît évident à la Commission que les modalités des services rendus et la
nature du travail exécuté par les personne s exerçant cet emploi sont analogues
aux modalités des services rendus et à la nature du travail exécuté par les
personnes exerçant un emploi aux termes d’un contrat de louage de services 98.
Parallèlement, la Loi énumère les types exclus d’emploi, y compris l’emploi occasionnel99 et
autorise certains emplois à exclure de la définition d’un « emploi assurable » s’il semble que la
nature du travail accompli est celle qu’accomplissent des personnes un emploi non
assurable100.
Sans le cadre de l’AE, par conséquent, la plupart des emplois assurables sont ceux que
l’on exécute dans le cadre d’un contrat de louage de services. Cependant, la protection de l’AE
est étendue, voir réglementaire, à certains groupes de travailleurs engagés dans le cadre d’un
contrat de services. Ces pouvoirs ont été exercés de manière à créer un régime distinct pour les
pêcheurs à leur compte. Ces travailleurs sont traités comme un cas spécial du fait de la nature
de leur profession et du fait que, dans des régions particulières du Canada, la pêche est une
importante source de subsistance (Schrank 1998)101. Dans la pratique, l’AE considère que les
97
Ibid, al. 5 (1)d), 5(4)c).
98
Ibid, al. 5 (4)c) (non en italique dans l’original).
99
Ibid, al. 5(2)a).
100
Ibid, art. 6.
101
Des règlements spéciaux ont été conçus pour les pêcheurs à la suite d’une affaire dans laquelle la Cour
d’appel fédérale a décrété qu’un règlement établissant une période d’admissibilité différente pour les
pêcheurs n’était pas valide car il n’autorisait la création d’un régime d’AE distinct pour les pêcheurs. Cette
décision a mené à l’apport d’une modification spéciale à la Loi sur l’assurance-chômage qui était en vigueur
à l’époque, et qui a permis au régime établi pour les pêcheurs d’être différent de celui que comporte la Loi.
98
pêcheurs à leur compte exercent un emploi assurable dans la mesure où ils participent aux
prises, ne s’adonnent pas à la pêche à titre d’activité sportive, et possèdent une part précisée
dans un bien utilisé dans le cadre de la pêche (Agence des douanes et du revenu Canada
2002, 8). Il désigne aussi certaines personnes ou entités comme des employeurs, aux fins des
cotisations 102. L’AE des pêcheurs est financée par les pêcheurs à leur compte et des
employeurs désignés dont chaque supporte la moitié de la cotisation complète
103
.
Les coiffeurs pour hommes, les coiffeurs pour dames et les manucures qui ne sont pas
salariés ainsi que les chauffeurs de taxi et autres chauffeurs de véhicules de transport de
passagers qui ne sont pas salariés, et qui ne possèdent pas ou n’exploitent pas non plus
l’entreprise, ni possèdent plus de 50 p. cent du véhicule mais à qui l’ont fournit des installations
et des services appartenant à l’exploitant de l’entreprise, constituent également des cas
spéciaux dans le Règlement sur l’AE104. Dans de tels cas, les travailleurs ne sont pas soumis à
un contrat de louage de services, mais sont quand même réputés d’exercer un emploi
assurable. La Cour d’appel fédérale a justifié le règlement qui inclut les gains des chauffeurs de
véhicules de transport de passagers dans la catégorie des emplois assurables, créée à la
demande de l’industrie du taxi, aux motifs que cela aide à protéger ces chauffeurs contre le
risque d’indisponibilité du travail et d’immobilité involontaire 105. Contrairement au RPC/RRQ,
Silk c. Arbitre (Loi sur l’assurance-chômage), [1982] 1 C.F. 795 (C.A.); a confirmé Canada (P.G.) c. Silk,
[1983] 1 R.C.S. 335. Loi sur l’assurance-emploi , 1996, par.153(1),(2); DORS/96-445; DORS/01-74.
102
Ces entités comprennent les suivantes : l’acheteur de la prise, le premier pêcheur, lorsque ce dernier fait
partie d’un équipage qui effectue une prise et est le bénéficiaire du produit brut de la vente de la prise; le
mandataire qui vend la prise de l’équipage et à qui le produit brut de la prise est payé; de même que le
mandataire commun, qui n’est peut être pas un membre d’équipage et qui doit payer les cotisations d’AE
mais peut les recouvrer des acheteurs. Agence des douanes et du revenu Canada 2002,6.
103
Selon ce régime, les conditions d’admissibilité sont structurées en fonction des gains plutôt que des heures
DORS/96-445; DORS/01-74, par. 5(1)-(6).
104
DORS/96-332, al.6(d)e).
105
Canada (A.G.) c. Skyline Cabs (1982) Ltd. (1986), 45 Alta.L.R. (2nd) 296 (C.A.F.).
99
dans chacun de ces cas, les cotisations sont partagées entre le propriétaire exploitant de
l’entreprise et la personne travaillant à son compte.
X.
Impôt sur le revenu
Les impôts sont pour l’État la source la plus importante de recettes (Hogg, Magee et
Cook 1999, 37). Les impôts sur le revenu constituent la part la plus importante des impôts et
des taxes imposés et des revenus perçus, ainsi que l’instrument fiscal le plus progressif
(redistributif) au Canada. D’importantes conséquences fiscales sont subordonnées à la
détermination du statut d’une personne sur le plan de l’emploi. Les salariés et les entrepreneurs
indépendants sont traités différ emment, non seulement pour ce qui est de percevoir les charges
sociales, comme le RPC/RRQ et l’AE, mais aussi pour déterminer l’assujettissement à l’impôt
sur le revenu (Gaucher 1999; Magee 1997)106.
Comme la plupart des questions concernant le statut d’un travailleur sur le plan de
l’emploi, aux fins de l’impôt, du RPC/RRQ et l’AE, sont réglées par les mêmes organismes et
les mêmes tribunaux appliquant les mêmes critères juridiques, les réponses ont tendance à être
les mêmes 107. En outre, si l’on tient compt e du fait que ces questions surviennent
habituellement dans le contexte de la détermination de l’assujettissement d’impôt, les intérêts
des différentes parties en cause ont tendance à être les mêmes dans les contextes différents.
106
Le statut d’un travailleur est important pour les fins suivantes qui sont liées à l’impôt : 1) déterminer la nature
et le montant des dépenses que le travailleur a le droit de déduire de son re venu dans le but de déterminer
l’impôt sur le revenu à payer; 2) établit le moment où le revenu est comptabilisé ou l’impôt est reporté en
vue de déterminer l’impôt sur le revenu à payer; 3) décide des avantages que reçoit le travailleur sont
assujettis à l’impôt sur le revenu; 4) exige que les travailleurs et les entreprises qui achètent leurs services
procèdent à des retenues salariales et à des versements aux fins du RPC/RRQ et de l’AE, ainsi qu’au titre
de l’impôt sur le revenu; 5) détermine les obligations des travailleurs et des entreprises en rapport avec la
taxe sur les produits et services.
107
Pour une analyse détaillée des répercussions fiscales du statut des travailleurs ainsi que sur les procédures
différentes qui s’appliquent dans des secteurs fiscaux différents, voir Gaucher (1999).
100
Les entreprises sont incit ées à qualifier les travailleurs d’entrepreneurs indépendants tant pour
les retenues salariales que pour l’impôt sur le revenu, quoique cet encouragement soit
nettement plus faible et de nature surtout administrative, pour ce qui est de l’impôt sur le
revenu. Les travailleurs ont tout autant intérêt que l’entreprise à éviter les impôts, tandis que
l’État a intérêt à traiter les travailleurs comme des salariés puisque les charges sociales
constituent une source de recettes croissante et que les dépenses d’en treprises que déduisent
les entrepreneurs indépendants sont difficiles à contrôler. Mais ce qui distingue la détermination
du statut d’un travailleur sur le plan de l’emploi aux fins de l’impôt sur le revenu, dans le cadre
du RPC/RRQ ou de l’AE, est que, pour ce qui est de l’impôt sur le revenu, les travailleurs ne
sont jamais incités à se prévaloir du statut de salariés. Par contraste, dans le cadre de l’AE, par
exemple, l’un des avantages d’être un salarié est que l’employeur est tenu d’effectuer des
cotisations à un régime qui procure des prestations à des salariés qui sont sans travail. Il
n’existe aucune incitation similaire, dans le cadre de l’impôt sur le revenu, pour les travailleurs
qui déclarent le statut de salariés; au contraire, les fiscalistes qualifient l’emploi à son propre
compte de [ TRADUCTION] « dernier grand abri fiscal » (Cestnick 2002).
L’article 248 de la Loi de l’impôt sur le revenu définit le mot «emploi » comme suit :
« poste qu’occupe un particulier, au service d’une autre person ne; « préposé » ou « employé »
s’entendent de la personne occupant un tel poste »108. Cette définition est considérée comme
faisant référence aux distinctions faites dans la common law et le droit civil entre les contrats de
louage de services et les contrats de services, et ce sont les critères de la common law qui
servent à déterminer le statut sur le plan de l’emploi. Ces critères ont évolué, passant d’un
simple contrôle aux « quatre critères en un » de Wiebe Door qui constituent une variante du
classique critère à quatre volets (contrôle, propriété des instruments de travail, chances de
108
e
L.R.C. (1985), ch.1 (5 Suppl.) dans sa forme modifiée.
101
profit et risques de perte), combinée à la recommandation de prendre en considération
l’ensemble des faits en vue de déterminer la nature véritable de la relation (Gaucher 1999 5062; Magee 1997, 584, 587-89). La Cour canadienne de l’impôt a accepté la décision Wiebe
Door comme l’autorité première à appliquer pour déterminer le statut sur le plan de l’emploi à
des fins fiscales, mais fournit peu de conseils sur la manière d’ évaluer les facteurs (Gaucher
1999, 62-63, 71).
Pour aider les contribuables à régler les questions de catégories qui comportent des
répercussions fiscales, Revenu Canada diffuse des bulletins d’interprétation et des brochures.
Bien que ces bulletins d’interprétation ne soient pas exécutoires, ils guident les contribuables
dans le système d’auto-déclaration et indiquent de quelle façon les fonctionnaires de Revenu
Canada appliqueront vraisemblablement la Loi de l’impôt sur le revenu. Bien que Revenu
Canada n’ait pas diffusé de bulletin axé sur la question précise de la détermination du statut
d’un travailleur sur le plan de l’emploi, cette question est analysée dans deux bulletins, l’un
portant sur les déductions auxquelles ont droit les entreprises de services personnels et l’autre
portant sur les artistes de spectacle109. Dans chaque bulletin, Revenu Canada énumère un
certain nombre de facteurs qui indiquent le statut de l’employé, et ces facteurs reflètent ceux qui
ont été établis dans d’autres contextes juridiques. Cependant, les analystes signalent que les
bulletins de Revenu Canada tendent à mettre l’accent sur le contrôle (Gaucher 1999, 66 -7;
Magee 1997, 603). Une brochure conçue pour aider les particuliers à déterminer si des salariés
ou des entrepreneurs indépendants est également publiée par Revenu Canada. Ce document
énonce le critère de Wiebe Door et énumère les facteurs dont il faut tenir compte110.
109
Bulletin d’interprétation IT -73R6, « Déduction accordée aux petites entreprises », 5 février 1997; Bulletin
d’interprétation IT -525R, « Artistes de la scène », 17 août 1995; Gaucher (1999, 66).
110
Cette brochure a été critiquée parce-que non seulement mentionne t-elle erronément les critères juridiques
(le critère de l’intégration est utilisé dans la brochure comme point de démarcation pour déterminer le statut
d’une personne sur le plan de l’emploi, ce qui est contraire au raisonnement de la Cour d’appel fédérale
dans la décision Wiebe Door), mais aussi pour son approche simpliste, fondée sur une liste de contrôle, à
102
Le contribuable est celui qui prend la décision initiale au sujet de son statut sur le plan
de l’emploi, mais les fonctionnaires de Revenu Canada sont habilités à contester cette
catégorisation. En fin de compte, ce sont les tribunaux qui règlent les différends entourant
l’interprétation et l’application de la Loi de l’impôt sur le revenu. Les tribunaux ont adopté un
certain nombre d’approches interprétatives différentes à l’égard des lois fiscales. Cependant,
les arbitres ont tendance à interpréter les lois fiscales de manière à n’imposer une
responsabilité aux contribuables que si le libellé de la loi l’exige manifestement (Arnold 2001, 2).
Cette approche contraste avec une approche interprétative correctrice, qui est conçue pour
interpréter de manière large et généreuse les dispositions de la loi de manière à atteindre les
objectifs d’intérêt public que vi sait l’assemblée législative lorsqu’elle a promulgué la loi.
L’approche que suivent les tribunaux à l’égard de l’interprétation des lois fiscales aide à
expliquer pourquoi les travailleurs sont classés comme des entrepreneurs indépendants à des
fins fiscales en même temps qu’ils sont classés comme des salariés aux fins de la législation en
matière d’emploi et de travail, et ce, malgré que l’on invoque les critères et que l’on tient compte
des facteurs similaires dans les deux contextes juridiques 111,. Une affaire récente que la Cour
d’appel fédérale a tranché, Wolf c. Canada112 ne fait pas qu’illustrer simplement le problème
que pose l’incertitude qui découle de cette forme de processus décisionnel; elle met également
en lumière la mesure dans laquelle les tribunaux sont disposés à se reporter au choix de
chacun en ce qui concerne l’intérêt public.
l’égard de l’évaluation des facteurs pris en considération au moment de déterminer le statut sur le plan de
l’emploi (Gaucher 1999, 69-71).
111
Voir, par exemple, les causes suivantes dans lesquelles le statut du travailleur sur le plan de l’emploi diffère
selon qu’il est question de normes fiscales et de normes d’emploi; Dynamex Canada Inc. c. Mamona, [2002]
F.C.J. no. 534 (C.F.) en ligne QL.; et Thomson Canada (Winnipeg Free Press) c. Canada, [2001] T.C.J. No.
374 (CCI) en ligne : QL.
112
Wolf c. Canada, [2002] F.C.J. No. 375, en ligne : QL.
103
La question en litige dans Wolf c. Canada était celle de savoir si un ingénieurmécanicien, embauché à titre d’expert -conseil par le gros fabricant d’aéronefs Bombardier, était
un salarié ou un entrepreneur indépendant aux fins de l’impôt sur le revenu. Soulignant le
facteur du contrôle, la Cour canadienne de l’impôt a confirmé la décision de Revenu Canada de
rejeter certaines déductions d’entreprises déclarées par l e contribuable au motif que ce dernier
est un salarié ou un entrepreneur indépendant. La Cour d’appel, formée de trois membres, a
confirmé à l’unanimité l’appel du contribuable au sujet de son statut, et a ordonné que l’affaire
soit déférée au ministre pour examen et nouvelles cotisations en tenant compte de ses motifs.
Même si chaque juge a rédigé une opinion distincte et appliqué une version différente du critère
juridique concernant le statut sur le plan de l’emploi, la justification sous -jacente était la même.
Comme nous l’avons vu à la section I, une bonne part de deux des trois jugements a été
consacrée à déterminer le juste critère du statut d’un travailleur sur le plan de l’emploi en vertu
du Code Civil du Québec , car la loi fédérale de la province sert de base à la détermination du
statut sur le plan de l’emploi en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu113. Même si les juges
s’entendaient sur les contours du critère en vertu du Code Civil, ils différaient d’opinion sur leur
traitement de l’affaire Sagaz Industries 114 ainsi que sur l’influence de la common law.
Cependant, tous ont convenu que le choix du statut, tel que déterminé par le travailleur et
l’entreprise, devrait déterminer la question du statut de la personne sur le plan de l’emploi.
Selon le juge Decary, « nous sommes en présence ici d’un type de travailleur qui a choisi d’offrir
des services à titre d’entrepreneur indépendant non pas d’employé et d’un type d’entreprise qui
choisit des entrepreneurs indépendants au lieu de prendre des employ és. Le travailleur sacrifie
délibérément sa sécurité d’emploi en échange de la liberté. »115 Invoquant la liberté qu’ont les
113
Section I, B.
114
671122 Ontario Limited c. Sagaz Industries Canada Inc., [2001] 2 R.C.S. 983.
115
Wolf c. Canada, [2002] F.C.J. No. 375, par. 22 en ligne : QL. Dans le même ordre d’idée, le juge d’appel
Desjardins a admis que la manière dont le contribuable qualifiait son emploi d’atypique, c’est -à-dire un
104
contribuables de structurer leurs affaires comme ils l’entendent dans les limites de la loi, la Cour
d’appel fédérale a explicitement déclaré qu’en l’espèce, c’était l’intention des parties qui devait
déterminer le statut du contribuable sur le plan de l’emploi 116
Il est peu probable que Wolf ait une incidence directe quelconque sur les critères
juridiques du statut d’une personne sur le plan de l’emploi en droit fiscal. Non seulement le
raisonnement juridique est -il embrouillé mais l’affaire porte principalement sur le Code Civil, ce
qui restreint son influence. Cependant, l’arrêt Wolf est important en ce sens qu’il illustre la
mesure dans laquelle l’application des critères juridiques est subordonnée à l’évaluation
préalable que font les tribunaux de l’importance du contexte juridique. Selon Vern Krishna
(1995, 192-3) :
[ TRADUCTION ] Bien que ça ne soit pas ouvertement reconnu, il existe une
différence dans la façon dont les juges caractérisent les relations de travail en
droit fiscal ainsi que dans d’autres secteurs liés à l’emploi. Dans le droit de
l’emploi, on tend à qualifier les travailleurs de salariés afin de leur permettre de
profiter des avantages que confèrent les dispositions législatives destinées à
protéger les personnes vulnérables et démunies sur le plan économique. En droit
fiscal, l’avantage réside chez l’entrepreneur indépendant et, de ce fait, on
tendrait à considérer la relation sous un angle différent.
Le fait que les juges adoptent une vision de principe ou une approche théologique à l’égard de
l’interprétation d’importants concepts n’est pas particulièrement troublant. En fait, selon ce qu’a
déclaré la Cour Suprême du Canada dans l’arrêt Sagaz Industries, c’est exactement ce que les
juges devraient faire au moment de déterminer le statut d’une personne sur le plan de l’emploi.
Le problème est que la jurisprudence montre que les arbitres et les juges en particulier, o nt un
peu de difficulté à cerner l’objet des lois ou à analyser les répercussions d’interprétations
différentes sur les politiques générales. C’est ainsi que l’on ne trouve pas dans l’arrêt Wolf
emploi dans lequel «l’insistance est sur un profit plus élevé qu’un risque plus élevé, la mobilité et
l’indépendance » (par. 91).
116
Ibid, par. 119; par.124.
105
aucune analyse quelconque, de la part de la Cour d’appel fédé rale, de l’objet de l’impôt sur le
revenu et des raisons pour lesquelles les salariés sont traités différemment des entrepreneurs
indépendants pour les fins de l’impôt.
XI. Conclusion
En réponse à l’élaboration, au milieu du XX e siècle, du concept de la négociation
collective, des normes minimales de la législation en matière de charge sociale, la distinction
entre les salariés et les entrepreneurs indépendants a pris de plus en plus d’importance sur le
plan juridique. Même si, pendant la majeure partie de la seconde moitié du XXI e siècle, le fait de
lier l’étendue personnelle de la législation de l’emploi du travail au concept du travailleur salarié
englobait la majorité des personnes qui effectuaient un travail moyennant rémunération, cela
n’a jamais été tout à fait satisfaisant. En outre, le fait d’appliquer le concept de l’emploi pour
délimiter l’étendue de la protection des travailleurs et des charges sociales a posé de plus en
plus de problèmes devant l’expansion massive du travail indépendant, surtout du travail
indépendant effectué à son propre compte, au Canada, au cours des années 1990. Comme
l’indique le tableau des travailleurs indépendants présenté à la Partie II, une grande partie de
l’expansion du travail indépendant a été du genre à comporter peu de place pour l’activité
entrepreneuriale. Par conséquent, le nombre de travailleurs qui se situe en marge de la
distinction faite entre les salariés et les entrepreneurs indépendants a augmenté, créant ainsi
plus de difficultés encore pour les décis ionnaires qui sont tenus par la loi de ranger les
travailleurs dans des catégories dont les fondements conceptuels et sociologiques se minent
rapidement.
106
Malgré quelques efforts bien intentionnés pour réagir à la difficulté d’imposer des
catégories juridiques à un groupe de plus en plus hétérogène de travailleurs, les législateurs et
les arbitres sont incapables de régler de manière satisfaisante les difficultés auxquelles ils sont
confrontés. Dans certains secteurs du droit, des efforts ont été faits po ur amoindrir l’importance
de la distinction entre les salariés et les entrepreneurs indépendants, et ce, en étendant une
protection aux personnes qui, d’habitude, ne sont pas catégorisées comme des salariés. Au
Canada, de nombreuses administrations ont étendu la portée personnelle du droit de la
négociation collective aux entrepreneurs indépendants, des travailleurs qui ne sont pas
légalement subordonnés mais qui sont dépendants sur le plan économique. Deux
administrations canadiennes ont été jusqu’à faire en sorte que la distinction entre les salariés et
les entrepreneurs indépendants importe peu. Cette stratégie a été adoptée pour des régimes
juridiques dans lesquels la distinction a peu d’importance, comme la législation sur les droits de
la personne et les normes en matière de santé et de sécurité au travail. Cependant, la stratégie
la plus fréquente a consisté à préserver la distinction entre les salariés et les entrepreneurs
indépendants mais à étendre la protection prévue, par voie législative ou régle mentaire, à des
travailleurs qui, sans cela, ne tombent pas sous le coup de la définition d’un salarié, ou à nier
cette protection aux travailleurs qui, sans cela, tomberaient sur le coup de la définition.
Cette approche fragmentaire a avantagé des groupes particuliers de travailleurs à des
fins précises (comme les pêcheurs en Colombie-Britannique, aux fins de l’indemnisation des
accidents du travail), mais elle comporte des limites importantes. La plus évidente est que les
processus d’inclusion et d’excl usion sont ponctuels et subordonnés à des circonstances
éventuelles. Par exemple, si la plupart des provinces ont modifié leur législation en matière de
négociation collective en vue d’inclure les entrepreneurs dépendants, en réponse à des conflits
sociaux dans un certains nombres d’industries où le recours à des travailleurs contractuels avait
pour effet de miner des relations stables sur le plan des négociations collectives, ces provinces
107
n’ont pas non plus accordé à ces travailleurs l’avantage de la légi slation en matière de norme
minimale même s’il s’agissait de personnes qui se trouvaient dans une situation dépendante sur
le plan économique, ce qui faisait d’elles davantage des salariés que des entrepreneurs
indépendants. Vraisemblablement, une raison importante à cette inaction était l’absence du
genre de pressions politiques que l’on exerçait pour amoindrir le conflit social. Dans le même
ordre d’idées, l’extension de l’assurance-emploi aux pêcheurs de la côte Est est attribuable à la
fois à leur situation difficile et aux aspects politiques du fédéralisme. (Schrank 1998; Clement
1986, 56-7). Un second problème que pose ce genre de gradualisme ponctuel est qu’il créée de
nouvelles catégories juridiques, comme les « entrepreneurs dépendants », dont les droits sont
peut être différents de ceux des salariés et des entrepreneurs indépendants classiques. De ce
fait, les limites de ces catégories doivent être tracées à deux marges différentes. Bien que cette
démarche permette aux arbitres de faire en sorte que la législation soit plus inclusive dans
certaines de ses dimensions ou moins, elle crée d’autres difficultés sur le plan des lignes de
démarcation. En bref, un processus qui consiste à rajouter de nouvelles catégories de salariés
dépend inévitablement de décisions politiques, exécutives et administratives ponctuelles, plutôt
que d’un examen plus raisonné de la portée appropriée de la couverture. C’est donc dire que ce
moyen de déterminer l’étendue personnelle du droit du travail a peu de chance d’alléger et
risque, en fait, d’alourdir le fardeau qu’ont les arbitres d’appliquer des définitions juridiques par
des faits compliqués et ambigus.
Les arbitres de divers milieux ont tenté de s’attaquer au défi que pose la nécessité de
tracer des distinctions catégoriques dans un monde où [ TRADUCTION] « la plupart des catégories
et des limites du marché du travail sont de nature heuristique plutôt que descriptive –
conceptuelle plutôt que matérielle » (Purcell 2000, 1). En général, les arbitres montrent qu’ils
sont bien au courant de cette difficulté et, en réaction, ont adopté des critères factoriels de plus
en plus complexes, qui mettent l’accent sur les aspects du contrôle, de la subordination, de la
108
dépendance économique et de l’intégration à l’entreprise d’une autre personne. Ils ont
également soutenu que le nombre de facteurs n’est pas fixe et que le poids à donner à chacun
ne l’est pas non plus. Dans un effort pour produire plus de cohérence et de certitude dans la
détermination du statut d’une personne sur le plan de l’emploi, certains arbitres ont décrété que
l’application des facteurs devrait être soumise à une analyse explicite de l’objet de la législation
dont il est question. Bien que cette technique soit légèrement meilleure que d’autres démarches
juridiques dans lesquelles il est nécessaire de ranger des travailleurs dans des catégories
juridiques fixes, le fait de laisser régler le problème par voie d’arbitrage est une mauvaise
solution, et ce, pour au moins trois raisons. Premièrement, l’approche dite théologique a peu de
sens d’un point de vue conceptuel. En fait, elle fait exploser la catégorie conceptuelle du
« salarié » qu’elle vise à rendre pratique en reconnaissant qu’il s’agit d’un code dont le sens doit
être donné par les arbitres, en se fondant sur l’opinion qu’ont ces derniers de la catégorie
appropriée de personnes qui devraient tomber sur le coup de la législation. En fait, la manière
théologique d’appliquer des définitions qui déterminent l’étendue de la protection est un
processus déterminatif à peine déguisé sous la forme d’un arbitrage. Elle mine aussi la
catégorie conceptuelle du salarié en faisant varier ses sens et ses limites en fonction du
contexte, avec le résultat qu’il est impossible de répondre à la question générale « êtes-vous un
salarié? » sans clarifier d’abord les raisons pour lesquelles on le demande. Comme la question
importante, dans le cadre d’une approche théologique, est : « la législation devrait-elle
s’appliquer à une personne qui exécute ce genre de travail? », la question de savoir si la
personne est un salarié ou non importe peu. Deuxièmement, cette approche présume que les
arbitres sont les personnes qui conviennent pour déterminer les objets d’un régime législatif et,
ensuite, définir la catégorie de personnes qu’elle vise. Cette présomption pose de grands
problèmes, vu la diversité des processus décisionnels administratifs, des procédures de
nomination et des qualités des arbitres, sans parler de l’étendue du contrôle et de la supervision
judiciaires. Enfin, l’arbitrage, par essence, fonctionne comme un système de décisions a
109
posteriori qui, en réalité, fera en sorte que le statut d’un grand nombre de travailleurs est
hautement prévisible, et ce, même si le caractère abstrait du critère peut donner une illusion
d’uniformité (Davies 1999, 167).
La détermination de l’étendue personnelle de la législation en matière d’emploi et de
travail au Canada est fort complexe (Langille 2002, 138 -9); même si la distinction entre les
salariés et les entrepreneurs indépendants dem eure cruciale, des critères différents sont
appliqués, des définitions élargies du mot «salarié » ont été ajoutées, et il y a eu quelques
extensions et exclusions ponctuelles qui ont une incidence sur des groupes particuliers de
travailleurs. Comme l’indique le diagramme qui suit, l’étendue personnelle de la législation en
matière de travail et d’emploi diffère d’une administration à une autre, ainsi qu’au sein de
régimes juridiques différents. Comme les relations de travail sont transformées à la fin du XXe
siècle, tout comme le travail indépendant, la situation actuelle favorise non seulement les litiges,
mais invite à manipuler les ententes contractuelles afin de se soustraire à l’incidence de la
réglementation juridique. Le temps est venu de réviser le fondement servant à déterminer
l’étendue personnelle de la législation en matière d’emploi de travail.
110
Figure IV.1 – Étendue de la protection
Fédéral ou national
Québec
Entrepreneur
indépendant
Ontario
Colombie-Britannique
Autres (N. -Écosse & Î.P.-É.)
Entrepreneur
dépendant
Salarié
Common
Law
Régime
juridique
Droit civil
Normes
d’emploi
— Gouvernance —
Négociation
collective
Droits de
la
personne
Équité
Santé et
sécurité au
travail : droits
et obligations
— Justice sociale —
Santé et sécurité
au travail :
participation
Indemnisation
des accidents
du travail :
obligatoire
RPC/RRQ :
partagé
Assurance emploi :
partagé
— Charges sociales et justice sociale —
Impôt
111
Partie V :
Réforme de la portée personnelle de la
réglementation en matière d’emplo i et
de travail
De nombreux juristes ont conclu que le concept classique du salarié n’est pas un
fondement satisfaisant pour délimiter la portée personnelle de la législation en matière de travail
et d’emploi, ni pour déterminer l’admissibilité aux prog rammes de salaires sociaux (Benjamin
2002; Brooks 1988; Carlson 2001; Davidov 2002, à paraître; Davies 1999; Davies et Freedland
2000a; Freedland 1995; Hyde 2000; Linder 1992; Supiot 2001). Il y a eu, à l’échelon national,
un certain nombre de tentatives pour étendre la portée de certains aspects de la protection des
travailleurs aux travailleurs dépendants d’un point de vue économique (Benjamin 2002; Davies
et Freedland 2000a; Comparative Labour Law and Policy Journal 1999) et un rapport spécialisé
(appelé Rapport Supiot; Alain Supiot en était le principal auteur) que la Commission
européenne a diffusé, souscrit à une telle expansion sur l’ensemble du territoire de l’Union
européenne (Commission européenne 1999; Supiot 2001). L’étendue personnelle de la
protection de l’emploi et des travailleurs sera discutée à la conférence de 2003 de l’OIT, et ce,
malgré la défaite, en 1998, du projet de convention de l’OIT sur la sous -traitance, qui aurait
appliqué aux travailleurs dépendants certains éléments de la protection des travailleurs 117. On
s’entend généralement pour dire que les catégories juridiques classiques
– « salariés »,
« entrepreneurs indépendants », « contrat de louage de services » et «contrat de services » ne correspondent plus à la réalité économiqu e et sociale des relations de travail. La difficulté,
selon Patricia Leighton (2000, 288), est la suivante :
117
OIT, Commission sur la sous-traitance : rapport V (2B) Addendum (Conférence internationale du travail
e
86 session, Genève, juin 1998); décisions de l’organe directeur, mars 2001 (GB.280/205), al. 3(b) ainsi que
le rapport présenté à l’organe directeur (GB.280/2) disponible à www.ilo.org). Pour une analyse de
l’ébauche de convention, voir Benjamin 2002, 81; Davidov 2002, 103, note 13, 107; Vosko 1997).
112
[ TRADUCTION ] établir une approche juridique qui correspond aux réalités du travail
et qui est enracinée dans des données empiriques solides, de manière à
s’assurer que l’on catégorise correctement, uniformément et de manière
convaincante l’entrepreneur ou le travailleur indépendant véritable.
La solution classique au problème que pose le fait de déterminer la portée personnelle
de la législation en matière d’emploi et de travail a consisté à établir un critère nouveau et plus
inclusif afin de déterminer si un travailleur est ou non un salarié, ou d’adopter une définition
nouvelle et plus large (Davidov 2002, à paraître). Ces techniques ont été adoptées de manière
fragmentaire dans tout le Canada, dans le cadre de divers régimes juridiques particuliers, et les
problèmes qu’elles posent sont indiqués à la fin de la partie IV. Une autre solution, qui gagne du
terrain en Europe (Davies et Freedland 2000a; Supiot 2001), consiste à élaborer un nouveau
concept pour déterminer la portée personnelle de la législation en matière d’emploi et de travail.
En Grande-Bretagne, le concept du « travailleur », qui correspond dans les grandes lignes à la
notion, en droit civil, de la « parasubordination » et à l’expression canadienne « entrepreneur
dépendant », est une tentative pour déplacer les limites de la protection des travailleurs de
façon à englober les travailleurs apparemment indépendants qui n’exploitent pas vé ritablement
une entreprise à leur propre compte (Deakin 2002, 191). Bien que cette solution n’obvie pas au
besoin immédiat de faire des distinctions entre les travailleurs dépendants et les entrepreneurs
indépendants, il s’agit d’un pas vers une limitation de l’importance des distinctions que l’on fait
entre des types différents de travailleurs à des fins de réglementation juridique. Commentant le
concept du « travailleur », Deakin (2002, 191) formule l’hypothèse suivante :
[ TRADUCTION ] son utilisation peu t avoir comme répercussion à plus long terme de
faire disparaître entièrement la démarcation traditionnelle entre les salariés et les
employés indépendants, en laissant uniquement des entrepreneurs
indépendants (ceux qui ont des biens commerciaux et la pos sibilité d’avoir des
bénéfices résiduels) à l’extérieur du cadre du droit de l’emploi. Cependant, un
détail particulièrement intéressant est que la réponse n’a pas pris la forme d’une
désocialisation de la relation de travail. Au contraire, il s’agit d’une tentative pour
étendre la logique de la protection sociale à certaines formes de travail
indépendant.
113
Le portrait statistique du travailleur indépendant au Canada indique qu’il est déjà temps
d’envisager de faire disparaître la distinction entre les sala riés et les indépendants aux fins de la
protection des travailleurs. Peu d’indépendants ressemblent à des entrepreneurs car la très
grande majorité d’entre eux sont dénués d’un grand nombre des caractéristiques distinctives,
sinon toutes, de l’entrepreneuriat : la propriété, l’autonomie ou le contrôle exercé sur la
production. La majorité des indépendants ressemblent plus à des salariés qu’à des
entrepreneurs, même si, à des fins juridiques, un grand nombre d’entre eux seraient classés
comme des entrepreneu rs indépendants et, à ce titre, seraient privés de la protection juridique
dont disposent les salariés (voir la partie II, graphiques II.8 et II.9). Cependant, comme le
révèlent les données, les entrepreneurs indépendants ne sont pas tous des entrepreneurs , et
un grand nombre d’entrepreneurs indépendants dépendent de la vente de leur travail. Le
portrait statistique des indépendants au Canada indique qu’au lieu d’essayer de réhabiliter la
distinction juridique qui est faite entre les entrepreneurs indépenda nts et les salariés en tant que
moyen de tracer la limite entre le droit commercial et le droit du travail, cette distinction devrait
être abolie. Dans la mesure où il existe des différences pertinentes dans les conditions et les
arrangements dans le cadre desquels les salariés et les entrepreneurs vendent leur travail, il
faudrait tenir compte de ces différences au moment de concevoir la législation du travail, et non
de l’appliquer.
La plupart des juristes reconnaissent que, pour déterminer la portée de
la
réglementation en matière d’emploi et de travail, il faudrait d’abord examiner la justification d’un
régime réglementaire particulier ainsi que la gamme des contrats de travail auxquels ce dernier
devrait s’appliquer (Carlson 2001; Davidov 2002, à paraî tre; Davies et Freedland 2000a;
Engblom 2001; Hyde 2000; Langille 2002; Linder 1992; Maltby et Yamada 1997; Perritt 1988).
Le processus consistant à déterminer l’étendue personnelle de la réglementation consiste à
identifier la gamme des relations ou des contrats de travail, à établir les objectifs normatifs du
114
régime réglementaire, ainsi qu’à évaluer la diversité des contrats de travail par rapport aux
objectifs normatifs de régimes différents. Les deux premières étapes consistent, notamment, à
élaborer des typologies afin de classer des contrats de travail et des régimes réglementaires
différents. La troisième étape est de nature évaluative, et donne lieu à des justifications
normatives et économiques pour recommander un champ d’application donné dans un c ontexte
particulier. Il existe aussi quelques questions secondaires, de nature plus technique, qui sont
liées au fait d’amoindrir l’incertitude et le risque de subterfuges, et à la façon dont on a
institutionnalisé des régimes réglementaires particuliers.
I.
Typologie des relations de travail
En réponse à l’observation maintenant stéréotypée que les contrats concernant
l’exécution d’un travail revêtent diverses formes, les chercheurs ont tenté d’établir, pour les
relations de travail, de nouvelles typol ogies allant au-delà de la dichotomie travailleur
salarié/travailleur indépendant (Davidov 2002, à paraître; Davies et Freedland 2000a; Englbom
2001; Supiot 2001). Ces typologies saisissent quelques -unes des dimensions principales,
surtout l’autonomie/subo rdination et la dépendance/indépendance économique, de ces relations
complexes. Vu l’éventail et la diversité des relations de travail, il est inévitable que n’importe
quelle typologie, aussi complexe soit-elle, comporte un certain degré d’arbitraire. Cependant,
l’objet d’une typologie est d’identifier les caractéristiques principales des relations de travail qui
correspondent raisonnablement bien à la réalité sociale et qui sont liées aux buts que vise la
législation en matière d’emploi et de travail.
L’une des typologies des relations d’emploi et de travail qui s’est ancrée dans les
tentatives faites pour régler le problème de la délimitation du champ d’application du droit du
115
travail est celle de Paul Davies et Mark Freedland (2000a, 35; Engblom 2001). Soulignant les
dimensions traditionnelles de la subordination et de la dépendance économique, ils ont relevé
quatre catégories de relations ou de contrats de travail : 1) les salariés au sens traditionnel du
terme; 2) les travailleurs assimilables à des sal ariés, qui exécutent un travail personnellement et
qui dépendent fortement, d’un point de vue économique, d’un ou de plusieurs employeurs;
3) les personnes qui exécutent personnellement un travail mais qui exploitent une entreprise
identifiable leur appart enant; 4) les personnes qui ont conclu un marché en vue de produire un
résultat qui peut, ou non, comporter du travail personnel de leur part. Cette typologie est un
point de départ utile, parce qu’elle englobe des positions qui sont déjà identifiées jusqu ’à un
certain point en droit et qui constituent un point de référence permettant de faire une
comparaison entre des vues différentes au sujet de l’expansion appropriée de la portée
personnelle de la législation en matière d’emploi et de travail. Il est tou tefois important de
reconnaître que ces catégories juridiques «classiques » posent des difficultés, parce qu’elles
représentent des points arbitraires au sein d’un continuum que, comme le démontre l’analyse
antérieure des critères juridiques, les arbitres ont énormément de difficulté à appliquer d’une
manière uniforme, prévisible et appropriée. En outre, il y a certains cas dans lesquels un salarié
peut être moins dépendant d’un point de vue économique ou subalterne qu’un soi -disant
entrepreneur indépendant (par exemple, un avocat « interne » d’une société, par rapport à un
petit entrepreneur qui exploite une entreprise de rénovation domiciliaire). Par conséquent, si les
catégories offrent une approche heuristique utile, il est nécessaire de faire preuve
d’extrêmement de prudence au moment de les rendre applicables d’un point de vue juridique
afin de déterminer l’étendue appropriée de la législation du travail. En outre, il sera nécessaire
de revoir la question de la définition des catégories après que l’on aura examiné les
justifications normatives, économiques et institutionnelles pour délimiter la portée de la
législation du travail.
116
La typologie présentée ci-après diffère de celle de Davies et Freedland à trois égards.
Premièrement, la terminologie employée pour identifier les différentes catégories de relations de
travail reflètent des termes qui sont communément utilisés dans les lois et les politiques
canadiennes. L’expression « entrepreneur dépendant » englobe ce que Davies et Freedland
appellent les travailleurs assimilables à des salariés; les personnes qui effectuent un travail
personnellement et qui le font à leur propre compte sont appelés des entrepreneurs
indépendants, et l’expression « vendeurs de produits » est employée à la place de « travail non
personnel ». Deuxièmement, pour indiquer la nature relationnelle de l’emploi et saisir une partie
de la diversité des employeurs, leur quatrième catégorie, c’est -à-dire les vendeurs de produits,
a été subdivisée en vendeurs de produits dépendants et indépendants. Troisièmement, les
catégories de la typologie de Davies et Freedland sont mises en contraste avec les catégories
sociologiques traditionnelles, qui mettent l’accent sur la propriété des moyens de production
pour comprendre la nature des rapports de force et de pouvoir entre la main-d’œuvre et le
capital. Comme on l’a vu à la partie I, les prolétaires sont les travailleurs qui n’ont pas
suffisamment de ressources pour qu’ils puissent produire de façon indépendante et ils
dépendent donc, pour leur survie, de leur force de travail. La bourgeoisie possède des
ressources suffisantes pour employer des prolétaires, sur lesquels elle exerce un contrôle.
Entre les deux se trouvent un groupe de petits bourgeois qui dépendent en partie de la vente de
leur force de travail mais qui possèdent aussi une partie ou la totalité des moyens de production
et peuvent engager quelques travailleurs. L’absence de dépendance économique à l’égard de
l’exécution du travail (vente de travail) mènerait à la catégorisation d’ un individu en tant que
vendeur de produits, et non d’entrepreneur indépendant. La plupart des entrepreneurs
indépendants, qui seraient classés dans la catégorie des petits bourgeois au point de vue
sociologique classique, ne présentent pas les caractérist iques distinctives de l’entrepreneuriat –
l’autonomie et la propriété – et ont donc plus en commun avec les prolétaires qu’avec la
bourgeoisie.
117
Figure V.1 – Typologies des relations de travail
Autonome/Indépendant d’un point de vue
économique
Vendeur de produits indépendant
Bourgeoisie
Vendeur de produits dépendant
Entrepreneur indépendant
Petit bourgeois
Entrepreneur dépendant
Prolétaire
Salarié
Subalterne/Dépendant d’un point de vue
économique
Terminologie juridique
Catégories sociologiques
Continuum
Comment cette typologie se compare-t-elle à la réalité sociale des relations de travail?
Le fait que les définitions et les données statistiques existantes soient fondées sur la distinction
entre l’emploi ordinaire et l’emploi indépendant, et ne traitent pas spécifiquement des
caractéristiques distinctives de l’entrepreneuriat, vient compliquer cette évaluation. Cependant,
en dépit de cette limite, il est encore utile d’estimer la taille des différentes catégories, car de
telles estimations donnent une indication du nombre de personnes qui seront touchées par des
expansions différentes du champ d’application de la législation du travail 118. Si l’on prend pour
base les données analysées dans le portrait des travailleurs indépendants que brosse
la
figure I.1, à la partie I, au Canada 83,8 p. cent de la population active se compose de
travailleurs dépendants (salariés et entrepreneurs dépendants) et 5,6 p. cent se compose de
membres de la bourgeoisie ou de petits bourgeois (employeurs indépendants qui incluent des
entrepreneurs indépendants ainsi que des vendeurs de produits dépendants et indépendants).
La difficulté consiste à classer les 10,3 p. cent de la population active au Canada qui sont des
118
En Angleterre, des chercheurs ont essayé d’obtenir des renseignements plus précis sur le statut d’une
personne en matière d’emploi en menant un sondage spécifiquement conçu pour déterminer une
classification juridique. Ils ont conclu qu’environ 80 p. cent des répondants étaient manifestement des
travailleurs dépendants (en combinant les catégories « salarié » et « entrepreneur dépendant »), tandis que
7,4 p. cent étaient des travailleurs à leur propre compte (en combinant les catégories « entrepreneur
indépendant » et « vendeur de produits »). Cependant, ces chercheurs ont été incapables d’identifier de
manière concluante le statut de 12 p. cent des répondants (Burchell, Deakin et Honey, 1999). En
Allemagne, des études récentes dénotent que la taille de la catégorie des travailleurs dépendants serait fort
grande (Wank 200).
118
travailleurs indépendants à leur propre compte119. La question cruciale qui se pose est de savoir
si ce groupe de travailleurs indépendants sont des entrepreneurs.
Bien qu’il n’existe aucune façon simple d’identifier l’univers des entrepreneurs au sein de
la catégorie plus vaste des travailleurs indépendants au Canada, il existe plusieurs mesures
qu’il est possible d’appliquer pour évaluer de manière approximative l’entrepreneuriat. Ces
mesures - le statut d’employeur et le revenu - donnent une certaine indication de la proportion
des personnes actives qui seraient exclues si l’on étendait la protection des travailleurs à tous
les entrepreneurs indépendants qui ne sont pas des entrepreneurs. Si l’on considérait comme
des entrepreneurs les employeurs indépendants, selon la figure V.2-I, seuls 34,6 p. cent des
travailleurs indépendants seraient exclus de la protection des travailleurs. Ce groupe équivaut à
5,6 p. cent du nombre total des personnes qui travaillent au Canada. Si tous les travailleurs
indépendants gagnant un revenu annuel de plus de 90 000 $ par année étaient considérés
comme des entrepreneurs, et donc exclus de la protection conférée aux travailleurs, seuls 10 p.
cent des travailleurs indépendants seraient exclus, ce qui équivaut à 1,6 p. cent seulement des
personnes qui travaillent (voir la figure V.2-II). Si l’on intensifie la rigueur de la mesure du statut
entrepreneurial de manière à inclure à la fois le revenu et le statut d’employeur, la taille du
groupe exclu rapetisse (voir la figure V.2-III) à 6,1 p. cent des travailleurs indépendants, et à
1,0 p. cent seulement de l’ensemble des personnes employées. Toutefois, comme l’indiquent
les graphiques sectoriels (figures V.2-IV et V.2-V), seule une très faible proportion de personnes
employées, qu’il s’agisse de travailleurs indépendants, d’employe urs ou de salariés, ont un
revenu annuel de plus de 90 000 $ par année.
119
Le pourcentage des travailleurs familiaux est de 0,3 p. cent.
119
Figure V.2*
Cinq mesures de la taille du groupe canadien d’entrepreneurs, 2000
I – Tous les employeurs indépendants
I.A - En excluant tous les EI de l'emploi
total
Tous EI
5,6%
Salariés, TIPC,
travailleurs
familiaux non
rémunérés
94.4%
I.B - En excluant tous les EI de l'emploi
indépendant total
Tous EI
34,6%
TIPC et
travailleurs
familiaux
non
rémunérés
65,4%
Selon le scénario I, 5,6 p. cent de la population active totale serait exclus et 34,6 p. cent des tr availleurs
indépendants le seraient aussi.
II – Tous les travailleurs indépendants dont le revenu est d’au moins 90 000 $
II.A - En excluant tous les EI gagnant
90 000 $ ou plus de l'emploi total
EI, revenu
de 90 000 $
ou plus
1,6%
II.B - Excluant tous les EI ayant un revenu
de
90 000 $ ou plus de l'emploi indépendant
total
Tous les
salariés et
les EI
ayant un
revenu de
moins de
90 000 $
98,4%
EI ayant un
revenu de
90 000 $ ou
plus
10,0%
EI ayant un
revenu de
moins de
90 000 $
90,0%
D’après le scénario II, 1,6 p. cent de la population active totale serait exclue, et 10 p. cent des
travailleurs indépendants le seraient aussi.
III – Tous les employeurs indépendants gagnant un revenu de 90 000 $ ou plus
III.A - En excluant tous les EI gagnant un
revenu de 90 000 $ ou plus de l'emploi
total
EI gagnant
un revenu
de
90 000 $
ou plus
1,0%
Tous les
salariés,
tous les
TIPC et les
EI gagnant
un revenu
de moins
de
90 000 $
III.B - En excluant tous les EI gagnant un
revenu de 90 000 $ ou plus de l'emploi
indépendant total
EI gagnant
un revenu
de 90 000 $
ou plus
6,1%
EI gagnant
un revenu
de moins
de 90 000 $
93,9%
D’après le scénario III, 1 p. cent de la population active totale serait exclue, et 6,1 p. cent des
travailleurs indépendants le seraient aussi.
120
IV – Tous les travailleurs indépendants et salariés gagnant un revenu de 90 000 $ ou
plus
IV - En excluant tous les EI et les salariés
gagnant un revenu de 90 000 $ ou plus de
l'emploi total
EI et
salariés
gagnant
un revenu
de
90 000 $
ou plus
3,2%
Tous les
salariés et
EI gagnant
un revenu
inférieur à
90 000 $
96,8%
D’après le scénario IV, 3,2 p. cent de la population active totale seraient exclus.
V – Tous les employeurs indépendants et salariés gagnant un revenu de 90 000 $ ou
plus
V - En excluant tous les EI et les salariés
gagnant un revenu de 90 000 $ ou plus de
l'emploi total
EI et
salariés
Tous les
gagnant
TIPC, EI et
un revenu
salariés
de
gagnant
90 000 $
un
revenu
ou plus
inférieur à
2,6%
90 000 $
97,4%
D’après le scénario V, 2,6 p. cent de la population active totale seraient exclus.
* Source : Statistique Canada, Enq uête sur la population active, Microdonnées à grande diffusion
2002, totalisation spéciale, et Delage 2002, annexe, tableau B.4, p. 80.
121
II.
Dimensions de la réglementation juridique
De la même façon qu’il n’est plus sensé de parler des salariés ou des employeurs
comme s’il s’agissait de catégories unifiées, il faut également reconnaître que la réglementation
du travail se situe à des échelons différents et revêt un caractère multidimensionnel, servant
divers objectifs déterminants et répondant à des préoccupations normatives différentes.
Freedland (1995, 24) identifie deux échelons auxquels se déroule l’élaboration de normes ou la
passation de contrats au sein des relations de travail. L’échelon exécutoire concerne l’échange
fondamental de services en échange d’une rémunération, tandis que l’échelon relationnel est
davantage axé sur la sécurité des attentes. Pour les travailleurs, ces attentes sont liées à la
sécurité du revenu et de l’emploi ainsi qu’à la santé et à la sécurité au travail, tandis que pour
les employeurs, elles sont centrées sur la façon de garantir que les activités des travailleurs
aideront à atteindre leurs objectifs. Soucieux de créer des catégories qui reflètent la pratique
socio-juridique actuelle et qui présentent des caractéristiques communes pour ce qui est de leur
extension aux catégories de travailleurs, certains chercheurs ont tenté de cerner ces
dimensions (Davidov 2002, 67-82; Engblom 2001). Samuel Engblom (2001, 217-20) a suggéré
que la législation du travail joue au moins trois rôles : la protection des droits de la personne, la
promotion de la justice sociale à l’égard de la dépendance économique des travailleurs et de la
subordination de ces derniers à l’autorité de la direction, de même qu’en tant qu’instrument de
la politique économique afin d’augmenter la quantité totale de biens et de services produits et
d’en changer le caractère.
En s’inspirant de ces idées, il est utile d’identifier trois dimensions de la réglementation
du travail (voir le tableau V.1 ci-après). Premi èrement, il y a la dimension de la justice sociale,
qui inclut les préoccupations relatives aux droits de la personne (par exemple, la législation anti discrimination ainsi que l’équité salariale et l’équité en matière d’emploi) et la réglementation
122
concernant la santé et la sécurité au travail. Ces lois agissent à l’échelon relationnel de la
passation de contrats et ont été groupées ensemble parce qu’elles répondent principalement à
des normes sociales largement répandues, à l’exclusion partielle (au moins au point de vue
normatif et rhétorique, sinon en pratique) des préoccupations d’ordre économique. Engblom
(2001) inclut sous la rubrique des préoccupations liées à la justice sociale des questions
relatives à l’iniquité économique et au déficit démocratiq ue dans les relations de travail, mais
son opinion n’est pas largement admise dans le contexte nord -américain. Pour cette raison, il
est nécessaire d’analyser des règlements conçus pour rectifier l’iniquité économique par rapport
à d’autres normes ainsi que par rapport à la justice sociale (Davidov 2002, à paraître). Ces
préoccupations ont donc été placées sous la rubrique de l’échange économique et de la
gouvernance, qui inclut les normes d’emploi et certaines obligations en common law, comme un
préavis implicite en cas de cessation d’emploi, de même que la négociation collective.
Cependant, étant donné que ce groupement agit à l’échelon tant exécutoire que relationnel de
la passation de contrats, il est possible que ses éléments requièrent un traitement di stinct. Par
exemple, les dispositions concernant les paiements et les congés parentaux et de maternité
que comportent les normes minimales et les lois sur l’assurance-emploi sont capitales si l’on
veut que les femmes jouissent de l’égalité de traitement da ns une économie de marché, et cela
devrait être le cas, et, en partie, sont reconnues comme ayant une importante dimension sur le
plan des droits de la personne. Par contraste, la négociation collective, du moins dans le
contexte nord-américain, agit nettement plus à l’échelon relationnel de la passation de contrats
et subit l’influence de diverses normes, dont les objectifs déterminants de la politique
économique (Glasbeek 1987). La troisième dimension de la réglementation du travail englobe
les salaires sociaux et les recettes sociales, y compris l’assurance-emploi, les pensions
publiques, l’indemnisation des accidents du travail, et l’impôt sur le revenu. Bien que les
salaires sociaux et les recettes sociales soient historiquement sous -développés dans le
contexte nord-américain, tous deux sont indispensables au bien-être des travailleurs ainsi qu’au
123
fonctionnement des marchés du travail, car ils fournissent un niveau de base où surviennent les
échanges sur le marché du travail. Agissant à l’échelon relatio nnel de la passation de contrats,
cette dimension de la réglementation du travail subit la forte influence de revendications
souvent contradictoires de justice sociale et de politique économique.
Tableau V.1
Dimensions de la réglementation du travail
Dimensions de la réglementation
du travail
Justice sociale
Conditions économiques et
gouvernance
Salaires sociaux et recettes
sociales
Éléments
Droits de la personne (législation anti discrimination; équité salariale et en
matière d’emploi)
Santé et sécurité au travail
Normes d’emploi
Négociation collective
Common Law (préavis)
Assurance-emploi
Pensions publiques
Indemnisation des accidents du travail
Impôt sur le revenu
Maintenant qu’ont été identifiés les types de contrats qui s’appliquent à l’exécutio n du
travail ainsi que les dimensions de la réglementation du travail, il faut ensuite s’attaquer à la
tâche plus difficile qui consiste à formuler des recommandations au sujet de l’extension
appropriée de chaque dimension de la réglementation du travail a ux différents types de
contrats. Cependant, avant de passer à ces recommandations, il sera utile de « cartographier »
d’abord la situation qui prévaut actuellement au Canada, par rapport à la typologie classique
des relations de travail, et ce, malgré les difficultés, signalées à la partie IV, que suscitent ces
catégories. Le tableau suivant (V.2) peut aussi être comparé à la figure IV.1, qui illustre
l’étendue personnelle de la réglementation du travail au Canada.
124
Tableau V.2
Étendue personnelle de la réglementation du travail – À l’heure actuelle
Relations de travail
Vendeurs de produits
indépendants
Vendeurs de produits
dépendants
Entrepreneurs indépendants
Entrepreneurs dépendants
Salariés
Dimensions de la réglementation du travail
Justice
sociale
Conditions
économiques et
gouvernance
Salaires sociaux
et recettes
sociales
Partie
–
–
Partie
–
–
Partie
+
+
–
Partie
+
Partie
+
III. Recommandations
Le point de départ de nos recommandations est que toutes les dimensions de la
réglementation du travail devraient être étendues à l’ensemble des travailleurs, définis comme
des personnes dépendantes d’un point de vue économique de la vente de leurs capacités de
travail, à moins qu’il y ait un motif convaincant de ne pas le faire. Si l’on appliqua it cette
définition aux données concernant l’emploi indépendant qui sont présentées à la partie II, la
plupart des entrepreneurs indépendants seraient visés par la portée personnelle de la
protection des travailleurs. Le seul groupe qu’il faudrait exclure sont les personnes qui ne
dépendent pas de la vente de leurs capacités de travail. Cependant, une telle extension de la
portée personnelle de la législation du travail nécessitera un remaniement institutionnel qui
tiendra compte des relations sociales et économiques différentes de différents groupes de
travailleurs. En conséquence, il faudra conserver certaines des distinctions qui existent entre
différents statuts sur le plan de l’emploi dans le but de concevoir des régimes différents de
protection des travailleurs, et ce, même si les distinctions importent peu pour ce qui est de
déterminer la portée de la protection que confère la législation du travail.
125
Notre position de départ est justifiée pour des raisons normatives, économiques et
institutionnelles. Les justifications normatives sont l’équité et la justice sociale. L’équité exige
que l’on traite de manière égale des personnes dont la situation est similaire. Dans ce contexte,
les personnes qui dépendent de la vente de leur travail devraient, à première vue, être traitées
de la même façon, peu importe la forme juridique que revêt la transaction. L’argument de la
justice sociale est que tous les travailleurs devraient, à première vue, être protégés contre les
torts et les risques que la société considère de façon générale comme inacceptables. En outre,
comme le signale le rapport spécialisé de la Commission européenne, l’approche restrictive
actuelle à l’égard de la protection des travailleurs est susceptible d’avoir des effets
discriminatoires sur les femmes, exposant ces dernières à des risques inacceptables :
[ TRADUCTION ] Il peut être particulièrement préjudiciable pour les femmes de
restreindre le champ d’application du droit du travail et ses garanties principales
au domaine de l’emploi subordonné et à la forme contractuelle traditionnelle de
ce genre d’emploi, c’est -à-dire le contrat de travail, sans tenir compte du travail
accompli pour d’autres qui est canalisé par l’intermédiaire d’autres types de
relations juridiques ou contractuelles : le travail indépendant, le travail autonome,
le travail à son propre compte ou quelque chose d’analogue. L’identification
constante du droit du travail à la réglementation du prototype de relations de
travail associé au modèle industriel qui donne lieu à de telles relations – qui, par
ailleurs, n’a jamais été tout à fait représentatif, même de n’importe quel travail
dépendant ou subordonné – restreint la protection qui est accordée à un noyau
de plus en plus petit de travailleurs, et mène à une segmentation encore pl us
grande du marché du travail (Supiot 2001, 180 -1).
La justification économique d’une approche large à l’égard de la portée personnelle de
la réglementation du travail n’est pas seulement une question d’efficacité, mais est liée à
l’objectif de l’activité économique – rehausser les niveaux de vie. Selon l’économiste Joseph
Stiglitz (2002, 20), [TRADUCTION ] « si l’amélioration des niveaux de vie est l’objectif de
l’économie, l’amélioration du bien-être des travailleurs devient donc une fin en soi; et ce n’est
que si l’on croit que le marché mène à des résultats efficients que l’on peut être confiant de ne
pas accorder une attention explicite au bien -être des travailleurs, en se fiant au fait que le
marché effectuera tous les échanges qui conviennent ». Stiglitz a identifié un certain nombre
126
d’imperfections qui faussent le marché du travail. Le fait de maintenir la distinction qui existe
entre les salariés et les entrepreneurs indépendants peut également fausser les choses. Des
différences dans le traitement des travailleurs, s’appuyant sur des différences dans la forme
contractuelle de leurs relations de travail, inciteront la partie la plus forte – l’acheteur du travail,
habituellement – à créer des relations commerciales moins réglementées en faveur de rela tions
de travail plus réglementées. Ce processus engendrera une pression à la baisse sur les
salaires et les conditions de travail, et pourrait ne pas mener à des améliorations
compensatoires dans les niveaux de vie. Cela signifie donc que l’expansion de la portée
personnelle de la protection des travailleurs est un élément important de la politique
économique.
La justification institutionnelle de l’extension de la réglementation du travail à tous les
contrats concernant l’exécution d’un travail est qu’il s’est avéré extrêmement difficile de tracer et
de contrôler les limites qui séparent différentes catégories de travailleurs. Par exemple, comme
nous l’avons vu à la partie IV, même lorsque la portée personnelle de la réglementation du
travail a été étendue aux entrepreneurs dépendants, comme dans le cas de la négociation
collective, la démarcation entre les entrepreneurs dépendants et les entrepreneurs
indépendants s’est avérée une source de difficultés considérables pour les commissions du
travail investies de la responsabilité de la surveiller. L’élimination des distinctions entre
différentes catégories de travailleurs allégerait le fardeau administratif, et réduirait l’incertitude
qui survient inévitablement dans les régimes où ces distinctions sont marqu ées. Cependant, les
problèmes de démarcation ne disparaîtraient pas même si l’on abolissait la distinction entre les
catégories de travailleurs, car il serait encore nécessaire de faire une distinction entre les
travailleurs et les vendeurs de produits. Des critères fondés sur le fonds de commerce, le
revenu et/ou le nombre de travailleurs à contrat feraient une distinction entre les travailleurs qui
dépendent de la vente de leurs services pour survivre, et les entrepreneurs qui investissent des
127
capitaux et engagent des travailleurs. De tels critères présentent aussi l’avantage d’être
faisables d’un point de vue administratif, mais ils ne sont pas à l’abri de manipulations réalisées
dans le cadre de subterfuges et d’autres tentatives pour se soustraire à la réglementation.
Ainsi qu’il a été indiqué, cependant, cette approche générale à l’égard de la portée
personnelle de la réglementation du travail ne représente qu’un point de départ. Il peut y avoir
des arguments économiques et normatifs convaincants en fa veur d’une modification de la
portée personnelle des diverses dimensions du droit du travail, soit pour le circonscrire à
certaines catégories de travailleurs seulement, soit pour l’étendre à des personnes qui ne sont
pas des travailleurs (par exemple, les vendeurs de produits dépendants), conformément à notre
définition préliminaire. Il y a aussi le problème pratique que pose le fait d’institutionnaliser le
principe voulant que tous ceux qui fournissent des services moyennant rémunération devraient
être vi sés par la protection des travailleurs. Au Canada, les régimes de réglementation du
travail sont, en général, conçus pour les salariés traditionnels. Tant que l’on aura pas conçu de
nouvelles formes de protection des travailleurs qui ne s’articulent pas sur une relation de travail
traditionnelle, il pourrait être nécessaire, dans certaines circonstances, de conserver pour le
moment la distinction qui est faite entre les entrepreneurs indépendants et les salariés.
Cependant, la prémisse de départ est que la distinction entre les entrepreneurs indépendants et
les salariés n’est un moyen ni raisonné ni pratique de déterminer la portée de la protection des
travailleurs.
Les sections suivantes examinent plus en détail les arguments propres aux différents
dimensions de la réglementation du travail et identifient les sortes de modifications qu’il y aurait
à apporter si le domaine de la réglementation du travail s’étendaient au-delà de ses limites
actuelles. Elles identifient aussi certains des problèmes que pose l’ institutionnalisation des
recommandations concernant la question de la portée personnelle sans approfondir aussi les
128
questions relatives à la fourniture des avantages et la conception des instruments. Cependant,
aucune tentative n’est faite pour fournir une série hautement détaillée de recommandations au
sujet de ces modifications.
A.
Justice sociale
Comme il a été montré à la partie IV, à cause des fondements normatifs sur lesquels
repose la dimension « justice sociale » de la réglementation du travail, celle-ci a été étendue de
manière fort large, surtout en ce qui concerne la législation anti -discrimination. Il n’existe
aucune justification normative ou économique qui permette d’exercer de la discrimination contre
un travailleur quelconque qui fournit personnellement des services, indépendamment de
l’arrangement contractuel dans le cadre duquel le service en question est fourni ou la forme de
rémunération est prescrite (Davidov 2002, 31; Davies et Freedland 2000a; Maltby et Yamada
1997; Perritt 1988). En outre, il y a aussi une situation où il convient d’étendre la réglementation
du travail au domaine des transactions entre vendeurs de produits, car il n’est pas plus
acceptable qu’un fabricant d’automobiles, par exemple, refuse d’acheter des pièces
d’automobile d’une entreprise dont le propriétaire est noir qu’il l’est de refuser de passer un
contrat avec un entrepreneur indépendant ou dépendant noir, ou de refuser d’embaucher un
salarié noir (Davies et Freedland 2000a).
En ce qui concerne l’équité salariale et en matière d’emploi, l’argument normatif en
faveur d’une extension de son application à l’ensemble des travailleurs est lui aussi
convaincant. Il n’y a aucune raison pour laquelle un travail à contrat effectué de façon
indépendante principalement par des femmes ne devrait pas être aussi bien payé qu’un travail
à contrat indépendant d’une valeur égale, effectué principalement par des hommes. Pas plus
qu’il n’y a, quant à cela, un argument convaincant pour ne pas obliger des entreprises à revoir
129
leur système de passation de contrat en vue d’éliminer les obstacles qui ont un effet
défavorable sur des groupes d’entrepreneurs et de vendeurs de produits qui, historiquement,
sont désavantagés, et de fixer des objectifs afin que ces groupes obtiennent une pa rt
proportionnée de la valeur du travail et des contrats de produits. Cependant, les règlements qui
régissent actuellement l’équité salariale et l’équité en matière d’emploi sont extrêmement
complexes, et tendent à être conçus de manière à correspondre aux institutions et aux
méthodes de négociation collective existantes. Il est nécessaire de mener des études détaillées
afin de déterminer quels arrangements institutionnels et administratifs devraient être conclus
afin que les régimes d’équité salariale et d’équité en matière d’emploi agissent de manière
effective en dehors de la relation de travail classique.
La question de la réglementation de la santé et de la sécurité au travail est également
compliquée, parce qu’elle combine une réglementation directe avec des droits participatifs pour
les travailleurs. Ainsi qu’il est montré à la partie IV, de nombreuses administrations imposent
déjà aux employeurs le devoir de protéger tous les travailleurs avec lesquels ils passent un
contrat,
qu’il
s’agisse
de
salariés,
d’entrepreneurs
dépendants
ou
d’entrepreneurs
indépendants. Toutes les administrations canadiennes devraient adopter cette approche
puisqu’il n’y a aucune raison pour laquelle les entrepreneurs indépendants devraient être
exposés à des dangers auxquels il est interdit d’exposer les salariés. En outre, les
entrepreneurs indépendants devraient être tenus de respecter les lois en matière de santé et de
sécurité au travail qui s’appliquent à leurs activités (Davies et Freedland 2000a; Perritt 1988).
Rien ne justifie que l’on autorise une auto-exploitation qui, dans le contexte du travail, est
inacceptable. Cette position a déjà été adoptée dans plusieurs administrations canadiennes.
Dans le même ordre d’idées, certains droits participatifs, comme le droit d e connaître les
conditions dangereuses d’un lieu de travail, devraient s’appliquer, et s’appliquent déjà, à tous
130
les travailleurs. Le droit de refuser un travail dangereux devrait également être étendu à tous les
travailleurs, y compris les entrepreneurs indépendants; cependant, il y aurait peut -être lieu de
procéder à quelques modifications pour convenir aux circonstances particulières de ces
entrepreneurs. Lorsque la situation dangereuse qui provoque le refus de travailler est créée par
l’employeur, rien ne justifie, d’un point de vue normatif ou économique, que l’on oblige les
entrepreneurs indépendants à s’exposer à la perte de leur contrat parce qu’ils croient
raisonnablement que leur exécution serait dangereuse pour eux -mêmes ou pour d’autres
travailleurs. Les procédures qui ont été créées pour régler les refus de travailler des employés
conviendraient également, dans ces circonstances, aux entrepreneurs indépendants.
Cependant, lorsque le danger est créé par un entrepreneur indépendant ou est inhérent au
travail visé par le contrat (et que ce fait était connu), le travail devrait manifestement arrêter,
mais l’annulation du contrat pourrait être permise ou, en fait, exigée. Enfin, les droits de
représentation à un comité mixte de santé et de sécurité devraient être étendus aux
entrepreneurs indépendants dans les circonstances où la durée du contrat conclu avec un
employeur particulier excède un certain minimum (par exemple, trois mois). Là encore, il
n’existe aucune raison normative pour laquelle les entrepreneurs indépendants ne devraient
pas être en mesure de participer au système de responsabilité interne de l’employeur; le seul
problème est une question de commodité administration et institutionnelle.
Enfin, il vaut la peine d’examiner si la réglement ation en matière de santé et de sécurité
au travail devrait être étendue aux vendeurs de produits dépendants et indépendants. La loi
s’applique à eux à titre d’employeurs en rapport avec leurs propres travailleurs. La question qui
se pose ici est de savoir si la loi devrait s’étendre à leurs relations contractuelles avec d’autres
vendeurs de produits. En fait, la loi réglemente déjà de certaines façons ces relations. Par
exemple, les lois sur le droit de savoir obligent les importateurs et les fabricants à étiqueter les
produits dangereux et à fournir des fiches de sécurité aux acheteurs afin de s’assurer que les
131
informations sont transmises avec le produit, et qu’elles atteignent les utilisateurs ultimes. En
outre, lorsqu’il est question de services obtenus par contrat, la loi ne fait aucune distinction
entre les entrepreneurs indépendants et les vendeurs de produits; lorsqu’une entreprise passe
un contrat de louage de services avec une autre entreprise, il y a chevauchement de
responsabilités entre les deux entreprises pour la santé et la sécurité des travailleurs de
l’entreprise externe qui exécute le travail. Ce chevauchement incite les entreprises externes à
faire preuve de diligence raisonnable à l’égard des pratiques relatives à la santé et à la sécurit é
au travail des entreprises et des particuliers avec lesquels elles passent un contrat. Dans ce
même esprit, il a été suggéré (Gunningham 1998, 228) que les soumissionnaires de contrats de
l’État dépassant une certaine valeur devraient être tenus de certi fier qu’ils appliquent un
système de gestion de la sécurité. Il faudrait envisager d’autres façons d’intervenir dans les
chaînes d’approvisionnement en vue d’améliorer la santé et la sécurité. Plus précisément, la
possibilité de soumettre les entreprises à l’obligation générale de passer des contrats avec des
entreprises qui respectent les lois applicables en matière de santé et de sécurité au travail, sous
réserve d’une défense fondée sur la diligence raisonnable, devrait être étudiée. En outre, il
faudrait envisager d’établir des propositions plus précises pour mettre en œuvre cette approche.
B.
Conditions économiques et gouvernance
La réglementation de l’emploi et du travail qui est axée sur les conditions économiques
et la gouvernance des relations du travail met en équilibre l’objectif du bien-être social pour les
personnes qui travaillent et la promotion de l’efficacité au sein du marché du travail (Davies et
Freedland 1999, 233). Cependant, il est important de ne pas présumer que ces objectifs sont
soit uniformément constants soit uniformément inconstants; tant les théories économiques que
les données empiriques donnent à penser que la relation entre eux est nettement plus
132
complexe (Addison et Siebert 1997; Deakin et Wilkinson 2000; Kitson, Martin et Wilkinson
2001). Cependant, comme le reconnaissent Davies et Freedland (1999, 247) :
[ TRADUCTION ] il est peu probable que l’on accomplira de véritables progrès au
sujet de la portée personnelle du droit de l’emploi avant que l’on conçoive des
façons d’inter-relier, d’une part, les besoins fonctionnels concernant la sorte de
réglementation qu’offrent des aspects particuliers du droit de l’emploi avec,
d’autre part, la structure incitative complexe et la répartition des risques qui sont
intégrés dans des modalités de travail particulières.
À l’heure actuelle, la législation relative aux normes minimales ne s’applique
généralement qu’aux employés traditionnels, même si, par voie d’arbitrage, sa portée
personnelle a parfois été étendue aux entrepreneurs dépe ndants. À tout le moins, les normes
minimales devraient être expressément étendues par voie législative aux entrepreneurs
dépendants. Cependant, l’argument normatif en faveur de l’extension de normes minimales à
tous les travailleurs qui dépendent, d’un point de vue économique, de la vente de leur travail
(c’est-à-dire, tous sauf les vendeurs de produits) est convaincant. Si nous ne permettons pas
que la concurrence entre les salariés traditionnels et, peut -être, les entrepreneurs dépendants
produise des conditions économiques qui se situent en deçà de niveaux socialement
acceptables, pourquoi devrions -nous permettre de tels résultats chez les entrepreneurs
indépendants, surtout dans un contexte où la démarcation entre les deux groupes est
particulièrement vague et nos données montrent qu’une majorité d’entrepreneurs indépendants
ne possèdent pas les caractéristiques distinctives de l’entrepreneuriat – la propriété,
l’autonomie ou le contrôle sur la production.
Cependant, de nombreuses difficultés peuvent survenir dans l’application du principe
selon lequel tous les gens qui exécutent personnellement un travail en échange d’une
133
rémunération devraient être protégés par une législation en matière de normes minimales 120.
Par exemple, la différence dans le contrôle qu’exerce l’employeur peut faire en sorte que la
comparaison soit impossible. Dans le cas des salariés et des entrepreneurs dépendants
traditionnels, le contrôle qu’exerce l’employeur sur l’exécution du travail fait qu’il est possible de
parler de manière sensée d’un salaire minimum pour une période précisée. Cependant, dans le
cas des entrepreneurs indépendants qui ont été engagés pour exécuter une tâche en échange
d’un prix, le manque de contrôle qu’exerce l’employeur fait qu’il est impossible de calcule r un
salaire minimum puisque le degré d’effort est soumis en grande partie au contrôle de
l’entrepreneur indépendant. Une seconde préoccupation, liée à la première, est la suivante : si
un salarié ne touche qu’un salaire, le prix payé à un entrepreneur ind épendant inclut, en plus de
la rémunération liée au travail de l’entrepreneur, le coût des propres employés de
l’entrepreneur, des fournitures et des matériaux qu’il utilise, ainsi que l’utilisation du capital de
l’entrepreneur. Troisième préoccupation, ét ant donné que les entrepreneurs indépendants ne
sont, presque par définition, probablement pas dépendants d’un employeur particulier mais
plutôt embauchés par de nombreux employeurs, des questions telles que les heures de travail
et les dispositions en mat ière de surtemps se poseront probablement. Ces préoccupations
donnent à penser qu’il est important d’examiner le type de normes lorsque l’on détermine la
portée précise de la protection. Les seuils de revenus et des heures de travail sont
vraisemblablement plus appropriés que le statut sur le plan de l’emploi pour établir la portée de
normes précises.
Outre ces difficultés, il est nécessaire aussi de tenir compte de la variation considérable
de l’organisation de secteurs économiques et industriels différen ts. Pour cette raison, une
120
Contrairement à Davidov (2002, 159-165), nous ne considérons pas que les difficultés qu’il y a d’étendre les
normes d’emploi aux entrepreneurs indépendants soient un motif suffisant pour exclure de tels travailleurs
de la prote ction de l’emploi. Nous considérons plutôt ces difficultés comme une bonne raison pour modifier
l’exécution des normes d’emploi.
134
bonne part des règlements axés sur des conditions économiques et des structures de
gouvernance devraient être propres à un secteur. Par exemple, les industries de la
construction, du vêtement et du camionnage comportent des relat ions contractuelles et des
structures d’emploi distinctives, de même que des antécédents de réglementation distinctive
(ILGWU et Intercede 1993). Il est possible aussi que des principes du travail soient appliqués à
la conception de lois protectrices spéciales pour les entrepreneurs indépendants (Davies et
Freedland 2000a, 43-4). En résumé, comme l’extension de normes minimales aux
entrepreneurs indépendants soulève des préoccupations sérieuses et d’importants problèmes
de conception, il faudrait entreprendre une étude plus approfondie pour examiner ces
problèmes, en déterminant l’ampleur et explorer les solutions possibles.
Enfin, il y a de bonnes raisons pour étendre en partie aux vendeurs de produits la
législation en matière de normes minimales. Tout d’abord, tous les vendeurs de produits
devraient être solidairement responsables du défaut des parties avec lesquelles ils passent un
contrat de respecter des normes minimales, sous réserve d’une défense fondée sur la diligence
raisonnable. Cette approche serait parallèle à la recommandation précédente concernant la
réglementation en matière de santé et de sécurité au travail. Il y a amplement de preuves que
les chaînes de sous -traitance produisent souvent des situations dans lesquelles des travailleurs
sont employés au bas de la chaîne par des entités fugaces ou insolvables qui ne se conforment
pas aux normes minimales et qui, de manière effective, sont à l’abri des mesures d’exécution
(Becker 1996; Collins 1990; ILGWU et Intercede 1993). En l’absence d’un ce rtain élément de
gestion ou de contrôle commun, les employés ne peuvent tenir solidairement responsables les
entités contractantes qui se situent plus haut dans la chaîne, comme ils pourraient le faire pour
des employeurs liés en vertu de la législation relative aux normes d’emploi121. Cette
121
Lian J. Crew Group Inc. (2001) 54 O.R. (3d) 239 (Cour supérieure)
135
recommandation aiderait à protéger les travailleurs contre les effets préjudiciables de ces
genres d’arrangement. Deuxièmement, il y a certains milieux, comme l’industrie de la pêche, où
les acheteurs de produits ont structuré la production d’une manière qui a délesté les risques aux
petits producteurs, dans un contexte où ces derniers ne disposent pas du levier économique
nécessaire pour se protéger contre des conditions d’exploitation. Dans ces circonstances, il est
approprié de désigner précisément ces vendeurs de produits dépendants comme des
travailleurs, même s’ils tomberaient en dehors de la catégorie des « travailleurs » à cause des
capitaux qu’ils possèdent ou du nombre de travailleurs qu’ils embauchent. Subsidiair ement, on
pourrait créer des régimes spécialisés de normes minimales pour des groupes particuliers de
producteurs dépendants, qui seraient axés sur les conditions particulières de l’industrie.
En général, les régimes de négociation collective ont déjà été étendus aux
entrepreneurs dépendants. La question qu’il faut régler est celle de savoir s’il convient de les
étendre à tous les travailleurs, y compris les entrepreneurs indépendants et, dans des cas
spéciaux, les vendeurs de produits dépendants. La Conve ntion de l’OIT concernant la liberté
syndicale et la protection du droit syndical (convention no 87 de 1948) garantit le droit des
« travailleurs et employeurs, sans distinction d’aucune sorte » d’établir des organisations de leur
choix, et de s’y affilier, sans l’autorisation de l’État (Benjamin 2002, 80). Selon le Comité de
liberté syndicale de l’organe directeur de l’OIT, les travailleurs indépendants en général
devraient jouir du droit d’association et l’existence d’un contrat de travail ne devrait pas
déterminer si une personne est visée par ce droit (OIT 1996, 51). Par conséquent, la position de
départ devrait être la suivante : cette dimension de la réglementation du travail englobe toutes
les personnes qui effectuent un travail personnellement à moin s qu’il existe des motifs
normatifs, économiques ou institutionnels sérieux pour les exclure. La préoccupation la plus
évidente est que la négociation collective se heurte au droit de la concurrence en ce sens
qu’elle permet, entre les vendeurs de force de travail, des combinaisons qui ne sont
136
habituellement pas permises aux vendeurs de produits. Ce traitement différent s’explique par le
fait que le travail n’est pas un produit ordinaire puisqu’il ne peut être dissocié des travailleurs qui
le vendent et que les travailleurs individuels manquent habituellement du pouvoir adéquat pour
négocier des conditions économiques socialement adéquates ou obtenir une voix dans la
direction du lieu de travail. Cependant, comme le signale Pietro Ichino (2001, 191),
[ TRADUCTION ] « la distinction juridique entre la restriction (illicite) de la concurrence dans le
marché des biens et des services et la restriction (licite) de la concurrence sur le marché du
travail n’est bien nette qu’en théorie ».
Les entrepreneurs indépendants ne correspondent pas parfaitement aux justifications
liées à la négociation collective (Davidov 2002, chapitre 2). Bien qu’ils soient dépendants de la
vente de leur force de travail, tout en n’étant peut -être pas dépendants d’un point de vue
économique d’un employeur particulier, il se pose la question de savoir s’ils manquent ou non
d’un pouvoir de négociation adéquat en tant qu’individus pour obtenir des résultats adéquats
d’un point de vue social. En outre, certains entrepreneurs indépendants font peut-être
concurrence avec des salariés, contrairement à d’autres. Le portrait statistique des travailleurs
indépendants qui est présenté à la partie II indique que les entrepreneurs indépendants sont un
groupe diversifié – certains se débrouillent très bien (comme les membres d’une profession
libérale indépendants, tels que les avocats et les comptables), tandis que d’autres ont de la
difficulté à « joindre les deux bouts ». Ce souci à l’égard de la sur-inclusivité peut être réglé en
prévoyant l’exclusion des groupes pour lesquels on détermine que la négociation collective est
inutile et fait indûment obstacle à d’autres objectifs d’intérêt public, comme c’est actuellement le
cas dans les lois concernant les négociations collectives (par exemple, l’exclusion des membres
de professions libérales en Ontario). Une autre technique consisterait à s’inspirer de concepts
du droit de la concurrence, comme la différenciation des produits et les barrières à l’entrée, afin
de faire une distinction entre les entrepreneurs indépendants qui devraient être visés par le droit
137
du travail et ceux qu’il convient mieux de situer dans le domaine commercial (Perritt 1988,
1040-41). Une seconde préoccupation est que l’exclusion générale des vendeurs de produits
peut avoir pour effet d’exclure des groupes comme les pêcheurs, à qui l’on devrait donner
accès à la négociation collective en raison de leur situation dépendante d’un point de vue
économique. Pour régler cette préoccupation concernant la sous -inclusivité, il faudrait prévoir
d’autoriser à désigner les vendeurs de produits dépendants comme des travailleurs aux fins de
la négociation collective.
Le simple fait de donner aux entrepreneurs indépendants et à des vendeurs de produits
dépendants désignés l’accès à la négociation collective pourrait toutefois ne pas accomplir
grand chose, vu la grande probabilité qu’ils travaillent pour de multiples employeurs dans le
cadre de contrats de courte durée ou à durée fixe. Le régime de négociation collective de base
ne convient pas à ces situations (Fudge et Tucker 2001). Par conséquent, des modèles de
rechange, comme ceux qui ont été mis au point pour certains secteurs de l’industrie de la
construction (ILGWU et Intercede 1993) ainsi que pour les artistes, exécutants ou non (Fudge
et Vosko 2001; Langille et Davidov 1999; MacPherson 1999), devront être examinés. Il faudrait
mener d’autres études sur les caractéristiques des entrepreneurs indépendants et des vendeurs
de produits dépendants en vue d’établir des mécanismes de négociation collect ive appropriés.
C.
Salaires sociaux et recettes sociales
Selon l’OIT (2000a, 18), une protection sociale est non seulement moralement
indispensable mais aussi viable d’un point de vue économique. Une économie efficiente et un
système efficace de protec tion sociale sont tous deux essentiels à l’obtention de la sécurité du
revenu et d’une société stable. De plus, le fait d’assurer une protection personnelle constitue
138
probablement le plus grand défi auquel sont confrontés les systèmes de protection sociale (OIT
2000a,14).
Contrairement à d’autres dimensions du droit du travail qui visent spécifiquement à
réglementer les conditions dans lesquelles le travail est exécuté, les salaires sociaux et les
recettes sociales sont fondamentalement des moyens d’assure r le bien-être économique des
citoyens. Lier l’accès et le financement de ces avantages à la relation de travail est un choix
historique (Fudge et Vosko 2001b; Langille 2002). Un système de droits universels protégerait
le bien-être économique de tous les citoyens, indépendamment de leurs liens avec le marché
du travail.
Le rapport Supiot à la Commission européenne a traité de la question de l’extension de
la protection sociale en même temps qu’il a reconnu le besoin de s’occuper des questions
d’ordre économique (Supiot 2001, chapitre 2). On y plaide un réexamen de la notion de sécurité
le long de trois axes (Deakin 2002, 189; Supiot 2001). Le premier consiste à se concentrer sur
le concept du statut sur le marché du travail (appelé « statut professionnel » dans le rapport),
qui souligne la participation au marché du travail durant le cycle de vie d’un individu, plutôt que
le statut sur le plan de l’emploi en soi. Le second axe se concentre sur un concept étendu du
travail, à la place de la notion étroite de l’« emploi » comme moyen de base d’accéder aux
droits et aux protections de nature sociale. Le troisième axe introduit l’idée des « droits de
tirages sociaux » que les individus peuvent utiliser pour atteindre l’objectif de la sécurité avec
souplesse lors que les conditions sont incertaines. Ces propositions suggèrent un moyen de
revoir la portée de la protection sociale, qui détacherait ou séparerait le droit à cette dernière de
la participation au marché du travail et du statut sur le plan de l’emploi.
139
Cependant, à l’intérieur des limites du régime de salaires sociaux qui est érigé autour de
la participation au marché du travail, notre point de départ est que tous les travailleurs devraient
être protégés contre le risque de perdre la possibilité de vendre leur capacité de travail, que ce
soit à cause d’un manque d’acheteurs disponibles, d’une blessure, d’une maladie ou de la
vieillesse, indépendamment du fait qu’ils aient un contrat de travail ou non. En bref, l’assurance emploi, les pensions publiques et l’indemnisation des accidents du travail devraient être mises à
la disposition de tous les travailleurs, indépendamment du type de revenus qu’ils reçoivent en
échange de la prestation de services.
Plusieurs administrations permettent déjà aux travailleurs indépendants de s’assurer
volontairement, comme dans le cas de l’indemnisation des accidents du travail. À tout le moins,
cette possibilité devrait être offerte à tous les travailleurs indépendants, pour tous les régimes
de protection sociale. En fait, il s’agit là de la position officielle de l’OIT depuis 1944, date de
l’adoption de la Recommandation sur la garantie des moyens d’existence, 1944 (n o 67), qui
demandait que l’on assure les travailleurs indépendants « contre les éventualités d’invalidité, de
vieillesse et de décès dans les mêmes conditions que les salariés, aussitôt que la perception de
cotisations à leur égard pourra être organisée » (OIT 2000a, 197-8). En outre, elle
recommandait qu’il soit envisagé d’assurer ces personnes contre la perte de revenus attribuable
à la maladie et à la maternité.
Mais même cet arrangement ne règle pas comme il faut l’iniquité sous -jacente que crée
l’obligation dans laquelle se trouvent les travailleurs indépendants de payer personnellement la
cotisation intégrale, tandis que les personnes classées comme des salariés bénéficient du fait
que leurs employeurs paient la totalité ou une partie de leurs cotisations, suivant le régime. Rien
ne justifie que les travailleurs doivent faire la preuve que leur revenu a été gagné dans le cadre
140
d’un contrat de travail ou dans des conditions de dépendance économique ou de subordination
à l’égard d’un employeur particulier en vue de profiter du bénéfice de leurs cotisations.
IV. Liste de recommandations
Les recommandations énumérées ci-dessous traitent de la question de la portée
personnelle de la protection des travailleurs, sous l’angle des politiques et des institutions liées
au droit du travail. Les recommandations ne traitent pas de questions techniques concernant la
rédaction de définitions précises, ni de questions concernant l’interprétation des lois.
A.
Recommandations générales
1.
Étendre la portée personnelle du droit du travail à tous les travailleurs, lesquels
sont définis comme des personnes dépendant de la vente de leur travail, à moins
que l’on puisse fournir un motif convaincant pour exclure un sous -groupe bien
défini.
2.
Il convient de tenir compte des distinctions pertinentes entre des groupes
différents de travailleurs (comme la nature de leurs rapports avec l’ entité qui
achète leurs services) lors de la conception d’instruments qui assurent une
protection à tous les travailleurs, indépendamment du genre de revenus qu’ils
reçoivent en échange de la prestation de services.
3.
Il peut être approprié dans certains cas d’étendre la portée du droit du travail aux
contrats conclus entre des vendeurs de produits de manière à protéger les
vendeurs de produits et les travailleurs dépendants.
B.
Recommandations précises
1.
Justice sociale
a)
4.
Droit anti-discrimination
Étendre le droit anti-discrimination à tous les contrats concernant l’exécution d’un
travail ainsi qu’à l’achat de biens et de services par des entrepreneurs et des
vendeurs de produits.
141
b)
Équité salariale et en matière d’emploi
5.
Étudier la conception d’un rég ime d’équité salariale qui s’applique à tous les
contrats de travail.
6.
Étudier la conception d’un régime qui étendrait les principes de l’équité en
matière d’emploi (par exemple, examens de systèmes et objectifs) à tous les
contrats de travail et de produits.
c)
Santé et sécurité au travail
7.
Imposer aux employeurs l’obligation de fournir des conditions de travail saines et
sûres à tous les travailleurs avec lesquels ils concluent un contrat.
8.
Imposer aux entrepreneurs l’obligation de se conformer aux lois applicables en
matière de santé et de sécurité dans le cadre de l’exécution de leur travail.
9.
Étudier la conception de lois en matière de santé et de sécurité au travail qui
étendent à tous les travailleurs le droit de connaître les dangers auxquels ils
s’exposent et de suivre une formation sur la façon d’atténuer ces derniers, le
droit de participer à la conception et à la mise en œuvre de systèmes de travail
sains et sûrs, ainsi que le droit de refuser d’effectuer un travail dangereux.
10.
Étudier la conception d’une loi en matière de santé et de sécurité au travail qui
oblige les vendeurs de produits à ne passer des contrats qu’avec d’autres
vendeurs de produits qui se conforment aux lois en matière de santé et de
sécurité au travail, sous réserve d’une défense fondée sur la diligence
raisonnable.
2.
Conditions économiques et gouvernance
a)
Normes minimales
11.
Étendre la portée des normes minimales aux entrepreneurs dépendants, tels que
définis en vertu du droit actuel de la négociation collective.
12.
Étudier la conception d’une législation en matière de normes minimales qui
s’applique à tous les travailleurs. Envisager d’établir une réglementation
sectorielle afin d’englober les caractéristiques distinctives des relations de travail
qui existent dans certaines industries.
13.
Prévoir la désignation administrative de certains groupes de vendeurs de
produits dépendants à titre de travailleurs visés par la totalité ou une partie des
lois en matière de normes minimales, y compris le pouvoir de désigner
administrativement leur employeur.
14.
Étudier la conception d’une loi qui rendrait les vendeurs de produits
solidairement responsables envers les travailleurs d’autres vendeurs de produits
142
faisant partie de la chaîne de production des fonds exigibles en vertu du droit des
normes minimales.
b)
Négociation collective
15.
Étudier la conception d’un régime de négociation collective convenant à tous les
travailleurs, y compris les entrepreneurs indépendants, qui ont plusieurs
employeurs. Envisager d’établir un règlement sectoriel pour certaines industries
distinctives.
16.
Prévoir l’exclusion administrative de groupes de travailleurs lorsqu’il peut être
démontré que, compte tenu de leur pourvoir de négociation individuel, la
négociation collective est inutile et ferait indûment obstac le à d’autres objectifs
d’intérêt public (par exemple, des questions de concurrence).
17.
Prévoir la désignation administrative de certains groupes de vendeurs de
produits dépendants à titre de travailleurs visés par le droit de la négociation
collective, y compris le pouvoir de désigner leur employeur.
c)
18.
Common Law
Prévoir un droit implicite à un préavis de cessation d’emploi pour tous les
travailleurs soumis à un contrat d’une durée indéterminée.
3.
Salaires sociaux et recettes sociales
19.
Étudier la conception d’un système de droits universels qui protégerait le bien être économique de tous les citoyens, indépendamment de leur participation au
marché du travail, et financé à partir des recettes générales.
20.
Pendant que les programmes de protection sociale demeurent fondés sur la
participation au marché du travail, étudier la conception d’un système qui protège
tous les travailleurs et qui n’oblige pas les travailleurs non employés dans le
cadre d’un contrat de travail de verser des cotisations supérieures à celles des
travailleurs salariés.
143
Partie VI :
Conclusion
Le présent rapport a examiné la façon dont on applique le concept juridique de l’emploi
pour déterminer la portée personnelle de la protection des travailleurs. L’accent a été mis sur la
distinction qui est faite entre le travail salarié et le travail indépendant, et l’analyse a été
effectuée à travers plusieurs « lentilles » disciplinaires. Le rapport a montré que bien qu’il existe
un certain chevauchement entre les définitions conceptuelles, jur idiques et statistiques de ces
termes, ces derniers ne sont pas contigus. En particulier, il existe de vastes écarts entre le
concept sociologique de l’entrepreneuriat, la catégorie juridique de l’entrepreneur indépendant,
ainsi que la mesure statistique du travail indépendant. Le tableau statistique des travailleurs
indépendants dans les pays membres de l’OCDE en général, et au Canada en particulier,
révèle que ces travailleurs ne constituent pas une catégorie homogène. Au Canada, rares sont
les travailleurs indépendants qui se conforment au type idéal d’entrepreneuriat, car la plupart
sont dépendants d’un point de vue économique de la vente de leur travail. Il n’est donc pas
exact de présumer que tous les travailleurs indépendants sont des entrepreneurs. En fait, au
Canada, la majorité d’entre eux ressemblent plus à des salariés qu’à des entrepreneurs.
Malgré la situation sociale et économique de la majorité des travailleurs indépendants
au Canada, la plupart d’entre eux sont traités, à des fins juridiques , comme des entrepreneurs
indépendants. Bien que la distinction juridique entre le travail salarié et le travail indépendant
n’ait jamais été explicite ni bien établie d’un point de vue historique, elle a fini par devenir la
pierre de touche de la portée de la protection des travailleurs. L’histoire complexe du concept
juridique du travailleur salarié peut aider à expliquer la diversité, dans le paysage contemporain,
de la portée de la protection des travailleurs. À l’heure actuelle, la détermination juridi que du
144
statut sur le plan de l’emploi est une opération extrêmement complexe et fort incertaine, et, de
plus en plus, ne correspond plus à la réalité des relations de travail.
La principale question devrait être la suivante : «à qui le droit du travail devrait-il
s’appliquer? » et non « cette personne est-elle un salarié? ». La question de savoir si une
personne travaille dans le cadre d’un contrat de louage de services ou d’un contrat de services
n’est pas une bonne façon de déterminer la portée de la pr otection des travailleurs. Même si la
plupart des entrepreneurs indépendants ne sont pas soumis au contrôle d’un employeur
particulier, ni dépendants d’un point de vue économique de ce dernier, la plupart d’entre eux
sont dénués d’un grand nombre des carac téristiques distinctives, sinon toutes, de
l’entrepreneuriat – la propriété, l’autonomie ou le contrôle exercé sur la production. Plutôt que
de tenter de tracer une nouvelle ligne de démarcation entre le travail salarié et le travail
indépendant dans le but de déterminer la portée de la protection des travailleurs, nous
recommandons que tous les travailleurs dépendant de la vente de leur capacité de travail soient
protégés, à moins qu’il existe des raisons d’intérêt public convaincantes pour créer une
définition plus étroite. Cette recommandation est conforme à l’objectif que vise l’OIT d’élaborer
un cadre de principe pour un travail décent, dont un élément central est un « plancher de "droits
universels" - une série de droits minimaux auxquels tous et chacun sont admissibles,
indépendamment de leur situation sur le plan de l’emploi » (Egger 2002, 166). Le défi qui se
pose sur le plan technique consiste à élaborer des mécanismes et des institutions qui
assureront l’efficacité de la protection des travailleurs pour tous ceux qui travaillent pour gagner
leur vie.
Annexe I
Note méthodologique concernant la partie II (section II)
Les données présentées à la partie II, section II, proviennent principalement de trois
instruments de sondage – les microdonnées à grande diffusion de l’Enquête sur la population
active de Statistique Canada pour 2001; les microdonnées concernant l’Enquête sur les
travailleurs indépendants de Statistique Canada pour 2002, ainsi que les microdonnées de
l’Enquête sur la dynamique du travail et du revenu de Statistique Canada pour 1999 – de même
que le CD-ROM contenant la Revue chronologique de la population active de Statistique
Canada pour 2001.
Jusqu’en 2000, les deux instruments de sondage les plus complets sur la nature du
travail indépendant au Canada ainsi que sur les caractéristiques professionnelles et
démographiques de ces travailleurs étaient l’Enquête sur la population active et l’Enquête sur
les horaires et les conditions de travail. L’Enquête sur la population active, que Statistique
Canada mène régulièrement et depuis longtemps, recueille des données sur diverses
questions, allant de la répartition professionnelle et industrielle au niveau de revenu, à la
syndicalisation, aux heures, etc. Par contraste, l’Enquête sur les horaires et les conditions de
travail est un instrument qui se concentre sur les « modalités de travail » comme l’horaire de
travail, le lieu de travail, le travail par postes, etc. Malgré l’exhaustivité de cette enquête,
Statistique Canada ne l’a menée que deux fois – en 1989 et en 1995. Vu le succès de
l’Enquête, au milieu des années 1990 Statistique Canada, de concert avec Développement des
ressources humaines Canada, a décidé de créer des instruments d’enquête plus ciblés,
destinés à examiner plus en dét ail les formes atypiques de travail qui s’étendaient le plus
146
rapidement, en commençant par le travail indépendant. À cette fin, il a créé l’Enquête sur le
travail indépendant et l’a lancé en 2000. Cette enquête utilise comme base l’Enquête sur les
horaires et les conditions de travail, mais comporte des questions plus détaillées sur la
fourniture d’avantages, le processus de travail (par exemple, le contrôle, la planification et le
soutien des clients) ainsi que sur l’équilibre « travail-famille », en réponse aux critiques
fréquentes visant l’Enquête sur les horaires et les conditions de travail.
Vu les avantages différents de ces enquêtes, le présent rapport puise dans les
microdonnées à grande diffusion de l’Enquête sur la population active de 2001 pour brosser un
tableau du travail indépendant dans le temps, car elle demeure la principale source de données
chronologiques, ainsi que dans l’Enquête sur le travail indépendant, pour ses données sur la
nature du travail indépendant au cours de la période actue lle. Dans quelques cas, le rapport
puise également dans les données de l’Enquête sur la dynamique du travail et du revenu, une
enquête par panel réalisée pour la première fois en 1993, et dont les données transversales
sont restreintes mais comportent des questions de base sur le statut d’immigrant ainsi que sur
le statut de minorité visible, que ne comportent pas les deux autres enquêtes. Malgré la
complémentarité des microdonnées à grande diffusion qui ont servi à produire le présent
rapport, le tableau qui en résulte comporte forcément plusieurs lacunes. Pour ce qui est des
caractéristiques démographiques des travailleurs indépendants, étant donné que ni l’une ni
l’autre des enquêtes principales ne comportent des questions sur le statut de minorité visibl e ou
sur le statut d’immigrant, il est impossible d’examiner une série de dimensions liées à la qualité
du travail, les modalités de travail et le niveau de revenu d’après la race, l’origine ethnique, la
langue et le statut d’immigrant. En outre, aucune des enquêtes ne pose de questions sur le
nombre de clients des travailleurs indépendants, ce qui est empêche les analystes de croiser le
nombre de clients avec le niveau de revenu. Par conséquent, bien que l’Enquête sur le travail
indépendant permet dans une large mesure aux analystes de brosser un tableau de la
147
dynamique du travail indépendant au cours de la période actuelle, les données sont restreintes.
Ainsi qu’il est indiqué à la partie VI, l’inadéquation entre la forme juridique et la forme statistique
est frappante, et empêche de recueillir des données qui seraient utiles pour mettre au point des
arguments juridiques et des recommandations de principe.
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