Probekapitel Buch Werberecht herunterladen

Probekapitel Buch Werberecht herunterladen
1. Auflage 2013
Werberecht
Ein
Leitfaden
für Praktiker.
Nicolas Schwarz
Über den Autor
Nicolas Schwarz hat in Zürich und Chicago Rechtswissenschaften studiert und ist seit 2000 als Anwalt tätig.
Seit 2006 führt er seine eigene Anwaltskanzlei in Zürich und berät und vertritt vornehmlich Unternehmen – unter anderem auch im
Werberecht. Weitere Informationen finden
Sie auf der Homepage des Autors.
© 2013 by Nicolas Schwarz
i
Einführung
1
In diesem Kapitel erhalten
Sie eine Einführung in die
Materie des Werberechts.
Player und Verfahren
werden vorgestellt, und
das Werberecht
(kommerzielle
Kommunikation) wird der
redaktionellen
Kommunikation
gegenübergestellt. Zuerst
erfahren Sie jedoch, wie
dieses Buch aufgebaut ist
und wie Sie es am besten
nutzen können.
Abschnitt 1
Hinweise an den
Benutzer
schlussendlich aus rechtlichen Gründen nicht umgesetzt werden kann.
Aufbau dieses Buches
Werberecht ist eine typische Querschnittmaterie, d.h. verschiedene Rechtsgebiete sind betroffen.
Zweck dieses Buches
In der Schweiz gibt es kein eigentliches Werbegesetz. Die für
die Werbetreibenden relevanten Bestimmungen ergeben sich
aus einer Vielzahl verschiedener Gesetze und Verordnungen.
Dem juristischen Laien präsentiert sich die Situation daher etwas unübersichtlich. Mit diesem Buch möchte ich Abhilfe schaffen.
Dieses Buch soll insbesondere Personen, die mit der Konzeption und Gestaltung von Werbemassnahmen betraut sind, für
rechtliche Fragestellungen sensibilisieren. Ziel ist es, dass
Sie nach der Lektüre über ein Grundwissen verfügen, welches
Ihnen hilft, mögliche Gefahren und Probleme bei der Umsetzung kreativer Ideen frühzeitig zu erkennen, damit Sie gegebenenfalls weitere Abklärungen treffen oder in Auftrag geben
können. Dadurch kann vermieden werden, dass Sie viel Herzblut und Kreativität in ein Projekt stecken, welches dann aber
1. Im Moment lesen Sie gerade das erste Kapitel mit der Einführung. Die weitere Materie habe ich in fünf Kapitel aufgegliedert, wie sie auch im nebenstehenden Schema dargestellt sind:
2. Im zweiten Kapitel erkläre ich, in welchen Fällen Werbung
als unlauter qualifiziert wird. In dieses Kapitel gehört auch
die vergleichende Werbung und die Vorschriften über die
Preisbekanntgabe.
3. Im dritten Kapitel lege ich dar, was Sie in Bezug auf den
Persönlichkeitsschutz wissen müssen.
4. Im vierten Kapitel stelle ich medienspezifische Einschränkungen dar, d.h. Werbevorschriften, welche nur für einzelne
Werbemedien gelten:
• Aussenwerbung
• E-Mail-Werbung
3
• Werbung in Radio und Fernsehen
WERBERECHT
• Werbung auf Transportmitteln
5. Im fünften Kapitel präsentiere ich produkt- oder branchenspezifische Werbebeschränkungen. Es gibt Produkte, bei
denen die Regeldichte besonders hoch ist. Die wichtigsten
Beispiele sind Alkohol, Tabak, Lebens- und Heilmittel.
6. Im sechsten Kapitel kommen schliesslich Vorschriften zur
Sprache, welche mit Werbeargumenten und -motiven zu tun
haben: Preisausschreiben, Umweltargumente, Testimonials,
Banknoten oder Swissness etc.
Im Anhang finden Sie
• eine umfassende Checkliste,
• ein Gesetzesverzeichnis mit Download-Links,
• das Literaturverzeichnis sowie
• das Abkürzungsverzeichnis.
Unlautere
Werbung
Persönlichkeitsschutz
Medienspezifische
Vorschriften
Produktspezifische
Vorschriften
Werbung mit
bestimmten
Argumenten
Vergleichende
Werbung
Weitere
Schutzvorschriften
Aussenwerbung
Alkohol
Gewinnspiele
E-Mail
Tabak
Herkunftsangaben
Radio / TV
Heilmittel
Swissness
Transportmittel
Lebensmittel
Geistiges Eigentum
Dritter
Preisbekanntgabe
Finanzdienstleistungen, Banken
Weitere
Schmuck, Edelmetalle
Weitere
Ich habe mich auf die klassischen Bereiche einer Werbeagentur beschränkt. Nicht zum Umfang dieses Buches gehören:
• Direktmarketing und Fernabsatz, Telefonwerbung
• Sponsoring
• Gestaltung von Produktverpackungen (Hier besteht eine Vielzahl von detaillierten, meist produktbezogenen Bestimmungen, etwa betreffend Heilmittel, Zigaretten, Alkoholika, Spielwaren etc.)
Bitte beachten Sie auch, dass sich sämtliche Aussagen nur auf
das Gebiet der Schweiz beziehen. Bei grenzüberschreitender
bzw. transnationaler Werbung ergeben sich komplexe Zuständigkeits- und Abgrenzungsfragen, die hier nicht behandelt wer4
den. In diesem Zusammenhang gebe ich jedoch den Grundsatz
Nr. 1.7 der Schweizerischen Lauterkeitskommission wieder.
Was es mit diesen Grundsätzen auf sich hat, erfahren Sie im
nächsten Abschnitt.
sige Nachführungen bzw. Neuauflagen. Sie können gerne auch
den Newsblog auf meiner Webseite besuchen und sich dort die
Beiträge zum Werberecht anzeigen lassen. Die wichtigsten Neuerungen und Änderungen werde ich dort vermerken.
> SLK-Grundsatz Nr. 1.7: Transnationale kommerzielle Kommunikation
Ihre Hinweise
Für die Beurteilung einer Massnahme der kommerziellen Kommunikation ist das Recht des Staates massgeblich, auf dessen
Markt die Massnahme ihre Wirkung entfaltet.
Aktualität
Dieses Buch wurde im Frühjahr 2013 geschrieben. Rechtsvorschriften können natürlich ändern. In der Politik werden immer
wieder Werbeverbote und -beschränkungen diskutiert. Häufig
werden Bestimmungen an die EU-Gesetzgebung angepasst,
etwa jüngst im Lebensmittelrecht. In den eidgenössischen Räten wird im Moment die Swissness-Debatte geführt. Hier geht
es um die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Produkt
als „Swiss made“ bezeichnet werden darf. Dies hat natürlich
grössere Auswirkungen auf die Bewerbung eines Produkts. Ich
komme darauf zurück. Weiter können Gerichtsentscheide wichtige Impulse geben bzw. offene oder streitige Fragen klären.
Ich bin Ihnen sehr dankbar, wenn Sie mir Anregungen und Hinweise (wie etwa nicht funktionierende Links) per E-Mail mitteilen.
Bedienungshilfen
Text dieses Buches können Sie markieren und mit Notizen sowie Lesezeichen versehen. Mehr Informationen finden Sie in
der Bedienungsanleitung zu iBooks (der App, mit welcher Sie
dieses Buch gerade betrachten).
Dieses Buch stellt somit zwangsläufig eine Momentaufnahme
dar. Je nach Resonanz des Buches plane ich jedoch regelmäs5
Disclaimer
Alle Informationen in diesem Buch dienen nur zu Ihrer vorläufigen Orientierung. Sie können eine Rechtsberatung nicht ersetzen.
Die Benutzung dieses Buches und die Umsetzung der darin enthaltenen Informationen erfolgt ausdrücklich auf eigenes Risiko.
Dieses Buch wurde unter grosser Sorgfalt erarbeitet. Dennoch
können Druckfehler, Falschinformationen und veraltete Informationen nicht vollständig ausgeschlossen werden. Der Autor übernimmt keine Haftung für die Aktualität, Richtigkeit und Vollständigkeit der Inhalte des Buches, ebenso nicht für Druckfehler. Es
kann vom Autor keine rechtliche Verantwortung sowie Haftung
in irgendeiner Form für fehlerhafte Angaben und daraus entstandenen Folgen übernommen werden.
6
Abschnitt 2
SLK-Grundsätze
Die SLK – das Kontrollorgan
der Werbebranche
Die Werbebranche unterhält seit 1966 eine Selbstkontrolle in
der Form der der Schweizerischen Lauterkeitskommission
(SLK). Die SLK ist paritätisch mit Konsumenten, Medienschaffenden und Werbern besetzt.
Die SLK-Grundsätze sind somit kein Gesetz, sondern von einer
privaten Organisation erlassene Regeln. Sie spielen aber in der
Praxis eine herausragende Rolle. Dies hat dazu geführt, dass
es im Werberecht relativ wenig Urteile von staatlichen Gerichten gibt, da dem Beschwerdeverfahren der SLK in vielen Fällen
der Vorzug gegeben wird. Es ist daher für jeden Werbetreibenden in der Schweiz ein Muss, sich an den SLK-Richtlinien zu orientieren.
Im vorliegenden Buch sind praktisch alle SLK-Grundsätze abgedruckt und zwar jeweils kursiv gesetzt. Das Urheberrecht an
den Grundsätzen steht der SLK zu. Achtung: Der besseren Übersicht und Lesbarkeit wegen habe ich einzelne Zwischentitel
und Passagen sowie Stichworte in den SLK-Grundsätzen fett
gesetzt. Bitte beachten Sie, dass diese Hervorhebungen nicht
zum offiziellen Text gehören.
Jedermann ist befugt, Werbung bei der SLK zu beanstanden. In
der Praxis sind dies überwiegend Konsumenten, aber auch Konkurrenten. Auf das Beschwerdeverfahren komme ich in > Abschnitt 4 zurück.
Die SLK hat Grundsätze über die Lauterkeit in der kommerziellen Kommunikation erarbeitet und legt diese Grundsätze
ihren Entscheiden zugrunde. Die aktuelle Ausgabe der Grundsätze stammt vom April 2008. Die Grundsätze können auf der
Webseite der SLK heruntergeladen werden.
7
Geltungsbereich und Anwendungsregeln der SLK-Grundsätze
• der Gesamteindruck
Nachfolgend finden Sie die allgemeinen Grundsätze, welche
sich mit der Geltung und Anwendung der Regeln befassen. Die
spezifischen Grundsätze finden Sie in den einzelnen Kapiteln –
jeweils im Kontext mit dem gerade behandelten Thema.
• der Charakter des Mediums
> SLK-Grundsatz 1.1: Geltungsbereich und Anwendungsregeln
• die Grundaussage
• die Art des beworbenen Produktes
• der Vergleich zur dargestellten Wirklichkeit
• ironische Aussagen oder Parodien sind entsprechend ihrem
Charakter auszulegen
• die aktuelle und tatsächlich herrschende Auffassung über
Ethik, Sitte und Moral in der Gesellschaft
1. Geltungsbereich
a)Diese Grundsätze bezwecken die Beachtung fairer Geschäftspraktiken in der kommerziellen Kommunikation; sie dienen damit der Vertrauensbildung der Öffentlichkeit in die kommerzielle Kommunikation.
b)Kommerzielle Kommunikation soll rechtmässig, wahrheitsgemäss und nicht diskriminierend sein sowie den Grundsätzen
von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr entsprechen.
2. Anwendungsregeln
Für die Beurteilung einer kommerziellen Kommunikation sind
insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:
• das Verständnis der massgebenden Zielgruppe
8
Die SLK-Grundsätze auf einen Blick
1. Geltungs- und Anwendungsbereiche
1.1 Geltungsbereich und Anwendungsregeln
1.2 Begriff der kommerziellen Kommunikation
1.3 Formen der kommerziellen Kommunikation
1.4 Politische Propaganda
1.5 Gemeinnützige und religiöse Propaganda
1.6 Direktwerbung/Direktmarketing
1.7 Transnationale kommerzielle Kommunikation
1.8 Verantwortlichkeit für die Werbeaussage
1.9 Beweislast
2. Unzulässige Aussagen
2.1 Verwendung des Begriffs „Schweiz“
2.2 Verwendung akademischer Titel
2.3 Verwendung des Begriffs „Invalid“
2.4 Verwendung von Medizinalpersonen
3. Grundlagen
3.1 Firmengebrauchspflicht in der Werbung
3.2 Persönlichkeits- und Datenschutz
3.3 Durchführung und Kommunikation von Tests
3.4 Ausländische Gutachten und dergleichen
3.5 Vergleichende Werbung
3.6 Werbung mit Selbstverständlichkeiten
3.7 Nachahmung werblicher Gestaltungen
3.8 Gratis-Gutscheine zu Werbezwecken
3.9 Gewinnspiele oder Publikumswettbewerbe
3.10 Garantierte Rückgabemöglichkeit
3.11 Geschlechterdiskriminierende Werbung
3.12 Trennung zwischen redaktioneller Information und kommerzieller Kommunikation
4. Vorschriften für Direktmarketing
4.1 Fernabsatz
4.2 Informationspflichten beim Fernabsatz
4.3 Bestätigung und Widerruf beim Fernabsatz
4.4 Aggressive Verkaufsmethoden im Fernabsatz
4.5 Geschäftsabschluss ohne Bestellung
4.6 Werbung mit Rechnungen
5. Vorschriften für einzelne Branchen
5.1 Carfahrten zu Werbezwecken
5.2 Werbung für Finanzinstitute
5.3 Werbung für Heimarbeit
5.4 Werbung von Lehrinstituten
5.5 Promotionen von Medien im Werbemarkt
5.6 Werbung für Registereintragungen
5.7 Werbung für quasikosmetische/-medizinische Erzeugnisse
und Methoden
9
5.8 Werbung für Schmuck und Edelmetalle
5.9 Werbung für Tabakwaren und alkoholische Getränke
5.10 Werbung für konzessionspflichtige Erzeugnisse
5.11 Werbung für Versicherungen
5.12 Werbung für Heirat
Weitere Branchengrundsätze,
Richtlinien und Vereinbarungen
Es gibt in der Schweiz noch weitere Branchengrundsätze, Richtlinien und Vereinbarungen. Nachstehend finden Sie eine Auswahl der wichtigsten (die Stichworte sind zu den Webseiten verlinkt, wo die entsprechenden Dokumente eingesehen werden
können):
• Verhaltenskodex der pharmazeutischen Industrie in der
Schweiz
• Verhaltenskodex der Alkoholindustrie
• Vereinbarung zwischen Swiss Cigarette und der Schweizerischen Lauterkeitskommission betreffend Selbstbeschränkungen der Zigarettenindustrie in der Werbung
• Swiss Pledge: Einzelne Schweizer Markenartikelproduzenten
haben sich freiwillig dazu verpflichtet, auf Produktwerbung
für Nahrungsmittel, die an Kinder unter 12 Jahren gerichtet ist, zu verzichten. Davon ausgenommen sind Produkte,
die spezifische Ernährungskriterien auf der Grundlage von
wissenschaftlich anerkannten Ernährungsempfehlungen sowie nationalen und internationalen Ernährungsrichtlinien erfüllen. Ende 2012 beteiligten sich folgende Unternehmen am
Programm: Coca-Cola, Danone, Intersnack, Kellogg, Kraft
10
Foods, Mars, Nestlé, PepsiCo, Procter & Gamble, Unilever
und Zweifel Pomy-Chips.
• Werbeagenturen haben insbesondere die Branchengrundsätze für Schweizer Werbe- und Kommunikationsagenturen zu
beachten
• Schliesslich ist auf die Richtlinien der Internationalen Handelskammer (ICC) in Paris hinzuweisen, namentlich auf die ICCPraxis der Werbe- und Marketingkommunikation. Diese
enthält auch Regelungen zum Thema Verkaufsförderung,
Sponsoring, Direktmarketing, elektronische Medien, Umweltwerbung, Marktforschung und Direktvertrieb und kann auf dieser Webseite der ICC heruntergeladen werden. Die ICC ist
wie die SLK ein Organ der Selbstregulierung.
11
Abschnitt 3
Kommerzielle
Kommunikation
KOMMUNIKATION
Publizistische
= Medienrecht
Kommerzielle
= Werberecht
Presserat
Schweizerische
Lauterkeitskommission
Kommerzielle vs. publizistische
Kommunikation
Auf publizistische Kommunikation – etwa redaktionelle Beiträge
in Radio und Fernsehen und in Zeitungen und Zeitschriften –
finden teilweise andere rechtliche Bestimmungen Anwendung als auf kommerzielle Kommunikation (Werbung). Wie wir
in > Kapitel 3, Abschnitt 1 zum Persönlichkeitsschutz sehen werden, geniessen Medienschaffende (Journalisten) mehr Freiheiten als Werbetreibende.
Ausserdem finden unter Umständen verschiedene Verfahren
Anwendung (publizistische Kommunikation: Presserat, kommerzielle Kommunikation: SLK).
Die Abgrenzung zwischen kommerzieller und publizistischer
Kommunikation ist daher wichtig, leider aber nicht immer ganz
einfach. Denken Sie etwa an Publireportagen und Kundenzeitschriften.
Die SLK hat daher in ihren Grundsätzen verschiedene Bestimmungen aufgenommen, welche die Abgrenzung zwischen redaktioneller und kommerzieller Kommunikation erleichtern sollen. Nicht zur kommerziellen Kommunikation gehört etwa gemeinnützige, religiöse und (mit wenigen Ausnahmen) politische
Werbung.
Soweit religiöse oder gemeinnützige Organisationen aber eine
kommerzielle Tätigkeit betreiben, haben diese die Grundsätze
der SLK zu beachten. Die SLK hatte 2012 einen Fall zu beurteilen, in welchem eine religiöse Organisation kostenpflichtige
Dienstleistungen (Abholdienst und Wohnungsauflösung) in ei12
nem Flyer beworben hatte. Die SLK entschied, dass sich der
fragliche Verein nicht auf seine Gemeinnützigkeit berufen könne. Es handelte sich demnach um kommerzielle Kommunikation, welche den SLK-Grundsätzen zu entsprechen hatte (Fall
Nr. 460/11, Quelle: SLK-Tätigkeitsbericht 2012).
SLK-Grundsätze
> SLK-Grundsatz Nr. 1.2: Begriff der kommerziellen Kommunikation
Unter kommerzieller Kommunikation ist jede Massnahme von
Konkurrenten oder Dritten zu verstehen, die eine Mehrheit von
Personen systematisch in ihrer Einstellung zu bestimmten Waren, Werken, Leistungen oder Geschäftsverhältnissen zum
Zweck des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes oder seiner
Verhinderung beeinflussen.
> SLK-Grundsatz Nr. 1.3: Formen der kommerziellen Kommunikation
Kommerzielle Kommunikation umfasst sämtliche Formen von
Werbung, Direktmarketing, Sponsoring, Verkaufsförderung und
Öffentlichkeitsarbeit.
> SLK-Grundsatz Nr. 1.4: Politische Propaganda
Kommerzielle Kommunikation ist politische Propaganda nur, soweit sie wirtschaftliche Fragen beinhaltet. Werden solche Fra-
gen jedoch Gegenstand einer Abstimmung, so sind sie der politischen Propaganda zuzuordnen und zwar während der Zeitdauer von der Bekanntgabe des Abstimmungsdatums bis einen
Tag nach erfolgter Abstimmung.
> SLK-Grundsatz Nr. 1.5: Gemeinnützige und religiöse Propaganda
Gemeinnützige und religiöse Propaganda gilt nicht als kommerzielle Kommunikation.
Soweit religiöse oder gemeinnützige Organisationen eine kommerzielle Tätigkeit betreiben, haben diese die Grundsätze der
werblichen Lauterkeit zu beachten.
> SLK-Grundsatz Nr. 3.12: Trennung zwischen redaktioneller Information und kommerzieller Kommunikation
1. Kennzeichnung und Erkennbarkeit von kommerzieller
Kommunikation
Kommerzielle Kommunikation, gleichgültig in welcher Form sie
erscheint oder welchen Werbeträger sie benutzt, soll als solche
eindeutig erkennbar und vom übrigen Inhalt klar getrennt sein.
Wird sie in Werbeträgern veröffentlicht, die gleichzeitig Nachrichten und Meinungen publizieren, muss sie so gestaltet und
gekennzeichnet sein, dass sie als bezahlte Einschaltung klar
erkennbar ist.
13
2. Verbot von Schleichwerbung
Unentgeltliche redaktionelle Veröffentlichungen, die auf Unternehmen, ihre Produkte (Waren oder Dienstleistungen) hinweisen, dürfen nicht die Grenze zur Schleichwerbung überschreiten.
Eine Überschreitung liegt insbesondere vor, wenn die Veröffentlichung über ein begründetes öffentliches Interesse oder das Informationsinteresse des Medienkonsumenten hinausgeht.
3. Verbot der Koppelung von kommerzieller Kommunikation mit redaktionellen Beiträgen
Es ist unlauter, im Interesse der Akquisition von kommerziellen
Aufträgen redaktionelle Beiträge zuzusichern oder kommerzielle Aufträge vom Entgegenkommen im redaktionellen Teil abhängig zu machen.
4. Sponsoring von redaktionellen Beiträgen
gelt oder ähnliche Gegenleistungen ist unlauter, soweit dies für
das Publikum nicht transparent gemacht wird.
6. Beilagen
Beilagen oder Sonderseiten, deren Zustandekommen von einem entsprechenden Anzeigenaufkommen abhängt, sind durch
eine vom übrigen redaktionellen Teil abweichende Gestaltung
zu kennzeichnen. Der Kopf dieser Seiten ist mit den Wörtern
“Sonderseite”, “Sonderbeilage” oder “Verlagsbeilage” zu versehen. Ausserdem sind in einem separaten Impressum der Herausgeber und die verantwortliche Redaktion aufzuführen.
7. PR-Botschaften auf bezahltem Raum
PR-Botschaften können auch auf bezahltem Raum, d.h. als Inserate, veröffentlicht werden. Um die Unterscheidung gegenüber dem Redaktionsteil sicherzustellen, sollen solche PR-Botschaften klar ersichtlich als “Werbe- oder Publireportage” bzw.
als “Anzeige” oder “Inserat” bezeichnet werden.
Sponsoring von redaktionellen Beiträgen ist unlauter, sofern für
den Medienkonsumenten nicht erkennbar ist, welche Teile der
Publikation gesponsert sind und wer der Sponsor ist.
5. Product Placement
Die Abbildung oder Nennung von Produkten sowie Firmen- und
Markenbezeichnungen in redaktionellen Beiträgen gegen Ent14
Beispiel aus der Praxis der SLK
Einer „love life Stop Aids“-Aufklärungskampagne des Bundesamtes für Gesundheit BAG fehlte der kommerzielle Charakter.
Die Kampagne – so die SLK – bewerbe keine kommerziellen
Dienstleistungen oder Waren, sondern den Schutz der öffentlichen Gesundheit. Somit könne sie von der SLK nicht auf ihre
Lauterkeit überprüft werden (Quelle: SLK-Tätigkeitsbericht
2008).
15
Abschnitt 4
Verfahren und
Sanktionen
reicht eine Person bei der SLK Beschwerde gegen eine Werbung treibende Person ein.
Zivilprozess
Verwaltungsverfahren
Behörde
Einleitung
Da es sich beim Werberecht um eine Querschnittmaterie handelt, kommen bei der Umsetzung der verschiedenen Bestimmungen verschiedene Verfahrenstypen zur Anwendung. Diese können am einfachsten anhand der Beteiligten unterschieden werden:
• Bei einem Zivilprozess stehen sich stets Privatpersonen (natürliche oder juristische Personen) gegenüber: Eine Person
klagt gegen eine andere, etwa einen Konkurrenten.
• An einem Verwaltungsverfahren ist immer eine Verwaltungsbehörde beteiligt.
Person 1
Klage
Person 2
Person
Strafverfahren
Bechwerde an SLK
Staatsanwalt
Person 1
Beschwerde
Person 2
Person
• Bei einem Strafverfahren erhebt der Staatsanwalt vor Gericht Anklage gegen eine natürliche oder juristische Person,
oder er erlässt einen Strafbefehl.
• Daneben gibt es Verfahren vor nicht staatlichen Organisationen wie etwa das Beschwerdeverfahren vor der SLK. Hier
16
Zivilprozesse
• Begehren, die Widerrechtlichkeit einer Verletzung gerichtlich
festzustellen,
Bei Vorliegen einer
• Schadenersatz,
• Persönlichkeitsverletzung,
• Herausgabe eines Gewinns,
• Verletzung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (Wettbewerbsverletzung) oder
• Genugtuung (bei schweren Persönlichkeitsverletzungen).
• Verletzung von geistigem Eigentum (Markenrechte, Urheberrechte oder Rechte an Designs)
kann die geschädigte natürliche oder juristische Person eine Zivilklage gegen die Werbung treibende Person einreichen. Das
Verfahren wird nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung
durchgeführt.
In einem Zivilprozess stehen sich private (natürliche oder juristische) Personen gegenüber. Es gilt: ohne Kläger kein Richter.
Es entscheidet somit allein die geschädigte Person, ob sie ein
Verfahren anstrengen will oder nicht.
In vielen Fällen wird dem eigentlichen Gerichtsverfahren ein obligatorisches Schlichtungsverfahren vorgeschaltet. Auf dem
Weg des Zivilprozesses kann die geschädigte Person folgende
Begehren geltend machen:
• Begehren, eine drohende Verletzung gerichtlich zu verbieten,
Mehr zu Wettbewerbsverletzungen finden Sie in > Kapitel 2,
mehr zu Persönlichkeitsverletzungen in > Kapitel 3 und mehr
zu geistigem Eigentum in > Kapitel 6, Abschnitt 3.
Die geschädigte Person kann im Rahmen von vorsorglichen
Massnahmen auch verlangen, dass das Gericht sofort gewisse
Anordnungen trifft (z.B. ein Publikationsverbot), unter Umständen sogar, ohne dass die Gegenseite vorher angehört wird (in
diesem Fall spricht man von superprovisorsichen Massnahmen).
Falls ein Zivilprozess droht oder ansteht, empfiehlt es sich, die
Beratung und Prozessvertretung eines spezialisierten Rechtsanwalts in Anspruch zu nehmen.
In Zivilprozessen können erhebliche Verfahrenskosten entstehen. Die Gerichtskosten sind in der Regel von der klagenden
Partei vorzuschiessen. Die unterliegende Partei hat der obsiegenden Partei in der Regel eine so genannte Parteientschädigung zu bezahlen.
• Begehren, eine bestehende Verletzung durch geeignete Anordnungen des Gerichts zu beseitigen,
17
Falls das Gericht eine Persönlichkeits- oder Wettbewerbsverletzung bejaht, müssen Werbeagenturen damit rechnen, dass Auftraggeber versuchen, Rückgriff zu nehmen, d.h. zumindest einen Teil des entstandenen Schadens auf die Agentur abzuwälzen. Im Rahmen des Auftrages, den die Werbeagentur mit dem
Kunden abgeschlossen hat, haftet die Agentur für eine sorgfältige Ausführung. Missachtet die Agentur bei der Konzeption von
Werbemassnahmen Werbevorschriften oder -verbote, kann
dies eine Vertragsverletzung darstellen und eine Schadenersatzpflicht auslösen. In diesem Zusammenhang spielt der SLKGrundsatz Nr. 1.8 eine Rolle:
Zu beachten ist ferner Art. 2 der Branchengrundsätze für
Schweizer Werbe- und Kommunikationsagenturen. Danach
hat die Agentur bei ihrer Tätigkeit für den Kunden die gesetzlichen Bestimmungen und die nationalen und internationalen
Grundsätze über die Lauterkeit in der Werbung zu befolgen.
> SLK-Grundsatz Nr. 1.8: Verantwortlichkeit für die Werbeaussage
Die Verantwortung für die Richtigkeit und Rechtmässigkeit der
Werbeaussage liegt beim Auftraggeber.
Berater haften für die Rechtmässigkeit einer Werbeaussage.
Auftragnehmer und Mittler haben die übernommenen Aufträge
mit der nötigen Sorgfalt auszuführen und haften bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.
> SLK-Grundsatz Nr. 1.9: Beweislast
Jeder Werbetreibende muss die Richtigkeit seiner Werbeaussagen beweisen können.
18
Verwaltungsverfahren
• Bundesamt für Gesundheit BAG,
• Eidgenössische Alkoholverwaltung,
Die gesetzlichen Bestimmungen, welche im Verwaltungsrecht
statuiert sind, werden von Behörden überwacht. Diese greifen
von sich aus ein und eröffnen von Amtes wegen ein Verfahren,
wenn die Regeln verletzt werden. Teilweise können die Behörden auch Bewilligungen verlangen. Das Verfahren wird in der
Regel nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes durchgeführt. Ein typisches Sanktionsmittel sind Bussen. Die Behörde auferlegt der beteiligten Person in der Regel
auch die Verfahrenskosten.
• Schweizerisches Heilmittelinstitut Swissmedic,
• Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA,
• Kantonales Amt für Wirtschaft und Arbeit AWA.
Vor allem dann, wenn die öffentliche Sicherheit und Gesundheit
tangiert ist, wird somit ein Verwaltungsverfahren durchgeführt.
Zum Verwaltungsrecht gehören zum Beispiel:
• die Vorschriften zur Benutzung des öffentlichen Grundes
(Aussenwerbung),
• die Vorschriften über Radio und Fernsehen,
• die Vorschriften über Alkohol- und Tabakwerbung,
• die Vorschriften über Heilmittel und Lebensmittel,
• die Vorschriften über Lotterien.
Zuständig können Bundesbehörden oder kantonale Behörden
sein. Einige Beispiele für solche Behörden:
• Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
• Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
19
Strafverfahren
• Nachmachen von Banknoten (siehe > Kapitel 6, Abschnitt 4),
• Tierquälerei,
Gewisse Gesetze, allen voran das Strafgesetzbuch, aber auch
das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sehen
ausdrücklich Strafbestimmungen vor.
• Unlauterer Wettbewerb.
Strafverfahren richten sich nach der Strafprozessordnung. Ein
Staatsanwalt oder die Polizei ermittelt. In leichteren Fällen erlässt der Staatsanwalt einen Strafbefehl, in schwereren Fällen
hat das Gericht zu entscheiden, nachdem der Staatsanwalt Anklage erhoben hat (natürlich nur, wenn das Verfahren nicht bereits im Untersuchungsstadium stecken bleibt und eingestellt
wird).
Falls Sie in ein Strafverfahren involviert sind, ist der Beizug eines Strafverteidigers empfehlenswert. Es drohen ja immerhin
happige Geldstrafen (im Bereich des Werberechts dürften Freiheitsstrafen die Ausnahme darstellen) und Reputationsschäden.
Hier die Auflistung einiger Strafdelikte, welche im Werberecht
von Bedeutung sein können. Ich komme auf einzelne Delikte
zurück:
• Ehrverletzungsdelikte,
• Rassendiskriminierung,
• Verbot von Gewaltdarstellungen,
20
Verfahren vor der Schweizerischen
Lauterkeitskommission
Das Verfahren ist grundsätzlich kostenlos. Es gibt aber zwei
Ausnahmen:
• Bei Beschwerden über kommerzielle Kommunikation, die
sich an eine individuelle Adresse richtet (z.B. Telefon, Fax oder E-Mail, direkt adressiert oder unadressiert im Briefkasten), wird eine Bearbeitungsgebühr von CHF 50.00 erhoben,
wenn es sich um die Frage der Zulässigkeit der Zustellung
handelt.
• Richtet sich die Beschwerde gegen eine Konkurrentin der beschwerdeführenden Partei, so hat die beschwerdeführende
Partei zunächst eine Bearbeitungsgebühr von CHF 500.00 zu
bezahlen. Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens verbleibt diese Gebühr der SLK.
• Die Publikation des Entscheides unter voller Namensnennung (ohne Namensnennung bzw. anonymisiert kann der Entscheid in jedem Fall veröffentlicht werden),
• die Empfehlung auf Ausschluss aus Fachverbänden,
• die Aufforderung an die Werbeträger, die als unlauter befundene kommerzielle Kommunikation nicht mehr aufzunehmen,
• der Antrag auf Widerruf der Berateranerkennung SW und Entzug der Beraterkommissionierung VSW.
Die SLK ist nicht befugt, Rechtsauskünfte zu erteilen. Damit soll
verhindert werden, dass der Kommission in einem allfälligen
späteren Beschwerdeverfahren eine Vorbefassung oder Befangenheit vorgeworfen werden kann.
Zum Schluss noch ein wenig Statistik: Im Jahr 2012 hat die
SLK insgesamt 297 Beschwerden behandelt.
Die Werbemedien sind prozentual wie folgt vertreten:
Auf der Webseite der SLK kann eine Wegleitung zur Abfassung
und Einreichung einer Beschwerde heruntergeladen werden.
• Werbung am Telefon und per Fax: 40%
Der Beschwerdegegner erhält natürlich Gelegenheit, zu der Beschwerde schriftlich Stellung zu nehmen. Danach trifft die SLK
einen Entscheid. Wird dieser Entscheid von den Parteien nicht
umgesetzt, kann die SLK folgende Sanktionen ergreifen:
• Direktmarketing: 14,2%
• Werbung im Internet: 16,5 %
• Printwerbung: 9,4%
• Plakatwerbung: 8,7%
• TV-Werbung: 2,6%
21
• Unter „ferner liefen“ rangieren u.a. Schaufenster- und Radiowerbung.
ten betroffen waren die Bereiche Verkehrsbetriebe und Unterhaltungselektronik/Foto.
Knapp 59% der Beschwerden wurden 2012 gutgeheissen, 35%
der Beschwerden wurde abgewiesen, auf den Rest (6%) wurde
nicht eingetreten.
Zum Schluss schauen wir noch kurz an, wer 2012 eine Beschwerde eingereicht hat:
Am häufigsten wurden 2012 mit Abstand aggressive Verkaufsmethoden gerügt (40,2%), auf den Plätzen 2 und 3 folgen Irreführung (20,4%) und Sexismus (10,3%). Unter dem Titel „Unrichtige Angaben“ liefen 6,1% der Beschwerden. Alle anderen
Beschwerdegründe haben jeweils einen Anteil von weniger als
5%. Eine steigende Tendenz ist gemäss der SLK bei den Tatbeständen „Irreführung“ und „Sexismus“ feststellbar.
• 93,9% von Konsumenten
• 6,1 von Konkurrenten
Quelle: SLK-Jahresbericht 2012
Ich nehme an, dass Sie auch die Top 5 der betroffenen Branchen interessiert. Hier sind sie (die Zahlen beziehen sich wiederum auf das Jahr 2012):
1. Dienstleistungen, Administration (13,5%)
2. Handel und Industrie (13,2%)
3. Telekommunikation (10,2%)
4. Banken und Versicherungen (10,2%)
5. Directories (9,5%)
Es folgen die Brachen Freizeit, Touristik Hotel und Restaurant
(7,6%) und der Versandhandel (5,3%). Alle anderen Branchen
weisen einen Anteil von jeweils weniger als 5% auf. Am wenigs22
Exkurs: Zivilrechtliche Haftung
für Werbeaussagen
Bei anpreisender Werbung stellt sich oft die Frage, ob gewisse
beworbene Eigenschaften eines Produkts als sogenannte zugesicherte Eigenschaften gelten. Was heisst das?
Nach Art. 197 OR haftet der Verkäufer dem Käufer für die zugesicherten Eigenschaften an der Kaufsache. Sind Eigenschaften
zugesichert worden, kann eine Haftung selbst dann greifen,
wenn im Kaufvertrag nichts davon steht bzw. sogar dann, wenn
die Haftung vertraglich wegbedungen worden ist (Gewährleistungsausschluss).
ne Tochtergesellschaft haften muss. In den Werbeunterlagen
der Tochtergesellschaft wurde die Einbindung dieses Unternehmens in den Swissair-Konzern in verschiedener Hinsicht werbemässig herausgestrichen (der Ruf der Swissair war damals
noch unbeschadet). Das Bundesgericht war der Ansicht, dass
diese Werbeaussagen haftungsbegründend waren und bejahte
darum eine Haftung der Muttergesellschaft Swissair. Mit diesem
Entscheid war die so genannte Vertrauenshaftung oder Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen geboren.
Bloss reklamehafte Anpreisungen stellen jedoch nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts keine Zusicherungen
dar. Ob Äusserungen in der Werbung Zusicherungen darstellen, muss im Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden. Das
Bundesgericht hat eine Zusicherung etwa in einem Fall bejaht,
in welchem ein Auto als „fabrikneu“ beworben wurde, in Tat und
Wahrheit aber damit gefahren worden war.
In einem berühmten Grundsatzentscheid aus dem Jahr 1994
(„Swissair-Fall“) hat das Bundesgericht festgehalten, dass als
haftungsbegründende Erklärungen auch Werbeaussagen in Betracht kommen. Es ging um die Frage, ob die Swissair (= Muttergesellschaft) gegenüber Dritten für ihre in Konkurs gegange23
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