sous-traitance mode d`emploi BARREAU DE GRASSE

sous-traitance mode d`emploi BARREAU DE GRASSE
GUIDE PRATIQUE
SOMMAIRE
INTRODUCTION
1re Partie: QUESTIONS-REPONSES
Les droits et obligations des parties au contrat de
sous-traitance
La responsabilité du sous-traitant
La responsabilité du Maître d’Ouvrage
La responsabilité de l’entrepreneur principal
La garantie de paiement du sous-traitant
Sous-traitance et Droit Social
La solidarité financière
2e Partie: Focus sur l’ Auto liquidation de la TVA
3e Partie: Le Conseil de L’Assureur
4e Partie: LEXIQUE
5e Partie: ANNEXES
Les Matinales- LA SOUS-TRAITANCE- 18/04/2014
INTRODUCTION
QUI EST SOUS-TRAITANT SELON LA LOI DE 75?
L’article 1er de la loi de 1975 définit la sous-traitance comme l’opération par laquelle
un entrepreneur (appelé entrepreneur principal) confie sous sa responsabilité à un
autre entrepreneur (appelé sous-traitant) l’exécution de tout ou partie du contrat
d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le client (appelé maître de
l’ouvrage).
La loi sur la sous-traitance concerne tous les secteurs d’activité économique et
notamment le secteur du B.T.P (y compris maison individuelle)
La sous-traitance visée par la loi implique donc l’intervention de trois personnes et la
conclusion consécutive d’au moins deux contrats d’entreprise :
- le marché principal conclu entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal
- et le contrat de sous-traitance (appelé aussi « sous-traité ») conclu entre
l’entrepreneur principal et le sous-traitant.
Il résulte de la définition légale de la sous-traitance que :
– Le sous-traitant n’est pas un cotraitant. Chargé de l’exécution d’une partie des
travaux par l’entrepreneur principal, le sous-traitant ne contracte pas avec le maître
de l’ouvrage, ce qui distingue la sous-traitance de la cotraitance du marché.
– Le fournisseur n’est pas un sous-traitant si les éléments fournis sont disponibles sur
stock ou catalogue.
A noter que l’intervention sur le site n’est pas en soi obligatoire pour déterminer la
qualité de sous-traitant. Il suffit seulement de savoir si les prestations ont ou non un
caractère de spécificité.
– Le loueur de grue ou d’engins de chantier n’est pas sous-traitant. Le contrat de
location n’est pas un contrat d’entreprise.
Les Matinales- LA SOUS-TRAITANCE- 18/04/2014
QUESTIONS-REPONSES
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QUESTIONS-REPONSES
Les droits et obligations des parties
au contrat de sous-traitance
Sous-traiter est-il un droit ?
Dans les marchés publics, l’article 112 du Code des Marchés
Publics fait de la sous-traitance un mode normal de
l’exécution des marchés.
A l’exception de ce texte, aucun texte ne répond à cette
question.
Pour y répondre, notamment dans les marchés privés, on
peut faire référence :
- Au principe général de la liberté des conventions
- à l’article 1237 du Code Civil : « L'obligation de faire ne
peut être acquittée par un tiers contre le gré du
créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu'elle soit remplie
par le débiteur lui-même. »
Ainsi, en droit privé le recours à la sous-traitance n’est pas
un droit acquis pour l’entrepreneur principal.
Il faut donc vérifier si le contrat est empreint d’intuitue
personae. On peut donc imaginer une clause interdisant
totalement la sous-traitance.
Peut-on sous-traiter intégralement ?
Dans les marchés publics, la sous-traitance totale est
interdite par la loi. Seule la sous-traitance partielle est
admise.
Dans les marchés privés, rien n’empêche la sous-traitance
totale. Seules donc sont importantes les clauses du contrat
principal. Par exemple, La P 03 001 prévoit, dans son article
4.4.1 que l’entreprise principale doit exécuter avec sa
propre main d’œuvre une part significative des prestations..
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QUESTIONS-REPONSES
Les droits et obligations des parties
au contrat de sous-traitance
Quelles sont les obligations de l’entreprise principale au
stade du contrat ?
L’entreprise doit faire signer un contrat de sous-traitance (
le sous-traité ), avant ou après le contrat principal. Mais
l’existence d’un écrit n’est nécessaire que pour la preuve du
contrat et non sa validité.
Article 3 de la loi de 1975.
« L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un
marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit,
au moment de la conclusion et pendant toute la durée du
contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant
et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de
sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; l'entrepreneur
principal est tenu de communiquer le ou les contrats de
sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait
la demande.
Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les
conditions de paiement gréées par le maître de l'ouvrage
dans les conditions prévues à l'alinéa précédent,
l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le
sous-traitant mais ne
pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du
sous-traitant. »
Il doit faire agréer son sous-traitant par le maître
d’ouvrage, soit au moment de la conclusion du contrat soit
tout au long de son exécution. Le sous-traitant n’a aucun
rôle à jouer et il n’a pas en prendre l’initiative. Il ne commet
aucune faute s’il ne sollicite pas son agrément. (sauf dans
les marchés publics où la jurisprudence est plus sévère).
L’agrément a un double objectif : il doit porter sur la
personnalité du sous-traitant et sur les conditions de
paiement.
Le maître d’ouvrage peut solliciter la communication du
contrat.
L’agrément
doit
être
exprès
ou
peut
être
exceptionnellement implicite s’il existe des éléments ne
laissant aucun doute sur la volonté du maître d’ouvrage. La
simple tolérance et le silence ne peuvent valoir acceptation.
L’agrément du maître d’ouvrage est un droit discrétionnaire
il est donc libre d’accepter ou refuser. Toutefois, la
jurisprudence a mis une limite à ce droit discrétionnaire par
la notion d’abus de droit. Un abus engagerait la
responsabilité du maître d’ouvrage.
Le refus ou l’absence d’agrément entraine trois types
d’effet:
- l’entrepreneur devrait s’interdire de sous-traiter sous
peine de sanction ( Ex : résolution du contrat ).
- le sous-traitant n’a aucune protection vis à vis du maître
d’ouvrage.
- entre l’entreprise et le sous-traitant, ce dernier ne serait
tenu à aucune obligation et responsabilité vis à vis du
maître d’ouvrage. Mais la jurisprudence a réduit à néant
cette sanction. (Article 3 alinéa 2).
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QUESTIONS-REPONSES
Les droits et obligations des parties
au contrat de sous-traitance
Quelles sont les obligations de l’entreprise principale au
stade de l’exécution ?
- un devoir de collaboration et de conseil sanctionné
éventuellement par la mise en jeu de sa responsabilité.
- paiement du prix avec application de la loi de 1971 sur la
retenue de garantie..
Quelles sont les obligations du maître d’ouvrage ?
Article 14-1 de la loi de 1975
Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux
publics :
- le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la
présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait
l'objet des obligations définies à l'article 3 ou à l'article 6,
ainsi que celles définies à l'article 5, mettre l'entrepreneur
principal ou le sous-traitant en demeure de s'acquitter de
ces obligations. Ces dispositions s'appliquent aux marchés
publics et privés ;
- si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de
paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage dans
les conditions définies par décret en Conseil d'Etat, ne
bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de
l'ouvrage doit exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie
avoir fourni la caution.
Les dispositions ci-dessus concernant le maître de l'ouvrage
ne s'appliquent pas à la personne physique construisant un
logement pour l'occuper elle-même ou le faire occuper par
son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de
son conjoint.
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La preuve de la connaissance par le maître d’ouvrage de
l’existence du sous-traitant est libre et admise par tous
moyens par la jurisprudence.
La connaissance doit intervenir avant que le maître
d’ouvrage ait réglé l’entreprise principale.
La faute du maître d’ouvrage est constituée par l’absence
de mise en demeure de l’entreprise principale d’avoir à
respecter ses obligations vis-à-vis de son sous-traitant.
Dans ces conditions, le sous-traitant a une action en
responsabilité contre le maître d’ouvrage s’il n’est pas payé
par l’entreprise principale afin de tenter d’obtenir le
règlement de ses prestations.
Peut-on engager la responsabilité du sous-traitant ?
Le sous-traitant n’est pas tenu aux garanties légales
prévues aux articles 1792 et suivants du Code Civil.
Sa responsabilité ne peut être mise en œuvre que
conformément aux règles de la responsabilité
contractuelle de droit commun dans ses rapports avec
l’entrepreneur principal ou des règles de la responsabilité
délictuelle dans ses rapports avec le maître d’ouvrage et
les tiers.
Dans quels délais puis-je actionner mon recours à
l’encontre du sous-traitant ?
L’action se prescrit par 10 ans à compter de la réception
lorsque le dommage qui affecte l’ouvrage ou des éléments
d’équipement est un désordre relevant de la garantie
décennale (art.1792 et 1792-2 du Cciv.)
L’action se prescrit par 2 ans à compter de la réception
lorsque le dommage affecte des éléments d’équipements
mentionnés à l’article 1792-3 du Code civil (désordres
relevant de la garantie biennale)
L’action se prescrit par 10 ans lorsque la responsabilité de
droit commun du sous-traitant est recherchée
L’entrepreneur principal peut-il rechercher la
responsabilité de son sous-traitant ?
L’entrepreneur principal peut exercer un recours contre le
sous-traitant lorsqu’il l’estime responsable du dommage
l’ayant conduit à réparation.
Le sous-traitant est tenu d’une obligation de résultat à
l’égard de l’entrepreneur principal (Cass.3e civ.03/12/1980)
et à ce titre l’obligation de résultat emporte présomption
de faute et de causalité.
La Cour de cassation prend en compte l’obligation de
surveillance dont est tenu l’entrepreneur principal pour
répartir la responsabilité entre lui et son sous-traitant.
Par exemple pour un désordre de carrelage : Le soustraitant avait omis de réaliser des joints de fractionnement
dans le carrelage.
Selon l’arrêt de la Cour de cassation du 11 septembre 2013,
la non-réalisation de joints de fractionnement étant une
faute facile à déceler par l’entrepreneur, sa négligence doit
donc être sanctionnée. La garantie due par le sous-traitant
à l’entrepreneur a donc été seulement limitée à 10%.
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Le Maître d’ouvrage peut-il rechercher directement la
responsabilité du sous-traitant ?
Il n’y a en principe pas de lien de droit entre le maître
d’ouvrage et le sous-traitant puisqu’ils n’ont pas contracté
ensemble, mais cela n’interdit nullement au maître
d’ouvrage de rechercher la responsabilité du sous-traitant
quand il y trouve intérêt: par exemple, en cas de faillite de
l’entreprise principale accompagnée d’un défaut
d’assurance.
L’entrepreneur ne peut agir que sur le fondement de la
responsabilité délictuelle des articles 1382 et suivants du
Code civil.
Je suis un voisin et depuis la construction du chantier j’ai
remarqué l’apparition de fissures sur le mur de ma villa.
J’envisage d’exercer un recours à l’encontre du soustraitant. Puis-je intenter une telle action ?
A l’égard des tiers, le sous-traitant, peut voir sa
responsabilité délictuelle engagée sur le fondement de
l’article 1382 du Code civil : « Tout fait quelconque de
l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par
la faute duquel il est arrivé, à le réparer ».
Depuis un arrêt de principe du 30 juin 1998, la jurisprudence
admet que le voisin peut mettre en œuvre la responsabilité
du sous-traitant comme n’importe quel autre intervenant à
l’acte de construire sur le fondement de la théorie des
troubles anormaux de voisinage, responsabilité objective
indépendante de toute notion de faute ou de garde.
Le sous-traitant bénéficiant de la subrogation peut alors
appeler en garantie, par action récursoire, tout autre
responsable y compris l’entrepreneur principal.
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QUESTIONS-REPONSES
La responsabilité du Maître
d’Ouvrage
Quelle est la responsabilité du Maître d’Ouvrage envers
l’ensemble des sous-traitants de l’entrepreneur principal?
La loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance
impose d’accepter chaque sous-traitant et d’agréer les
conditions de paiement de chaque contrat de soustraitance.
Comment le Maître d’Ouvrage peut savoir si tous les soustraitants lui ont été présentés?
Le nom et l’adresse de toutes les entreprises intervenant sur
le chantier apparaissent sur le panneau d’affichage
obligatoire dès lors qu’il y a eu délivrance d’un permis de
construire (art..,8221-1 du Code du travail).
En participant aux éventuelles réunions de chantier, le
Maître d’Ouvrage peut rencontrer les représentants des
sous-traitants. Le Maître d’Ouvrage peut aussi avoir
connaissance des sous-traitants présents sur le chantier par
l’intermédiaire du coordinateur de sécurité.
Que doit faire le Maître d’Ouvrage lorsqu’il a
connaissance d’un sous-traitant qui n’a pas fait l’objet
d’acceptation de sa part et dont les conditions de
paiement n’ont pas été agréées?
Article 14 de la loi de 1975: le Maître d’Ouvrage doit
mettre l’entrepreneur principal ou le sous-traitant en
demeure de s’acquitter de ces obligations.
Le sous-traitant non payé par l’entrepreneur peut-il agir
directement contre le Maître d’Ouvrage?
Le sous-traitant dispose d’une action directe contre le
maître d’ouvrage si l’entrepreneur principal ne le paie pas
(art. 12 de la loi de 75). Cette disposition est d’ordre public.
Les parties ne peuvent donc pas y déroger et encore moins,
pour le sous-traitant, y renoncer.
Le Maître d’Ouvrage doit avoir accepté le sous-traitant et
agréé ses conditions de paiement.
Le sous-traitant ne peut demander directement au maître
d’ouvrage le paiement des sommes qui lui sont dues que si
l’entrepreneur principal ne les a pas réglées un mois après
avoir été mise en demeure.
Le maître d’ouvrage est tenu à l’égard du sous-traitant
uniquement dans la mesure de ce qu’il doit encore à
l’entrepreneur principal, au moment de la réception de la
copie de la mise en demeure.
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QUESTIONS-REPONSES
La responsabilité de
l’entrepreneur principal
L’entrepreneur principal répond t-il des fautes du soustraitant vis-à-vis du Maître d’Ouvrage?
L’entrepreneur principal répondu du fait du sous-traitant
comme de son propre fait. L’entrepreneur principal est
donc contractuellement tenu pour autrui: on peut engager
la responsabilité de l’entrepreneur pour la faute commise
par le sous-traitant. Dans ce cas, la preuve de la faute du
sous-traitant dispense de rapporter la preuve de la faute de
l’entrepreneur principal.
Peu important le fait que le sous-traitant ait été déclaré ou
non au maître d’ouvrage.
L’entrepreneur principal répond t-il des fautes du soustraitant à l’égard des tiers?
Un arrêt du 22 septembre 2010 affirme de manière très
nette que « l’entrepreneur principal n’est pas responsable
envers les tiers des dommages causés par son soustraitant dont il n’est pas le commettant »
Quelles sont les obligations de l’entrepreneur principal?
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Paiement du prix convenu au sous-traitant, par fractions
sous forme d’acomptes, ou à l’achèvement des travaux
Réceptionner le travail confié au sous-traitant, et si
besoin, au cours de la réalisation des travaux, lui
apporter les conseils nécessaires en fonction des
recommandations qu’il aura lui-même reçues du maître
d’ouvrage.
Fournir au sous-traitant une caution bancaire, laquelle
garantit ce dernier du paiement des sommes qui lui
seront dues. A défaut d’avoir fourni ladite caution, il ne
pourra ni céder ni nantir la créance résultant du contrat
principal à hauteur du marché sous-traité. Le soustraitant pourra même demander la nullité du contrat de
sous-traitance, ce qui peut lui permettre d’obtenir le
paiement intégral de ses dépenses réelles dans le cas
d’un marché au forfait qui lui aurait été défavorable.
QUESTIONS-REPONSES
La garantie de paiement soustraitant
La loi n 75-1334 du 31 Décembre 1975 relative à la
sous-traitance est d’ordre public et elle a pour but de :
Lutter contre la sous-traitance illicite et le travail dissimulé.
L’entrepreneur principal doit faire accepter chaque sous-traitant (
ST) et agréer ses conditions de paiement par le Maître d’ouvrage.
L’absence d’acceptation ou d’agrément n’entraîne pas la nullité du
contrat mais l’entreprise principale n’a aucun recours possible contre
lui en cas de malfaçons.
Le ST non-accepté ou celui dont les conditions de paiement n’ont pas
été agréées, perd les garanties de paiement de la loi de 1975. Par
contre, il peut rechercher l’entreprise principale en responsabilité
pour ne pas l’avoir présenté au Maître d’ouvrage et obtenir les
réparations.
Le maître d’ouvrage lui-même n’est pas exempte de responsabilité
en sa qualité de donneur d’ordre et c’est très souvent sous son
impulsion que ces garanties sont mises en place
Garantir le paiement au sous-traitant des sommes dues par
l’entrepreneur principal
Comment garantir le paiement des sommes dues au
sous-traitant ?
En marchés publics :
Le ST en marché public est payé directement par l’administration sur
présentation de ses situations de travaux approuvées par l’entreprise
principale.
Pour pouvoir bénéficier du paiement direct, le ST « direct » (le ST de
premier rang) doit avoir été accepté et ses conditions de paiement
doivent avoir été agréées par le Maître d’ouvrage.
Attention, le ST de « deuxième rang » ne peut pas être en paiement
direct, donc il a besoin de bénéficier d’une garantie de paiement,
quand bien même le marché de « tête » serait un marché public.
En marchés privés deux options :
La délégation de paiement : il s’agit d’un engagement passé entre
le maître d’ouvrage, l’entreprise principale et le soustraitant par lequel l’entreprise principale autorise le maitre
d’ouvrage à payer directement le sous-traitant.
ou
La caution bancaire : elle doit être fournie au moment de la
conclusion du contrat et doit être libellée au nom du soustraitant pour la totalité des sommes dues par l’entrepreneur
au sous-traitant. Il doit indiquer le montant du marché
garanti.
Est-ce que la garantie de paiement protège le ST contre
la défaillance du Maître d’ouvrage ?
Le sous-traitant était pendant longtemps protégé de façon limitée
car la caution ne couvrait pas les impayés liés à la défaillance du
maître d’ouvrage lui-même.
L’arrêt de la Cour de cassation du 23/11/2004 a étendu les effets de
cautionnement à la défaillance du Maître d’ouvrage. En d’autres
termes l’entreprise principale doit payer le sous-traitant même si le
Maître d’ouvrage a cessé les paiements. Et la caution garantie les
paiements dus au sous-traitant même dans ce cas de figure.
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QUESTIONS-REPONSES
La garantie de paiement
sous-traitant
Quelles sont les pièces juridiques à fournir à la banque
pour la délivrance d’une garantie de paiement soustraitant ?
La délivrance d’une garantie de paiement de soustraitant
Comment ça se passe en pratique à BTP Banque ?
Quels avantages ?
La demande de caution signé par l’entreprise principale
Le contrat de sous-traitance
Le marché principal entre l’entreprise principale et le
maitre d’ouvrage
L’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses
conditions de paiement par le Maître d’ouvrage
Le principe : Le montant unitaire des cautions ST est bien
souvent élevé.
Les conséquences : la caution peut s’avérer couteuse et les
banques peuvent se montrer réticentes à la délivrer.
BTP Banque a cherché un système non pénalisant pour
l’entreprise principale lui permettant de bénéficier de
ces garanties tout en ajustant le montant de la caution au
fur et à mesure du paiement des sommes dues au ST.
Pour ce faire, le process suivant a été mis en place :
La délivrance de garantie de paiement aux sous-traitants est
garantie elle-même par la cession du marché, entre
l’entrepreneur et le Maître d’ouvrage (au profit de la
banque).
Par cette cession, les règlements versés par le Maître d’ouvrage
arrivent sur un compte spécifique.
La part du règlement revenant au ST est versé :
- Soit par l’entreprise principale qui fournit une preuve du
paiement à la banque pour le suivi,
- Soit par la banque sur la base :
* d’un ordre émis par l’entreprise principale,
* des situations de travaux dues aux ST.
Avec le process ci-dessus, la banque maîtrise le bon paiement
des sommes dues aux sous-traitants et peut procéder à la
mainlevée partielle de la caution au fur et à mesure du
règlement des situations de travaux.
Les encaissements nés du marché principal et les règlements aux
sous-traitants sont suivis par la banque.
Les avantages :
1. L’entreprise principale bénéficie d’une baisse des
commissions, car elles sont recalculées à chaque mainlevée
partielle effectuée en lien avec un règlement fait au ST
2. Baisse des encours à chaque mainlevée partielle
3. Le process permet à la banque de bénéficier d’une garantie
intrinsèque liée à la cession du marché principal. Cette
garantie ne génère donc aucun coût supplémentaire à
l’entreprise principale, hormis les frais liés à la caution.
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QUESTIONS-REPONSES
Droit social et sous-traitance
Un contrat de sous-traitance peut-il être requalifié en
contrat de travail?
Oui, si les travaux sont exécutés par le sous-traitant dans les
mêmes conditions qu’un salarié de l’entreprise, c’est-à-dire
en position de subordonné recevant sur le chantier des ordres
donnés par l’encadrement de l’entreprise principale.
Si le sous-traitant emploie des salariés et les met à la
disposition de l’entrepreneur principal, les juges peuvent
constater un prêt illicite de main-d’œuvre et un délit de
marchandage.
Afin d’éviter la requalification du contrat et les sanctions qui
en découlent, il convient de respecter l’indépendance du
sous-traitant dans l’exécution des travaux. Cela implique
notamment que le contrat comporte une tâche précise et une
rémunération forfaitaire, et que le sous-traitant dirige luimême ses salariés.
Quelles pièces doit exiger l’entrepreneur principal
pour ne pas risquer d’être co-responsable d’une
situation de travail illégal?
Pour tout contrat de plus de 3 000 €, l’entrepreneur principal
doit obtenir de chaque sous-traitant établi en France (articles
D. 8222-5 du C. du travail et D. 243-15 du C. de la S.S.) :
• Une attestation de fourniture des déclarations sociales et
de paiement des cotisations et contributions de sécurité
sociale prévue à l’article L. 243-15 du Code de la Sécurité
sociale émanant de l’Urssaf, datant de moins de six
mois.et s’assurer de son authenticité auprès du site
Internet de l’organisme à partir d’un code de sécurité ;
• Un extrait de l’inscription au registre du commerce et des
sociétés (K ou K bis) ou une carte d’identification justifiant
de l’inscription au répertoire des métiers ; ou un récépissé
de dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités
des entreprises pour les personnes en cours d’inscription.
• En cas d’emploi sur le chantier de salariés étrangers
soumis à autorisation de travail (article D. 8254-2 du Code
du travail : une liste nominative précisant, pour chaque
salarié, sa date d’embauche, sa nationalité ainsi que le
type et le numéro d’ordre du titre valant autorisation de
travail.
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QUESTIONS-REPONSES
Droit social et sous-traitance
Cette liste devra impérativement être complétée si le soustraitant décide en cours d’exécution du chantier d’employer
sur celui-ci du personnel étranger non prévu à l’origine,
soumis à autorisation de travail.
L’attestation Urssaf doit être fournie à la signature du
contrat et tous les 6 mois jusqu’à la fin de l’exécution du
contrat.
Et si le sous-traitant est établi ou domicilié à
l’étranger? article D. 8222-7 du Code du travail :
Lorsque l'immatriculation à un registre professionnel est
obligatoire dans le pays d’origine, l’un des documents
suivants :
• soit un document émanant des autorités tenant le registre
professionnel ou un document équivalent certifiant cette
inscription ;
• soit un devis, document publicitaire ou correspondance
professionnelle, à condition qu'y soient mentionnés le
nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et la
nature de l'inscription au registre professionnel ;
• pour les entreprises en cours de création, un document
datant de moins de 6 mois émanant de l'autorité habilitée
à recevoir l'inscription au registre professionnel et
attestant de la demande d'immatriculation audit registre.
Quelles vérifications relatives aux organismes sociaux
doit-il effectuer?
L’entreprise principale doit également demander à son sous
traitant un document attestant de la régularité de sa
situation sociale concernant le rattachement de ses salariés à
un régime de protection sociale. Selon le cas, il s’agira:
=> soit, d’un document attestant de la régularité de la
situation sociale du sous-traitant au regard du règlement
883/2004 du 29/04/2004 ou d’une convention internationale
de Sécurité sociale.
Ceci vise les certificats de détachement ou « documents
portables » des salariés. Pour une entreprise établie dans
l’Union européenne, il s’agit du document portable A1.
Lorsque l’entreprise est établie hors Union européenne, elle
peut également bénéficier du détachement en application
d’une convention de Sécurité sociale et des certificats
spécifiques sont prévus.
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QUESTIONS-REPONSES
Droit social et sous-traitance
=> soit, lorsque le pays de domiciliation le prévoit, d’un
document émanant de l’organisme gérant le régime social
obligatoire, attestant que le sous-traitant est à jour de ses
déclarations sociales et du paiement des cotisations, ou d’un
document « équivalent ».
Lorsque le maintien au régime d’origine n’est pas possible, en
l’absence d’une convention bilatérale de Sécurité sociale
notamment, l’entreprise étrangère doit cotiser en France et
justifier de son affiliation. Dans ce cas, l’organisme compétent
est l’Urssaf de Strasbourg.
Et pour les services fiscaux?
Le sous-traitant doit également fournir à l’entreprise
principale un document mentionnant son numéro individuel
d’identification.
Il
s’agit
du
numéro
de
TVA
intracommunautaire.
Si le sous-traitant n’est pas établi dans l’Union européenne,
l’entreprise principale doit lui demander les coordonnées de
son représentant fiscal en France.
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QUESTIONS-REPONSES
Droit social et sous-traitance
L’entrepreneur principal doit-il tenir à jour une liste
nominative en cas d’emploi de salariés étrangers
soumis à autorisation de travail?
Oui: article D. 8254-2 du Code du travail
Une liste nominative précisant, pour chaque salarié, sa date
d’embauche, sa nationalité ainsi que le type et le numéro
d’ordre du titre valant autorisation de travail.
Cette liste devra impérativement être complétée si le soustraitant décide en cours d’exécution du chantier d’employer
sur celui-ci du personnel étranger non prévu à l’origine,
soumis à autorisation de travail.
Que doit faire l’entrepreneur principal s’il n’obtient
pas les attestations et documents requis?
L’entrepreneur principal qui n’obtient pas l’un des documents
ci-dessus ou qui obtient une attestation qui n’est pas en cours
de validité doit réitérer sa demande par courrier recommandé
avec accusé de réception. En l’absence de réponse, il doit
refuser de signer le contrat ou le résilier pour éviter le risque
d’être poursuivi.
IMPORTANT: Les vérifications énoncées ci-dessus doivent être
effectuées lors de la signature du contrat ou de ce qui en tient
lieu : devis accepté, bon de commande etc. Elles doivent être
renouvelées tous les 6 mois, jusqu’à la fin de l’exécution du
contrat.
L’entrepreneur principal dispose des documents requis
mais rédigés en bulgare. Sont-ils valables?
Les Matinales- LA SOUS-TRAITANCE- 18/04/2014
Non.
Tous ces documents et attestations doivent être rédigés en
français ou accompagnés d’une traduction en français
(C.
trav. art. R. 8222-8).
QUESTIONS-REPONSES
La solidarité financière
Que se passe t-il, si l’entrepreneur principal ne procède
pas aux vérifications prescrites par la loi (lors de la
conclusion du contrat avec son-sous traitant, puis tous
les six mois)?
L’entrepreneur principal peut, si l’infraction de travail
dissimulé est retenue contre son sous-traitant (c’est-à-dire
constatée par simple procès-verbal), être condamné
solidairement avec lui :
• au paiement des impôts, taxes, cotisations obligatoires,
majorations et pénalités dus au Trésor ou aux organismes
de protection sociale,
• au paiement des rémunérations, indemnités et charges
dues en raison de l’emploi de salariés dissimulés,
• et, le cas échéant, au remboursement des aides publiques
dont il a bénéficié (art. L. 8222-2 C. trav.)
La solidarité financière peut également être mise en œuvre,
même si les vérifications ont été faites, en cas de
condamnation pénale du donneur d’ordre pour avoir eu
recours à du travail dissimulé
Que se passe t-il, si l’entrepreneur principal ne
demande pas la liste des salariés étrangers lors de la
conclusion du contrat avec son-sous traitant, (puis tous
les six mois)?
L’entrepreneur principal peut, si l’emploi d’étrangers sans
titre par son sous-traitant est constaté, être condamné
solidairement avec lui :
• au paiement de la contribution spéciale à l’OFII
(contribution prévue à l’article L. 8253-1 C. trav, soit 16
800 € depuis le 1/01/2011)
• et de la contribution forfaitaire pour frais de
réacheminement (prévue à l’article L 626-1 du CESEDA,
montant pouvant aller de 2124 à 3266 € selon le pays
d’origine),
Les Matinales- LA SOUS-TRAITANCE- 18/04/2014
QUESTIONS-REPONSES
La solidarité financière
Qu’en est-il au plan pénal?
Le fait de s’abstenir des vérifications prescrites par les textes
est souvent équivalent pour les tribunaux à l’élément
intentionnel du délit de recours indirect au travail dissimulé.
Dans certains cas, alors même que le donneur d’ordre a
procédé aux vérifications, il peut cependant être condamné
pour recours indirect au travail dissimulé, s’il apparaît qu’il
avait connaissance de la situation irrégulière de son
cocontractant.
ATTENTION : L'entreprise principale n’est pas l’employeur du
sous-traitant ou de ses salariés. Elle ne doit pas s’immiscer
dans sa gestion en lui réclamant notamment ses documents
sociaux.
Mais ne pas effectuer de vérifications ou d’injonction peut
être interprété comme une collusion de l'entreprise principale
avec le sous-traitant. Il risque de s’ensuivre des poursuites
pénales pour complicité de travail illégal ainsi que la solidarité
pécuniaire de l'entreprise principale avec les dettes du soustraitant. Les tribunaux tendent même à considérer que
l’entreprise principale est tenue à une obligation de vigilance
concernant la régularité des conditions d’emploi des salariés
par l’entreprise sous-traitante.
L’entreprise principale a donc tout intérêt à effectuer
scrupuleusement les vérifications légales. Elle doit aussi en
cas de doute survenant en cours de chantier, ne pas hésiter à
interroger l’entreprise sous-traitante sur la régularité de
l’emploi des salariés. Mais en aucun cas elle ne doit se
substituer à celle-ci dans l’accomplissement de ses obligations
en tant qu’employeur (pouvoir de direction, pouvoir
disciplinaire…).
Les Matinales- LA SOUS-TRAITANCE- 18/04/2014
QUESTIONS-REPONSES
La solidarité financière
Les donneurs d’ordre public s’exposent-ils aux mêmes
sanctions?
Depuis le 1er janvier 2014, le rôle des donneurs d’ordre
publics est renforcé selon les modalités suivantes.
• Le donneur d’ordre public, informé par un agent de
contrôle qu’une entreprise avec laquelle il a contracté a
recours au travail dissimulé, doit, par mise en demeure,
enjoindre le sous-traitant de faire cesser sans délai cette
situation irrégulière.
•L’entreprise sous-traitante dispose alors de deux mois pour
apporter la preuve qu’elle a mis fin à la situation délictuelle.
• Le donneur d’ordre public doit informer l’organisme chargé
du contrôle des suites données par le sous-traitant.
Dans le cas où l’entreprise sous-traitante ne s’exécuterait
pas, le contrat pourra être rompu sans indemnité et aux frais
du sous-traitant.
Notons que le donneur d’ordre public pourra être tenu
solidairement avec l’entreprise sous-traitante au paiement
des sommes dues au titre du travail dissimulé (CT. art L.82222 al 1et 3 ; art. L.8223-3) dans les cas où :
- il ne respecte pas son obligation d’injonction ;
- il ne respecte pas son obligation d’information de
l’organisme de contrôle ;
- le contrat se poursuit sans que la preuve de la fin de la
situation de travail dissimulé ne lui ait été apportée dans un
délai de 6 mois suivant la mise en demeure.
Les Matinales- LA SOUS-TRAITANCE- 18/04/2014
Focus sur l’auto liquidation
de la TVA
Depuis le 1er janvier 2014, tout contrat de sous-traitance concernant des travaux de construction doit être
conclu à prix hors taxe et la TVA est auto liquidée par l’entrepreneur principal. Sont concernés les travaux
de construction (tous les corps d’état – gros œuvre, démolition, second œuvre - et génie civil), y compris
ceux de nettoyage, d’entretien, de transformation et de démolition d’un bien immobilier.
Ne sont pas concernés par l’auto liquidation :
les opérations de nettoyage faisant l’objet d’un contrat séparé ;
la fabrication de matériaux ou d’ouvrages spécifiques, cette opération étant analysée comme une
livraison de biens ;
les prestations intellectuelles confiées à des bureaux d’études, à des économistes de la construction ou
à des sociétés d’ingénierie ;
les contrats de location d’engins et de matériels de chantier, y compris lorsqu’ils s’accompagnent du
montage et du démontage.
N.B. : Pour que le dispositif s’applique, il faut une intervention sur le site, sur le chantier. C’est ainsi que les
bureaux d’études et les fabricants d’ouvrages spécifiques, bien que sous-traitants, doivent toujours
facturer la TVA à leur donneur d’ordre.
Le sous-traitant doit porter sur sa facture la mention « auto liquidation » en application du 13 du I de
l’article 242 nonies A de l’annexe II du CGI.
Cette mesure d’auto liquidation porte sur les travaux immobiliers réalisés par un sous-traitant quel que
soit son rang lorsqu’il s’agit de sous-traitance en chaîne et quel que soit le maître d’ouvrage, qu’il soit
public ou privé.
Ces dispositions s’appliquent aux contrats de sous-traitance signés à compter du 1er janvier 2014. En
l’absence de contrat formel, en tient lieu tout devis, bon de commande ou autre document signé
établissant l’accord de volonté entre l’entreprise principale et le sous-traitant pour la réalisation des
travaux et le prix.
Les travaux postérieurs au 1er janvier 2014 fournis en exécution de bons de commande, d’avenants, de
levée d’options, de tranches conditionnelles, relatifs à des contrats-cadre ou à des contrats de soustraitance signés avant le 1er janvier 2014 ne sont pas concernés par l’auto liquidation. Ils devront donc
être facturés avec une TVA au taux de 20 %.
Par contre lorsqu’un contrat de sous-traitance signé avant le 1er janvier 2014 fait l’objet d’une tacite
reconduction après cette même date les prestations réalisées par le sous-traitant doivent être auto
liquidées.
Les Matinales- LA SOUS-TRAITANCE- 18/04/2014
Le conseil de l’assureur
Pour travailler en toute tranquillité, votre contrat d’assurance doit prévoir :
•
que vous pouvez intervenir en tant que sous traitant
• que vos garanties s’appliquent comme si vous agissiez en tant qu’entreprise principale
• que vous êtes couvert si vous avez recours à de la sous-traitance
• le pourcentage de sous-traitance toléré par votre contrat (d’un assureur à l’autre les
garanties diffèrent)
• Une garantie applicable au dommage après réception de nature décennale sur l’ouvrage de
votre sous traitant ainsi que ses conditions de sa mise en œuvre (attestation du sous traitant
exigée, franchises applicables … etc)
Ces dispositions vous permettent de mettre en cause votre sous traitant même si vous êtes
responsable en première ligne en tant qu’entreprise principale. Vous bénéficiez ainsi d’un
recours que l’assureur va exercer à l’encontre du sous traitant ce qui vous décharge ainsi de
votre responsabilité. Votre sous traitant n’est pas assujetti à l’obligation des articles 1792 et
suivants mais il est responsable contractuellement vis-à-vis de l’entreprise principale et doit
répondre des malfaçons affectant l’ouvrage réalisé.
Il vous faudra également vérifier que votre sous-traitant est bien assuré en responsabilité
civile (il sera mis en cause directement à ce titre) et en responsabilité décennale pour les
activités que vous leur confiez.
Pour cela:
•
•
•
•
•
exiger l’attestation d’assurance à la date effective de commencement des travaux ou premier
ordre de service voir en date de DOC si le chantier est soumis à la délivrance d’un permis de
construire,
vérifier les activités garanties par le contrat : un assureur couvre uniquement les activités
libellées sur l’attestation d’assurance,
vérifier dans la mesure du possible qu’ils sont bien à jour de leurs cotisations : l’attestation
est toujours délivrée sous réserve du paiement effectif des cotisations,
faire signer un contrat de sous-traitance,
vérifier qu’il est bien compétent pour les travaux qu’il réalise.
Les Matinales- LA SOUS-TRAITANCE- 18/04/2014
LEXIQUE
Sous-Traitance
Le fait pour une entreprise (l’entrepreneur principal) de faire exécuter
une partie de la commande qui lui a été confiée par son client (maître
de l’ouvrage) par une autre entreprise (sous-traitant), est un acte de
sous-traitance.
Dans le cadre de son contrat, le sous-traitant conserve l’initiative de ses
décisions et la gestion de son activité y compris lorsque l’entrepreneur
principal fournit les matériaux.
Maître d’ouvrage
Personne pour le compte de laquelle l’ouvrage est réalisé. Il fait appel à
une ou plusieurs entreprises qui peuvent, elles-mêmes, sous-traiter une
partie des travaux. Il doit avoir accepté chaque sous-traitant et agréé les
conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance. Il peut
demander à l’entrepreneur principal de lui communiquer le ou les
contrats de sous-traitance (art.3 de la loi du 31 décembre 1975)
Les Matinales- LA SOUS-TRAITANCE- 18/04/2014
LEXIQUE
Maître d’œuvre
Il a un rôle de conception ou de suivi et/ou d’assistance dans l’exécution
des travaux, pour le compte du maître d’ouvrage. Il ne dispose pas de
l’ouvrage.
Donneur d’ordre
C’est la personne qui fait appel à un autre professionnel dans le cadre
d’un contrat.
Il peut s’agir du maître d’ouvrage ou de l’entreprise principale, ou de
tout sous-traitant à l’égard de son ou de ses propres sous-traitants.
Entrepreneur principal
C’est l’entreprise qui sous-traite une part ou la totalité de son marché à
une autre entreprise appelée sous-traitante (art.1er de la loi du
31/12/1975). Le sous-traitant qui sous-traite à son tour est considéré
comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants
(art.2 de la loi du 31/12/1975)
L’acceptation et l’agrément du sous-traitant
La faculté de sous-traiter est soumise à l’obligation pour l’entrepreneur
principal de faire accepter le sous-traitant et de faire agréer ses
conditions de paiement par le maître d’ouvrage.
L’absence de déclaration d’un sous-traitant, quelque soit son range, au
maître d’ouvrage est passible d’une amende de 7500€ (art.L.8271-1-1 du
Code du travail).
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LEXIQUE
Pratiquement, l’entrepreneur principal doit déclarer nominativement
chaque sous-traitant, préciser ses conditions de paiement (prix, délais
de règlement, révisions de prix éventuelles…) au maître de l’ouvrage et
recueillir en cela son accord.
Vous trouverez en annexe un modèle de courrier d’acceptation d’un
sous-traitant qui doit être signé pat le maître d’ouvrage.
En effet, à la différence des marchés publics, la loi ne prévoit aucun délai
d’acceptation tacite d’un sous-traitant par le maître d’ouvrage dans le
cadre d’un marché privé.
Le sous-traitant doit par conséquent être vigilant et vérifier si
l’entrepreneur principal a procédé à son acceptation et à l’agrément de
ses conditions de paiement. A défaut, il doit se faire connaître du maître
d’ouvrage pour que celui-ci enjoigne à l’entrepreneur de remplir ses
obligations. (modèle de courrier en annexe)
Le sous-traitant perd en effet de fait sa garantie de paiement en restant
occulte.
La délégation de paiement et le cautionnement
A peine de nullité du sous-traité, l’entrepreneur principal doit fournir au
sous-traitant une garantie de paiement.
L’entrepreneur principal a le choix entre deux formules pour garantir le
paiement du sous-traitant: soit lui fournir une caution bancaire, (voir
modèle de caution de sous-traitance en annexe) soit mettre en place une
délégation de paiement par le maître d’ouvrage. (art.14 de la loi du
31/12/1975) (voir modèle de délégation de paiement en annexe)
Les Matinales- LA SOUS-TRAITANCE- 18/04/2014
LEXIQUE
Cette disposition est d’ordre public: on ne peut y déroger
contractuellement. Elle porte sur l’ensemble des sommes dues au titre
du marché.
Le sous-traitant ne peut pas exiger une forme particulière de garantie.
En revanche, le maître d’ouvrage n’est pas tenu d’accepter une
délégation de paiement.
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ANNEXES
1- Acceptation d’un sous-traitant et agrément de ses conditions
de paiement
2- Lettre au maître d’ouvrage si le sous-traitant n’est pas sûr
d’avoir été « déclaré »
3- Lettre à l’entrepreneur principal si le sous-traitant n’est pas
sûr d’avoir été « déclaré »
4- Mise en demeure de l’entreprise principale
5- Lettre d’envoi au maître de l’ouvrage de la copie de la mise en
demeure faite à l’entrepreneur principale
6- Lettre demandant le paiement direct au maître d’ouvrage
7- Modèle de délégation de paiement
8- Modèle de caution de sous-traitance
9- Les Bonnes Pratiques
10- Modèle pour les contrats de sous-traitance conclus dans le
cadre de marchés publics et pour les marchés privés
réglementés
11- Document à fournir pour les contrats de sous-traitance
conclus dans le cadre des marchés privés
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ANNEXE 1
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ANNEXE 2
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ANNEXE 3
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ANNEXE 4
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ANNEXE 5
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ANNEXE 6
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ANNEXE 7
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ANNEXE 7
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ANNEXE 8
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ANNEXE 8
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ANNEXE 9
Les Matinales- LA SOUS-TRAITANCE- 18/04/2014
ANNEXE 10
Modèle à utiliser pour les contrats de sous-traitance conclus dans le cadre des marchés publics
(Etat, collectivités territoriales, établissements publics…) et pour les marchés privés
réglementés (Offices Publics de l’Habitat, Sociétés Anonymes d’HLM, Sociétés d’Economie
Mixte… soumis à l’ordonnance du 06 Juin 2005)
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ANNEXE 11
A utiliser pour les contrats de sous-traitance conclus dans le cadre des marchés privés
(promoteurs, industriels, commerçants, particuliers…)
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