Hubert de Vauplane - Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP

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Réformer la gouvernance des marchés financiers par les biens communs
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Point de vue
Réformer la gouvernance des marchés
financiers par les biens communs
La refonte de la gouvernance des marchés financiers est une nécessité pour éviter de
nouvelles dérives. La réponse consiste à rendre plus démocratique la gouvernance des
instances de régulation, comme celle des infrastructures de marché.
L'auteur
•
Hubert de Vauplane
• Avocat associé
Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP
Revue de l'article
Cet article est extrait de
Revue Banque n°788
Titrisation : pour une meilleure répartition des risques
Si l’heure est à la définanciarisation de l’économie (ce qui reste encore à démontrer), comment
atteindre ce but ? Parmi les voies possibles de réformation, celle de la gouvernance est jusqu’à
présent peu explorée, alors qu’elle est sans doute parmi les plus efficaces [1]. C'est dans ce cadre
qu’il convient d’examiner des réflexions nouvelles fondées sur la gouvernance des « biens
communs ». Certes, il peut être difficile de voir dans les marchés financiers des « commons », au
sens à la fois de « biens publics » ou de « biens collectifs » [2], où le « bien commun » est défini
comme relevant d'une appropriation, d'un usage et d'une exploitation collectifs [3]. Mais les
marchés financiers peuvent, sous un certain angle, apparaître comme répondant aux notions
d’intérêt public ou d’intérêt général. Cette réflexion sur la réforme de la gouvernance des marchés
doit s’étendre autant à la macrorégulation au niveau des instances internationales qu’à la microrégulation des infrastructures de marché.
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Le poids des « experts »
La gouvernance peut être définie comme « la capacité à produire des décisions cohérentes, à
développer des politiques effectives par la coordination entre acteurs publics et non
gouvernementaux, dans un univers fragmenté » [4]. Le terme de gouvernance, dans ce sens,
exprime autant l’exigence d’une réflexion sur les rapports d’autorité et de pouvoir qu’un besoin de
mettre à jour le rôle des acteurs non étatiques dans les mécanismes de régulation politique. La
gouvernance des marchés financiers peut-elle, voire doit-elle, être démocratique ? La
souveraineté populaire sur les biens communs au moyen de la participation des citoyens dans les
instances de gouvernance des services publics peut-elle inspirer la gouvernance des marchés
financiers ? L’idée n’est pas de confier à des comités de citoyens la gouvernance des marchés
financiers. Mais dans quelle mesure la gouvernance, non pas des marchés, mais de la régulation
des marchés financiers peut-elle s’inspirer des principes de la gouvernance participative ? [5] La
participation citoyenne peut-elle fournir un axe de réflexion à la gouvernance des marchés
financiers ? L’idée semble au premier abord iconoclaste. En effet, en matière financière, il n’y a
pas et il ne peut y avoir de gouvernance mondiale des marchés financiers. Mais avec la crise des
années 2007, des initiatives de régulations internationales sont apparues aux sommets des G20,
en particulier ceux de Pittsburg et de Londres. Il en est sorti des engagements des pays
participants, notamment en matière de régulation des produits dérivés. Malgré cette prise de
conscience du politique, les résultats ne sont pas à la hauteur des espérances. Pourquoi ? Parce
que « l’intérêt économique arrive à prévaloir sur le biencommun » [6], mais aussi parce que les
politiques ont délégué le soin de réguler les marchés à des « experts ». Ce qui pose la question
de la légitimité du recours à l’expertise comme mode de gouvernance. Or, les institutions
internationales de régulation (OICV, BRI, Forum de stabilité…) se caractérisent par un mode de
régulation uniforme et homogène : des experts issus des mêmes institutions (banques centrales,
régulateurs boursiers) prennent des décisions qui vont profondément affecter le mode
d’organisation et de fonctionnement des marchés financiers et des différents acteurs. C’est parce
que la défaillance d’un établissement financier peut entraîner une crise financière, voire
économique, que la régulation – et la supervision – de ces institutions privées est confiée par les
politiques à des experts de la monnaie. L’argument du risque systémique ne convainc pas et on
reste toujours surpris de voir des spécialistes de la monnaie prendre en charge des questions de
micro-régulation bancaire ou financière : gérer une banque centrale est une chose, gérer une
banque privée en est une autre.
Regardons maintenant un autre aspect de cette régulation : le mode d’élaboration de la norme.
On a vu qu’en amont, cette norme était élaborée par des comités d’experts. Que se passe-t-il
ensuite ? En matière financière, la gouvernance participative a pris la forme des processus de
« consultations » des acteurs par les régulateurs avant l’élaboration d’une norme juridique. À
première vue, l’on pourrait retrouver dans cette méthode les principes de la participation
citoyenne. Mais ce processus de consultation est vicié à sa base du fait de la présence des
« experts ». Il suffit de lire les consultations mises en place par la Commission européenne ou l’un
de ces comités comme l’ESMA ou l’EBA pour se rendre compte que seuls d’autres experts
peuvent répondre aux questions techniques posées par les premiers experts. Ce processus
conduit aux effets pervers suivants : une vision micro des sujets normatifs, sur lesquels seuls des
techniciens peuvent répondre aux questions posées ; l’éviction de la société civile du processus,
celle-ci ne disposant pas toujours des expertises requises dans tous les domaines (le cas de
Finance Watch est à cet égard instructif) ; le risque de réponse des acteurs sous l’angle de leurs
seuls intérêts, et donc le recours au lobbying.
Une nouvelle gouvernance de la régulation financière est-elle possible ?
En ce qui concerne la méthodologie à suivre, l’animation des débats gagnerait à être confiée à un
tiers neutre (participant au jeu de la régulation, la Commission européenne ne peut à cet égard
être considérée comme neutre ; un groupe d’universitaires pourrait répondre à cette exigence).
Des règles simples pourraient faciliter la confrontation démocratique, comme celle de ne pas
employer des sigles ou un langage trop technique. Il serait possible aussi de s’inspirer des
réflexions en matière environnementale : favoriser les approches consultatives, participatives et
délibératives avec implications des stakeholders dans la mise en place de règles, de normes et de
politiques ; déterminer des normes ou des objectifs de durabilité au titre de la légitimité sociale. On
rejoint ici la définition de Pearce et al. (1990) sur le développement durable comme « vecteurs
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d'objectifs sociaux désirables, c'est-à-dire une liste d'attributs que la société cherche à atteindre
ou à maximiser », le choix de ces objectifs faisant l'objet d'un processus continu de négociation
« multi-acteurs » en interaction. En l’espèce, quels rôles veut-on voir jouer aux marchés
financiers ? S’il s’agit de financer l’économie, comme le suggère l’Union des marchés de capitaux,
il est alors hypocrite de demander dans le même temps la définanciarisation de l’économie.
La gouvernance des infrastructures de marchés
Les infrastructures de marchés répondent, d’une certaine manière, à la notion d’intérêt général.
En effet, elles participent au bon fonctionnement du marché, en permettant aux acteurs des
marchés financiers d’opérer avec toutes les garanties de sécurité, de transparence et de
professionnalisme. Pourtant, ces infrastructures ont évolué au cours de ces dernières années d’un
mode « coopératif » à un modèle capitalistique, conduisant à ce que ces entreprises sont de
moins en moins au service de leurs membres et de plus en plus soumises aux exigences de
rentabilité de leurs actionnaires (le plus souvent non membres de ces structures).
Ce modèle a montré ses limites (exclusion des petits intermédiaires et des particuliers, place
prédominante d’une poignée d’acteurs) et doit être revu en profondeur. Comment ? À défaut de
pouvoir revenir sur un modèle « coopératif », en changeant les règles de gouvernance afin d’y
intégrer la dimension « intérêt général ». Les régulateurs pourraient ainsi non seulement assigner
à ces infrastructures une mission de bon fonctionnement du marché et d’intérêt général, mais
aussi imposer la désignation majoritaire des administrateurs indépendants, afin qu’y soient
nommés des représentants de la société civile ou des utilisateurs (sous forme d’associations
professionnelles, tant des acteurs de la finance que de simples citoyens).
Refondre la gouvernance des marchés financiers est une nécessité permettant d’éviter de
nouvelles dérives. La réponse consiste à rendre plus démocratique la gouvernance des instances
de régulation comme des infrastructures de marché. En aller autrement ne peut que conduire à
creuser le fossé entre le monde financier et le reste de l’économie.
[1] Cf. cependant le chapitre sur les « fondements et limites de la régulation financières », in
Rapport moral sur l’argent dans le monde, 2014.
[2] Voir B. Paranque, « La Finance comme Common » : https://www.academia.edu/11220422/. Cf.
R. Pérez, La Finance autrement ? Réflexions critiques sur la finance moderne, Presses
Universitaires du Septentrion, 2015.
[3] Ou encore comme l'ensemble des ressources, matérielles ou non, qui sont rivales et non
exclusives…
[4] J.M. Offner, « Gouvernance, mode d'emploi», Pouvoirs locaux, n° 42 III, 1999.
[5] La gouvernance participative s’entend des dispositifs qui accroissent la transparence de
l’action administrative, la circulation des informations et le respect des droits des usagers.
[6] Pape François, Lettre encyclique Laudato Si ! sur la sauvegarde la maison commune, n° 54,
2015.
Publié sur Revue Banque (http://www.revue-banque.fr)
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