la teoria del caso frente al derecho de defensa en sistema

la teoria del caso frente al derecho de defensa en sistema
LA TEORIA DEL CASO FRENTE AL DERECHO DE DEFENSA EN
SISTEMA ACUSATORIO COLOMBIANO
HAROLD RODRÍGUEZ LEÓN
ANGELO GIOVANNY RONDON GARZON
RESUMEN: Este artículo de reflexión describe, la evolución normativa,
doctrinal y jurisprudencial de la teoría del caso dentro del derecho fundamental
de defensa; contiene una revisión bibliográfica
doctrinarias, jurisprudenciales y legales sobre
fundamentada en fuentes
la importancia de estructurar y
planificar una teoría del caso en aras de garantizar una defensa idónea del
procesado.
Palabras Clave: Teoría del caso, defensa técnica, defensa material,
principio de igualdad de armas, investigación integral, presunción de inocencia,
tipos de negociación, silencio como estrategia.
ABSTRACT: This reflection article describes, regulatory, doctrinal and
jurisprudential developments on theory of the case within the fundamental right of
defense; contains a literature review based on doctrinal sources, case law and
laws on the importance of structure and a theory of the case plan in order to
ensure a suitable defense of the accused.
Key Words: Theory of the case, technical defense, material defense,
equality of arms principle, comprehensive research, presumption of innocence,
types of negotiation, silence as a strategy.
INTRODUCCIÓN
¿Es la teoría del caso una garantía de defensa?, con la implementación
del sistema acusatorio en nuestro país en virtud de
la ley 906 de 2004, se
establecieron facultades constitucionales y legales que poseen la fiscalía y el
defensor para poder adelantar autónomamente las investigaciones tendientes a
verificar y comprobar las hipótesis construidas sobre el asunto penal a su cargo.
El desarrollo de este trabajo de grado comprende metodológicamente dos
etapas, una de recuperación de información y la otra de análisis de la misma. En
la primera se ubica el problema en el contexto legal, jurisprudencial y doctrinario
con el objeto de conocer las diferentes posiciones que se presentan en torno al
tema planteado.
En la segunda se analiza la herramienta jurídica y su incidencia dentro del
derecho a la defensa, planteando reflexiones académicas y jurisprudenciales, que
profundicen en el análisis, estimando modelos que permitan identificar las
variables sobre las cuales se puede incidir para actuar sobre el tema jurídico
analizado.
Teniendo en sus manos la posibilidad de investigar, el defensor se debe
ahora centrar en diseñar una estrategia de defensa tomando en consideración
diversos aspectos, probatorios, procesales, intereses del representado con el fin
de analizar si hay una voluntad de negociación o si es preciso continuar con el
juicio.
La teoría del caso sirve, por tanto, y debe ser cuidadosamente estudiada,
atendiendo a su utilidad para estructurar sistemáticamente el proceso penal y
monitorear cada etapa del juicio con el fin de construir una historia persuasiva y
relevante dentro de cada etapa del proceso penal, como son el planear y organizar
la alegación inicial que contiene la presentación del tema, la narración de los
hechos, las pruebas que sustentarán la teoría y se practicaran en el juicio y lo que
logrará probarse.
La teoría del caso permite hacer estipulaciones, consiste en identificar que
hechos o circunstancias que requieren ser probados no van a ser controvertidos
por la otra parte, me permite preparar el alegato de conclusión, que consiste en
establecer cuáles son los pasos que hay que dar y los presupuestos fácticos,
jurídicos y probatorios que deberían presentarse para lograr imprimir certeza a la
alegación inicial.
Finalmente conducirá a adoptar y desechar estrategias de acusación y
defensa, que constituye la capacidad de identificar cual es la mejor posibilidad, si
la aplicación de un criterio de oportunidad, la declaración unilateral de aceptación
de la imputación o decidir los beneficios de los preacuerdos con la Fiscalía.
El derecho de defensa se ve comprometido pues del estudio riguroso que
realice el defensor acerca de las circunstancias tanto fácticas como jurídicas que
rodean el proceso, dependerá de las decisiones que tome para su representado.
1. EVOLUCION NORMATIVA DE LA TEORIA DEL CASO
La historia normativa Colombiana en el Derecho Procesal en el siglo XX
no otorgaba a la Defensa, las herramientas para construir su propia investigación,
dejando dicha potestad a los organismos del Estado, la función de elaborar el
esquema de la teoría del caso y bajo este presupuesto y orientación era quien
comenzaba a determinar la presunta responsabilidad o no del enjuiciado.
Con las legislaciones anteriores a la Ley 906 de 2004, como fue la Ley 94
de 1938, el Decreto 409 de 1971, el Decreto 050 de 1987, el Decreto 2700 de
1991 y la Ley 600 de 2000, eran exiguas las facultades otorgadas a la defensa
para planificar, visualizar y ejecutar la teoría del caso, prácticamente,
los
abogados defensores estaban sumergidos en una burbuja que no solo les impedía
realizar idóneamente un trabajo de defensa técnica, sino que los enrutaba, los
dirigía a convertirse en convidados de piedra, los cuales solamente podían solicitar
que se decretaran y practicaran pruebas.
1.1 Ley 94 de 1938
En este primer código existía una clara correlación entre normas penales y
civiles, pero así mismo se dieron claras facultades al Ministerio Público, como
representante de la sociedad para solicitar la práctica de pruebas, con el fin de
obtener la verdad1, la detención o la libertad del procesado2.
1
GAITAN MAHECHA BERNARDO, “Fuentes del Derecho Procesal Penal”, En Universitas, No 31 noviembre de
1966.
2
Ley 94 de 1938, Titulo III Personas que intervienen en el Proceso Penal, Capítulo I Ministerio Público,
Artículo 92.
Las actuaciones del proceso eran escritas3, y no podía haber enmiendas,
solamente el Ministerio Público estaba facultado para solicitar que la acción penal
no pudiera iniciarse cuando aparecía plenamente demostrado que el hecho
imputado no había existido.
El procesado tenía la facultad de solicitar pruebas al juez o funcionario
Instructor, pero no se observa cuales debían ser los requisitos de conducencia o
pertinencia de la prueba, simplemente se enuncia de manera aislada que no se
admitirán pruebas que no conduzcan a establecer directa o indirectamente los
hechos que son materia del proceso.
Se menciona que en el juicio Penal no habría reserva en las pruebas,
otorgándole al procesado y a su apoderado el derecho de intervenir en la práctica
de pruebas durante el sumario y durante el juicio, así mismo podía solicitar la
ampliación de la inspección ocular, sobre este punto el autor CARLOS
FERNANDO SANCHEZ LUGO, hace la siguiente reflexión;
“Para la defensa, la importancia de este procedimiento surgía en las
audiencias públicas, ya que era la oportunidad procesal de contradecir, de
manera teórica, las investigaciones realizadas por la instrucción; su
orientación defensiva se encaminaba a la crítica del testimonio que
perduraba en el sumario, brillando por su ausencia las pruebas de carácter
científico de la época. No en vano campearon los oradores penalistas pues
además de su sólida formación como abogados para ese momento
histórico, poseían una basta formación cultural, lo que en la mayoría de las
defensas les permitía volver trizas la instrucción. Además, por fortuna, se
contaba con el jurado de conciencia que decidía sobre algunos delitos,
3
Ley 94 de 1938, artículo 150.
como el homicidio. No obstante, nunca hacían su investigación ni contaban
con un equipo para tal fin, ni mucho menos construían su teoría. Era un
procedimiento eminentemente inquisitivo.4”.
Se otorga al procesado y a su defensor la facultad de realizar todas las
preguntas que considere necesarias, contrainterrogar con el objetivo de esclarecer
los hechos5, existían claras violaciones al derecho de defensa como las causales
establecidas en el artículo 357 de la ley 94 de 1938 6 para que el procesado no
contara con la presencia de abogado en la indagatoria.
En la recepción de la indagatoria solo el funcionario de instrucción podrá
dirigir preguntas al procesado. La intervención del apoderado en ella no le daba
derecho para insinuar al sindicado las respuestas que debía dar. Se observa que
es el mismo código quien aconseja cual debe ser la forma de elaborar el
cuestionario, de igual manera sugiere como podía redactarse la pregunta a los
jurados dependiendo del delito7.
4
Carlos Felipe Sánchez Lugo. La teoría del Caso. Publicaciones Defensoría del Pueblo, Pág. 26.
Ley 94 de 1938, Artículo 241.
6
Articulo 357: A ningún procesado se le recibirá indagatoria sin que esté presente su apoderado,
salvo en los casos siguientes:
1o. Cuando haya urgencia de practicarla, con el fin de verificar luego un careo entre el procesado y
otra persona que esté en peligro de muerte;
2o. Cuando haya indicios a punto de desaparecer y sobre los cuales deba interrogarse al
procesado y a otra persona que esté en peligro de muerte;
3o. Cuando el procesado haya sido cogido in flagranti delito y sea necesario, para los fines de la
justicia, la instrucción sumaria en el sitio en que se hubiere sorprendido al procesado, y
4o. Cuando el mismo procesado estuviere en peligro de muerte y sea necesario interrogarlo para el
descubrimiento de la verdad que se investiga.
5
7
Ley 94 de 1938, Articulo 498: Los cuestionarios a que se refiere el artículo anterior, se formularán
de acuerdo con las siguientes normas:
Primera. Se interrogará al Jurado sobre el hecho, o hechos materiales constitutivos del cuerpo del
delito, según lo que resulte del auto de proceder, señalándolos en forma clara y precisa. Esta pregunta
1.2 Decreto 409 de 1971
En este código la acción penal correspondía al Estado y se ejercía por el
funcionario de instrucción y por el Juez con la colaboración del Ministerio Público.
El artículo 116 es claro al otorgarle a los procesados sin necesidad de apoderado,
solicitar la práctica de pruebas, interponer recursos, desistir, solicitar excarcelación
y libertad condicionales, facultades que en su momento fueran declaradas
estará precedida de la siguiente fórmula:¿Os halláis plenamente convencidos de que N. N. ha
realizado los siguientes hechos?
Segunda. En seguida se formularán, separadamente, tantos cuestionarios cuantos correspondan a
los distintos elementos constitutivos o excluyentes de la responsabilidad.
Si se tratare de un homicidio, se preguntará, por ejemplo: ¿el hecho a que se refiere el cuestionario
anterior se ejecutó con el propósito de matar?, o este otro: ¿N. N. ejecutó el hecho a que se refiere
el cuestionario anterior sin prever los efectos nocivos de su acto, pero habiendo podido preverlos?,
o este otro: N. N. cometió el hecho a que se refiere el cuestionario anterior por la necesidad de
defenderse a si mismo o defender a otro, de una violencia actual e injusta contra su persona o
contra su honor, o contra sus bienes, si fuere el caso?
Si se tratare de un hurto, se preguntará, por ejemplo: ¿el hecho sobre el cual se os ha preguntado
se ejecutó sin el consentimiento del dueño y con el propósito de aprovecharse de la cosa?
Si se tratare de abuso de confianza, se preguntará, por ejemplo: ¿el acusado N. N. se apropió de
la cosa sobre la cual se os ha preguntado en provecho propio o de un tercero, habiéndosele
confiado o entregado sin el propósito o intención de dársela en propiedad?
Si se arguyere que el procesado se halla en estado de enajenación mental o en cualquiera otra de
las circunstancias previstas en el artículo 29 del Código Penal, se preguntará lo siguiente, por
ejemplo: ¿a tiempo de cometerse el hecho a que se refiere el cuestionario anterior, N. N. se
hallaba en estado de enajenación mental? ¿o de intoxicación crónica? o padecía de grave
anomalía psíquica?
Tercera. Luego se preguntará, también en cuestionarios separados, lo relativo a las circunstancias
que, puedan influir en la determinación de la sanción. Por ejemplo: ¿el acusado N.N. ejecutó los
hechos sobre los cuales se os ha preguntado en estado de ira o de intenso dolor causado por
grave e injusta provocación?.
Si se tratare, por ejemplo, de un homicidio, podrá preguntarse: ¿el acusado N. N. ejecutó los
hechos sobre los cuales se os ha preguntado con premeditación acompañada de motivos
innobles?
Si se tratare de un hurto, por ejemplo, se podrá preguntar: ¿el acusado N. N. ejecutó los hechos
por los cuales se os ha preguntado aprovechándose de una calamidad pública?.
exequibles por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 1 de
septiembre de 1976:
“La reglamentación que hace el código de Procedimiento Penal
para la materia penal es excepcional pero no desde el punto de vista en que
lo enfoca el demandante, lo excepcional consiste en que dado el interés
especial que está subjudice, como lo es la propia libertad del procesado, la
Ley permite una defensa concurrente o conjunta del apoderado y el
sindicado para la defensa de éste; es más, la intervención de un apoderado
es forzosa en las partes fundamentales del proceso, así sea abogado
inscrito el sindicado, hasta el punto de que hay nulidad si si omite esta
intervención y defensa, puede ser concurrente con la propia defensa del
procesado en las actuaciones que no requieran una técnica especial”.
Visto lo anterior, la Corte le da la prioridad de intervención al apoderado
para vigilar de una manera técnica y apropiada la defensa del procesado, siendo
puntual en el deber de existencia de un abogado para actuaciones procesales que
requieren de un manejo claro de las normas que regulan el derecho penal.
De otra parte y guardando
coherencia con
la Ley 94 de 1938, este
Decreto ordena que las pruebas solamente las podía ordenar el funcionario judicial
previa solicitud del apoderado o su defendido, todo estaba bajo el principio de la
permanencia de la prueba en un sistema escrito y sometido a reserva, el Juez de
conocimiento poseía las facultades de calificar el sumario y en caso de calificarse
con auto de proceder se daba inicio a la etapa del juicio, etapa sobre la cual recaía
en el Juez su trámite y decisión.
En
materia de investigación por parte del Estado8,
este Decreto
manifestó un concepto de Policía Judicial como cuerpo auxiliar de la rama
jurisdiccional del poder público, dirigido por la Procuraduría General de la Nación,
incluyendo a los Alcaldes, Inspectores Departamentales como funcionarios que
ocasionalmente ejercen funciones de Policía Judicial, atribuyendo de manera
clara, cuáles eran sus atribuciones en la actuación procesal, entre las que se
encuentran:
“Artículo 89 Atribuciones Numeral 9: En caso de flagrancia o
cuasiflagrancia, ordenar y ejecutar la captura, someter a reclusión e
incomunicación en las salas bajo su control, a la persona o personas
sorprendidas o gravemente indiciadas y ponerlas dentro de las veinticuatro
horas siguientes a órdenes del respectivo funcionario de instrucción.9”
Se observa de esta manera que seguía siendo un procedimiento de
carácter inquisitivo y las facultades investigativas de la Defensa no existían.
1.3 Decreto 050 de 1987
Mediante este ordenamiento procesal penal, se creó el Cuerpo Técnico de
Policía Judicial, como un órgano al servicio del Ministerio Público, en la vigilancia
del cumplimiento de las obligaciones y prohibiciones impuestas a los procesados y
prestando a los jueces la colaboración investigativa que requerían 10. En relación al
8
Carlos Felipe Sánchez Lugo. La Teoría del Caso. Publicaciones Defensoría del Pueblo, Pág. 26.
Decreto 409 de 1971, Artículo 209, Numeral 9.
10
Decreto 50 de 1987, Artículo 126
9
Decreto anterior, cambia en cuanto se indicaba al sindicado que podía ejercer su
propia defensa, salvo para sustentar los recursos de casación y revisión.
Aparece por primera vez la Defensoría Pública con el objetivo de prestar
un servicio de asesoría legal para quienes carecen de recursos económicos, la
utilización de medios técnicos sigue estando en cabeza del Estado a través del
Cuerpo Técnico de Policía Judicial.
Se insinuó en el País la posibilidad de un Sistema Procesal Penal
Acusatorio, ya que los jueces de instrucción criminal al calificar la instrucción
debían proferir resolución de acusación, con esta actuación se eliminaba el auto
de proceder y los funcionarios de conocimiento debían ejercer un control de
legalidad sobre la calificación del funcionario instructor, lo que se buscaba era
frenar el prejuzgamiento de los jueces de conocimiento, ya que estos realizaban la
acusación y eran los mismos encargados de dictar sentencia 11.
En conclusión este Decreto sigue inspirándose en un sistema de corte
inquisitivo donde el Estado a través del ente investigador posee todos los medios y
herramientas para llevar un óptimo esclarecimiento de los hechos dejando de lado
nuevamente las facultades investigativas para la defensa.
1.4 Decreto 2700 de 1991
Es importante recordar que para este momento histórico, aparece de
manera coetánea la Constitución Política y con ella el surgimiento de la Corte
11
Carlos Felipe Sanchez Lugo. La Teoría del Caso. Publicaciones Defensoría del Pueblo, Pág. 27.
Constitucional, este Código a diferencia de los anteriores parecía no ser de corte
netamente inquisitiva, pero no era tan claramente acusatorio como el actual.
En vigencia de este Decreto se dio realce al principio de contradicción, es
así como la Corte Constitucional en Sentencia C -150 de 1993, manifestó;
“(…) El principio de contradicción ha sido definido por la doctrina
como el fundamento lógico y metafísico que establece, como uno de los
criterios de verdad, la imposibilidad absoluta de ser o no, ser algo al propio
tiempo en el mismo lugar y con identidad completa de las demás
circunstancias, constituye un elemento de interpretación jurídica.12”.
Dándole de esta forma claros señalamientos al juez, en el sentido de
indicarle que la certeza se obtiene mediante el ejercicio del derecho de
contradicción como elemento del derecho de defensa.
El autor Julio Mauricio Londoño Hidalgo, expone sobre el avance obtenido
con el Decreto 2700 de 1991, lo siguiente:
“Debe tenerse en cuenta que bajo las reglas de la nueva
Constitución y del nuevo Código de Procedimiento Penal, existe suficiente
fundamento jurídico para considerar que las actuaciones de la jurisdicción
penal se encuadran dentro de un modelo aproximado al del proceso
acusatorio y que esto implica una nueva visión global de las funciones de la
Fiscalía General de la Nación y de sus agentes, así como de los jueces
12
Corte Constitucional, Sentencia C- 150 de 1993 M.P. Fabio Morón Díaz
penales, dentro de un marco técnico jurídico diverso del que suponía la
anterior configuración del proceso penal a la luz de la Carta de 1886. 13”.
Aunque con este Decreto se avanzó de manera positiva en la estructura y
edificación del debido proceso a través de una principialística más desarrollada y
bajo la guarda de los instrumentos internacionales de derechos humanos, sin
embargo la creación de la Fiscalía General de la Nación no fue coherente con un
sistema de partes o acusatorio. Toda vez que la Fiscalía contaba con facultades
jurisdiccionales ordenando la restricción del derecho fundamental de la libertad
mediante la imposición de medidas de aseguramiento.
1.5 Ley 600 de 2000
En el Código de Procedimiento Penal anterior a la Ley 906 de 2004,
encontramos un nuevo grupo de principios que guardan coherencia con el querer
del Constituyente, introduciendo el principio de igualdad, legalidad, presunción de
inocencia, defensa, juez natural, contradicción, publicidad y cosa juzgada, así
mismo hay otros principios como la investigación integral, la lealtad y la actuación
procesal que tienen su origen en disposiciones como el artículo 83 y 228 de la
Constitución.
En este Código, se dio un paso importante en cuanto a que la defensa
tenía la oportunidad de objetar la prueba pericial con otra prueba que solicitaba la
defensa; es decir da un avance en cuanto al principio de contradicción e
13
Julio Mauricio Londoño Hidalgo. Los Principios del Código de Procedimiento Penal 1928 – 2006.
Ediciones Universidad Javeriana. Pág 97.
inmediación de la prueba, pero mantenía en forma general una estructura de
sistema inquisitivo.
2. UNA VISTA JURISPRUDENCIAL A LA DEFENSA TECNICA
La jurisprudencia enfoca la óptica, en los deberes y obligaciones de las
partes dentro del Sistema Penal Colombiano, que no corresponde precisamente a
un típico proceso adversarial, recordando que “La carga de la prueba está en
cabeza de la Fiscalía (…) la defensa en cambio, no está obligada a presentar
prueba de descargo o contraprueba, ni tampoco intervenir activamente en el juicio
oral.14”.
Se observa en la posición de la Corte una clara delimitación de roles, pero
esto no quiere decir que la defensa técnica no este en la obligación de estructurar
a partir de la teoría del caso, una defensa efectiva, que le permita entrar al juicio
oral en igualdad de condiciones, y mediante una estrategia aproveche la
obligación impuesta a la Fiscalía, como una oportunidad procesal.
Por tal motivo debe hacerse especial mención al principio de igualdad de
armas, que no es otra cosa que la garantía procesal de entrar a un proceso oral
en igualdad de condiciones, en el cual la Fiscalía y la defensa presentan su
estrategia ante un juez imparcial, a través de la teoría del caso donde el primero
acusa buscando quebrantar el principio de presunción de inocencia y el segundo
en aras de garantizar el derecho de defensa, adecuando la mejor opción para el
imputado o acusado, en el sentido de escoger entre llegar hasta el debate oral o
negociar con la Fiscalía una terminación anticipada de la acción penal, todo dentro
14
Sentencia de la Corte Constitucional C-591 de 2005
de la proyección generada por la teoría del caso; en esta dirección se ha
pronunciado la Corte Suprema de Justicia señalando:
“La línea jurisprudencial ha abordado tal principio en los casos en los
cuales la
Fiscalía y la defensa concurren ante un juez imparcial para que
adelante un juicio
oral, público, concentrado, con inmediación y controversia
probatoria (…)15”.
También la Corte Constitucional, ha sentado su posición con respecto al
principio de igualdad de armas:
“La igualdad de armas no significa absoluta igualdad de trato en
todas las etapas
procesales ni el deber legal de establecer idénticos contenidos
del proceso, pues este principio debe ser compatible con la potestad de
configuración del debido proceso (…) ahora, la garantía que es objeto de análisis
no supone el estudio
aislado de cada una de las oportunidades procesales
que la ley confiere a las
partes del proceso penal, sino, por el contrario requiere
una interpretación sistemática y de contexto de todo el procedimiento…..Luego,
se concluye que el principio de igualdad de armas para el acusado y el acusador
supone un análisis de contexto del proceso penal. 16”.
Es trascendental para la defensa técnica, estar muy atenta en cada una
de las etapas del juicio oral, para identificar que no se presente una grosera
variación de la calificación jurídica del imputado o acusado, que vulnere
flagrantemente el principio de congruencia, cuando se condena por hechos o
delitos que no fueron considerados en las audiencias de formulación de
15
16
Providencia del 28 de noviembre de 2007, Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
Corte Constitucional Sentencia C-118 de 2008
imputación o de acusación; conculcando en forma directa los principios de
igualdad de armas, debido proceso y derecho de defensa; situación de alta
relevancia penal que es identificable por la defensa técnica, sólo a partir de un
adecuado monitoreo de las etapas del juicio oral suministrado por la teoría del
caso, sobre el tema se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia:
“Se quebranta el principio de congruencia por acción o por omisión
cuando se : i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en
las audiencias de formulación de imputación o de acusación, ii) condena por un
delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de
imputación o de acusación (…)”.
Sobre el mismo tema señala la Corte:
“Los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el
imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan
expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos
que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so
pena de incurrir en irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder.17”.
En la misma línea se ha pronunciado la Corte Constitucional.
“El derecho de defensa del procesado se encuentra limitado de
manera desproporcionada al no exigirse la aplicación del principio de congruencia
entre la imputación de cargos y la formulación de acusación 18”.
17
18
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 30 de octubre de 2008, Radicado 29.872
Sentencia Corte Constitucional C-025 de 2010
2.1 El Silencio en la Defensa Técnica:
El punto de partida es el precepto legal “la Fiscalía deberá presentar la
teoría del caso. La defensa si lo desea, podrá hacer lo propio
19
”, en el entendido
que la defensa técnica adquiere importancia relevante en materia penal como
parte del núcleo esencial del debido proceso, en el sentido de ofrecer al procesado
una asesoría técnica especializada, acorde al mandato constitucional 20 el cual
reconoce el derecho fundamental al debido proceso, cuyo elemento esencial es el
derecho de defensa, cuyo marco legal21 prevé dos tipo de defensa que no son
excluyentes sino que se complementan, hablamos en primer término de la defensa
material, que es la que desarrolla personalmente el propio imputado y en segundo
término la defensa técnica, que es la ejercida por un abogado, el cual a través de
su especialidad, debe asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y
deberes.
En primer lugar se puede considerar el silencio como un derecho
fundamental, si se observa desde la óptica de la defensa material, sobre el tema
ha enfatizado la Corte Constitucional:
”Con
base
en
la
garantía
constitucional
sobre
la
no
autoincriminación, el silencio voluntario del individuo llamado a indagatoria se
constituye en una forma de defensa y por lo tanto en un verdadero derecho de
carácter fundamental que hace parte del debido proceso. 22”.
19
Ley 906 de 2004, artículo 371
Constitución Política de 1991, artículo 29
21
Ley 906 de 2004, artículo 8
22
Sentencia Corte Constitucional C-621 de 1998
20
Pero en la defensa técnica que es de la esfera del profesional del derecho,
en materia penal se debe construir a partir de estrategias metodológicas, que
lleven a escoger el mejor tipo de defensa, estrategias que sin lugar a dudas se
estructuran a partir de una hipótesis que es la teoría del caso, convirtiéndose en
la mejor herramienta para que el defensor técnico, escoja el tipo de defensa a
desarrollar en el proceso penal acusatorio; entre las que se destacan por amplio
desarrollo doctrinario i) la defensa directa, en la cual el abogado plantea una
postura con fundamento en la prueba positiva y con base en ella desarrolla sus
argumentos; ii) la defensa indirecta, el abogado cuestiona las pruebas del
adversario para desestimar su valor y mostrar la falta de solidez de la acusación,
sin aportar nuevos elementos de juicio; iii) la defensa por excepciones, el reproche
esta centrado en las deficiencias de orden procesal relacionadas con la acción, los
actos o las personas que intervienen en el proceso.
Estructurada la teoría del caso y escogido el tipo de defensa, se convierte
esta en una garantía de rango constitucional, la cual no puede orbitar en el plano
meramente formal, sino que se debe materializar en los términos del artículo 29 de
la Carta Política, como también de las normas que integran el Bloque de
Constitucionalidad23-24; dicha defensa técnica debe reunir tres características
esenciales que son de construcción jurisprudencial:
“La Corte tiene definido que el derecho a la defensa técnica, como
garantía constitucional, debe reunir tres características esenciales, que son la
intangibilidad que está relacionada con la condición de irrenunciable, debe ser real
o material quiere decir que no puede entenderse garantizada por la sola existencia
nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos
23
24
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14
Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8.2
positivos de gestión defensiva y por último la permanencia conlleva a que su
ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de
limitaciones.
25
”.
Ahora bien, planteada la defensa técnica desde la óptica de la doctrina y la
jurisprudencia, entramos a considerar el tema álgido del silencio como estrategia
de defensa,
estrategia que nace indiscutiblemente con la teoría del caso, en
donde la defensa pretende con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios,
presentados en una forma simple y coherente en el juicio, lleven a fortalecer el
principio de presunción de inocencia del acusado; pero esta estrategia de defensa
también puede recurrir al silencio, solo en el entendido de que la actitud silente del
defensor técnico, haga parte de su teoría del caso de forma activa y dinámica ,
mas no como resultante de una conducta meramente pasiva, que atentaría
flagrantemente en contra derecho de defensa, originando la nulidad del proceso.
Al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia, en el sentido de resaltar
el rol del defensor técnico.
“La conducta silente en algunas de las etapas no puede confundirse
con una actitud pasiva a lo largo de todo el proceso, pues la inactividad podría ser
perjudicial en la efectividad real o material del derecho a la defensa técnica. En el
nuevo sistema penal de tendencia acusatoria, el defensor no es un convidado de
piedra sino que se exige de éste un comportamiento acucioso tanto en la
investigación como en el desarrollo del juicio.26”.
25
26
Sentencias Corte Constitucional C-836 de 2002 y C-451 de 2003
Corte Constitucional Sentencia C-069 de 2009
Como observamos en el aparte jurisprudencial la Corte Constitucional ha
sido enfática y reiterativa en rol de la defensa técnica, dentro del proceso penal
acusatorio, en el sentido de otorgarle al abogado defensor un amplio margen de
discrecionalidad en su estrategia de defensa, reconociendo que el silencio dentro
de las etapas del proceso penal, no siempre significa una actitud pasiva frente a
su deber real, material y permanente; de presentar una defensa técnica que
garantice el derecho de defensa en los términos de la Carta política de 1991.
Por el contrario puede tomarse como una estrategia, dentro de la teoría
del caso, si se analiza desde el punto de vista probatorio, pues es el Estado a
través del Ente Acusador, quien tiene la carga probatoria (onus probandi) y el
deber de desvirtuar el principio otorgado por constitución a toda persona
investigada por una conducta penal, que es el principio de presunción de
inocencia.
Frente a todo lo expuesto, el llamado de atención sin lugar a dudas, se
dirige a resaltar la importancia de la teoría del caso frente al derecho fundamental
de defensa, se espera no haber quedado a medio camino, situación que se
pretende consolidar en el acápite de conclusiones, con las cuales se busca
simplemente sembrar inquietudes, sobre la importancia de esta herramienta
técnica sin la cual no se puede predicar que la persona inmersa dentro de un
proceso penal, se le haya garantizado el derecho a una defensa técnica, en los
términos que hoy exige la Constitución Política de 1991 y sobre todo el mismo
proceso penal adversarial con tendencia acusatoria, que demanda del rol de
defensor técnico un compromiso real, material, profesional, permanente y activo
dentro del proceso penal, a través
del desarrollo de una hipótesis que
posteriormente evoluciona en teoría, para mutar en una verdadera defensa
técnica, que sólo se orientó a garantizar el derecho fundamental del sindicado.
3. LA TEORIA DEL CASO EN EL DERECHO DE DEFENSA
Es imprescindible presentar en este análisis, el pensamiento visto desde el
ángulo de la doctrina y la jurisprudencia como fuentes del derecho; las cuales nos
ubican de inmediato en las bases del Estado Social de Derecho, que prescribe
como norma rectora en materia penal “el principio del respeto a la dignidad
humana”, principio constitucional fundamental consagrado en el artículo 1º de la
Carta Política de 199127, constituyéndose en la ultima ratio del derecho penal, en
el desarrollo de la protección de bienes jurídicos fundamentales, en virtud que el
poder punitivo del Estado, no sólo debe defender a la comunidad contra los delitos
sino que está en el deber de garantizar los derechos fundamentales, en igualdad
de condiciones tanto de las victimas como de los encartados dentro de un proceso
penal.
Siguiendo por el camino de los principios, nos debemos remitir al principio
de igualdad desarrollado en la Constitución28, principio que se hace extensivo al
derecho procesal29 en la igualdad de las partes en el proceso, las cuales deben
tener las mismas oportunidades procesales, situación que define la jurisprudencia
como bilateralidad de las audiencias 30 o igualdad de armas; con igual
trascendencia aparece consagrado en la constitución el principio de presunción de
27
Constitución Política de 1991 Artículo 1
Constitución Política de 1991 Artículo 13
29
Ley 906 de 2004 artículo 4º
30
Corte Constitucional sentencia C-690 del 9 de julio de 2008
28
inocencia31, el cual se reafirma en el artículo 7º de la ley 906 de 2004 y cuyo
núcleo garantiza que el principio sólo se extingue, hasta que exista un
pronunciamiento judicial ejecutoriado sobre la responsabilidad penal; por último y
como base del tema que nos ocupa, prisma del sistema penal acusatorio,
debemos abordar el derecho a la defensa de amplio espectro constitucional y
legal32, el cual es garantía de que al proceso, se concurra, se haga parte en el
mismo, se ejecute una defensa y se aporten y contradigan pruebas.
Por consiguiente el derecho de defensa surge desde aquel momento en
que la persona tiene conocimiento que cursa un proceso en su contra hasta que
finaliza dicho proceso en la etapa de juicio; Dicho de otra manera, corresponde al
ordenamiento jurídico reforzar el principio de dignidad humana, permitiendo que la
persona ejerza su derecho de defensa, con el fin de evitar que la persona en
realidad sea sujeto procesal y no objeto del mismo.
La doctrina y la jurisprudencia otorgan relevancia al derecho a la defensa
que es base del sistema penal acusatorio, siendo necesario entrar a estudiar la
importancia de la teoría del caso, concepto que se convierte en presupuesto
básico de la defensa
33
; en el mismo sentido y como elemento temporal dentro de
un proceso adversarial, la teoría del caso debe empezar a construirse desde el
momento en que se tiene conocimiento de los hechos, la cual parte como una
simple hipótesis para mutar en teoría al final del proceso.
Empero para hablar de una teoría del caso, como presupuesto esencial
del derecho de defensa de la persona encartada, dentro del sistema penal
31
Constitución Política de 1991 Artículo 29
Constitución Política de 1991 art. 29, 33-Ley 906 de 2004 art. 8º
33
Técnicas del Sistema Penal Acusatorio, Liliana Ayalde. et. al. USAID Pág. 102
32
acusatorio, es relevante pensar organizadamente el caso, monitorear cada etapa
del juicio; e ir construyendo una hipótesis con significado penal relevante, la cual
se debe planear y organizar con base a los hechos, que se pretenden probar,
incorporar y sustentar en el juicio oral; quiere decir lo planteado que es imposible
adelantar una defensa técnica en los términos de la jurisprudencia. Ello desde
luego, sin una adecuada teoría del caso; señala en ese
sentido la Corte
Constitucional sobre la defensa técnica:
“El derecho a la defensa no se concibe sólo como la posibilidad de
que el imputado, procesado o condenado esté representado por un defensor
técnico, sino que su ejercicio debe ser calificado en virtud de sus conocimientos
especializados, que garanticen efectivamente sus derechos fundamentales.34”.
En realidad el derecho fundamental es el derecho a la defensa, pero si no
se armoniza con la herramienta técnica que es la teoría del caso, no cumple con
su papel de garantía fundamental; herramienta que estructurada estratégicamente
es el norte en la toma decisiones de fondo de acuerdo en la etapa en que se
encuentre el proceso penal; por ejemplo una adecuada hipótesis del caso, permite
escoger el mejor camino a seguir dentro del proceso penal, en el sentido de
considerar el mejor momento para una posible negociación con la Fiscalía, que no
es otra cosa que la aplicación de los diferentes criterios del principio de
oportunidad35, las declaraciones de culpabilidad36 y los preacuerdos37; todo dentro
del marco jurídico definido por la ley; en el cual el Fiscal como parte instructora del
proceso, se compromete en virtud de lo negociado a cualquiera de los siguientes
eventos, tomando el ejemplo de una eventual aceptación de cargos:
34
Sentencia del Corte Constitucional C-488 de 1996
Ley 906 de 2004, artículo 321
36
Ley 906 de 2004, artículos 288,351,369
37
Ley 906 de 2044, artículo 348
35
-
A solicitar el archivo de otros cargos que tenga pendiente el
imputado
-
A eliminar cargos que puedan agravar la pena imponible
-
A recomendar una sentencia en particular o no oponerse a la
solicitud de otra hecha por la defensa.
-
A aceptar que una determinada sentencia para el caso en
concreto
Se debe resaltar que el éxito de la negociación, sin lugar a dudas está en
un conocimiento detallado de la situación fáctica y jurídica del imputado, que sólo
lo permite una adecuada estructura de la teoría del caso, que oriente a escoger el
mejor momento, las condiciones y el tipo de negociación a concertar.
También la teoría del caso es el instrumento esencial, para escoger
estrategias de defensa, en una eventual participación durante la declaración inicial
del juicio oral, en vista que la defensa no está obligada a participar en esta parte
de la audiencia del juicio oral, como si lo esta la Fiscalía38, situación que puede ser
aprovechada ampliamente por la defensa si se encuentra fortalecida y
fundamentada adecuadamente su teoría del caso.
De igual trascendencia es el desarrollo de la teoría del caso para la
defensa, durante el juicio en la incorporación
de los elementos materiales
probatorios y evidencia física, por cuanto es aquí donde hacen transito a pruebas,
38
Ley 906 de 2004, artículo 371
transmuta la hipótesis en una fortalecida teoría del caso, con el fin de convencer al
juez mas allá de toda duda razonable.
Un claro ejemplo es como la defensa presenta sus interrogatorios y
contrainterrogatorios39, que en esencia deben estar dirigidos a fortalecer las
proposiciones sobre las cuales estaba estructurada la teoría del caso y que no es
otra cosa que el encuadramiento legal de los hechos materia del proceso,
consideradas por sectores de la doctrina40 como “una proposición fáctica es una
afirmación de hecho que satisface un elemento legal, que se remite a experiencias
concretas del caso, experiencias estas sobre las que un testigo si puede declarar”;
proposiciones que construidas y sustentadas probatoriamente, generan una
historia persuasiva, lógica y creíble.
Esta historia debe quedar acreditada terminado el debate probatorio e
iniciado el argumento de conclusión, el cual busca fundamentalmente demostrar
al juez, que los hechos probados se subsumen perfectamente con el análisis
jurídico y la proposición jurídica que se le presentó, a través de la teoría del caso
la cual logró integrar como un todo, el silogismo jurídico que concluye solicitando
la declaración de inocencia por parte de la defensa técnica.
Hasta este punto llega la relevancia de una teoría del caso, que como
herramienta básica del derecho defensa, es garantía de otros principios y
derechos fundamentales, que ante la ausencia de esta serian flagrantemente
conculcados, razón por la cual no se puede dejar de mencionar los tres niveles de
análisis de la teoría del caso, que son de construcción de experiencias adquiridas
39
Técnicas del Sistema Penal Acusatorio, USAID Pág. 130
Baytelman, Andrés y Duce Mauricio, litigación penal en juicios orales, Eds. Universidad Diego
Portales, 2ª edición, Santiago de Chile, 2001, Pg.44.
40
durante el ejercicio del sistema acusatorio americano41, de consideración y de
aplicación dentro de la teoría en comento.
Elemento jurídico: Es la adecuación jurídica de los hechos dentro de las
disposiciones legales sustantivas y procedimentales ò dicho de otra forma es la
subsunción de los hechos en la norma penal aplicable.
Elemento Fáctico: Es la plataforma del elemento jurídico, donde los
hechos relevantes buscan acreditar la existencia de una conducta punible y el
grado de responsabilidad o ausencia de la misma, mediante un debate probatorio
durante el desarrollo del juicio oral.
Elemento Probatorio: Es el sustento de lo fáctico, es el elemento de la
teoría del caso que le comprueba al juez, mediante las pruebas incorporadas
durante debate oral en forma legal, que los hechos se encuadraron jurídicamente
en las normas sustantivas y procedimentales.
41
Técnicas del Sistema Penal Acusatorio, USAID Pág. 105
CONCLUSIONES
1. La evolución normativa de la teoría del caso en Colombia desde años
atrás ha sido bastante exigua y fueron pocos los avances que se tuvieron desde el
punto de vista investigativo para la Defensa, producto de ello fue el fortalecimiento
del aparato estatal en materia de investigación con la creación de la Fiscalía y las
posteriores facultades de tipo jurisdiccional que le fueron otorgadas, solo con el
aparecimiento de la Ley 906 de 2004 se le dio oportunidad real al abogado
defensor para elaborar y planificar de manera idónea una teoría del caso.
2. La defensa es un derecho fundamental y un principio dentro del proceso
penal acusatorio, pero la tarea interpretativa de cómo se adecua una defensa,
dentro de un caso en particular, nace sin lugar a dudas a partir de una serie de
hipótesis sobre hechos que se pretenden probar o desvirtuar; hipótesis que abren
el camino para iniciar un trabajo de interpretación y hermenéutica, elementos que
adecuan jurídicamente los hechos, para llegar a un razonamiento abstracto con
fuerza de probabilidad, estructurándose una línea o ruta a seguir que ha mutuado
en forma de teoría del caso.
3. La teoría del caso en la óptica de la defensa es un faro que le permite al
abogado defensor, un dominio propositivo de las etapas del proceso penal, con el
fin de elaborar estrategias flexibles que le permitan tomar una decisión de fondo,
en cualquier instancia del proceso, como se explica en el desarrollo del artículo.
4. Algunos defensores no han dimensionado, la importancia de la teoría
del caso, como garantía del derecho de defensa, en el sentido de asumir el rol sin
ni siquiera tener una hipótesis estructurada, una teoría que les permita plantear
una estrategia de defensa, en igualdad de condiciones frente al ente acusador;
generando sin asomo de duda la violación de principios y derechos de raigambre
constitucional.
5. La teoría del caso hoy se presenta como una de las herramientas de
mayor uso entre los abogados defensores, todo dependerá del conocimiento y
manejo adecuado que se haga de esta figura, para representar de una manera
más garantista y con apego a las directrices del sistema penal acusatorio al
procesado.
BIBLIOGRAFÍA

AYALDE Liliana, et. al. TÈCNICAS del Sistema Penal Acusatorio
Colombiano, USAID, Manual del Operador Jurídico.

BAYTELMAN Andrés y DUCE Mauricio, litigación penal en juicios orales,
Eds. Universidad Diego Portales, 2ª edición, Santiago de Chile, 2001,.

GAITAN MAHECHA Bernardo, “Fuentes del Derecho Procesal Penal”, En
Universitas, No 31 noviembre de 1966

LONDOÑO HIDALGO Julio Mauricio. Los Principios del Código de
Procedimiento Penal 1928 – 2006. Ediciones Universidad Javeriana.

SANCHEZ LUGO Carlos Felipe. La teoría del Caso. Publicaciones
Defensoría del Pueblo.
JURISPRUDENCIA

Corte Constitucional C- 150 de 1993, M.P. Dr. MANUEL JOSE CEPEDA
ESPINOZA

Corte Constitucional C-488 de 1996, M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ

Corte Constitucional C-591 de 2005, M.P. Dra. CLARA INES VARGAS
HERNANDEZ

Corte Constitucional C-118 de 2008, M.P. Dr. MARCO GERARDO
MONROY CABRA

Corte Constitucional C-025 de 2010, M.P. Dr. HUMBERTO SIERRA
PORTO

Corte Constitucional C-621 de 1998, M.P. Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ

Corte Constitucional C-836 de 2002, M.P. Dr. MARCO GERARDO
MONROY CABRA

Corte Constitucional C-451 de 2003, M.P. Dr. EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT

Corte Constitucional C-069 de 2009, M.P. Dra. CLARA INES VARGAS
HERNANDEZ

Corte Suprema de Justicia, providencia del 28 de noviembre de 2007,

Corte Suprema de Justicia, providencia del 30 de octubre de 2008,
Radicado 29.872
LEYES

Asamblea Nacional Constituyente, CONSTITUCIÒN POLÌTICA de 1991

Congreso de la República, Ley 94 de 1938

Congreso de la República, Decreto 409 de 1971

Congreso de la República, Decreto 050 de 1987

Congreso de la República, Decreto 2700 de 1991

Congreso de la República, Ley 600 de 2000

Congreso de la República, Ley 906 de 2004

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14

Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8.2
Was this manual useful for you? yes no
Thank you for your participation!

* Your assessment is very important for improving the work of artificial intelligence, which forms the content of this project

Download PDF

advertising