Tesidotto def ileniaimola

Tesidotto def ileniaimola
Alma Mater Studiorum – Università di Bologna
Dottorato di ricerca in
Istituzioni e Mercati, Diritti e Tutele
Ciclo XXVI
Settore Concorsuale di afferenza:
12/D1 Diritto Amministrativo
Settore Scientifico disciplinare:
IUS/10 Diritto Amministrativo
Enti locali e società di capitali nella gestione
di servizi pubblici locali e strumentali
Presentata da: Ilenia Imola
Coordinatore Dottorato
Relatore
Prof. Giulio Illuminati
Prof.ssa Marcella Gola
Esame finale anno 2015
2
Al mio caro amico Stefano
3
4
CAPITOLO I - INTRODUZIONE AL TEMA DELLA GESTIONE DEI
SERVIZI PUBBLICI LOCALI E DEI SERVIZI STRUMENTALI ............ 11
1.1 Il contenuto dello studio: la gestione dei servizi pubblici locali. ............... 11
1.1.1 (segue) La gestione dei servizi strumentali .......................................... 16
1.2 Alle origini della gestione dei servizi pubblici locali. ............................... 19
1.2.1 La legge n. 103/1903 .......................................................................... 20
1.2.2 Il R.D. n. 2578/1925 ........................................................................... 23
1.2.3 L‘ingresso degli enti locali nel mercato economico ............................. 26
1.2.4 La legge n. 142/1990 .......................................................................... 27
1.2.5 L‘art. 113 del Testo Unico delle leggi sull‘ordinamento degli enti
locali (TUEL) .............................................................................................. 32
1.2.6 L‘art. 23bis e sua abrogazione tramite referendum popolare ............... 35
1.2.7 L‘art. 4, d.l. n. 138/2011..................................................................... 38
1.2.8 Gli specifici interventi sulle società partecipate da pubbliche
amministrazioni e il sistema attuale ............................................................ 40
1.3 Modelli di gestione nell‟ordinamento europeo. ........................................ 44
1.3.1 I servizi pubblici locali e la concorrenza ............................................ 49
1.4 Modelli e forme alternativi alla società di capitali nell‟ordinamento
italiano. ........................................................................................................ 52
1.5 Note di sintesi sul contenuto dello studio. ................................................ 56
CAPITOLO II - PRINCIPI DI ORGANIZZAZIONE E DI AZIONE
PUBBLICA IN MATERIA DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI .................. 60
2.1 Uno sguardo ai principi di organizzazione e di azione della Pubblica
Amministrazione: il buon andamento e la buona amministrazi one. ................. 60
2.1.1 Un corollario del buon andamento: la responsabilità amministrativa. . 65
2.1.2 Imparzialità e legalità. ....................................................................... 67
2.1.3 La riformulazione dell‘art. 97 della Costituzione. ............................... 72
2.1.4
Equilibrio
di
bilancio
quale
strumento
di
controllo
delle
amministrazioni pubbliche. ......................................................................... 75
5
2.1.5 Il sistema di garanzia dell‘equilibrio di bilancio. ................................ 77
2.2 Il potere di auto-organizzazione e l‟attività di diritto privato come
esplicazione dei principi di azione della pubblica amministrazione. ............... 80
2.3 Il contenuto dell‟azione amministrativa in materia di servizi pubblici
locali: la teoria soggettiva. ............................................................................ 84
2.3.1 La teoria oggettiva dei servizi pubblici locali ..................................... 87
2.3.2 Ulteriori elementi di definizione del concetto di serv izio pubblico
locale. ......................................................................................................... 91
CAPITOLO
III
-
LO
STRUMENTO
SOCIETARIO
NELL’ORGANIZZAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI E DEI
SERVIZI STRUMENTALI………………. ................................................... 96
3.1 La gestione diretta (o autoproduzione) dei servizi. ................................... 96
3.1.2 Il modello in house providing: elementi caratterizzanti. ...................... 99
3.1.3 Il modello in house providing: evoluzione dell‘istituto. ...................... 102
3.1.4 Altri casi di gestione sottratte all‘evidenza pubblica .......................... 104
3.2 La gestione esternalizzata dei servizi. ..................................................... 106
3.3 L‟esternalizzazione „ibrida‟: la società di capitali. .................................. 109
3.3.1 La caratterizzazione del tipo ‗società a responsabilità limitata‘. ........ 113
3.3.2 Le criticità del tipo ‗società per azioni‘. ............................................ 117
3.3.3 Quando il socio diventa pubblico ....................................................... 119
3.3.4 (segue) L‘organizzazione societaria si adatta alla presenza del socio
pubblico ..................................................................................................... 122
3.4 Il partenariato pubblico-privato: le società miste ..................................... 127
3.4.1 La convivenza di interessi divergenti nelle società miste. ................... 130
3.4.2 La prestazione del socio pubblico e quella del socio privato. ............. 133
3.5 Società di capitali adottate nell‟organizzazione dei servizi pubblici a rete
per ambiti territoriali ottimali o omogenei .................................................... 134
3.6 Il modello societario nella gestione dei servizi strumentali. ..................... 139
3.6.1 ll rischio di finalità elusive nell‘impiego di società di capitali per la
gestione di servizi strumentali .................................................................... 141
6
CAPITOLO IV
LOCALI
E
MODELLI DI GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI
DEI
SERVIZI
STRUMENTALI
DIVERSI
DALLA
SOCIETA’ DI CAPITALI……………….. .................................................. 145
4.1 Soggetti imprenditoriali di natura pubblica: le aziende speciali. .............. 145
4.1.1 La struttura dell‘azienda speciale. ..................................................... 147
4.1.2 Elementi distintivi della società di capitali e dell‘azienda speciale. ... 150
4.1.3 La trasformazione delle società di capitali in aziende speciali. .......... 154
4.2 Le pubbliche amministrazioni collaborano per la gestione di servizi in
comune. ....................................................................................................... 156
4.2.1 L‘organizzazione del partenariato pubblico-pubblico ‗orizzontale‘. ... 158
4.2.3 Requisiti essenziali del partenariato pubblico-pubblico ‗orizzontale‘. 161
4.3 Il partenariato pubblico-privato nella concessione di servizi pubblici. ..... 163
4.3.1 Il rischio di impresa del privato nella gestione del servizio pubblico
locale tramite concessione. ........................................................................ 166
4.3.2 Il ruolo di vigilanza della Pubblica Amministrazione ......................... 168
4.3.3 Il ritorno della concessione per la gestione di servizi pubblici locali. 171
4.4 La funzione sociale dei cittadini attraverso strumenti di democrazia
partecipativa. ............................................................................................... 173
4.4.1
La
partecipazione
attiva
dei
cittadini
e
la
discrezionalità
amministrativa. .......................................................................................... 177
CAPITOLO V - RIFLESSIONI CONCLUSIVE SULLA GESTIONE DEI
SERVIZI PUBBLICI LOCALI E DEI SERVIZI
STRUMENTALI
TRAMITE SOCIETA’ DI CAPITALI….. .................................................. 181
5.1 Il punto sulla gestione societaria dei servizi pubblici locali e dei servizi
strumentali. .................................................................................................. 182
5.2 La scelta di adottare un‟esternalizzazione „ibrida‟ per la gestione dei
servizi pubblici locali e dei servizi strumentali. ............................................ 184
5.2.1 I riflessi dell‘esternalizzazione ‗ibrida‘ sui regimi di responsabilità
dei soggetti coinvolti nella gestione del servizio pubblico locale e di quello
strumentale. ............................................................................................... 186
7
5.2.2 Ricadute dell‘esternalizzazione ‗ibrida‘ sulla gesti one del personale
impiegato nelle società partecipate da pubbliche amministrazioni. ............. 188
5.3 La crisi della gestione tramite società di capitali ..................................... 190
5.3.1 I principi di funzionalizzazione ed economicità per determinare le
società da mantenere.................................................................................. 193
5.3.2 L‘atto deliberativo favorevole all‘impiego dello strumento societari o 197
5.3.3 La possibile prosecuzione della gestione societaria in caso di perdite
di esercizio ................................................................................................ 201
5.3.4 E‘ legittimo l‘intervento dei soci pubblici in caso di perdite di
esercizio? .................................................................................................. 203
5.3.5 L‘incidenza delle scelte di governance sull‘andamento economico
della società. ............................................................................................. 206
5.3.6 (segue) Criteri di selezione della governance societaria .................... 208
5.4 L‟obbligo di definire un piano di razionalizzazione delle partecipazioni
societarie detenute dalle pubbliche amministrazioni ...................................... 210
5.4.1 I casi in cui si rende opportuno dismettere la partecipazione
societaria ................................................................................................... 214
5.4.2 I procedimenti di dismissione delle partecipazioni societarie da parte
degli enti locali .......................................................................................... 216
5.5 La necessità di sviluppare un sistema normativo generale sulla gestione
dei servizi pubblici locali ............................................................................. 218
5.5.1 Il possibile ruolo dell‘Osservatorio dei servizi pubblici locali nella
scelta dello schema gestionale da adottare ................................................. 220
5.5.2 Il DDL S. 1577 detta il perimetro entro cui contenere le gestioni
tramite società di capitali .......................................................................... 222
5.5.3 Il sistema europeo e la valorizzazione dei contratti pubblici di
appalto e concessione ................................................................................ 224
BIBLIOGRAFIA………………………….. .................................................. 229
8
9
10
CAPITOLO I
INTRODUZIONE AL TEMA DELLA GESTIONE DEI SERVIZI
PUBBLICI LOCALI E DEI SERVIZI STRUMENTALI
1.1 Il contenuto dello studio: la gestione dei servizi pubblici locali; 1.1.1
(segue) La gestione dei servizi strumentali; 1.2 Alle origini della gestione dei
servizi pubblici locali; 1.2.1 La legge n. 103/1903; 1.2.2 Il R.D. n.
2578/1925; 1.2.3 L‟ingresso degli enti locali nel mercato economico; 1.2.4
La legge n. 142/1990; 1.2.5 L‟art. 113 del Testo Unico delle leggi
sull‟ordinamento degli enti locali (TUEL); 1.2.6 L‟art. 23bis e sua
abrogazione tramite referendum popolare; 1.2.7 L‟art. 4, d.l. n. 138/2011;
1.2.8 Gli specifici interventi sulle società partecipate da pubbliche
amministrazioni
e
il
sistema
attuale;
1.3
Modelli
di
gestione
nell‟ordinamento europeo; 1.3.1 I servizi pubblici locali e la concorrenza;
Modelli e forme alternativi alla società di capitali nell‟ordinam ento italiano;
1.5 Note di sintesi sul contenuto dello studio.
1.1 Il contenuto dello studio: la gestione dei servizi pubblici locali.
La presente trattazione si occupa del rilevante tema del contratto societario
quale modalità di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica,
servizi volti a soddisfare l‟interesse generale di una determinata comunità
territoriale. Più precisamente, secondo il contributo degli studiosi e della
giurisprudenza nazionali 1, tali servizi sono quelli che hanno ad oggetto la
produzione di beni o di attività economiche, potenzialmente realizzabili in
1
Il concetto di servizi pubblici locali era difficilmente riconducibile ad un concetto
univoco già ai tempi di F. Benvenuti, Appunti di diritto amministrativo, I, Padova, 1959;
M.S. Giannini, Profili giuridici della municipalizzazione con particolare riguardo alle
aziende, in Riv. amm. 1953,I, 611.
11
forma di impresa, caratterizzati dallo scopo di soddisfare bisogni primari e di
promuovere lo sviluppo economico e civile della collettività di riferimento 2.
Per lungo tempo, nello studio sui servizi pubblici l‟orientamento prevalente
della dottrina ha fatto riferimento a una concezione soggettiva di servizio
pubblico,
2
fondata
sulla
titolarità
pubblica
dello
stesso 3,
ovvero
Autorevole dottrina ritiene che originariamente l‟interesse verso la figura dei servizi
pubblici sia stato determinato dall‟apporto scientific o della dottrina francese, secondo cui
il servizio pubblico doveva essere considerato un fenomeno caratterizzante l‟azione
amministrativa. In merito agli orientamenti della dottrina francese si veda L.R. Perfetti,
Contributo ad una teoria dei servizi pubbl ici, Padova, 2001. Essendosi la dottrina italiana
sviluppata sulle riflessioni precedentemente compiute da quella francese, per avere un‟idea
degli approdi di essa, si veda J.L. de Corail, La crise de la notion juridique de service
public en droit administratif français, Paris, 1954; mentre nella dottrina italiana S.
Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Torino, 1991.
Sui servizi pubblici, in generale, si vedano R. Garofoli- G. Ferrari, Manuale di diritto
amministrativo, Roma, 2012; F. Caringella, I servizi pubblici locali, in L‘ordinamento
degli enti locali, Ipsoa, 2006, p.712; M. Dugato, I servizi pubblici locali, in Trattato di
diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, parte speciale, vol. I, Milano, 2003; M.
Cammelli, Comunità europea e servizi pubblici, in Diritto amministrativo comunitario a
cura di Randelli, Bottari e Donati, Rimini 1994. Sui servizi pubblici in generale si vedano,
tra i tanti, i contributi di G. Caia, I servizi pubblici locali di rilevanza economica
(liberalizzazioni, de regolazione ed adeguamento alla disciplina comunitaria) , in Scritti in
ricordo di Francesco Pugliese, E. Follieri – L. Iannotta (a cura di), Napoli, 2010;
R. Villata, I pubblici servizi, Padova, 2003; M. Clarich, Servizi pubblici e diritto europeo
della concorrenza: l‘esperienza italiana e tedesca a confronto , in Riv. trim. dir. pubbl.,
2003, 91; E. Ferrari, Servizi pubblici: impostazione e significato della ricerca di una
nozione‖, in Foro it., 2002, I, 1843; L. Perfetti, Servizi di interesse economico generale e
pubblici servizi, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2001, 479; id., Contributo ad una teoria dei
pubblici servizi, Padova, 2001; S. Cassese, La nuova costituzione economica, Roma-Bari,
2000; A. Caroselli, Il servizio pubblico: una categoria concettuale in continua evoluzione,
in Trib. amm. reg., 2000, 82; G. Corso, I servizi pubblici nel diritto comunitario , in Riv.
giur. pubbl. serv., 1999, 1; L. Randelli – F. Mastragostino, I comuni e le province,
Bologna, 1998; V. Martelli, Servizi pubblici locali e società per azioni, Milano, 1997; G.
Corso, La gestione dei servizi locali fra pubblico e privato , in Servizi pubblici locali e
nuove forme di amministrazione, Atti del XLI convegno di studi di scienza
dell‟amministrazione, Varenna 21 -23 settembre 1995, Milano, 199; R. Cavallo Perin,
Comuni e Province nella gestione dei servizi pubblici , I, Napoli, 1993; S. Cattaneo, voce
Servizi pubblici, in Enc. Dir., XLII, 1990, 233 ss; M.S. Giannini, Il pubblico potere,
Bologna, 1990; F. Merusi, voce Servizio pubblico, in Nuoviss. Dig. ital., 1970, XVII, 215
ss. In giurisprudenza si vedano CdS, sez. V, 17 aprile 2003, n. 2024; CdS, sez. V,
9.05.2001, n. 2605, tutte in www.giustiziamministrativa.it; Alcuni servizi definiti come
servizi pubblici locali: il servizio di illu minazione pubblica in Deliberazione AVCP, n. 110
del 19 dicembre 2012; il servizio di refezione scolastica in Deliberazione AVCP, n. 22
dell‟8 maggio 2014, tutte in www.avcp.it.
3
Si vedano, in particolare, G. Caia, La disciplina dei servizi pubblici, in Diritto
amministrativo, L. Mazzarolli – G. Pericu – A. Romano – F. Roversi Monaco – F. G. Scota
(a cura di), III, Bologna, 2001, I; F. Merusi, voce Servizio pubblico, cit.
12
sull‟assunzione da parte della pubblica amministrazione del servizio tra i
propri scopi istituzionali.
Tale concezione evidenziava la differenza tra la nozione di servizio pubblico
e quella di funzione: quest‟ultima era la prevalente modalità di azione
dell‟amministrazione pubblica, caratterizzata dal potere autoritativo, ed
attribuita necessariamente all‟amministrazione pubblica; i servizi pubblici
locali, diversamente, consistono nell‟erogazione di servizi a favore dei
cittadini e, come tali, non erogati necessariamente da soggetti pubblici 4.
I servizi pubblici erano considerati parte delle funzioni svolte dalla pubblica
amministrazione, ma le caratteristiche che possedevano non li rendevano
funzioni in senso stretto.
L‟intervento dello Stato in attività diverse dalle funzioni proprie della
pubblica amministrazione veniva giustificato dalla presunzione che vi
fossero sottesi motivi di pubblico interesse, da individuare in relazione ai
destinatari dell‟azione 5. Tale impostazione nasceva soprattutto dal contesto
storico in cui veniva elaborata, ovvero nel periodo in cui lo Stato era l‟unico
soggetto pubblico agente nei confronti della collettività 6 e si considerava il
solo in grado di rispondere alle esigenze che emergevano, non essendo
ancora presente un decentramento reale e strutturato.
L‟impianto ideale fondato sulla centralità dello Stato in tutti i settori del
tessuto sociale è stato mantenuto anche dopo l‟adozione della Carta
costituzionale, di cui qualcuno ha, invece, tentato una lettura prettamente
4
Sulla distinzione tra funzioni e servizi pubblici locali si veda, in particolare, l‟articolata
descrizione che ne fa R. Villata, Pubblici servizi, Milano, 2006. Altri significativi
contributi sulla distinzione tra funzioni e servizi pubblici locali si trovano in L.R. Perfetti,
Contributo ad una teoria dei servizi pubblici , Padova, 2001; G. Caia, Funzione pubblica e
servizio pubblico, in Diritto amministrativo, AAVV, Bologna, 2000; D. De
Pretis, L‘attività contrattuale della p.a. e l‘art. 1 -bis (sic!) della legge 241 del 1990: atti
di natura non autoritativa secondo le regole del diritto privato e principio di specialità,
in www.giustamm.it; G. Miele, Pubblica funzione e servizio pubblico , in Archivio
giuridico, 1933, inserito successivamente in Scritti giuridici, I, Milano, 1987. Tra l‟altro,
la legge 26 aprile 1990, n. 86, che ha modific ato l‟art. 358 del codice penale, ha
successivamente definito il servizio pubblico in contrapposizione al concetto di funzione,
utilizzando i medesimi termini qui riportati.
5
L‟argomento è affrontato da M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo,
Mirabelli – Centurione (a cura di), Milano, 2000.
6
Cfr. il saggio di S. Cassese, Cultura e politica del diritto amministrativo , Bologna, 1971.
13
oggettiva 7, affermando che la facoltà del legislatore di riservare (o trasferire)
allo Stato imprese che svolgano servizi pubblici (essenziali), come sancito
dall‟art. 43 Cost., avrebbe legittimato imprese private allo svolgimento di
detti servizi, anche in assenza di un legame con la pubblica ammini strazione.
La tesi è stata contestata dalla dottrina successiva a favore della concezione
soggettiva, secondo cui un servizio diviene pubblico nel momento in cui la
pubblica amministrazione decide di classificarlo come tale e di assumerne la
titolarità 8, attraverso valutazioni che riscontrino i bisogni della collettività a
favore della quale tali servizi sono prestati 9.
Il dibattito è proseguito nel tentativo di conciliare i due orientamenti, fino
all‟emanazione dell‟art. 112 del D.Lgs. n. 267/2000, Testo unico delle leggi
sull‟ordinamento degli enti locali (TUEL), che ha confermato l‟impostazione
maggioritaria, sebbene non sia stata definita, in modo pacifico, la nozione di
servizio pubblico locale.
Dalla lettura sistematica del TUEL, si desume che per servizi pubblici locali
devono intendersi tutti quei servizi che abbiano ad oggetto la produzione di
beni o di attività economiche, potenzialmente realizzabili in forma di
impresa, caratterizzati dallo scopo di soddisfare bisogni primari e di
promuovere lo sviluppo economico e civile della collettività di riferimento.
Sulla base di questa definizione, agli enti territoriali è demandata la gestione
dei servizi pubblici locali, nell‟ambito delle rispettive competenze.
La definizione fornita dal TUEL è particolarmente ampia ed è possibile
includervi qualsiasi attività svolta dagli enti locali, che sono i soggetti
dell‟articolazione della Repubblica, caratterizzati dal perseguimento di
finalità generali, dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e
finanziaria 10 e, quindi, in grado di determinare i propri compiti, soprattutto,
7
Si fa riferimento a U. Pototschnig, I servizi pubblici, Padova, 1964.
Si vedano in tal senso M. Cammelli - A. Ziroldi, Le società a partecipazione pubblica
nel sistema locale, ed. II, Rimini, 1999; E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo ,
Milano, 1999; M. S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1993; A. Police, Sulla
nozione di <<servizi pubblici locali>>, in Servizi pubblici locali, S. Mangiameli (a cura
di), Torino, 2008.
9
In tal senso cfr. G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza , Padova, 2001.
10
Come previsto dagli articoli 114 e 117 della Costituzione e ribadito nell‟art. 3 TUEL.
Per un commento sull‟autonomia organizzativa degli enti territoriali dopo la riforma del
Titolo V della Costituzione si vedano tra i tanti B. Caravita (a cura di), I processi di
14
8
di selezionare le attività di produzione di beni e di servizi da considerare
doverose, stanti le caratteristiche richieste dallo stesso art. 112 11.
La successiva evoluzione giurisprudenziale della nozione di servizio
pubblico si è concentrata sulla scelta politico-amministrativa dell‟ente locale
di prendere in carico il servizio medesimo nell‟ambito dei propri compiti.
Tale scelta ha assunto il carattere di elemento costitutivo della de finizione di
servizio pubblico locale, unitamente all‟aspetto soggettivo e a quello
oggettivo richiamati.
La definizione di servizi pubblici locali non può prescindere, tuttavia, dal
contesto
generale
dell‟ordinamento
italiano
e
dall‟impostazione
dell‟ordinamento europeo. Quest‟ultimo fa riferimento alla n ozione di
“servizio di interesse generale” quale “attività che consista nell‘offrire beni
o servizi su un determinato mercato” 12, e ciò evidenzia la corrispondenza con
attuazione del federalismo in Italia, Giuffrè, Milano 2004; P. Caretti, Stato, regioni, enti
locali tra innovazione e continuità. Scritti sulla riforma del Titolo V della Costituzione ,
relazione presentata al Convegno L‘attuazione del Titolo V della Costituzione , Varenna 1618 settembre 2004, in www.federalismi.it; V. Cerulli Irelli, Il nuovo assetto
dell‘amministrazione, relazione presentata al Convegno L‘attuazione del Titolo V della
Costituzione, Varenna, 16-18 settembre 2004, in www.federalismi.it;
ma già M.S.
Giannini, Autonomia Pubblica, in Enciclopedia del diritto. Vol. IV, Giuffrè, Milano 1959;
C. Esposito, Autonomie locali e decentramento amministrativo nell‘art. 5 della
Costituzione, in La Costituzione italiana. Saggi, Cedam, Padova 1954. L‟evoluzione
storica delle autonomie locali è ben tracciata da G. Vesperini, Le regioni e gli enti locali,
in Trattato di diritto amministrativo, S. Cassese (a cura di) , Diritto amministrativo
generale, tomo II, Milano, Giuffrè, 2003. Con riferimento all‟art. 119 della Costituzione,
che ha riconosciuto autonomia finanziaria alle articola zioni territoriali A. Brancasi,
L‘attuazione del federalismo attraverso i principi contenuto nell‘art. 119 Cost ., in I
principi costituzionali e comunitari del federalismo fiscale , a cura di F. Amatucci e G. C.
di San Luca, Torino, Giappichelli, 2007; G. d ella Cananea, L‘articolo 119 della
Costituzione (commi 3-6), in Commentario della Costituzione, R. Bifulco - A. Celotto - M.
Olivetti (a cura di), Torino, 2006; G. D‟Auria, Funzioni amministrative e autonomia
finanziaria delle regioni e degli enti locali , in Foro it., 2004, fasc. 9, 75; F. Gallo, Prime
osservazioni sul nuovo art. 119 della Costituzione , in Rass. tribut., 2002, 586; Id.,
Federalismo fiscale e ripartizione delle basi imponibili tra Stato, regioni ed enti locali , in
Tributi, n. 6/2002, 2007; P. Giarda, Le regole del federalismo fiscale nell‘art. 119: un
economista di fronte alla nuova Costituzione , in Le regioni, n. 6/2001.
11
Si legga, sul punto, il commento di R. Cavallo Perin, sub art. 112, in Commentario breve
al testo unico sulle Autonomie locali, R. Cavallo Perin e A. Romano (a cura di), Padova,
2006.
12
CGCE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia; CGCE, 10 gennaio 2006, C 222/04, Ministero dell‟economia e delle finanze; CGCE, 16 marzo 2004, cause riunite C 264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01, AOK Bundesverband, nonché Libro verde sui
servizi di interesse generale del 21 maggio 2003, paragrafo 2.3, punto 44.
15
la definizione che l‟ordinamento italiano propone per il servizio pubblico
locale a rilevanza economica. Entrambe, infatti, fanno riferimento ad un
servizio reso mediante un‟attività economica, pubblica o privata, che
fornisce prestazioni considerate necessarie nei confronti di un‟indifferenziata
generalità di cittadini, a prescindere dalle loro particolari condizioni 13.
Le due nozioni, quindi, assolvono la medesima funzione: quella di
individuare i servizi da gestire, che possono essere affidati a terzi secondo
modalità che tutelino la concorrenza, di regola secondo procedure
competitive ad evidenza pubblica, oppure possono essere svolti direttamente
dalle amministrazioni medesime tramite mezzi propri o attraverso soggetti
formalmente esterni costituiti ad hoc.
1.1.1 (segue) La gestione dei servizi strumentali.
Il presente lavoro verterà anche sul tema della gestione societaria di servizi
strumentali, di tutti quei servizi, cioè, resi alla pubblica amministrazione
senza che vi corrisponda uno specifico interesse da parte degli utenti 14,
13
Corte di giustizia UE, 21 settembre 1999, C -67/96, Albany International BV.
Esempi di servizio strumentale sono quelli della gestione e manutenzione del patrimonio,
fornitura di calore ed elettricità per immobili pubblici, progettazione, attività di
riscossione. Per un maggiore approfondimento della definizione di servizi strumentali si
osservino Corte conti, sez. contr. Lombardia, 7 ottobre 2013, PAR. n. 411, in
www.corteconti.it; TAR Liguria, sez II, 9 gennaio 2009, n. 39; CdS, sez. VI, 16 gennaio
2009, n. 215; TAR Lombardia, 25 agosto 2003, n. 1189, tutti in www.giustiziaamministrativa.it; in tema di servizi strumentali e sulla distinzione tra essi e i servizi
pubblici
locali
si
vedano
Corte
Cost.
23
luglio
2013,
n.
229,
in
www.dirittodeiservizipubblici.it; CdS, Ad. plenaria n. 17 del 2011 che riepiloga le
decisioni in materia; CdS, sez. V, 5 marzo 2010, n. 1282, in
www.giustiziaamministrativa.it; CdS, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3766, in Foro amm. - C.d.S., 2009,
1481; CdS, sez. V, 7 luglio 2009, n. 4346, in Foro amm.-CDS, 2009, 1727; CdS, sez. V, 12
giugno 2009, n. 3766, in Foro amm.-CdS, 2009, 1481; Tar Lazio - Roma, sez. II, 5 giugno
2007, n. 5192, in Foro amm.-Tar, 2007, 2051; Cass., S.U., 3 agosto 2006, n. 17573, in
Urbanistica e appalti, 2006, 1393, con nota R. Giovagnoli; Cass., S.U., 19 aprile 2004, n.
7461 in Foro it., 2013, parte I,. 2018; CdS, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6574 e CdS, sez V,
29 novembre 2000, n. 6325 entrambi in www.giustizia-amministrativa.it. Si veda anche il
parere AGCM/AS 1031, 22 marzo 2013, in www.agcm.it/pareri.
Dalla lettera della norma sono sorti diversi dubbi sulla reale portata di essa, tra cui ci si è
chiesti se l‟istituto fosse dovesse essere applicato alle società indirettamente partecipare,
cd partecipazioni di secondo livello e, in un secondo momento, a verificare l‟applicabilità
della norma e dei suoi divieti alle società di terzo livello. Su quest‟ultimo tema, tra i tanti,
cfr. S. Mento, Società strumentali e concorrenza, (nota a Cons. Stato sez. V 10 settembre
16
14
poiché l‟interesse all‟esecuzione di essi sta in capo all‟amministrazione
medesima, cui sono rivolti.
Il destinatario della prestazione è uno degli elementi di discrimine tra i
servizi strumentali e i servizi pubblici locali, cui si aggiunge la natura
dell‟attività, poiché si tratta di servizi necessari all‟amministrazione per il
raggiungimento dei propri scopi istituzionali e che, spesso, rivestono
carattere commerciale 15.
L‟individuazione della definizione di servizi strumentali è recente rispetto a
quelle dei servizi pubblici locali e si connette all‟evoluzione dell‟autonomia
delle amministrazioni territoriali, che, nel tempo, si sono introdotte nella
gestione di servizi precedentemente acquisiti sul mercato in considerazione
del crescente slancio imprenditoriale e, soprattutto, per allocare al di fuori
della struttura pubblica costi sottoposti ai vincoli del Patto di stabilità
interno 16. La personalità giuridica della società ha permesso, infatti, di
frapporre uno schermo tra essa e l‟ente locale di riferimento e di preservare il
secondo da conseguenze che avrebbero appesantito l‟azione amministrativa 17.
In virtù della natura commerciale di buona parte dei servizi strumentali
gestiti dagli enti locali tramite società di capitali, il legislatore è intervenuto
2010, n. 6527), in Giornale di diritto amministrativo, 2011, fasc. 4 pag. 412 – 417; S.
Rostagno, L'ambito soggettivo di applicazione della disciplina dell'art. 13 del c.d. decreto
Bersani: prime indicazioni della giurisprudenza e prime perplessità , in Giust. Amm., 2007,
1, 26. Sulla distinzione tra attività amministrativa in forma privatistica e attività d'impresa
di enti pubblici si veda G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo ,
Milano, 2003 e di recente, sul tema dei servizi pubblici privati il già citato CdS n.
1574/2012.
15
Sulla distinzione tra attività amministrativa in forma privatistica e attività d'impre sa di
enti pubblici si veda G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo , Milano,
2003. In giurisprudenza l‟importante pronuncia Corte Cost., 17 novembre 2010, n. 325, in
www.cortecostituzionale.it. Ma anche il già citato CdS n. 1574/2012; CdS., sez. V., sent.
12 giugno 2009, n. 3766 e CdS., sez. V, sent. 5 marzo 2010, n. 1282, tutte in
www.giustizia-amministrativa.it. Secondo la giurisprudenza richiamata, occorre valutare
caso per caso se, alla luce dello statuto, del contratto di servizio e dell‟attività espletata,
una società sia qualificabile come società di interesse generale o come società strumentale.
16
Il Patto di stabilità interno è un insieme di regole fiscali cui le amministrazioni
pubbliche devono attenersi per garantire il raggiungimento di equilibri finanziari del
complesso pubblico nazionale, che deve sottostare alla disciplina sottoscritta a livello
europeo con il Patto di stabilità e crescita.
17
Si veda il rapporto Unioncamere, cit. e anche Confservizi, Indagine sugli assetti
proprietari. Rilevazione su assetti proprietari, quote e forme di dismissione delle imprese
di servizio pubblico locale, Quaderni Confservizi, Roma, 2007.
17
sulla materia per differenziare le due tipologie di attività di cui si tratta 18
prendendo in considerazione la gestione dei servizi strumentali da parte di
società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate da
amministrazioni pubbliche regionali e locali 19.
La focalizzazione sulla gestione di servizi strumentali tramite società di
capitali è legata al fatto che lo strumento societario è, di fatto, l‟unico
veicolo attraverso cui le amministrazioni territoriali si approcciano a questa
tipologia di servizi.
Il legislatore italiano, intervenendo, ha interpretato restrittivamente uno dei
requisiti richiesti dalla giurisprudenza europea per le gestioni dirette, ovvero
l‟attività rivolta prevalentemente nei confronti dell‟amministrazione di
appartenenza, e ha stabilito un più pregnante divieto di svolgere prestazioni a
favore di altri soggetti pubblici o privati, e altrettanto di detenere
partecipazioni in altre società o enti, stante l‟esigenza di tutela del mercato
concorrenziale, passibile di alterazione per la presenza di soggetti garantiti
dal rapporto con la propria amministrazione (o proprie amministrazioni) di
riferimento 20. Le società strumentali sono, infatti, fortemente legate agli enti
18
Si fa riferimento all‟art. 13, D.L. n. 223/2006, convertito in legge n. 248/2006.
La norma è stata modificata a più riprese ed è stata oggetto di studio da parte di buona
parte della dottrina amministrativistica. Si veda, tra i tanti, lo scritto di A. Bartolini,
Società di gestione dei servizi pubblici locali tra art. 13 del decreto Bersani ed art. 23 -bis
del D.L. 112/2008, in Giorn. dir. amm., 2008, 6, 742.
Dalla lettera della norma sono sorti diversi dubbi sulla reale portata di essa, tra cui ci si è
chiesti se la norma e i suoi divieti fossero applicati anche alle società indirettamente
partecipare, cd partecipazioni di secondo livello e alle società di terzo livello. Su
quest‟ultimo tema, tra i tanti, cfr. S. Mento, Società strumentali e concorrenza, (nota a
Cons. Stato sez. V 10 settembre 2010, n . 6527), in Giornale di diritto amministrativo,
2011, fasc. 4 pag. 412 – 417; S. Rostagno, L'ambito soggettivo di applicazione della
disciplina dell'art. 13 del c.d. decreto Bersani: prime indicazioni della giurisprudenza e
prime perplessità, in Giust. Amm., 2007, 1, 26.
20
Si veda in primis Direttiva n. 2004/18/CE del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento
delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi,
in G.U.C.E. n. 134 del 30 aprile 2004; nella giurisprudenza nazionale si segnalano CdS,
sez. V, 16 novembre 2010, n. 8069; CdS, sez. V, 22 marzo 2010, n. 1651; CdS, sez. V, 5
marzo 2010, n. 1282, CdS, sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1037; CdS, sez. V, 12 giugno 2009,
n. 3767; CdS, sez. V, 5 marzo 2008, n. 946, t utti in www.giustizia-amministrativa.it.
Dall‟esclusione delle società strumentali dal mercato concorrenziale deriva una distinzione
tra attività strumentale, che è attività amministrativa, e attività di impresa. In questo senso
si veda Corte Cost., 1 agosto 2008,n. 326, in www.cortecostituzionale.it.
18
19
proprietari e, di conseguenza, particolarmente avvantaggiate rispetto agli
altri offerenti dei medesimi beni o servizi sul mercato 21.
Si spiega, così, il percorso normativo di incentivazione alla dismissione di
tali partecipazioni da parte degli enti locali, non solo per la salvaguardia del
mercato concorrenziale, ma anche per garantire alla comunità di riferimento
servizi adeguati alle esigenze avanzate e, inoltre, per contenere la spesa
pubblica correlata alle gestioni esternalizzate, che sfuggono al controllo della
Corte dei Conti e che, tuttavia, incidono in maniera significativa sui bilanci
delle amministrazioni territoriali, spesso con trend negativi 22.
Per comprendere con maggiore chiarezza, per quanto possibile data la
complessità del sistema normativo e l‟articolazione delle real tà territoriali 23,
la situazione attuale della gestione di servizi pubblici locali e di servizi
strumentali tramite società di capitali partecipate da enti locali, occorre
ripercorrere le tappe fondamentali della loro storia, ricostruire il contesto
normativo di riferimento e definire alcuni passi che possono essere compiuti
per migliorare la gestione di questi importanti servizi territoriali.
1.2 Alle origini della gestione dei servizi pubblici locali.
La modalità con cui gestire i servizi erogati dalla Pubblica Amministrazion e
ha origini lontane nel tempo ed è emerso in maniera significativa a seguito
dell‟unificazione d‟Italia.
La creazione di un‟unica Nazione ha inevitabilmente mutato il contesto
sociale dei singoli territori e, di conseguenza, anche i bisogni dei cittadini
21
Revirement giurisprudenziale si ha con CdS, sez. V, 5 marzo 2010, n. 1282, con nota di
A. Di Leo, Le società di secondo e terzo grado nel decreto Bersani , in Giorn. dir. amm.,
2010, fasc. 8, 789; CdS, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946, in Foro amm.-CdS, 2008, 800 ss;
vedi mento note 12-15
22
La constatazione della complessità del sistema è rilevata da più parti . Si veda, in
particolare, CdS, sez. II, 25 settembre 2009 n. 322, in www.giustizia-amministrativa.it;
tale osservazione è proposta anche nel “Programma di razionalizzazione delle partecipate
locali” del Commissario per la revisione della spesa pubblica nonché nella Relazione 2014
della Corte dei Conti “Gli organismi partecipati dagli enti territoriali”, deliberazione n.
15/SEZAUT/2014/FRG.
23
La storia delle società di capitali a partecipazione pubblic a viene definita ―tormentata‖
da M. Cammelli nella nota alla sentenza Corte Cost. 8 maggio 2009, n. 148, Legislatori,
giudici e società in mano pubblica: buone intenzioni, incerti strumenti, modesti risultati ,
in Le Regioni, 2009, 5, 1071, che offre alcune considerazioni sul tema.
19
sono divenuti più complessi, soprattutto in relazione alle massicce
migrazioni verso i centri abitati, che hanno caratterizzato l‟inizio del XIX
secolo.
L‟esercizio dei poteri autoritativi e delle funzioni di regolazione delle
pubbliche amministrazioni, che avevano identificato l‟azione amministrativa
fino a quel momento, non apparivano più in grado di garantire le nuove
esigenze derivanti dall‟intensificazione della vita urbana e ciò spinse gli enti
territoriali a rivolgersi ai privati 24. Questi erano in grado di accollarsi anche
ingenti investimenti, e ricevevano la gestione dei servizi pubblici mediante
concessione, identificata in un provvedimento-contratto che conferiva
posizioni giuridiche precedentemente inesistenti nella sfera giuridica del
destinatario 25.
Tutto ciò ha favorito lo sviluppo di una prassi svincolata da una chiara
regolamentazione,
intervenuta
successivamente
nell‟anno
1903 26
con
l‟intento di soccorrere alle necessità delle articolazioni territoriali, che
manifestavano il disagio di strumenti inadeguati rispetto al crescente
mutamento dei bisogni rappresentati dalla cittadinanza.
1.2.1 La legge n. 103/1903
La legge n. 103/1903 non forniva una definizione di servizio pubblico locale,
ma determinava i presupposti necessari perché i Comuni (le Province
verranno prese in considerazione poco più di un decennio dopo 27) potessero
24
Per una interessante storiografia si veda G. Spagnolli, Municipalizzazione e progresso
sociale, in Corr. amm., 1963, 433.
25
Così secondo la definizione di autorevole dottrina F.G. Scoca, La concessione come
strumento di gestione dei servizi pubblici, in Le concessioni di servizi, F. Roversi Monaco
(a cura di), Rimini, 1988, 25; G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1958,
261. La natura della concessione è stata dibattuta nel tempo e ha trovato definizioni
confacenti al periodo storico in cui l‟istituto è stato preso in considerazione. Si veda sul
tema della natura della concessione lo scritto già di U. Forti, Natura giuridica delle
concessioni amministrative, in Giur. it., 1900, IV, 371. Per una ricostruzione storica cfr.
G. Rizzo, La concessione di servizi, Torino, 2012.
26
La legge 29 marzo 1903, n. 103 aveva ad oggetto la municipalizzazione dei servizi
pubblici, ed è chiamata „Legge Giolitti‟ dal nome del Ministro dell‟Interno che la presentò .
Cfr. anche il relativo regolamento di attuazione R.D. 10 marzo 1904, n. 108.
27
Fu il r.d. 30 dicembre 1923, n. 3047, ad estendere anche alle province l‟assunzione di
alcuni pubblici servizi, entro determinati limiti .
20
identificare i servizi da definire come pubblici, fissando al contempo le
regole amministrative ed organizzative per la gestione di essi, in via diretta o
attraverso lo strumento della concessione a privati 28.
La concessione, divenuta uno strumento organizzativo in materia di servizi
pubblici locali, veniva normativamente confermata come valido modello di
affidamento 29.
L‟innovazione della norma, tuttavia, fu quella di prevedere la gestione dei
servizi tramite un‟azienda municipale 30, soggetto differenziato dalla gestione
ordinaria dell‟amministrazione comunale, ma non distint o dal Comune in
28
Per un‟analisi della legge 103/1923 si veda lo scritto di U. Borsi, Le funzioni del
Comune italiano, Milano, 1909.
29
Il sistema sviluppatosi sulle concessioni a quell‟epoca aveva già creato monopoli in
mano ai privati, che, per diverso tempo, hanno lucrato sulle tariffe praticate. L‟emanazione
della legge n. 103/1923 mirava a combattere proprio il fenomeno del monopolio dei privati
sui servizi pubblici. Afferma Montemartini, ideatore delle aziende municipali, nell‟anno
1902: “[…] ogni cittadino sarà tutelato contro i pericoli del monopolio, come ogni
cittadino ha l‘eguale protezione, da parte dello Stato, contro gli assassini e i ladri ”.
Contra la relazione della Commissione della Camera dei Deputati, dove viene fortemente
criticato il modello: “Nelle aziende municipalizzate farà difetto l'elemento tecnico, se non
nella direzione, certamente negli uffici di controllo; abbonderà, invece, l'intrusione dei
policastri, degli arruffoni, dei cercatori di impieghi, che, famelici, si butteranno addosso
ai nuovi istituti, cercando di trasfondere tutti i germi malefici on de è inquinato, così
spesso, il torbido sottosuolo della vita locale. Si moltiplicheranno gli impiegati e i
salariati, che saranno molesti, non solo per il loro grande numero, non necessario, ma,
peggio, per l'indole loro: elettori tutti, e pretenziosi, e magnificanti la propria supposta
qualità di pubblici funzionati, aspireranno a continue promozioni, e premeranno sul
municipio, col perso della loro organizzazione, volta a privato tornaconto e, per ciò
stesso, a pubblico nocumento‖.
Più avanti sarà la Corte Costituzionale a dichiarare che è importante il funzionamento del
mercato concorrenziale, affermando nella sentenza 2 dicembre 1982, n. 223 che “La libertà
di concorrenza tra imprese ha, com‟è noto, una duplice finalità: da un lato, integra la
libertà di iniziativa economica che spetta nella stessa misura a tutti gli imprenditori e,
dall‟altro, è diretta alla protezione della collettività, in quanto l‟esistenza di una pluralità
di imprenditori, in concorrenza tra loro, giova a migliorare la qualità dei p rodotti e a
contenere i prezzi”.
30
Cfr. G. Treves, Azienda (dir. pubbl.), in Enc. Dir., IV, 1959, che sottolinea come,
diversamente che per il diritto privato “[…] Il fine dell'azienda non è qui necessariamente
quello della produzione di beni o servizi, co me nell'impresa in senso giuridico, ma è più
ampio. Si possono avere anche aziende dello Stato, della regione, della provincia, del
comune, come del resto della famiglia, pur non essendo questi sorti per l'esercizio di
un‘attività imprenditizia. Vi sono quindi aziende di erogazione, accanto a quelle di
produzione o imprese.”.
21
quanto non possedeva personalità giuridica 31 che, si vedrà, verrà riconosciuta
solo nella legislazione successiva.
La costituzione di un‟azienda municipalizzata comportava la creazione di
una struttura separata da quella pubblica, costituita da una propria
organizzazione e gestita da due organi, la commissione amministratrice e il
direttore.
Con l‟avvento dell‟azienda municipale, gli enti locali potevano intervenire
direttamente nel tessuto sociale per offrire alla comunità di riferimento
servizi universali, a costi sostenibili, diversamente dalla direzione che
avevano assunto le gestioni tramite concessione a privati, che miravano ad
aumentare le tariffe a proprio vantaggio 32.
Ciò poneva inevitabilmente i comuni nella responsabilità di valutare
l‟opportunità economica della gestione diretta dei servizi pubblici e di
effettuare,
successivamente,
controlli
relativi
al
funzionamento
e
all‟andamento di tali soggetti esterni, compito affidato agli organi comunali.
L‟emanazione della legge n. 103/1923 ebbe una grande importanza anche per
l‟introduzione dell‟idea che il servizio pubblico riveste una propria
autonomia
rispetto
al
complesso
delle
attività
che
competono
all‟amministrazione pubblica, (sebbene lo si ritenesse, di fatto, ancora
strettamente legato al concetto di funzione pubblica). Forse per questo
motivo la norma non si soffermò sulla definizione dogmatica di servizio
pubblico
locale
ma
indicò
gli
strumenti
giuridici
per
realizzarlo,
avvalorando, in questo modo, la tesi di chi sosteneva che la gestione e
31
Il sistema delle aziende municipalizzate trova un iniziale limite nella mancanza di
autonomia, poiché prive di personalità giuridica. Sul tema si veda, per tutti, M.S. Giannini,
Profili giuridici della municipalizzazione con particolare riguardo alle aziende , in Riv.
amm, 1953. Sul tema dell‟autonomia delle aziende municipalizzate si vedano gli scritti del
tempo tra cui G. Montemartini, La municipalizzazione dei pubblici servizi, Milano, 1902;
C. Mezzanotte, La municipalizzazione dei servizi pubblici, Milano, 1902.
32
La preoccupazione del legislatore sul tema è documentata nella relazione del Ministro
Giolitti al disegno di legge, in Collezione legislativa Anidel, 10 citata da R. Cavallo Perin
in Commentario breve al testo unico sulle autonomie locali , art. 114, Padova, 2006: “Da
una parte invero i comuni, preoccupati dei crescenti oneri finanziari e al tempo stesso
naturali tutori degli interessi dei cittadini, insistevano e lottavano per conseguire
riduzioni di prezzi ed agevolatezze che i concessionari erano restii ad accordare, e
dall‘altra si notava sempre più larghezza nei profitti che codesti servizi assicuravano agli
esercenti, soprattutto alle imprese concessionarie della illumi nazione a gas e di
acquedotti, più recentemente agli esercenti di omnibus e tranvie ”.
22
l‟erogazione di tali servizi dovesse essere organizzata secondo strumenti
derivanti dalle scienze aziendalistiche, e non secondo quelli burocratico amministrativi 33, apparentemente incapaci di soddisfare le esigenze dei
cittadini.
Infatti, la norma pose anche le basi per legittimare gli enti pubblici all‟uso di
schemi appartenenti al mondo imprenditoriale, applicati alle attività di diritto
privato svolte dalle proprie aziende municipali.
1.2.2 Il R.D. n. 2578/1925
Il riconoscimento al Comune di intervenire direttamente nella gestione dei
servizi pubblici locali trovò un notevole sviluppo nella legislazione
successiva alla legge n. 103/1903, in particolare, nel r.d. 15 ottobre 1925, n.
2578, contenente il testo unico sull‟assunzione diretta dei pubblici servizi da
parte dei comuni e delle province, che, per decenni, ha disciplinato la
materia.
Tale provvedimento introduceva la possibilità (alternativa), di assumere
direttamente il
servizio, mediante
gestione in
economia
o
azienda
municipale, oppure di affidarlo in gestione a privati, tramite concessione.
La gestione diretta veniva, di regola, ammessa per alcuni dei servizi indicati
in uno specifico elenco contenuto nella norma e considerato privo di valore
tassativo 34, come già era avvenuto per il medesimo elenco contenuto nella
precedente legge n. 103/1903, poiché l‟interpretazione favorevole alla
tassatività avrebbe inevitabilmente limitato gli enti locali nella propria
capacità organizzativa, sebbene non ancora ampiamente conclamata.
33
Si veda in questo senso M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, 1970.
Cfr. art. 1, R.D. n. 2578/1925 in cui venivano indicati i seguenti servizi: costruzione di
acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile; costruzione di fognature ed
utilizzazione delle materie fertilizzanti; nettezza pubblica e sgombro di immondizie dalle
case; trasporti funebri, anche con diritto di privativa, eccettuati i trasporti dei soci di
congregazioni, confraternite ed altre associazioni costituite a tal fine e riconosciute come
enti morali; costruzione ed esercizio di stabilimenti per la macellazione, anche con diritto
di privativa; costruzione ed esercizio di mercati pubblici, a nche con diritto di privativa;
costruzione ed esercizio di bagni e lavatoi pubblici; costruzione ed esercizio di asili
notturni; stabilimento e relativa vendita di semenzai e vivai di viti ed altre piante arboree e
fruttifere.
23
34
I servizi in elenco erano tutti quelli che rivestivano una limitata importanza
per l‟ente o che non possedevano carattere prevalentemente industriale e,
quindi, non era opportuno che venissero svolti nelle forme e col
procedimento stabilito per la costituzione dell‟azienda municipale 35.
Quest‟ultima dava vita all‟urgenza degli enti territoriali di fornire servizi ai
cittadini tramite un meccanismo intermedio tra la gestione in economia e la
concessione a privati, anche se poneva una serie di problemi che, solo nel
tempo, sarebbero stati, in qualche modo, superati. Si pensi , ad esempio, che
le aziende municipali non possedevano personalità giuridica, sicché i costi da
esse sostenuti ricadevano sull‟ente locale che le aveva costituite (attraverso
la previsione secondo cui le perdite erano coperte dalla parte straordinaria
della spesa del bilancio comunale).
Il legislatore, a dire il vero, aveva ipotizzato uno scenario in cui le aziende
avrebbero prodotto utili, da destinarsi, in primis, al miglioramento del
servizio o alla riduzione delle tariffe e, in via residua, da assegnare al
Comune. Ciò, tuttavia, non avvenne, o avvenne raramente, perché a
quell‟epoca l‟attività prevalente consisteva nella costruzione di grandi
infrastrutture, dove i costi erano indubbiamente ingenti e gli introiti
inesistenti.
Inoltre, l‟idea di fondo che guidava l‟azione amministrativa era quella di uno
Stato in grado di fornire servizi universali a tariffe standard, ma ancora non
si teneva adeguatamente in considerazione l‟eventualità di
stabilire
prestazioni graduate per fasce sociali e forme di sussidiarietà, elementi che,
nel terzo millennio, favoriscono la fruizione dei servizi da parte della
maggioranza dei cittadini.
Proprio in virtù dello stretto legame finanziario tra le aziende e l‟ente locale,
quest‟ultimo era chiamato a controllare l‟azione delle prime attraverso, per
esempio, la vigilanza sui bilanci e sulle deliberazioni relative alle spese 36
(solo in un momento successivo 37 è stata valutata l‟opportunità di porre un
controllo esterno, affidato ad un collegio di revisori dei conti nominato dal
35
In tal senso l‟art. 15, R.D. n. 2578/1925.
Queste erano soggette alle verifiche del consiglio comunale e del comitato regionale di
controllo.
37
Si veda l‟art. 27-nonies l. 26.2.1982 n. 51.
24
36
consiglio comunale. Esso aveva il compito di vigilare sulla gestione
economico finanziaria dell‟azienda, attestando la rispondenza del rendiconto
alle risultanze delle scritture contabili e redigendo un‟apposita relazione
sulla situazione dell‟azienda).
Al di là della mancanza di personalità giuridica, le aziende municipali
godevano di una, seppur limitata, autonomia amministrativa e potevano
compiere tutti i negozi giuridici necessari per il raggiungimento del loro fine,
oltre a stare in giudizio per le azioni conseguenti 38.
L‟autonomia era ciò che caratterizzava tale strumento di azione della
Pubblica Amministrazione, per la necessità di accedere al mercato attraverso
un soggetto sufficientemente autonomo ma che mantenesse, tuttavia, uno
stretto legame con l‟ente locale, fino a poterne influenzare le decisioni.
Parallelamente all‟impiego delle aziende speciali, si svilupparono nella
prassi esperimenti di partecipazioni societarie da parte degli enti locali, che
trovano un primo riscontro legislativo nel testo unico della legge comunale e
provinciale del 1934 39. Il testo unico imponeva l‟approvazione delle
deliberazioni relative all‟acquisto di “azioni industriali” da parte dei
Comuni, mostrando che erano presenti esperienze di questo genere a livello
locale. L‟eventualità di acquistare azioni in società, sebbene menzionata
legislativamente, non era oggetto di un percorso predefinito dal legislatore,
come avveniva per l‟attività imprenditoriale dello Stato, e rimaneva un
percorso lasciato alla storia di ogni singolo territorio.
38
Sull‟autonomia delle aziende speciali si veda la pronuncia della Corte Costituzionale
12.2.1996, n. 28 e le successive pronunce del Consiglio di Stato, sezione V, 19 settembre
2000, n. 4850; sezione V, 15 maggio 2000, n. 2735; sezione IV, 26 gennaio 1999, n. 78,
secondo cui l‟azienda speciale, definita dall‟art. 23, primo comma, della legge n. 142 del
1990, come ente strumentale del comune, si qualificava quale ente istituzionalmente
dipendente dall‟ente locale costituente, essendo parte del sistema amministrativo che
faceva capo allo stesso ente territoriale. L‟azienda speciale costituiva un n uovo centro di
imputazione di situazioni e rapporti giuridici, distinto dai comuni che lo avevano istituito,
affinché sul piano operativo, potesse disporre dell‟autonomia decisionale necessaria per
l‟assunzione di scelte di tipo imprenditoriale, consistent i nella organizzazione dei fattori
della produzione secondo i modelli propri dell‟impresa privata, con lo scopo di conseguire
un maggiore grado di efficacia, di efficienza e di economicità del servizio pubblico (così
l‟art. 23, comma quarto, della legge n. 142 del 1990). Per un autorevole commento cfr.
M.S. Giannini, Profili giuridici della municipalizzazione con particolare riguardo alle
aziende, in Riv. amm., 1953, 611.
39
Cfr. R. D. 3 marzo 1934, n. 383, art. 99 per i comuni con popolazione superiore ai
100.000 abitanti e art. 101 per i comuni con popolazione inferiore ai 20.000 abitanti.
25
1.2.3 L’ingresso degli enti locali nel mercato economico
L‟adozione della Carta Costituzionale nel 1942 ha, in parte, modificato i
connotati dell‟azione amministrativa, dettando i principi fondanti del sistema
pubblico.
Nel nuovo assetto ordinamentale si è inserita, in maniera sempre più
consistente, l‟impronta dell‟Unione Europea, che, nel tempo, ha imposto ai
singoli Stati membri l‟adattamento della propria organizzazione interna alla
nuova struttura sovranazionale e ha costituito un fattore essenziale per
l‟introduzione di nuovi principi (o l‟insistenza su altri già presenti
nell‟ordinamento), con particolare riferimento a quelli che attengono
all‟ambito economico di azione, tra i quali spicca la concorrenza.
Il sistema di gestione dei servizi pubblici locali non ha subìto grossi
cambiamenti in questo periodo storico, ma si registra fin dagli anni 50, un
intervento pubblico sempre più consistente nella produzione di beni e
nell‟erogazione di servizi, con la creazione di monopoli in mano
principalmente statali 40; ciò nel presupposto che l‟interesse pubblico fosse
maggiormente tutelato rispetto alla gestione affidata esclusivamente al
privato, spinto da logiche lucrative e incapace di assumere come proprie le
finalità sociali dell‟azione pubblica. Era inverosimile, ad esempio, l‟idea che
un privato potesse erogare il servizio televisivo, nato con lo scopo di
garantire una diffusa informazione delle notizie e favorire la conoscenza da
parte dei cittadini 41.
D‟altronde,
l‟intervento
pubblico
in
attività
economiche
sembrava
imprescindibile per il raggiungimento di obbiettivi di sviluppo del territorio
e di quello industriale che richiedevano il rafforzamento di settori strategici.
Bisogna attendere l‟istituzione delle Regioni, negli anni ‟70, per scorgere un
movimento delle amministrazioni territoriali verso una differente concezione
della propria organizzazione e della propria azione, che ha aperto nuove
40
Si pensi, ad esempio, ai servizi dell‟acqua, del gas, dell‟energia elettrica o delle ferrovie,
che per le caratteristiche strutturali sono sempre state caratterizzate d a notevoli
investimenti per la messa in opera, per il funzionamento e per il mantenimento.
41
Il mutamento della concezione pubblicistica dei servizi pubblici locali tenderà, nel
futuro, a restringersi a favore dell‟apertura verso gestioni condotte da sogge tti privati.
26
prospettive per la gestione dei servizi pubblici locali 42: l‟avvenuto
trasferimento di funzioni amministrative dallo Stato al le sue articolazioni
locali ha creato un sistema di federalismo basato sulla sussidiarietà verticale,
che privilegia l‟attribuzione di funzioni alle amministrazioni più vicine ai
cittadini e, quindi, al livello organizzativo più adeguato a rispondere ai
bisogni di questi ultimi.
In
questo
contesto
si
è
realizzato
un
passaggio
importante
nella
fenomenologia della nuova amministrazione pubblica: il cittadino si è
tramutato in utente, ovvero in colui cui viene rivolta la prestazione allo
scopo di fornire un determinato benessere 43.
Il definitivo ingresso degli enti locali sul mercato concorrenziale è costituito
dalla legge n. 142 dell‟8 giugno 1990, sull‟ordinamento degli enti locali.
1.2.4 La legge n. 142/1990
Con l‟avvento della legge n. 142/1990 si assistette ad una separazione più
netta del concetto di servizio pubblico locale rispetto a quello di funzione 44,
ad un suo ampliamento 45 e alla suddivisione definitiva di attività “a rilevanza
imprenditoriale” e attività “senza rilevanza imprenditoriale”, queste ultime
dirette a promuovere lo sviluppo economico e sociale del territorio.
42
Una voce favorevole al mutamento della pubblica amministrazione in relazione al
contesto di riferimento si trova in G. Minichiello, Fondamenti teorici delle autonomie
locali, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza , 1981, fasc. 1, 16.
Critico sull‟intervento pubblico nell‟economia privata E. Simonetto, Nazionalizzazione,
privatizzazione e internalizzazione, in Riv. soc., 1974, fasc. 1-2, 317.
43
In tal senso si esprime G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2013.
44
Si veda il coordinato degli artt. 9, 14 e 19 L. n. 142/1990, anche se non si può effettuare
un paragone tra funzione e servizio pubblico locale, laddove la prima, per sua natura, non
può avere carattere imprenditoriale, implicando generalmente l‟ese rcizio di poteri di
carattere autoritario. Si è già detto in nota 3 che l‟art. 358 c.p. è stato sostituito ad opera
dell‟art.18, legge 26 aprile 1990 n. 86, concernente nuove norme in materia di delitti
contro la PA. L‟attuale reato si basa su un concetto di pubblico servizio come quello che
riguarda ogni attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma
caratterizzata dalla mancanza di poteri autorita tivi.
45
Si veda l‟art. 22 , comma 1, L. n. 142/1990. In seguito ai modelli di gestione dei servizi
pubblici locali previsti dall‟art. 22 cit. si aggiungeranno le convenzioni e i consorzi tra enti
locali, in virtù degli artt. 30 e 31 del D.Lgs. n. 267/2000. Per un autorevole commento
sulla norma cfr L. Vandelli, Ordinamento delle autonomie locali,commento alla Legge 8
giugno 1990, n.142, Rimini, 1991.
27
La nuova legge concepiva il servizio pubblico locale come un servizio
necessario
per
l‟intera
collettività,
da
erogarsi
secondo
schemi
prevalentemente imprenditoriali normativamente predefiniti, tra cui gli enti
locali potevano scegliere.
Continuava ad essere legittimata la gestione in economia (svolta, cioè, dagli
uffici
dell‟amministrazione
pubblica),
quando
le
dimensioni
o
le
caratteristiche del servizio lo rendessero opportuno; veniva confermata la
validità della concessione a terzi, nel caso in cui la natura del servizio
necessitasse di attrezzature, professionalità o capitali di cui l‟ente non era in
possesso; veniva indicata l‟istituzione per la gestione dei servizi sociali privi
di rilevanza imprenditoriale.
Si confermava, inoltre, l‟impiego dell‟azienda municipalizzata quando il
servizio doveva essere svolto da una struttura autonoma e funzionale, dotata
di professionalità manageriali non rintracciabili all‟interno dell‟ent e locale.
Quest‟ultima veniva trasformata in azienda speciale, divenendo ente
strumentale dell‟ente locale, dotato di personalità giuridica; in tal modo, si
chiudeva la stagione delle teorie che avevano cercato di giustificarne
l‟assenza, pur legittimando la capacità di stare in giudizio 46.
La novità, senza dubbio, più rilevante era la possibilità, per gli enti locali, di
costituire società per azioni a capitale prevalentemente pubblico, da
utilizzarsi nel caso in cui la natura del servizio richiedesse anch e la presenza
di soggetti privati in fase di erogazione 47.
Lo Stato italiano ne faceva uso già da decenni 48, mentre gli enti territoriali
non erano formalmente legittimati in tal senso, sebbene fossero già state
46
Sul tema, tra i tanti, cfr. G. Bozzi, Municipalizzazione dei pubblici servizi, in Enc. Dir.,
XXVII, 1977, con i riferimenti da esso riportati sul tema.
47
La società di capitali a responsabilità limitata verrà successivamente introdotta dall‟art.
17, comma 58, L. N. 127/1997.
48
Nel suo volume La nuova costituzione economica, Laterza, 2011, S. Cassese menziona le
imprese costituite in questo periodo: l‟Azienda Ferrovie dello Stato nel 1905, l‟Impr esa
per la telefonia interurbana nel 1907, l‟Istituto nazionale delle Assicurazioni nel 1913, la
Baca nazionale del lavoro nel 1913, il Consorzio per le sovvenzioni sui valori industriali
nel 1914, il Consorzio di credito per le opere pubbliche nel 1919. La prima impresa
pubblica è rappresentata dalla Cassa depositi e prestiti, che nasce nel 1863 come banca del
Ministero delle finanze, sulla spinta dei principi liberisti. Successivamente è stato istituito
l‟Istituto per la Ricostruzione Industriale – IRI, che da ente provvisorio di salvataggio
diviene successivamente un ente stabile, che ha caratterizzato la storia del nostro Paese
28
sperimentate formule societarie, riconosciute dalla dottrina come coerenti
con l‟esercizio dell‟autonomia dei singoli enti locali 49.
Il riconoscimento legislativo costituiva una svolta importante per gli enti
locali, che entravano nel gioco del mercato concorrenziale con strumenti pari
a quelli dei privati 50, sebbene non venissero fornite indicazioni per la
fino al 2002, quando è stato posto in liquidazione. Questa spinta imprenditoriale si riflette
anche nella Costituzione italiana, che riconosce l‟iniziativa economica pubblica all‟art. 41,
lasciando allo Stato la libertà di svolgerla come ritiene. Il sistema di partecipazione
pubblica al mercato diviene sistematico ed organizzato, fino a vedere l‟istituzione del
Ministero delle partecipazioni statali, che raccorda tutti i poteri gestori dei soggetti
partecipati dallo Stato. Esso verrà soppresso nel 1993 a seguito di referendum popolare,
ma negli anni della sua attività lo Stato diviene presente su più mercati, cosa, tra l‟altro,
che genera una certa difficoltà di unificazione di intenti. Negli anni ‟70, inoltre, lo Stato
muta il proprio intervento sul mercato da soggetto imprenditore a soggetto di mutuo
soccorso, mentre parallelamente a livello europeo si sviluppa un sistema in cui l ‟impresa
pubblica non è attore principale del mercato e non gode di particolari privilegi. Inizia così
un cammino di declino delle società in mano pubblica che culminerà con le privatizzazioni
degli anni ‟90, ovvero con il mutamento della forma giuridica d ei soggetti fino ad allora
esistenti in società di capitali e la vendita a privati delle azioni di esse.
49
Favorevoli all‟utilizzo di società di capitali, tra i tanti, F.A. Roversi Monaco, La
giurisprudenza sulle società a partecipazione pubblica , in Dir. Soc., 1973, 7989; M.
Mazzarelli, Le società per azioni con partecipazione comunale , Milano, 1987; M.
Cammelli, Le gestioni comunali. L‘azionariato pubblico , in Atti convegno Provincia
Sicilia, Catania 1988, 71; Id, Le società a partecipazione pubblica (regioni, province,
comuni), Bologna 1989. Sempre M. Cammelli, Definizione ed evoluzione. Inesistenza della
categoria unitaria e la questione della natura delle società pubbliche , voce Società
pubbliche (diritto amministrativo), in Enciclopedia del diritto, Annali V, 2012: “Anche se
la scienza giuridica ne aveva affermato l'ammissibilità, rinvenendo il fondamento
soprattutto nella capacità di diritto privato riconosciuta agli enti pubblici dall'art. 11 c.c.,
difettava un quadro giuridico di riferimento in gra do di indirizzare e sorreggere
adeguatamente le amministrazioni dal momento dell'opzione per la forma societaria a
quello della definizione dei rapporti tra ente locale e società; né, evidentemente, a tali
carenze poteva sopperire il modello delle società finanziarie regionali”.
In giurisprudenza, si vedano tra le tante CdS, sez. V, 14 febbraio 1988, n.818; CdS, sez.
VI, 25 maggio 1979, n. 384.
50
In tal senso si veda la ricostruzione di M. Libertini , Le società di autoproduzione in
mano pubblica: controllo analogo, destinazione prevalente dell‘attività ed autonomia
statutaria, in www.federalismi.it, n. 22/2011. Per il punto di vista della dottrina del tempo,
cfr. gli autorevoli contributi di M. Cammelli, Le società a partecipazione pubblica:
comuni, province e regioni, Rimini, 1989; F. Merusi, I modelli di gestione dei servizi
pubblici locali, in Amm., 1988, 135; M. Massera, L‘impresa pubblica locale in forma
privata. Note minime in tema di azionariato degli enti locali, in Stato ed economia, Scritti
in ricordo di Donatello Serrani, Milano, 1984; A. Rossi, Questioni in tema di
partecipazione dei comuni ad una società per azioni , in Giur. comm., 1978, fasc. 2; Id., La
partecipazione dei comuni a società commerciali e suoi limiti , in Riv. dir. comm., 1971,
fasc. I, 27; M.S. Giannini, Profili giuridici della municipalizzazione con particolare
riguardo alle aziende, in Riv. Amm., 1956, 619. In giurisprudenza, favorevole all‟utilizzo
delle società di capitali si è dimostrata la Corte di Cassazione: cfr. Cass, 3 giu gno 1976, n.
29
costituzione di tale società, ma veniva determinato solo il vincolo
dell‟ammontare della partecipazione.
Gli enti locali, inizialmente, hanno partecipato al capitale sociale con un
apporto di maggioranza 51, perché il contesto, ancora prevalentemente
pubblicista in cui questa disposizione si inseriva, riteneva imprescindibile
l‟intervento in società degli enti locali in una misura tale da poter
determinare le scelte relative al servizio concesso in gest ione 52.
Al consiglio comunale spettava l‟onere di esporre le valutazioni che avevano
condotto alla preferenza della società piuttosto che ad un‟altra forma di
gestione, tra quelle ammesse dalla norma 53 e tale decisione veniva poi
assoggettata al controllo necessario del comitato regionale di controllo, che
aveva il compito di verificare la legittimità di tutti gli atti di comuni e di
province.
L‟interesse per le società di diritto privato è stata sin da subito caratterizzata
dalla spinta ideale di modelli distinti dalla struttura pubblica, caratterizzati
da flessibilità organizzativa e partnership con i privati 54, contrariamente a
2008 e Cass. 6 novembre 1976, n. 4038, tutte in Giur. comm., 1978, II, 220; per un
orientamento sfavorevole all‟intervento locale nel mercato si veda CdS, sez. I, PAR 6
marzo 1956, n. 373, in Riv. amm., 1957, 284. Critico verso l‟interpretazio ne del Consiglio
di Stato è F. Roversi Monaco, La giurisprudenza sulle società a partecipazione pubblica ,
in Dir. Soc., 1973, 811. Per un excursus sul fenomeno delle società partecipate da enti
locali nel periodo precedente all‟entrata in vigore della legg e n. 142/1990, si veda il
Referto speciale della Corte dei Conti sulle società a capitale pubblico locale , in Riv.
Corte cont., 1992, fasc. 2.
51
Così l‟art. 22, co. 3, lett. e), L. N. 241/1990, secondo la formulazione che ne farà la
legge n. 127/1997.
52
Per un‟interessante esposizione sulle pronunce giurisprudenziali del primo periodo di
sviluppo delle società miste si veda G. Caia, Le società con partecipazione maggioritaria
di Comuni e Province per la gestione dei servizi pubblici locali (dopo la legge f inanziaria
2002), in www.giustizia-amministrativa.it; In relazione alle qualità del socio privato si
veda G. Pericu, La partecipazione degli enti locali alle società per la gestione dei servizi ,
in Le società miste per i servizi locali, (Atti del Convegno di Messina, 22-23 novembre
1996), Milano, 1999.
53
In merito alla libertà di scelta degli enti locali sul modello organizzativo più confacente,
si veda P. La Rocca, Il potere di scelta dell‘ente locale nella gestione dei pubblici servizi ,
in Nuova Rass. leg. dottr. giur., 1992, 1850. Si vedano anche le conclusioni dell‟avvocato
generale La Pergola nella causa C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden c. Bfi
Holding BV, punto 37, in Raccolta, 1998, I-6821.
54
Il numero delle società partecipate da enti locali ha subito una crescita continua.
Secondo i dati di Unioncamere, tali società, al 2005 , erano 4874, in Le società partecipate
dagli enti locali. Rapporto 2007, Roma, Rete camere Scrl, 2008, con dati al 2005 (pare che
questa, ad oggi, sia la rilevazione più precisa fatta nel nostro Paese). Nello studio non sono
30
quanto stava avvenendo a livello nazionale, dove lo Stato aveva iniziato un
processo di privatizzazione delle proprie società in aderenza ai principi
elaborati dall‟ordinamento europeo, che mirava alla creazione di un unico
mercato europeo fondato sulla libera concorrenza 55, principio che avrebbe
favorito l‟integrazione tra gli Stati e una maggiore tutela sia agli operatori
dei singoli settori di produzione, sia ai lavoratori, sia agli utenti.
Nel momento in cui gli enti locali si sono inseriti sul mercato, lo Stato aveva
già vissuto la stagione di azionista di maggioranza e si era constatato che la
presenza del pubblico all‟interno della compagine sociale, in funzione di
controllore, non aveva garantito il perseguimento degli interessi pubblici e,
al contempo, non aveva reso impossibile l‟abuso di posizione dominante da
parte delle società medesime 56.
Ciò aveva condotto alla privatizzazione delle società e alla regolamentazione
dei mercati, unitamente all‟esigenza di risanare la crisi economica in cui si
trovavano tali società, gravate da progettualità non coerenti con le proprie
capacità 57.
considerate le società appartenenti allo Stato e le società partecipate da altri soggetti
pubblici quali Università e Camere di Commercio . Si veda anche il Rapporto sul
coordinamento della finanza pubblica della Corte dei Conti 2012, in www.corteconti.it,
secondo cui gli organismi partecipati sono oltre 5.000 (si fa riferimento in generale ad
aziende, consorzi, fondazioni, istituzioni, società) nei 7.200 enti locali censiti (non sono
considerati quelli delle regioni a statuto speciale). Si tratta, in gran parte, di organismi
costituiti in forma societaria, di cui quasi la metà affidatarie di servizi pubblici locali. Per
un‟analisi del fenomeno di crescita delle società partecipate da enti locali si veda no C.
Ibba, Le società a partecipazione pubblica locale fra diritto comune e diritto speciale, in
Riv. dir. Priv., 1999, 22; G. Gavana – F. Osculati, - A. Zatti, Il capitalismo municipale e le
esternalizzazioni fredde, in Amministrare, 2007, 7, che definiscono la spinta degli enti
locali verso le società di capitali come un nuovo capitalismo municipale.
55
Le proposte avanzate a livello europeo sulla privatizzazione dei servizi pubblici e sulla
conseguente liberalizzazione dei mercati si trovano nel Libro bianco del 1986, scritto dalla
Commissione di Jacques Delors. Da questo sono derivati interventi su specifici settori, i
Trattati di Roma e di Amsterdam, fino alla direttiva 2006/123/CE, direttiva sui servizi
cosiddetta Bolkenstein recepita in Italia con D.Lgs 26 marzo 2010, n. 59.
56
Cfr. R. Parente, 1999, Modelli gestionali nelle imprese di servizi pubblici, in Azienda
pubblica, 12, 1999, 517.
57
Si fa riferimento alle privatizzazioni portate avanti da I.R.I., E.N.I., E.F.I.M., i tre enti
pubblici capogruppo delle partecipazioni statali, al cui risanamento è stato finalizzato il
percorso di vendita delle partecipazioni societarie, che hanno apportato denaro non
direttamente a favore dello Stato. Una disamina del fenomeno si legge in S. Cassese, Le
privatizzazioni in Italia, (Relazione al seminario sul tema: "The politics of privatization in
Western Europe", e al seminario sul tema: "Le privatizzazioni in Europa", Roma, 24
novembre 1987), in Riv. trim. dir. pubb., 1988, fasc. 1, 32.
31
La finalità economica, che ha caratterizzato le privatizzazioni delle società
statali, è un tratto comune anche all‟azione degli enti locali che, in senso
opposto, hanno costituito, e ancora costituiscono, società di capitali con
l‟intento di conseguire risparmi di spesa e utili da destinare ai serviz i.
Tutto ciò ha favorito lo sviluppo dell‟attività amministrativa di diritto
privato degli enti locali, desiderosi di lasciare alle spalle la concezione
dell‟amministrazione autoritativa, non più concepibile nella materia dei
servizi pubblici locali.
1.2.5 L’art. 113 del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti
locali (TUEL)
La mutevolezza del sistema e la complessa stratificazione normativa della
materia, hanno trovato un primo approdo nel testo unico degli enti locali,
D.Lgs n. 267/2000 58, che ha sistematizzato il complesso di norme relative
alle amministrazioni locali, tra cui quelle relative alla gestione dei servizi
pubblici locali. Il TUEL ha ribadito la competenza degli enti territoriali in
merito alla gestione dei servizi pubblici locali ed ha trasfuso nell‟art. 113 le
forme di gestione già previste dall‟art. 22 della legge n. 142/1990.
L‟art. 113 del TUEL è stato oggetto di diversi interventi successivi, che ne
hanno ridisegnato il volto, fino al completo mutamento.
Tra questi, si ricorda, innanzitutto, l‟art. 35, l.n. 448/2001, che ha introdotto
l‟obbligo generale di impiego della procedura ad evidenza pubblica,
escludendo ogni gestione diretta, in economia oppure tramite aziende
speciali.
Lo scopo precipuo del legislatore era quello di uniformare la gestione dei
servizi pubblici locali secondo il modello delle società di capitali, tra l‟altro,
imponendo la trasformazione delle aziende speciali esistenti in società di
capitali entro un determinato termine 59.
58
59
Cfr. D.Lgs 18 agosto 2000, n. 267.
Si fa riferimento al comma 8 dell‟art. 35, l. n. 448/2001. Tra i tanti commenti sui
contenuti dell‟art. 35 si vedano, in particolare, L. R. Perfetti, I servizi pubblici locali. La
riforma del settore operata dall‘art. 35 della L. N. 448 del 2001 ed i possibili profili
evolutivi, in Dir. Amm., 2002, 4, 575; G. Caia, Le società con partecipazione
32
La
norma
ha
costituito
un
momento
rilevante
del
processo
di
esternalizzazione dei servizi pubblici locali che il legislatore italiano ha
tentato di portare a compimento e ne ha colto alcuni elementi fondamentali
come, per esempio, la separazione tra gestione del servizio e gestione dei
beni necessari allo svolgimento di esso.
Si è stabilito che la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni
patrimoniali, laddove pubblica, restasse in capo agli enti, salvo la cessione a
società a partecipazione pubblica di maggioranza, in cui vigeva il divieto di
cessione delle azioni. La previsione si basava sulla considerazione che i beni
pubblici siano oggetti a valore patrimoniale, in grado di essere valorizzati
economicamente da parte di soggetti privati in grado di farlo. Ciò ha
suscitato
ampi
dibattiti
sull‟opportunità
o
meno
dell‟operazione
e,
soprattutto, sul mantenimento della natura pubblica dei beni nonostante la
proprietà privata degli stessi 60, ma è stata accolta favorevolmente da chi l‟ha
ritenuto un adeguamento del sistema italiano ad una pratica già diffusa in
Europa, in grado di favorire l‟acceso al mercato di soggetti altrimenti
impossibilitati a farlo per carenza di mezzi necessari allo svolgimento 61.
Il passaggio dominicale dei beni a società a partecipazione maggioritaria
rendeva difficoltosa l‟attribuzione a tali società della gestione delle gare per
l‟affidamento del servizio. In esse, la partecipazione di soci privati non
poteva coesistere con lo svolgimento della funzione di stazione appaltante e,
oltretutto, non era vietato ai privati, soci della società proprietaria delle
infrastrutture, di essere contestualmente soci anche delle società che
partecipavano alla gara per l‟affidamento del servizio 62; a ciò si aggiungeva
il fatto delle cessioni prive di meccanismi di recupero dei beni al momento
della cessazione del servizio da parte queste delle società divenute
proprietarie dei beni medesimi.
maggioritaria di Comuni e Province per la gestione dei servizi pubblici locali (dopo la
legge finanziaria 2002), in www.giustizia-amministrativa.it.
60
Sul tema si veda l‟articolo di A.M. Altieri, Il servizio idrico integrato e il regime
giuridico delle reti, in Gior. Dir. Amm., 2012, 8-9, 835 e riferimenti da esso riportati, che
evidenziano le problematiche della materia.
61
In tal senso si espresse l‟AGCM, 8 novembre 2001, Parere AS222, in www.agcm.it.
62
Si veda in merito a questo tema M. Dugato, I servizi pubblici locali, in Trattato di diritto
amministrativo, a cura di S. Cassese, Parte speciale, vol. II, Milano, 2003 , 2595; ID, La
disciplina dei servizi pubblici locali, in Giorn. Dir. amm., 2, 2004, 121.
33
Il successivo D.L. n. 269 del 2003, ha riformato ulteriormente l‟art. 113
TUEL, stabilendo la possibilità di conferire la proprietà delle reti a società a
capitale interamente pubblico, anche in questo caso con la previsione di
incedibilità delle azioni. E‟ stato, però, aggiunto il vincolo che l‟ente locale
esercitasse sulla società un controllo analogo a quello esistente nei c onfronti
dei propri servizi e che la società realizzasse la parte più importante della
propria attività con l‟ente pubblico (o enti pubblici) controllante. Si trattava,
dunque, di società in house providing 63, al di fuori delle quali vigeva il
divieto assoluto di trasferimento. Veniva sancito, in altre parole, il principio
generale della separazione tra la proprietà della rete, gestione della stessa ed
erogazione del servizio, salvaguardando l‟accesso alla rete ai soggetti scelti
per erogare il servizio.
Il regime giuridico dei beni patrimoniali, strumentali all‟esercizio dei servizi
pubblici locali, non ha trovato disciplina, se non marginale, negli interventi
di riforma susseguitisi, principalmente focalizzati sulle modalità di gestione
dei servizi 64, sebbene si debba registrare un‟importante sentenza della Corte
Costituzionale che, medio tempore, ha dichiarato l‟abrogazione tacita del
comma 13 dell‟ art. 113 TUEL, che stabilisce la separazione tra reti e
servizio, poiché contrastante con le successive disposizioni normative, che
non hanno proceduto all‟abrogazione esplicita 65; il tema rimane, comunque,
di assoluta rilevanza in un contesto che si evolve verso l‟aggregazione dei
servizi per ambiti territoriali 66.
Un ulteriore aspetto su cui si è soffermato l‟art . 35 della legge n. 448/2001
riguarda la distinzione tra servizi pubblici di rilevanza industriale e servizi
privi di rilevanza industriale, disciplinati questi ultimi dall‟art. 113bis
63
Il modello in house providing e la sua applicazione alle società di capitali verranno
trattate più diffusamente nel prosieguo del presente lavoro.
64
Sul tema si veda S. Ferla, Le società patrimoniali delle reti dopo la sentenza della Corte
costituzionale n. 320/2011, in Appalti e Contratti, 2012, fasc. 3, 58.
65
Abrogazione esplicita che, tra l‟altro, viene richiesta dal TUEL stesso per la legittima
abrogazione delle proprie disposizioni. La norma con cui il comma 13, art. 113 TUEL
contrastava era l‟art. 23 bis, D.L. n. 112/2008 e, secondo la Corte Costituzionale,
l‟abrogazione permarrebbe anche dopo l‟abrogazione referendaria dell‟art. 23 bis, ma non
fornisce motivazioni in merito a questo punto.
66
L‟art. 3bis, co. 1, D.L. n. 138/2011, conv. in L. N. 148/2011 impone agli enti locali
attribuire le funzioni relative ai servizi pubblici locali a rete ad enti di governo territoriale.
La fattispecie verrà presa in considerazione nel prosieguo del presente studio.
34
TUEL. Il limite della norma, tuttavia, è stato quello di non fornire un a
definizione di rilevanza industriale. Gli interpreti, a riguardo, hanno fatto
ricorso al grado di complessità del processo produttivo, le cui caratteristiche
oggettive lo collocavano all‟interno del mercato concorrenziale 67.
Con la richiamata riforma apportata dal d.l. n. 269/2003, l‟espressione
rilevanza industriale è stata sostituita con quella di rilevanza economica,
definizione che comprende tutte le attività suscettibili di produrre ricavi a
copertura
di
costi
di
produzione
e,
quindi,
che
siano
in
gr ado,
potenzialmente, di autofinanziarsi.
I servizi privi di rilevanza economica sono identificati, invece, in quelli in
cui i costi permangono in capo all‟amministrazione pubblica e, quindi, in
capo alla fiscalità generale.
1.2.6 L’art. 23bis e sua abrogazione tramite referendum popolare
L‟avvicendamento di riforme e gli eventi storici 68 hanno traghettato il
sistema dei servizi pubblici locali dalla formulazione legislativa delle forme
di gestione ad un sistema basato su principi di derivazione comunitari a,
67
Sul tema si è espresso il Consiglio di Stato, con pronuncia della sezione V, 23 ottobre
2012, n. 5409, in Gior. dir. amm., 4, 2013, 398, secondo cui il servizio va definito
pubblico locale non solo in base alla catalogazione merceologica di esso, ma anche in
relazione alla modalità di gestione scelta dall‟ente locale. In tal senso, risulta essere
servizio privo di rilevanza economica quello reso agli utenti con sola finalità erogativa, per
la quale non necessiti un‟organizzazione imprenditoriale, mentre i servizi a rilevanza
economica devono essere individuati in concreto, secondo le modalità di erogazione
stabilite dall‟ente locale. Cfr. in questo senso la nota a sentenza di H. Bonura, I servizi
pubblici locali privi di rilevanza economica e la potestà organizzatoria degli enti locali, ,
2013, fasc. 4, 398; Id, La qualificazione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza
economica, in Gior. Dir. amm., 2010, fasc. 5, 514. Del medesimo avviso sono anche CdS,
sez. V, 27 agosto 2009, n. 5097; CdS, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1600; CdS, sez. V, 30
agosto 2008, 5072, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. Cfr. anche i contributi di T.
Tessaro, I servizi pubblici locali privi di rilevanza economica. , in Comuni d‘Italia, 2004,
fasc. 5, 20; W. Giulietti – A. Police, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile
equilibrio, in Servizi pubblici e appalti, 2004, fasc. 4, III, 831.
68
Tra i tanti che hanno tracciato il percorso di sviluppo della materia si vedano due
contributi di periodi storici differenti M. Dugato, La riforma dei servizi pubblici locali tra
concorrenza e conservazione, in Rivista Trimestrale degli appalti, n. 1, 2010, 41 e S.
Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, parte generale, tomo I, Milano,
2000, 641.
35
maggiormente incentrati sull‟autonomia gestionale degli enti locali 69 e, al
tempo stesso, sulla salvaguardia della concorrenza.
A questi si sono affiancate numerose norme speciali, che rendono
estremamente difficoltosa la ricostruzione del sistema norma tivo alla base
delle società pubbliche che si tenterà, di seguito di proporre.
Gli interventi più significativi che si sono susseguiti vanno individuati,
innanzitutto, nell‟art. 23 bis d.l. n. 112/2008, conv. in l. n. 133/2008,
abrogato a seguito di referendum popolare 70.
69
Il principio di discrezionalità dell‟azione amministrativa verrà trattato nel Capitolo II del
presente lavoro. Sullo specifico tema delle società di capitali per la gestione di servizi
pubblici locali o per servizi strumentali si leggano le considerazioni di G. Rossi,
Ricomporre il quadro normativo delle società di gestione dei servizi pubblici locali. Alla
ricerca del filo di Arianna. in www.giustammi.it, 2011, 6; C. Ibba, Le società a
partecipazione pubblica: tipologie e discipline, in C. Ibba - M.C.Malaguti, A.Mazzoni (a
cura di), Le «società pubbliche», Torino, 2011; G. Piperata, Tipicità e autonomia nei
servizi pubblici locali, Milano, Giuffrè, 2005; D. Masetti, La società a partecipazione
pubblica nella concorrenza: le condizioni legittimanti per l‘ammissione alle gare
amministrative (dopo l'art. 13 del "decreto Bersani "), in www.giustamm.it distingue tra
società (totalmente pubbliche o miste) che sono strumenti organizzativi delle
amministrazioni territoriali e dunque soggette ai principi di cui all‟art. 97 Cost. e ai limiti
di cui all‟art. 13, D.L. 223/2006 e società pubbliche non destinatarie di affidamenti diretti
che “operano sul mercato in regime di vera concorrenza” e sono soggette alle medesime
regole previste per le imprese private ex art. 41 Cost.; G. Caia, Norme per la riduzione dei
costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza , in
www.giustamm.it; per una visione europeista si veda cfr. Diez Picazo, Il principio di
autonomia istituzionale degli Stati membri dell'Unione europea , in Quad. cost., 2004, 865;
in giurisprudenza CdS, sez. V, 6 maggio 2011, n. 2713; Tar Toscana, sez. I, 1 marzo 2011,
n. 377; CdS, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 854; Tar Valle d'Aosta, 20 febbraio 2009, n. 8;
T.a.r. Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009 n. 39; Tar Lazio, sez. III, 21 marzo 2008,
n. 2514; Id., 14 aprile 2008, n. 3109 e Id., 14 maggio 2008, n. 4064. Sul tema anche
I‟AVCP, con delibera n. 2 del 13 gennaio 2010, in www.avcp.org.
70
Il referendum popolare, svoltosi in data 12 e 13 giugno 2011, è stato presentato da una
serie di associazioni che sostengono la natura pubblica del bene acqua e promuovono la
gestione pubblica di essa. Dall‟esito positivo del referendum è derivato il D.P.R. 18 luglio
2011, n. 113, che ha abrogato la norma a decorrere dal 21 luglio 2011. L‟abrogazione della
norma ha travolto anche il regolamento esecutivo di cui al D.P.R. n. 168/2010. Per
maggiore completezza si legga la sentenza di accoglimento del referendum, Corte Co st., 26
gennaio 2011 n. 24, www.cortecostituzionale.it, secondo cui “l‘oggetto del quesito
referendario — che riguarda la disciplina generale delle modalità di affidamento della
gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica — è rappresentato da
disposizioni legislative che non rientrano nelle categorie per le quali l‘art. 75 Cost.
preclude il ricorso al referendum, atteso che l‘intero art. 23 bis risponde soltanto alla
ratio di favorire la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte di
soggetti scelti a seguito di gara ad evidenza pubblica e, a tal fine, limita i casi di
affidamento diretto della gestione, consentendo la gestione «in house providing» solo in
presenza di situazioni del tutto eccezionale”. Successivamente è stata depositata
36
In sede di accoglimento del referendum popolare, la Corte Costituzionale ha
chiarito che nell‟ordinamento italiano, nel caso in cui la materia dei servizi
pubblici, e della loro gestione, non fosse disciplinata da alcuna norma
specifica, si applicherebbero direttamente i principi europei in materia di
servizi di interesse generale (SIEG) 71, individuati principalmente negli artt.
101-109 TFUE e nelle Direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE 72. La Corte ha,
inoltre, precisato che il modello in house providing nell‟ordinamento
europeo non costituisce una modalità di gestione secondaria rispetto
all‟esternalizzazione, ma ad essa deve essere equiparata 73.
Secondo la dottrina maggioritaria, la visione delle amministrazioni locali si è
ampliata a seguito del referendum, poiché l‟abrogato art. 23 bis proponeva
un sistema di forme predefinite che sfavoriva la scelta della gestione diretta
tramite in house providing a favore di forme pure di esternalizzazione 74. Esso
stabiliva:
- in via ordinaria, un affidamento tramite procedure competitive ad evidenza
pubblica o, in alternativa, tramite affidamento diretto del servizio, senza
gara, a società miste il cui socio privato fosse scelto mediante procedure
competitive ad evidenza pubblica, con la condizione che la proce dura di gara
facesse riferimento non solo la qualità di socio, ma anche all‟attribuzione di
specifici compiti operativi connessi alla gestione di esso. Il socio privato
l‟ammissione al referendum con ordinanza pronunciata il 6 dicembre 201 1 dall‟Ufficio
centrale per il referendum istituito presso la Corte di Cassazione, rubricata n. 1.
71
La sentenza n. 24/2011 dichiara che, in assenza di una normativa nazionale,
“conseguirebbe l‘applicazione immediata nell‘ordinamento italiano della normativa
comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum)
relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per
l‘affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica‖ . Si vedano a tal
proposito i commenti di M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico-privato istituzionalizzato
nell‘evoluzione normativa, in www.federalismi.it, 3, 2012; L. Perfetti, La disciplina dei
servizi pubblici locali ad esito del referendum ed il piacere dell‘autonomia locale , in Urb.
app., 2011, 906.
72
Quest‟ultima abroga la precedente Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 20 04 relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di
forniture e di servizi, in G.U.C.E. n. 134 del 30 aprile 2004.
73
In coerenza con quanto affermato dalla Corte Costituzionale si veda, tra gli ultimi,
Consiglio di Stato, sez. V., 10 settembre 2014, n. 4599, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
74
Per un commento intervenuto a seguito del referendum abrogativo e relativo alla
successiva disciplina della materia si legga V. Cerulli Irelli, Servizi pubblici locali: un
settore a disciplina generale di fonte europea (Nota a C. Cost. 20 luglio 2012, n. 199), in
Giur. cost., 2012, fasc. 4, 2900.
37
doveva, in ogni caso, detenere una partecipazione non inferiore al 40% del
capitale sociale;
- in via straordinaria, l‟utilizzo del modello in house providing, adottato nel
rispetto dei principi comunitari e solo in caso di “situazioni che, a causa di
peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche
del contesto territoriale di riferimento” 75, non permettessero un efficace ed
utile ricorso al mercato. La scelta per il modello in house doveva essere
accompagnata da un‟istruttoria complessa, motivata sulla base di un‟analisi
di mercato, e la scelta finale doveva essere adeguatamente pubblicizzata.
Tutta la documentazione doveva pervenire all‟Autorità garante della
concorrenza e del mercato (AGCM), per ricevere un parere obbligatorio, ma
non vincolante, da rendersi entro 60 giorni dalla ricezione.
1.2.7 L’art. 4, d.l. n. 138/2011
Nell‟affermare la sottoposizione delle scelte gestorie in materia di servizi
pubblici locali alla disciplina dell‟Unione Europea, la Corte Costituzionale,
nella sentenza con cui ha legittimato il referendum popolare 76 ha affermato
che, per essa, non rileva il problema del soggetto pubblico o privato cui è
affidata la gestione dei servizi, ma risulta importante la determinazione dei
criteri
di
coordinamento
delle
discipline
nazionali
ai
principi
dell‟ordinamento europeo 77.
A seguito del referendum popolare, il legislatore è intervenuto sulla materia
attraverso l‟emanazione del D.L. n. 138/2011, convertito, con modificazioni,
dalla l. n. 148/2011 78, che, all‟art. 4, stabiliva in capo agli enti locali la
facoltà di scelta tra la liberalizzazione del s ervizio o l‟affidamento tramite
75
Così l‟art. 23bis sopra richiamato.
Cfr. Corte Cost., sentenza n. 24/2011, cit..
77
Si vedano in proposito i commenti di F. Luciani, ―Pubblico‖ e ―privato‖ nella gestione
dei servizi economici locali in forma societaria , in Giustamm.it, 10/2012, 25; R. Caranta,
Il diritto dell‘Ue sui servizi di interesse economico generale e il riparto di competenze tra
Stato e Regioni, in Le Regioni, 2011, 6, 1176.
78 così come modificato dall‟art. 25 del D.L. n. 1/2012, convertito, con modificazioni,
dalla l. n. 27/2012, in G.U. 16/09/2011, n. 216, poi modificato dall‟art. 25 del D.L. 24
gennaio 2012, n. 1, convertito, dalla l. 24 marzo 2012 , n. 27, c.d. “Cresci Italia”.
38
76
procedure concorsuali, in virtù dei principi di concorrenza, di libertà di
stabilimento, di libera prestazione dei servizi e di buona amministrazione 79.
Come già l‟art. 23bis, anche l‟art. 4 stabiliva l‟obbligo di verificare la
fattibilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali,
propendendo, al contempo, per la massima liberalizzazione delle attività
economiche e per la salvaguardia delle caratteristiche di universalità e di
accessibilità del servizio, legittimato ad attribuire diritti di esclusiva qualora
la libera iniziativa economica privata non fosse risultata idonea a garantire
un servizio rispondente ai bisogni della comunità.
La società mista veniva individuata come gestione alternativa, secondo
quanto già stabilito dall‟art. 23bis: socio privato scelto mediante procedure
competitive ad evidenza pubblica, procedura di gara indetta per ricercare il
socio e, al contempo per attribuirgli «specifici compiti operativi connessi
alla gestione del servizio», con una partecipazione non inferiore al 40%.
Ancora una volta catalogata quale modalità derogatoria, si ammetteva,
infine, la gestione diretta tramite in house providing qualora il servizio
oggetto di affidamento fosse di valore economico pari o inferiore alla somma
complessiva di 900.000 euro annui, scesi successivamente a 200.000 euro
annui.
L‟art. 4 del d.l. n. 138/2011 ha suscitato dubbi di legittimità costituzionale
poiché riproduceva, nella sostanza, il precedente art. 23bis, abrogato dal
referendum popolare del giugno 2011. Infatti, a seguito del ricorso di alcune
Regioni alla Corte costituzionale, con sentenza n. 199/2012, questa ha
ricordato che l‟abrogazione di una norma tramite referendum vieta al
legislatore di riproporne il contenuto, in adesione alla volontà popolare e ne
ha
sancito
l‟illegittimità
costituzionale,
riconducendo
il
sistema
di
riferimento, nuovamente, all‟ordinamento europeo 80.
79
Per un‟analisi della norma si vedano G. Piperata, La ―manovra di agosto‖. La disciplina
dei servizi pubblici locali negli ultimi interventi legislativi di stabilità economica
(Commento a D.L. 13 agosto 2011, n. 138), in Giorn. Dir. amm., 2012, fasc. 1, 23.
80
Cfr. Corte Cost., 20 luglio 2012, n. 199, in www.cortecostituzionale.it. In dottrina si
leggano G. Astegiano, Servizi pubblici a rilevanza economica: la disciplina dell‘a rt. 4,
D.L. 138/2011 è contraria a Costituzione. Si torna al post referendum giugno 2011 , in
Azienditalia, 8-9, 601; A. Azzariti, I servizi pubblici locali di rilevanza economica dopo il
referendum: le novità e le conferme della L. N. 148/2011 , in Le istituzioni del federalismo,
39
La predilezione per la gestione esternalizzata tramite procedura ad evidenza
pubblica è rimasta in alcune norme dell‟ordinamento italiano 81, laddove
l‟affidamento dei servizi tramite procedure ad evidenza pubblica costituisce
elemento di valutazione della virtuosità degli enti locali ai fini del patto di
stabilità interno in caso si tratti di gestioni d‟ambito, essendo anche un
requisito preferenziale per l‟accesso dei gestori ai finanziamenti a qualsiasi
titolo concessi 82.
1.2.8 Gli specifici interventi sulle società partecipate da pubbliche
amministrazioni e il sistema attuale
Gli interventi legislativi successivi al sistema stabilito dagli artt. 23bis e 4
richiamati hanno tracciato alcune linee generali per l‟utilizzo dello strumento
societario nella gestione dei servizi pubblici locali e, soprattutto, per la
gestione di quelli strumentali, poiché l‟incremento maggiore si è registrato in
relazione ad essi.
In particolare, l‟art. 4, d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012 83 imponeva,
alternativamente, l‟alienazione con procedure di evidenza pubblica o lo
scioglimento di tutte le società controllate, direttamente o indirettamente, da
pubbliche amministrazioni, che avessero conseguito “nell‘anno 2011 un
fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni
superiore al 90 per cento dell‘intero fatturato”. La norma si rivolgeva a tutte
le pubbliche amministrazioni indicate nell‟art. 1, co. 2, D.L.gs. n.
165/2001 84.
fasc. 3, 2011, 531; B. Spadoni, Le prospettive istituzionali e gestionali dei servizi pubblici
locali dopo l‘abrogazione dell‘articolo 4 del D.L. 138/2011, in www.astrid-online.it.
81
Cfr. il comma 3, art. 3 bis, D.L. n. 138/2011.
82
Il comma 559, art. 1, l. n. 147/2013, ha invece abrogato la disposizione del comma 5,
art. 3 bis, D.L. n. 138/2011, che prevedeva l‟assoggettamento delle gestioni in house al
patto di stabilità interno, con evidente scopo di disincentivarne l‟uso.
83
La norma è stata posta nel nulla con sentenza Corte Cost., 23 luglio 2013, n. 229 ed è
stata successivamente abrogata dall‟art. 1, co. 562, lett. a), l. n. 147/2013.
84
L‟art. 1, comma 2, D.L.gs. n. 165/2001 recante “Norme generali sull'ordinamento del
lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche‖ così recita “Per amministrazioni
pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e
scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni
dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità
40
Venivano escluse dall‟ambito soggettivo di applicazione della norma alcune
tipologie di società, tra cui quelle erogatrici di servizi di interesse generale,
anche aventi rilevanza economica. La norma avrebbe potuto trovare
applicazione nei confronti di un ragionevole numero di società perché non
veniva in rilievo la modalità con la quale era affidata la gestione del servizio,
ma era sufficiente la strumentalità di esso all‟attività dell‟ente locale, in
ragione dei caratteri richiesti dalla norma. L‟esplicita esclusione di società
che erogano servizi di interesse generale ha indotto le pubbliche
amministrazioni a far rientrare in questa categoria tutte quelle partecipazioni
di confine in cui la qualificazione dell‟attività svolta non fosse palesemente
strumentale, riducendo la portata della norma e, di conseguenza, limitando le
dismissioni auspicate dal legislatore, che in un secondo momento le ha
dovute abrogare perché rimaste sostanzialmente inattuate.
E‟ rimasto in vigore il comma 7 dell‟art. 4, .d.l. n. 95/2012, che impone alle
pubbliche amministrazioni di acquisire “sul mercato i beni e servizi
strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali ”
stabilite
dal
Codice
dei
contratti
pubblici.
Tale
norma
rientra
in
quell‟orientamento del sistema nazionale che ritiene il modello in house, in
particolare applicato alle società, uno strumento secondario rispetto ad altre
modalità e privilegia le procedure concorrenziali 85.
Sebbene la norma abbia imposto, di fatto, il divieto di costituire nuove
società strumentali a far data dall‟1 gennaio 2014 legittimando, in ogni caso,
montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi
case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro
associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le
amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la
rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzi e di cui al
decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di
settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al
CONI.‖.
85
Un interessante affondo sul tema è proposto da C dS, Sez. III, 7 maggio 2015 n. 2291, in
www.dirittodeiservizipubblici.it. Richiamando l‟Adunanza Plenaria n. 1/2008, il CdS
ritiene che l‟affidamento diretto “[…] sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici,
nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso .”
Per tal motivo, a livello comunitario (oggi contenuta nell ‟art. 12 della direttiva
24/2014/UE) è consentito l‟affidamento diretto, ma ciò non obbliga i legislatori nazionali
a disciplinarlo, limitarlo o escluderlo in determinati ambiti.
41
quelle in house 86, non ha avuto grande seguito. Tuttavia, la progressiva
sensibilizzazione al tema delle società partecipate da enti locali pare aver
favorito anche il recupero degli interventi più stringenti di revisione della
spesa pubblica 87, che potrebbero vivere una nuova stagione.
In tale contesto, l‟orientamento alla dismissione di società si è tramutato in
un tentativo di razionalizzazione delle società partecipate da pubbliche
amministrazioni 88, di cui si potranno, eventualmente, vedere gli effetti a
seguito dell‟attuale prima applicazione 89.
Ridimensionare l‟impiego dello strumento societario nel panorama delle
gestioni di servizi pubblici locali e strumentali appare un obbiettivo
necessario in relazione al periodo di parziale uscita dei mercati dalla crisi
economica globale. A tale constatazione si contrappone la logica dei livelli
più bassi dell‟amministrazione pubbliche, poiché le scarse risorse finanziarie
e i pesanti limiti di spesa denunciati dagli enti locali alimentano la
convinzione di mantenere vivi quegli organismi che permettono di uscire,
almeno parzialmente, dalle logiche stringenti della burocrazia, nell‟ottica di
un‟amministrazione allargata capace di interagire sinergicamente con la
propria comunità di riferimento e di procurarsi autonomamente risorse
economiche.
Alla disciplina sulle società partecipate da amministrazioni pubbliche si è
affiancata la norma di carattere generale sulle gestioni di servizi pubblici
86
87
In tal senso l‟art. 4, co. 8, D.L. n. 95/2012, conv. In l.n. 135/2012.
Si pensi anche alla discussione sollevata in relazione all‟art. 13, co. 4, D.L. n. 95/2012,
rimasto nell‟ombra nei primi anni di applicazione della norma, ma che si rivela uno
strumento utile nel percorso di riconsiderazione delle partecipate locali e nell‟approccio
del sistema pubblico nei confronti delle società di capitali. Per un‟analisi della mater ia cfr.
F. Goisis, Il problema della natura e della lucratività delle società in mano pubblica alla
luce dei più recenti sviluppi dell‘ordinamento nazionale ed europeo , in Il diritto
dell‘economia, 2013, I.
88
Cfr. l. 23 dicembre 2014, n. 190, art. 1, commi 661 ss. Si veda, sul tema, anche il
tentativo di riforma contenuto nel testo del ddl S.1577, come approvato dalla prima
Commissione Permanente al Senato Affari Costituzionali in sede referente il 2 aprile 2015.
89
L‟art. 1, comma 612, l.n. 190/2014 ha previsto che entro il 31 marzo 2015 gli enti
territoriali approvassero un Piano operativo di razionalizzazione delle società da essi
partecipate. La maggior parte delle amministrazioni interessate ha cominciato ad approvare
il documento nel giugno 2015.
42
locali, che all‟art. 34, d.l. n. 179/2012, conv. in l.n. 221/2012 90 impone agli
enti locali di rendere pubbliche, tramite pubblicazione online, le motivazioni
per le quali è stata scelta una forma di gestione piuttosto che un‟altra,
dettagliando la sussistenza dei requisiti previsti dall‟ordinamento europeo e
indicando i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e di
servizio universale, compresa l‟indicazione delle compensazioni economiche,
laddove previste 91.
La materia dei servizi pubblici locali e, ancor più, il rapporto di essi con lo
strumento societario, sono oggetto di una più ampia riforma sulla pubblica
amministrazione italiana, che si prefigge lo scopo di ricomporre ad unità i
pezzi del sistema 92.
Dalla lettura del disegno di legge C. 3098, nel testo approvato al Senato in
data 30 aprile 2015 (S. 1577), emerge la volontà del legislatore di definire
qualitativamente le caratteristiche delle società partecipate da pubbliche
amministrazioni, suscitando la sensazione che si intenda costituire un tipo
contrattuale nuovo all‟interno dell‟ordinamento italiano.
Il disegno di legge italiano pare nuovamente alla ricerca di forme predefinite
di gestione, diversamente dal sistema europeo favorevole all‟esplicarsi
dell‟azione discrezionale delle amministrazioni pubbliche.
A dire il vero, in relazione a tale considerazione occorre tenere presente che
l‟Unione Europea persegue scopi economici e politici, e ciò non la rende del
90
In particolare, si fa riferimento ai commi 20 e 21, art. 34, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179,
convertito con modificazioni in l. 17 dicembre 2012, n. 221 .
in S.O. n. 208, relativo alla G.U. 18/12/2012, n. 294.
91
La norma appare ridondante nella misura in cui gl i enti locali devono già motivare la
propria scelta in ragione dell‟atto amministrativo che la autorizza, altrimenti nullo. Inoltre,
una volta pubblicato l‟atto amministrativo all‟albo pretorio, che prevede anche la versione
online, diviene oggetto di conoscenza da parte dei terzi. L‟aspetto rilevante della norma
era la previsione della cessazione degli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla
normativa europea nel caso di mancato adeguamento entro il termine del 31 dicembre
2014.
92
Cfr. d.D.L. n. 1577 della XVII Legislatura, nel testo approvato al Senato in data 30
aprile 2015, trasmesso alla Camera dei deputati il 4 maggio 2015 , in esame alla prima
commissione permanente alla camera Affari Istituzionali (catalogato c-3098), in
www.senato.it, che pare più propenso alla predeterminazione di criteri e di forme sia per i
servizi pubblici locali che per i servizi strumentali.
43
tutto indifferente alle scelte delle amministrazioni nazionali 93. Ne sono prova
diversi documenti delle istituzioni europee in cui si afferma la necessità di
un rilancio dell‟economia dell‟Unione attraverso la valorizzazione del
sistema imprenditoriale attraverso un movimento di esternalizzazione dei
servizi da parte degli apparati pubblici 94.
1.3 Modelli di gestione nell’ordinamento europeo.
Secondo l‟indirizzo dottrinale e giurisprudenziale prevalenti, per il diritto
dell‟Unione Europea è indifferente il fatto che il servizio sia reso tramite
esternalizzazione o autoproduzione 95 ed è interamente devoluta alla volontà
di ogni singolo Stato membro la decisione in merito agli strumenti da
utilizzare in un caso o nell‟altro, purché ci si attenga ai principi c omunitari
in materia di servizi di interesse generale.
Ciò non è del tutto vero, poiché l‟Unione Europea fonda la propria essenza
sulle politiche economiche, nell‟ottica di favorire un‟economia di mercato
svolta in libera concorrenza, come fondamento del mercato unico europeo 96.
Per
tal
motivo,
l‟ordinamento
europeo
propende
per
la
gestione
esternalizzata dei servizi di interesse generale, tramite forme contrattuali tra
il soggetto pubblico e quello privato, sebbene riconosca un potere di
discrezionalità in capo agli Stati membri (che, a cascata, si riversa sulle
ramificazioni interne di essi) circa le modalità con cui gestire i servizi rivolti
93
Di questa opinione M. Mazzamuto, L‘apparente neutralità comunitaria
sull‘autoproduzione pubblica: dall‘‖in house‖ al partenariato ―pubblico -pubblico‖ (nota
a CGUE, Grande sez., 19 dicembre 2012, Causa C -159/11), in Giur. it., 2013, fasc. 6,
1416.
94
Si leggano, per tutti, i considerando della Direttiva 2014/23 in tema di concessioni.
95
Si veda l‟interessante affondo di M. Mazzamuto, L'apparente neutralità comunitaria
sull'autoproduzione pubblica: dall'in house al Partenariato "Pubblico -Pubblico", in Giur.
It., 2013, 6, 1415, dove l‟Autore richiama tale orientamento italiano, contestandone
l‟applicazione ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, in un ottica comparativa ai
servizi di interesse generale. Nello stesso senso si registra anche la posizione di R. Villata,
Pubblici servizi. Discussione e problemi, Milano, 2008, 342 richiamata dallo stesso
Mazzamuto. Già
96
Sul tema si leggano gli scritti di L. Perfetti, Contributo ad una teoria dei pubblici
servizi, Padova, 2001; G. Corso, I servizi pubblici nel diritto comunitario , in Riv. giur.
quad. pubbl. serv., 1999, 1.
44
alla cittadinanza e quelli ad essa necessari per l‟esercizio della propria
azione 97.
Tra i modelli di gestione cui partecipano direttamente soggetti pubblici,
l‟Unione europea ha mostrato grande interesse per il partenariato pubblico
privato (PPP) 98, entro il quale si collocano i partenariati istituzionalizzati
quali le società miste 99.
Del partenariato pubblico-privato non si rinviene una disciplina normativa
europea e, secondo autorevole dottrina, la mancanza è da legare al fatto che
il partenariato pubblico-privato è una nozione descrittiva 100 che non produce
effetti giuridici, servendo solo ad individuare situazioni di fatto.
Negli
ultimi
anni
la
Commissione
Europea
ha
fornito
molteplici
comunicazioni interpretative sulla materia 101, che hanno contribuito a
formare un nucleo fondamentale di elementi caratterizzanti, unitamente al
Libro verde del 2004, uno dei primi documenti indicanti il modello 102, mentre
i principi della materia vengono individuati in quelli che il Trattato definisce
come concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi.
97
Sui principi di organizzazione e di azione della pubblica amministrazione, sia a livello
nazionale che europeo, se ne parlerà nel capitolo II del presente studio.
98
Sul tema U. Breccia, Il contratto e l‘attività di negoziazione tra pubblico e privato –
nuovi problemi di teoria generale del diritto negli anni duemila , in Diritto pubblico,
Milano, n.3, 2011, 1037; E. Scotti, Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in
house providing e partenariato pubblico privato , in Dir. Amm., 2005, 4, 915; M.A.
Sandulli, Il partenariato-pubblico privato e il diritto europeo degli appalti e delle
concessioni: profili della tutela, in Riv. It. Dir. Pubbl. com., 2005, 167.
99
Sulle società miste in generale si vedano M. Atelli, Le società miste, in Nuova rass. Leg.
Dottr. Giur., 2009, 1130; L. Tessaroli, Nuove aperture negli appalti in house e nelle
società miste, in Rass. Avv. St., 2008, 32; M.A. Sandulli, Contratti pubblici e (in)certezza
del diritto fra ordinamento interno e novità comunitarie , in Riv. giur. ed., 2008, 77; L.
Bertonazzi – R. Villata, Servizi di interesse economico-generale, in Trattato dir. Amm.
Eur., M. P. Chiti – G. Greco (a cura di), Milano, 2007.
100
M.P. Chiti, I partenariati pubblico-privati e la fine del dualismo tra diritto pubblico e
diritto comune, in Il partenariato pubblico-privato. Concessioni, Finanza di progetto,
Società miste, Fondazioni, (a cura di) M.P. Chiti, Napoli, 2009.
101
Si vedano la Comunicazione sui ppp e sul diritto comunitario in materia di appalti
pubblici e concessioni 15 novembre 2005, COM (2005) 569; la Comunicazione
sull‟applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai
partenariati pubblico privati istituzionalizzati (PPPI), 5 febbraio 2008, C(2007) 6661
102
Libro verde relativo ai ppp ed al diritto comu nitario degli appalti pubblici e delle
concessioni, COM(2004) 327 def, in www.europarl.europa.eu
45
Anche in relazione al modello dell‟in house providing 103, ovvero il fenomeno
di autoproduzione di beni, servizi e lavori da parte della pubblica
amministrazione, si ritiene che in Europa vi sia un diverso approccio rispetto
a quello seguito dal legislatore italiano, che ha progressivamente operato la
scelta di una forte limitazione dello strumento 104.
La dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono che l‟ordinamento
europeo non consideri l‟in house come un modello minore o speciale, ma
come una delle diverse forme attraverso cui erogare servizi al pari di altri
modelli, nei limiti dei requisiti richiesti dalla Corte di Giustizia dell‟Unione
Europea 105.
L‟in house providing non trova una specifica disciplina europea se non in
tema di appalti, prima nella direttiva 92/50/CE, successivamente nella
direttiva 2004/17/CE e, infine, nelle Direttive 2014/23/24/25/UE relative ad
appalti e concessioni; ma anche nel Regolamento 1370/2007 sulla specifica
materia del trasporto pubblico locale 106 e, infine, in una serie di pronunce
della CGUE che ne definiscono i requisiti fondamentali 107.
103
Il tema dell‟in house providing verrà trattato nel prosieguo del presente lavoro. Sul tema
si vedano i lavori di R. Cavallo Perin-Casalini, L'in house providing: un'impresa
dimezzata, in Dir. Amm., 2006, 1, 51; D. Casalini, L'organismo di diritto pubblico
l'organizzazione in house, Napoli, 2003;
104
Già a partire dalla riforma del 2008, art. 23bis D.L. n. 112/2008 conv. in L. N.
122/2008, confermata nel 2011 dall‟art. 4 D.L. n. 138/211 conv. in L. N. 148/2011.
105
Cfr. CdS, sez. V, 10 settembre 2014, n. 4599, in www.giustizia-amministrativa.it; Corte
Cost., 17 novembre 2010, n. 325, in www.cortecostituzionale.it.
106
Sul tema si veda il contributi di A. Cabianca , Profili evolutivi delle modalità di gestione
del trasporto pubblico locale: verso un mutamento di ―paradigma‖? , in Istituzioni del
Federalismo, 2010, fasc. 5-6, 26. Sulla liberalizzazione del trasporto pubblico locale cfr.
R. Cangiano, La liberalizzazione del trasporto pubblico locale: dall‘affidamento diretto
alle procedure a evidenza pubblica…e ritorno, in Economia pubblica, 2005, 93.
107
Gli interventi più rilevanti a livello europeo sono: CGCE, 18 novembre 1999,
procedimento C-107/98, Teckal contro Comune di Viano, in Riv. It. Dir. Pubbl. com.,
2000, 1396 ss.; CGCE, sez. I, 11 gennaio 2005, in causa C -26/03, Stadt Halle RPL
Recyclingpark Lochau GmbH, in Foro amm., CDS, 2005; CGCE, 21 luglio 2005, in causa
C-231/03, Consorzio Azienda Metano (CONAME), in Giornale Dir. Amm., 2005, 10, 1079;
CGCE, sez. I, 13 ottobre 2005, n. C-458/03, Parking Brixen GmbH c. Gemeinde Brixen,
Stadtwerke Brixen AG, in Giorn. Dir. Amm., 2006, 2, 133; CGCE, sez. I, 10 novembre
2005
in
causa
C-29/04,
Commissione
c.
Repubblica
d‘Austria,
in
www.dirittodeiservizipubblici.it; CGCE, 11 maggio 2006, n. C- 340/04; CGCE, sez. I, 11
maggio 2006, C. n. 340/04, Cabotermo e Consorzio Alisei contro Comune di Busto Arsizio,
in Giornale Dir. Amm., 2006, 7, 757. Nella giurisprudenza italiana si vedano CdS, Ad
Plen., sent. 3 marzo 2008, n. 1, con nota di G. Piperata, Le società pubbliche al vaglio
dell‘adunanza plenaria, in Giornale Dir. Amm., 2008, 11, 1119; CdS, sez. VI, 1° giugno
46
Questi ultimi vengono individuati in: esercizio, sul soggetto affidatario, di un
controllo analogo a quello esercitato dall‟amministrazione sui propri servizi
e svolgimento della maggior parte dell‟attività del soggetto affidatario in
favore dell‟amministrazione di appartenenza.
Il soggetto in house, così costituito, deve ritenersi parte dell‟amministrazione
territoriale che lo ha creato, poiché tra essi non intercorre un rapporto
contrattuale, che presuppone la terzietà tra le parti 108.
L‟evoluzione del modello ne ha specificato via via le caratteristiche, in modo
da adattarlo alle esigenze delle amministrazioni territoriali dei singoli Stati
membri. Si pensi, in particolare, al riconoscimento della persistenza del
2007, n. 2932, in Foro amm. CDS, 2007, 6, 1874; Cons. giust. amm. reg. sic. 4 settembre
2007, n. 719, cit.; CdS, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514, Aedon, nr. 3, 2007, 1127; CdS, sez.
V, 8 gennaio 2007, n. 5, in Giust. Civ., 7-8, CdS, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072, in Foro
amm. CDS, 2006, 7-8. CdS, sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440, in Foro amm. CdS, 2006,
2187; CdS, sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7345, in Giur. it. 2006, 1292. In dottrina si
richiamano, tra i tanti: R. Caranta, La Corte di giustizia chiarisce i contorni dell‘in house
pubblico, in Giur. It., 2009, fasc. 5, 1251; M. Giorgio, L‘in house pluripartecipato: nuovo
modello societario o apparato amministrativo? , in Giorn. Dir. Amm., 2009, 1269 R.
Cavallo Perin – D. Casalini, Contro lover in house providing organisations , in Publ. Proc.
Law. Rev., 2009, 227; Id., L‘in house providing: un‘impresa dimezzata , in Dir. Amm.,
2006, 51; G. Corso - G. Fare, Crepuscolo dell‘<<in house>>, in Foro it., 2009, I, 1319;
D. Casalini, L‘alternativa tra mercato e auto-produzioni di beni e servizi, in Foro amm.Cons. St., 2008, 1158; Id., L‘organismo di diritto pubblico e l‘organizzazione in house ,
Napoli, 2003; S. Colombari, Il modello in house providing tra mito (interno) e realtà
(comunitaria), in Urb. App., 2008, 211; Id., <<Delegazione interorganica>> ovvero <<in
house providing>> nei servizi pubblici locali, in Foro amm. – Cons. St., 2004, 1134; R.
Fanizzi, Il Consiglio di Stato accoglie un‘interpretazione restrittiva dei requisiti de ll‘in
house providing, secondo una lettura comunitaria del fenomeno , in Giust. civ., 2008, 1049;
R. Villata, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano, 2008; C. Volpe, In house
providing, Corte di Giustizia, Consiglio di Stato e legislatore nazional e, Un caso di
convergenze parallele?, in Urb. App., 2008, 1401; D.U. Galletta, Forme di gestione dei
servizi pubblici locali ed in house providing nella recente giurisprudenza comunitaria e
nazionale, in Riv. It. Dir. Pubbl. com., 2007, 19; G. Napolitano, Le società pubbliche tra
vecchie e nuove tipologie, in Riv. Soc., 2006; R. Ursi, Il requisito del controllo analogo
negli affidamenti in house, in Urb. App., 2006, 1417; F. Caringella, L‘affidamento in
house, in R. Garofoli – M.A. Sandulli (a cura di), Il nuovo diritto degli appalti pubblici,
Milano, 2005; G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in
house; ampliamento o limitazione della concorrenza , in I. Cacciavillani (a cura di), Le
società pubbliche, Padova, 2004; M. Mazzamuto, Brevi note su normativa comunitaria e in
house providing, in Dir. UE, 2001, 537; F. Goisis, Rapporto di controllo, scelta del
gestore di servizio pubblico, principi del diritto comunitario , in Dir. proc. amm., 2000,
586.
108
Si veda dottrina indicata nella nota precedente e, in giurisprudenza, già la sentenza
Teckal, secondo cui un rapporto giuridico in cui le parti siano tra loro terze implica una
distinzione sul piano formale e un‟autonomia sul piano decisionale.
47
modello in house anche in caso di partecipazione di più amministrazioni, cui
viene riconosciuto un “controllo congiunto”; oppure, sempre nel caso di
soggetti pluripartecipati, al “controllo per rappresentanza”, laddove ogni
singolo partecipante delega determinate amministrazioni che fanno parte del
soggetto in house ad esercitare il controllo analogo per tutti i partecipanti 109.
La ripresa dei mercati dopo la crisi economica mondiale iniziata nell‟anno
2008 ha spinto il sistema europeo verso una maggiore attenzione nei
confronti della tutela e della promozione della concorrenza in relazione ai
servizi di interesse generale (SIEG), che per affinità di definizione possono
essere assimilati ai servizi pubblici italiani 110.
L‟orientamento
favorevole
allo
sviluppo
della
concorrenza
ammette
l‟esclusione della procedura ad evidenza pubblica solo quando il soggetto
affidatario soddisfi i requisiti relativi al modello in house providing, ovvero
quando si configurino partenariati tra amministrazioni pubbliche.
In tutti gli altri casi, le amministrazioni devono orientarsi al mercato, ed è
per questo motivo che sono state rafforzate le regole sui contratti pubblici di
appalto e di concessione 111. La nuova disciplina contiene una serie di
indicazioni di carattere generale che mirano ad un sistema flessibile e
inclusivo, volto a favorire la crescita economica dei mercati nei prossimi
decenni 112.
109
Si tratta, in particolare, delle sentenze CGUE, sez. III, 29 novembre 2012, C-182/11 e
C-183/11; CGCE, sez. III, 10 settembre 2009, C -573/07; CGCE, sez. IV, 13 novembre
2008, C-46/07; CGCE, sez. III 13 novembre 2008 C-324/07. Per la giurisprudenza
nazionale sul tema cfr. CdS, sez. V, 08 marz o 2011, n. 1447; 24 settembre 2010, n. 7092;
26 agosto 2009, n. 5082; 30 aprile 2009, n. 2675; 9 marzo 2009, n. 1365.
110
Se considerati in ambito locale, i servizi pubblici e i servizi di interesse generale
posseggono contenuto omologo poiché entrambe le nozioni si riferiscono a servizi svolti
mediante attività economica in grado di offrire servizi o beni su un determinato mercato e
che forniscono prestazioni rivolte indistintamente ai cittadini, con lo scopo di soddisfare
fini sociali. Sul tema si veda Corte costituzionale n. 325/2010 e n. 272/2004. La Corte dei
Conti ha chiarito (in Sez. reg. cont. Veneto, parere n. 5 del 15 gennaio 2009 e in Sez. reg.
contr. Lombardia n.548/2009/PAR) che tra i servizi di interesse economico generale stanno
i servizi offerti dalle società che gestiscono i servizi a rete e tutte le attività economiche
soggette ad obblighi di servizio pubblico.
111
Cfr. le Direttive 2014/23-24-25/UE.
112
In tal senso si esprime il documento “Europa 2020 — una strategia per una crescita
intelligente, sostenibile e inclusiva”, che contiene un progetto di rilancio della crescita
economica europea attraverso interventi mirati sulle dinamiche determinanti l‟andamento
dei mercati.
48
1.3.1 I servizi pubblici locali e la concorrenza
Il sistema europeo cui la disciplina italiana deve fare riferimento è
fortemente orientato verso la tutela della concorrenza, p rofessando il
principio di apertura al mercato nella gestione dei servizi di interesse
generale.
In tale contesto, il sistema delineatosi in relazione alla gestione dei servizi
pubblici locali, dopo i primi interventi di modifica dell‟art. 113 TUEL 113, ha
sollevato perplessità in capo agli enti locali per l‟ingerenza nella propria
autonomia
organizzativa,
giustificata
in
ragione
della
tutela
della
concorrenza, in aderenza all‟impostazione europea sul tema.
Ne sono derivati diversi ricorsi delle Regioni alla Corte Costituzionale, con
richiesta di dichiararne l‟incostituzionalità 114, ma la Corte Costituzionale li
ha dichiarati non fondati in ragione del fatto che le modalità di gestione dei
servizi pubblici locali incidono fortemente sul mercato concorrenziale e,
pertanto, appartengono alla materia della concorrenza che rientra nelle
“materie trasversali” di cui all‟art. 117 della Costituzione. Secondo questo
assunto, i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono sottratti
alla competenza statale in difetto dell‟elemento dell‟economicità 115.
La Costituzione, nella formulazione successiva alla riforma del Titolo V
della Costituzione ad opera della legge costituzionale n. 3/2001, legittima
l‟intervento statale nella materia della concorrenza, che può trova re
collocazione in diverse materie.
La sottolineatura dell‟incidenza della concorrenza nella materia dei servizi
pubblici locali è legata all‟attenzione dell‟Unione Europea verso la tutela dei
mercati e l‟unificazione di essi 116, che pare, tuttavia, assorbire ogni altra
113
Si fa riferimento ai ricordati interventi della l. n. 448/2001, e al D.L. n. 26972003.
Con sentenza n. 14 del 13 gennaio 2004, la Corte costituzionale ha dichiarato non
fondate le richieste di illegittimità costituzionale e ha chiarito che la “competenza
trasversale” sulla tutela della concorrenza riservata allo Stato dall ‟art. 117 Cost. risponde
all‟obbiettivo di unificare in capo allo stesso “strumenti di politica economica che
attengono allo sviluppo dell‘intero paese”. Successivamente, nello stesso senso si è
espressa Corte cost., n. 345/2004 e Corte Cost. n. 401/2007.
115
Così Corte Cost. n. 272/2004, in Serv. Pubbl. e app., con nota A. Police – W. Giulietti,
Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibrio .
116
Per un excursus sull‟introduzione della concorrenza nella materia dei servizi pubblici
locali si vada l‟interessante contributo di F. Merusi, Lo schema della regolazione dei
servizi di interesse economico generale, in Dir. amm., 2010, fasc. 2, 313; In generale cfr.
49
114
valutazione sul tema che origini da considerazioni differenti come, ad
esempio, il raggiungimento del benessere della comunità di riferimento
attraverso l‟offerta di servizi pubblici di elevata qualità.
La sensibilità al tema della concorrenza ha mosso l‟Unione Europea sull‟art.
35 della legge n. 448/2001, e ne è derivato un atto di messa in mora 117 in cui
si è sottolineato quali sono i regimi applicabili alle diverse modalità di
affidamento dei servizi pubblici: l‟affidamento di servizi pubblici locali può
essere qualificato come appalto pubblico o come concessione di servizi, nel
primo caso ricadendo sotto la disciplina delle direttive 92/50 118 e 93/30, nel
secondo caso rimanendo sottoposti alle norme del Trattato, mentre può
avvenire
direttamente
laddove
ricorrano
i
requisiti
stabiliti
dalla
M. Antonioli, Concorrenza, in Trattato di diritto amministrativo europeo (voce) , AAVV.,
M.P. Chiti – G. Greco (a cura di), Parte speciale, Tomo II, Milano, 2007; in giurisprudenza
cfr. Cass., Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207, in Giur. it., 2005, 976 e Cass., Sez. Un., 29
aprile 2005, n. 8882, in Foro amministrativo CDS, 2005, 1053; per un‟evoluzione storica
del concetto di concorrenza si veda E. Freni, La tutela della concorrenza, in Trattato di
diritto amministrativo, S. Cassese (a cura di), Milano, 2003, 3685. In giurisprudenza le più
recenti pronunce della Corte Costituzionale: n. 114 e 184/2011; 45, 325 e 232/2010; 148 e
214/2009; 63, 51 e 326/2008; 38, 303, 401 e 430/2007; 272, 320/2004. Esse ribadiscono la
competenza dello Stato nella legislazione della concorrenza, in virtù dell‟interpretazione
della concorrenza secondo la nozio ne comunitaria, che presuppone la massima apertura
agli operatori del mercato, in aderenza ai principi di libera circolazione delle merci, di
libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi. Per lo specifico del servizio
idrico si vedano Corte Costituzionale n. 62/2012; 123 e 128/2011; 29 e 142/2010., 2012;
117
L‟UE era già intervenuta in merito all‟art. 22, l. n. 142/1990, con Comunicazione
SG(2000) D/108243 dell‟8 novembre 2000 , evidenziando come nelle norme
dell‟ordinamento italiano non fosse possibile rinvenire la natura esatta dell‟affidamento .
Lo Stato italiano ha risposto con la circolare n. 12727 del 19 ottobre 2001 (G.U. s. g., n.
264 del 13.11.2001) su “Affidamento a società miste della gestione di servizi pubblici
locali”, con la quale si sottolineava come la normativa europea in tema di appalti pubblici,
in particolare di servizi, non si applica sse quando fosse mancante un vero e proprio
rapporto contrattuale tra due soggetti, come accade nel caso di delegazione interorganica o
di servizio affidato in house providing, secondo l‟orientamento della CGCE.
Quanto all‟art. 35, l. n. 448/2001, deve farsi riferimento alla Comunicazione C (2002)
2329 del 26 giugno 2002, a cui lo Stato italiano ha risposto con la circolare n. 3944 del 1°
marzo 2002 (G.U. s. g., n. 102 del 3.5.2002) su “Procedure di affidamento delle
concessioni di servizi e di lavori”. Con essa, il governo ha fornito una definizione di
concessione di lavori e di concessione di servizi, relativamente all‟appalto di servizi
pubblici. Non essendoci una normativa, sia a livello europeo sia a livello nazionale, sull‟ in
house providing, si voleva fornire una definizione per esclusione dell‟i n house e, di
conseguenza, individuare i casi per i quali non fosse necessaria la procedura concors uale.
118
Oggi Direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio
2014, sulle procedure d‟appalto degli enti erogatori nei settori dell‟acqua, dell‟energia, dei
trasporti e dei servizi postali, che abroga la precedente d irettiva 2004/17/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio in GU L 134/1 del 30 aprile 2004.
50
giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea in tema di in house
providing 119.
Il richiamo europeo e le valutazioni del legislatore nazionale hanno condotto
ad un‟ulteriore riforma dell‟art. 113 del Testo unico degli enti locali con due
interventi ravvicinati 120, che hanno definito ex lege le modalità di gestione
dei servizi pubblici locali, contemplando la società di capitali tra le diverse
possibilità ammesse.
L‟intervento legislativo non ha attenuato i dubbi sulla incompatibilità con
l‟autonomia organizzativa degli enti locali 121, ma, nei fatti, la struttura
normativa non è stata oggetto di ricorsi 122. Essa ha costituito lo schema di
riferimento per la definizione delle modalità di gestione dei servizi pubblici
locali, mutato nel tempo in relazione al progressivo atteggiamento di sfiducia
del legislatore nei confronti dello strumento societario, di cui si è fatto ampio
ed improprio uso.
L‟obbiettivo di promuovere la concorrenza si rende necessario in ragione del
contesto socio-economico in cui si trova l‟Europa nel periodo di transizione
post crisi economica ma, in questa direzione, non può essere trascurato il
compito di rallentare l‟incremento indiscriminato della spesa pubblica da
parte degli enti locali, sui quali grava il dovere di orientare la propria azione
a favore di operazioni di miglioramento dei servizi erogati ai cittadini.
119
A seguito dell‟emanazione della Direttiva 2014/23 in materia di aggiudicazione dei
contratti di concessione, il modello in house providing è stato preso in considerazione
anche in tale veste.
120
Si vedano il decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni nella
legge 24 novembre 2003, n. 326, recante ―Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e
per la correzione dell'andamento dei conti pubblici ” e la legge 24 dicembre 2003, n. 350,
contenente “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello
Stato”.
121
Sulla definizione normativa dei modelli di gestione dei servizi pubblici locali si veda lo
studio di G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Milano, Giuffrè,
2005.
122
La norma in oggetto prevedeva: affidamento a società a capitale totalmente privato
tramite procedure ad evidenza pubblica; affidamento a società a capitale misto, ove la
scelta del socio privato avvenisse tramite l‟espletamento di procedure ad evidenza
pubblica; affidamento a società a capitale interamente pubblico, laddove sussistessero gli
elementi richiesti dalla CGCE in merito all‟ in house providing (ovvero che l‟ente o gli enti
pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria
attività a favore dell‟ente o degli enti pubblici che la controllano).
51
1.4 Modelli e forme alternativi alla società di capitali nell’ordinamento
italiano.
Nel tentativo di comporre un disegno unitario per le società di capitali
partecipate da pubbliche amministrazioni, si è finito col farle divenire
oggetto di interventi frazionati e dedicati, di volta in volta, a determinate
categorie di società.
Questo modus operandi ha generato problemi interpretativi e incertezze sugli
ambiti soggettivi di applicazione dei singoli interventi , lasciando alla
creatività degli interpreti le strade per svincolarsi dai limiti prestabiliti 123.
La volontà di eliminare società potenzialmente nocive per il corretto
svolgimento della libera concorrenza mostra un palese disfavore nei
confronti di intraprese a vocazione commerciale, che sviano gli enti locali
dai propri fini istituzionali.
Tale obbiettivo sta alla base del comma 27, art. 3, L. N. 244/2007 124, in base
al quale gli enti locali devono motivare puntualmente la costituzione di
società di capitali e il relativo mantenimento, vietando quelle che svolgono
“attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il
perseguimento delle proprie finalità istituzionali” 125.
123
Così è accaduto per le norme contenute nel decreto legge n. 95/2012, conv. in l. n.
135/2012, successivamente modificate e, in parte, abrogate ( cfr. art. 1, comma 562, L. N.
147/2103 e D.L. n. 90/2014), che hanno tentato di razionalizzare la spesa pubblica
attraverso la dismissione di partecipazioni azionarie, o di intere società, da parte degli enti
locali.
124
L‟art. 3, comma 27, L. N. 244/2007, recante “Disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008)”, come m odificato
dall‟art. 18, comma 4-octies, del D.L. 29 novembre 2008 n. 185 e successivamente dall‟art.
71, comma 1, lettera b), della legge 18 giugno 2009, n. 69, così dispone: “ Al fine di
tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all‘ articolo 1, comma 2, del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 , non possono costituire società aventi per
oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il
perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assum ere o mantenere direttamente
partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di
società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza
o di centrali di committenza a livello regiona le a supporto di enti senza scopo di lucro e di
amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.
163, e l‘assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui
all‘articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 , nell‘ambito dei
rispettivi livelli di competenza”.
125
Così l‟art. 3, comma 27, L. N. 244/2007 smi. Per un‟analisi approfondita della norma si
veda G. Bassi, Novità e qualche ripensamento per le società negli enti locali. Commento
52
La previsione normativa non è apparsa innovativa sotto il profilo sostanziale,
perché positivizza i principi del buon andamento e dell‟imparzialità sanciti
dall‟art. 97 della Costituzione 126, principi fondamentali su cui si sviluppa
l‟azione amministrativa. Inoltre, esplicita un altro principio fondamentale
dell‟amministrazione pubblica, immanente ai principi di cui al citato art. 97
Cost., che è quello della funzionalizzazione dell‟azione pubblica di diritto
privato, ovvero il perseguimento dei fini istituzionali prestabiliti ex lege 127.
La norma, tuttavia, si prefigge lo scopo di tutelare il mercato concorrenziale,
dimenticando il riferimento ai criteri fondamentali che caratterizzano la
gestione amministrativa, sebbene la dottrina 128 e la giurisprudenza 129
alla legge 24 dicembre 2007 n. 244 (finanziaria 2008), parte I , in Appalti & Contratti,
2008, 1/2. Sul tema si veda la sentenza della Corte Costituzionale 8 maggio 2009, n. 148,
che ha dichiarato la legittimità dei commi 27 -29, art. 3, L. N. 244/2007 che distinguendo
tra “attività amministrativa in forma privatistica ” e “attività d‘impresa di enti pubblici”
ribadisce che ratio della norma è proprio quella di evitare che il soggetto che svolge
attività amministrativa eserciti anche attività d‟impresa, sfalsando il gioco delle
concorrenza nella misura in cui si avvale dei privilegi derivanti dalle pubbliche
amministrazioni. Per una interessante nota alla sentenza della Corte Costituzionale cfr G.
Bottino, Le amministrazioni pubbliche e la costituzione, o la partecipazione, di società a
capitale pubblico: la legittimità costituzionale dei limiti previsti nell‘odierna legislazione
statale, in Giur. Cost., 2009, fasc. 3, 1606.
126
In tal senso G. Farneti, Il buon andamento nell‘amministrazione degli enti locali , in
Azienditalia , n. 10, 1994; Id, Le società partecipate: problemi d‘attualità , in Azienditalia
n. 9, 2008.
127
Il principio di funzionalizzazione si fonda sulla considerazione che non esiste attività di
diritto privato svolta dalla pubblica amministrazione che sia sottratta ai principi di azione
cui essa soggiace nella propria attività ordinaria. L‟indagine sulla funzionalizzazione
dell‟azione amministrativa di diritto privato si è sviluppata soprattutto in relazione ai
rapporti contrattuali dell‟amministrazione pubblica. Cfr. i contributi di F. Benvenuti,
Appunti di diritto amministrativo, parte generale, Padova, 1996; Id., Per un diritto
amministrativo paritario, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi , Padova, 1975; M.
Dugato, Atipicità e funzionalizzazione nell‘attività amministrativa per contratti , Milano,
1996; C. Marzuoli, Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica
amministrazione, Milano, 1982.
128
Si veda su questo tema in particolare M. Dugato, Le società a partecipazione pubblica,
in Gior. Dir. amm., 2013, fasc. 8-9, 855. Per una visione opposta cfr Fracchia, I servizi
pubblici e la retorica della concorrenza , in Foro it., 2011, V, 106, secondo il quale lo
scopo della norma è dichiaratamente quello di eliminare dal sistema le società di capitali
che sono divenuti nel tempo un peso per le amministrazioni socie più che una risorsa da
cui attingere.
129
Si fa riferimento in particolare a TAR Sardegna, sez. I, 5 aprile 2013, n. 269, in Foro
amm. – TAR, 2013, 4, 1403; ma già prima si vedano CdS, Sez. VI, 20 marzo 2012 n. 1574;
CdS, Ad plen., 3 giugno 2011, n. 10, tutte in www.giustizia-amministrativa.it quest‟ultima
fa riferimento alla possibilità per le Università di costituire società di capitali; cfr. anche
Corte Conti reg. Lombardia, Sez. contr., 17 giugno 2010 n. 675, in Riv. corte conti, 2010,
53
prevalenti non abbiano dubbi in merito alla doppia ratio che caratterizza la
norma: tutela delle concorrenza e rispetto dei principi di cui all‟art. 97 della
Costituzione.
L‟obbligo introdotto nell‟ordinamento italiano ha condotto ad una serie
limitata di dismissioni, costringendo il legislatore ad insistere su questa
strada con successivi interventi, tra i quali il dettato del D.L. n. 95/2012, o la
peculiare cessazione ex lege delle partecipazioni illegittime ai sensi del
comma 27 richiamato, con relativo obbligo per le società di liquidare in
denaro il valore della quota del socio cessato, in base ai criteri stabiliti dal
codice civile 130.
Di fronte all‟atteggiamento refrattario degli enti locali che, difficilmente,
accettano di assottigliare il proprio portafoglio azionario, il legislatore ha
tentato la strada della responsabilizzazione degli investimenti compiuti in
società di capitali, nella convinzione che sia meglio tentare di salvaguardare
la spesa pubblica incidendo sul‟esistente piuttosto che fare proiezioni
economiche su scenari che forse mai si configureranno 131.
L‟orientamento dell‟azione amministrativa verso un sistema economico
efficiente favorisce una riflessione ponderata da parte degli enti locali in
merito all‟opportunità di utilizzare società di capitali piuttosto che altre
forme di gestione dei servizi presenti nell‟ordinamento italiano.
Il mutamento delle gestioni tramite società di capitali apre la strada
all‟esternalizzazione in senso proprio dei servizi, ovvero alla ricerca di
soggetti di mercato cui demandare lo svolgimento del servizio attraverso la
sottoscrizione di contratti di appalto o di concessione.
Le due figure consensuali presentano delle differenze legate a i costi del
servizio, che rimangono in capo alla pubblica amministrazione nel primo
3 , 98. Più restrittiva l‟interpretazione di CdS, Ad plen. 3 giugno 2011 n. 10, in Foro amm.
– CdS, 2011, 6, 1842.
130
Cfr. art. 1, comma 569, L. N. 147/2013, che proroga di quattro mesi il termine già
fissato in trentasei mesi dal comma 29, art. 3, L. N. 244/2007, “ decorsi i quali la
partecipazione non alienata mediante procedura di evidenza pubblica cessa ad ogni
effetto; entro dodici mesi successivi alla cessazione la società liquida in denaro il valore
della quota del socio cessato in base ai criteri stabiliti all'articolo 2437 -ter, secondo
comma, del codice civile‖.
131
Si fa riferimento alla legge n. 147/2013.
54
caso, mentre, nel secondo caso, il concessionario sopporta i rischi economici
della gestione, recuperando direttamente dagli utenti i costi sostenuti 132.
Ciò che, in entrambi i casi, caratterizza la gestione esternalizzata dei servizi
è l‟impegno delle amministrazioni territoriali a svolgere una serie di controlli
specificati nel contratto di servizio da sottoscriversi con il gestore.
La revisione delle gestioni societarie può condurre a valutazioni positive
sull‟impiego di forme di autoproduzione dei servizi orientate verso sistemi di
natura pubblica, quale le aziende speciali, o soggetti in house providing.
Tra gli strumenti di gestione afferenti alla sfera pubblica e sottratti alle
regole
della
concorrenza
si
annoverano
gli
accordi
tra
pubbliche
amministrazioni, cosiddetti partenariati pubblico-pubblico.
Secondo
autorevole
dottrina 133,
tali
accordi,
definiti
partenariati
“contrattuali”, non sono altro che l‟evoluzione del modello in house
providing a “controllo congiunto”, definito quale partenariato pubblicopubblico “istituzionalizzato”, da cui tuttavia si discostano perché non è
possibile configurare il controllo analogo di un‟amministrazione nei
confronti di un‟altra.
Gli accordi tra amministrazioni pubbliche consistono nella collaborazione
reciproca tra pubbliche amministrazioni per lo svolgimento di un servizio o
per la produzione di un bene, senza che da ciò sorgano prestazioni onerose
per l‟una nei confronti dell‟altra, e purché l‟accordo sia finalizzato
all‟esecuzione di un servizio o allo svolgimento di una funzione pubblica 134.
132
Cfr. in questo senso CdS, sez. VI, 21 maggio 2014, n. ; CdS, sez. VI, 4 settembre 2012,
n. 4682; CdS, sez. V, 9 settembre 2011, n. 5068; CdS, sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377, tutte
in www.corteconti.it. L‟appalto si presenta come la soluzione organizzativa favorita dal
legislatore, che tenta di portare gli enti locali su questa strada. Si veda, ad esempio, l‟art.
3bis, co. 3, D.L. n. 138/2011, che incentiva l‟adozione di procedure ad evidenza pubblica
per l‟affidamento di servizi pubblici locali a rete, stabilendolo quale elemento di virtuosità
ai fini del Patto di Stabilità interno. Le concessioni, invece, a detta della Commissione
europea (Cfr. introduzione direttiva 2014/23/CE), costituiscono il volano per lo sviluppo
dei servizi pubblici nel terzo millennio.
133
Sono considerati tali da C. Volpe, L‘affidamento ―in house‖. Questioni aperte sulla
disciplina applicabile, in www.giustamm.it, 2014, fasc. 7, 13; M Mazzamuto, L‘apparente
neutralità, cit.
134
In tema di accordi tra pubbliche amministrazioni , soprattutto in relazione alla loro
potenziale incidenza sugli equilibri di mercato, tale da richiedere l‟espletamento di
procedure ad evidenza pubblica, la Corte di Giustizia si è più volte pronunciata: CGCE, 13
gennaio 2005, causa C-84/2003; CGCE, 9 giugno 2009, causa C-480/06 CGCE, 23
55
1.5 Note di sintesi sul contenuto dello studio.
La gestione dei servizi pubblici locali e di quelli strumentali è stata
influenzata da diversi fattori che hanno favorito la creazione del sistema
imperniato sulla figura societaria.
Un primo elemento è indubbiamente da riferirsi alla legittimazione formale
delle società di capitali quale modello di gestione da parte degli enti locali,
introdotta dalla L. N. 142/1990.
Gli enti territoriali hanno colto l‟occasione di strutturare apparati esterni alla
propria organizzazione, alla ricerca di strade che alleggerissero la propria
attività
interna,
secondo
logiche
imprenditoriali
prima
pienamente
sperimentate solo dall‟amministrazione centrale dello Stato.
Il riconoscimento e la promozione dell‟autonomia amministrativa degli enti
locali, portate avanti dalla riforma del Titolo V della Costituzione 135, e
l‟insistenza del legislatore sul modello societario quale forma di gestione dei
servizi pubblici locali, hanno ulteriormente legittimato l‟azione delle
amministrazioni territoriali in tal senso.
Questi due fattori hanno determinato la tendenza patologica degli enti locali
a impiegare le società di capitali per la gestione dei servizi, persistendo
dicembre 2009, causa C- 305/2008; CGCE, causa C-159/11 cit., tutte in www.EURLex.europa.eu. Si confrontino, in dottrina, i contributi di D. Gallo, Sviluppi
giurisprudenziali in tema di appalti pubblici: la Corte di Giustizia UE di pronuncia su un
contratto di cooperazione tra una ASL [Azienda Sanitaria locale] e un‘Università pubblica
(Nota a CGUE Grande sezione 19 dicembre 2012 (causa C -159/11)), in Dir. comm.
Intern., 2013, fasc. 1, 293; S. Valaguzza, L‘accordo di programma: peculiarità del
modello, impiego dei principi del codice civile e applicazione del metodo tipologico , in
Dir. amm., 2010, fasc. 2, 395; C.E. Gallo, Affidamenti diretti e forme di collaborazione tra
enti locali (Nota a CGCE Grande sezione 9 giugno 2009 (causa C -480/06)), in Urb. e app.,
2009, fasc. 10, 1176; G. Del Vecchio, Accordi di programma tra enti pubblici. Il caso
degli accordi tra Comuni e INPDAP in materia socio -assistenziale, in Rivista Ammi. Rep.
It., 2006, fasc. 11-12, 1065; G. Bardelli, Nozione di organismo di diritto pubblico, accordi
tra PP.AA. e fattispecie di procedura negoziata negli appal ti pubblici (Nota a CGCE sez.
II 13 gennaio 2005 (causa C-84/03)), in Urb. e app., 2005, fasc. 11, 1277; M. Protto,
Accordi tra pubbliche amministrazioni e disciplina sugli appalti (Nota a CGCE 13 gennaio
2005 (causa C-84/03)), in Urb. e app., 2005, fasc. 7, 780.
135
Legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 recante “Modifiche al titolo V della parte
seconda della Costituzione”, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24 ottobre
2001. Per un approfondimento sul tema si veda M. Mazza, Federalismo, regionalismo e
decentramento nella prospettiva della comparazione tra i sistemi di amministrazione (o
governo) locale, in Ist. fed., 2012, 829.
56
l‟idea che l‟attività imprenditoriale dei servizi pubblici locali da parte delle
amministrazioni locali garantisca il raggiungimento di elevate qualità di essi.
Il sistema delineatosi ha contribuito a sottrarre capitali pubblici dalla
gestione di imprese reperite sul mercato e, al tempo stesso, al controllo del
giudice contabile ma, nel tempo, ha mostrato la difficoltà di modellare
l‟istituto privatistico alle necessità di trasparenza e di buon andamento
dell‟azione pubblica.
L‟avvento della crisi economica mondiale e il rapporto sempre più stringente
con l‟Unione europea 136, da cui sono derivati forti vincoli alla spesa
pubblica, hanno indotto ad un ripensamento globale del sistema delle
autonomie locali, sulla base della supposizione che la riforma del Titolo V
della Costituzione non sia stata in grado di creare un federalismo
sufficientemente controllato a livello centrale dallo Stato 137. In questa
direzione sono stati approntati interventi volti a riordinare alcuni livelli
istituzionali, si è messa mano ai costi della politica e sono state previste
misure di razionalizzazione degli enti partecipati.
Il principio di economicità ha svolto un ruolo centrale nel contesto di
riferimento ed è divenuto criterio di valutazione delle gestioni esternalizzate
della pubblica amministrazione, contestualmente all‟esigenza di conseguire
risparmi di spesa e all‟obbiettivo di ottenere una visione più complessiva
dell‟apparato amministrativo.
L‟obbiettivo di giungere ad una struttura pubblica unitaria si sta realizzando
attraverso l‟organizzazione di un sistema amministrativo complesso, in cui
gli enti locali assumono il ruolo di holding di una diramazione cui
appartengono anche tutti i soggetti partecipati, profit e non, che consolidano
i propri conti con l‟ente proprietario.
136
L‟11 marzo 2011 alcuni Stati membri hanno sottoscritto i Patto Europlus, che contiene
l‟impegno dei sottoscriventi ad adottare riforme volte a migliorare la solidità fiscale e la
competitività del proprio Paese.
137
Con legge Costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 è stato modificato il Titolo V, parte
seconda, della Costituzione italiana. La riforma costituzionale, sott oposta a referendum
confermativo con esito positivo, ha ampliato le funzioni attribuite agli enti territoriali
tentando di dare attuazione al principio di sussidiarietà verticale presente nella
Costituzione italiana, la cui piena applicazione è auspicata d all‟Unione Europea.
57
In questa direzione, oltre agli interventi relativi alla redazione di bilanci
consolidati da parte delle pubbliche amministrazioni, sono stati rafforzati i
controlli interni degli enti locali e, in particolare, i controlli sulle società
partecipate.
Il sistema proposto si discosta da quello previgente alla legge costituzionale
n. 3/2001, incentrato sui controlli sugli atti effettuati dai Comitati Regionali
di Controllo (co.re.co.), poiché le disposizioni del TUEL mirano a verificare
la legittimità e la regolarità della gestione dei servizi con la previsione di un
dettagliata organizzazione, della cui responsabilità sono investite le figure
apicali degli enti.
In tale contesto si colloca anche l‟introduzione in Costituzione del principio
di pareggio di bilancio, mediante la modifica degli articoli 81, 117, 119 e 97
della Costituzione 138, posto come principio di azione delle pubbliche
amministrazioni, al pari del buon andamento e dell‟imparzialità.
L‟insistenza sull‟economicità dell‟azione amministrativa potrebbe giovare al
sistema societario, abbandonato o, comunque, ridimensionato a favore
dell‟impiego di altre forme che presentino un‟incidenza meno onerosa sul
bilancio dell‟ente locale 139.
Il contenimento dell‟impiego dello strumento societario potrebbe favorire il
recupero degli elementi fondamentali che lo caratterizzano, quali lo scopo di
138
Tramite legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 1, recante “Introduzione del pareggio di
bilancio nella Carta costituzionale”, pubblicata in G.U. 23 aprile 2012, seguita dalla legge
di attuazione 24 dicembre 2012, n. 243, recante “Di sposizioni per l‟attuazione del
principio di pareggio di bilancio ai sensi dell‟articolo 81, sesto comma, della
Costituzione”, pubblicata in G.U. n. 12 del 15 gennaio 2013. Sull‟introduzione
dell‟obbligo di pareggio di bilancio come controffensiva alla cri si economica mondiale
scoppiata dall‟America nel 2008, si ricorda che otto autorevoli economisti il 28 luglio
2011 scrissero al Presidente degli Stati Uniti e al Congresso che “ Nell‘attuale fase
dell‘economia è pericoloso tentare di riportare il bilancio in pareggio troppo
rapidamente. I grossi tagli di spesa e/o gli incrementi della pressione fiscale necessari per
raggiungere questo scopo, danneggerebbero una ripresa già di per sé debole ”.
Il testo integrale può essere letto sul sito web www.cbpp.org.
139
Che le società partecipate da amministrazioni territoriali abbiano una forte incidenza su
di esse, e che sia spesso negativa, è riconosciuto da tempo dalla Corte dei Conti, che
presenta i dati raccolti presso gli enti locali nella Relazione annuale sugli organismi
partecipati. Cfr. Relazione 2014 “Gli organismi partecipati da enti territoriali”,
deliberazione n. 15/SEZAUT/2014/FRG, in www.corteconti.it. Altrettanto negativi sono i
dati presentati nel “Programma di razionalizzazione delle partecipate locali” redatto dal
Commissario straordinario per la revisione della spesa e pubblicato il 7 agosto 2014 su
www.revisionespesa.gov.it.
58
lucro 140, a seguito di una stagione di adattamento delle società alle finalità
pubblicistiche e alla presenza di soci pubblici che ha imposto vincoli
alteranti la struttura.
A ciò si è aggiunta l‟incapacità della pubblica amministrazione di sviluppare
ed utilizzare un istituto privatistico così rilevante, oggetto di una normativa
caotica e parziale, intorno al quale sono mancate competenze in capo alle
stesse amministrazioni, un coordinamento tra i diversi livelli di essa, un reale
controllo sulle attività svolte dalle società, così come l‟assenza di logiche
pubblicistiche da parte dei manager privati coinvolti nella gestione.
Nel prosieguo dello studio verranno approfonditi questi temi e ci si propone
l‟intento di mostrare che lo strumento societario per la gestione dei servizi
pubblici locali e per quelli strumentali non costituisce l‟unica modalità di
gestione
di
essi,
poiché
sussistono
nell‟ordinamento
italiano
forme
alternative di gestione che, nel contesto socio-economico di riferimento
possono concorrere alla corretta esplicazione del sistema concorrenziale in
materia e ad una efficiente, efficace ed economica gestione a favore della
collettività.
140
In questo senso F. Goisis, Il problema della natura e della lucratività delle socie tà in
mano pubblica alla luce dei più recenti sviluppi dell‘ordinamento nazionale ed europeo ,
in Il diritto dell‘economia, 2013, I, secondo cui la spinta lucrativa gioca a favore di una
natura privatistica delle società partecipate.
59
CAPITOLO II
PRINCIPI DI ORGANIZZAZIONE E DI AZIONE PUBBLICA
IN MATERIA DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI
2.1 Uno sguardo ai principi di organizzazione e di azione della Pubblica
Amministrazione: il buon andamento e la buona amministrazione; 2.1.1 Un
corollario del buon andamento: la responsabilità amministrativa; 2.1.2
Imparzialità e legalità; 2.1.3 La riformulazione dell‟art. 97 Cost.; 2.1.4
Equilibrio di bilancio quale strumento di controllo delle amministrazioni
pubbliche; 2.1.5 Il sistema di garanzia dell‟equilibrio di bilancio; 2.2 Il
potere di auto-organizzazione e l‟attività di diritto privato come esplicazione
dei principi di azione della Pubblica Amministrazione; 2.3 Il contenuto
dell‟azione amministrativa in materia di servizi pubblici locali: la teoria
soggettiva; 2.3.1 La teoria oggettiva dei servizi pubblici locali; 2.3.2
Ulteriori elementi di definizione del concetto di servizi pubblici locali.
2.1 Uno sguardo ai principi di organizzazione e di azione della Pubblica
Amministrazione: il buon andamento e la buona amministrazione.
I principi di organizzazione e di azione dell‟amministrazione pubblica fissati
dalla Costituzione italiana e dall‟ordinamento europeo rivestono un ruolo
fondamentale nella definizione di ciò in cu consiste la cura degli interessi
della collettività.
Tali principi, soprattutto in relazione alla gestione dei servizi pubblici locali,
sono regolati all‟interno di un sistema complesso stratificatosi nel tempo,
anche in virtù di un crescente intervento pubblico in attività di diritto
privato.
Essi sono stabiliti all‟art. 97 della Costituzione 141 e si concretano in buon
andamento, imparzialità e pareggio di bilancio, quest‟ultimo introdotto a
141
Cfr. Sezione II, Titolo III, Il Governo. Sui principi regolatori dell‟amministrazione
pubblica in generale si vedano i maggiori manuali di diritto amministrativo, tra cui G.
60
seguito del c.d. Six pack e del Trattato Fiscal compact, sottoscritto a livello
comunitario quale misura condivisa per fronteggiare la situazione di crisi
economica degli Stati membri 142.
Ai principi esplicitati dalla Costituzione se ne aggiungono altri, tra cui la
legalità, che completano il quadro di riferimento entro cui agisce
l‟amministrazione pubblica.
Nell‟articolo
97
della
Costituzione
si
legge
che
“Le
pubbliche
amministrazioni, in coerenza con l‘ordinamento dell‘Unione europea,
assicurano l‘equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I
pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che
siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.
Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le
attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle
pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti
dalla legge”.
Il testo dell‟art. 97 Cost. presenta subito un riferimento all‟ordinamento
europeo, dal quale l‟azione pubblica non può prescindere, ed enuncia tre
Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, Padova, 2013; G. Corso, Manuale di diritto
amministrativo, Torino, 2013; F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Roma,
2013; V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2012; R. Garofoli –
G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2012; G. F. Scoca (a cura di),
Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2011; E. Casetta, Manuale di diritto
amministrativo, Milano, 2011; G. Rossi, Principi di diritto amministrativo, Torino, 2010.
142
Nel marzo 2011 gli Stati membri dell‟UE hanno sottoscritto il Patto Europlus, che detta
una serie di impegni economici, tra cui quello di “recepire nella legislazione nazionale le
regole di bilancio dell‟UE fissate nel patto di stabilità e crescita”. Ogni Stato membro è
invitato a provvedere secondo lo strumento giuridico che ritenga più adeguato, stabilendo
liberamente la modalità più adeguata per adeguare le regole di bilancio al patto di stabilità
europeo. Al Patto Europlus è seguito il “six pack”, che contiene cinque regolamenti e una
direttiva che hanno ampliato le competenze delle istituzioni europee in materia economica
e finanziaria, e un ulteriore patto, c.d. Fiscal Compact, che ha ristretto l‟ambito di azione
discrezionale dei singoli stati membri in merito all‟allineamento dei bilanci nazionali agli
standard attesi dall‟Unione Europea.
Il principio è stato recepito nell‟ordinamento italiano con legge costituzionale 20 aprile
2012, n. 1, in GU n.95 del 23-4-2012. In merito a quest‟ultimo principio, la legge
costituzionale n. 1/2012 stabiliva l‟entrata in vigore della disposizione sul pareg gio di
bilancio a partire dall‟esercizio finanziario 2014, ma l‟applicazione del principio è stata
slittata all‟anno 2016 con decisione assunta a maggioranza dal Parlamento italiano il 17
aprile 2014, in considerazione delle “fasi avverse […] del ciclo economico”, che sono le
condizioni per le quali l‟art. 81, ammette la deroga all‟applicazione del principio.
61
principi
fondamentali:
buon
andamento,
imparzialità
e
pareggio
di
bilancio 143.
L‟imprescindibile principio che si trova nell‟ordinamento europeo è quello
del buon andamento dell‟azione amministrativa 144, volta a garantire la cura
degli interessi pubblici con gli strumenti a sua disposizione.
Tale principio ha trovato una specificazione nella Carta dei diritti
fondamentali dell‟Unione europea 145, che sancisce il diritto ad una buona
amministrazione in riferimento sia alla struttura organizzativa di essa sia
all‟attività che svolge 146.
Il contenuto del concetto di buona amministrazione è “variabile”, per dirla
secondo Autorevole dottrina 147, poiché racchiude in sé buona parte dei
principi relativi all‟azione pubblica 148, sia di natura procedimentale che non.
Il
principio
di
buona
amministrazione
indica
gli
obiettivi
cui
l‟amministrazione pubblica deve tendere ma, al tempo stesso, stabilisce un
diritto a favore degli individui che compongono la comunità in cui
l‟amministrazione opera 149, allo scopo di avvicinare i singoli e le
aggregazioni direttamente ad essa 150. Tale diritto pone determinati obblighi
in capo all‟amministrazione 151, che sostanzialmente si traducono nel dovere
143
Per un‟analisi dei principi dell‟ordinamento europeo si veda G. Della Cananea, C.
Franchini, I principi dell‘amministrazione europea , Torino, 2013, 63.
144
Si può affermare che il principio è diretta esplicazione del tradizionale principio del
“buon padre di famiglia” presente nel diritto romano.
145
Così l‟art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell‟Unione europea promulgata
nell‟anno 2000. L‟art. 6 del Trattato sull‟Unione europea del 2012 le riconosce valore di
Trattato e gli Stati membri sono vincolati dalle sue disposizioni.
146
Corte Cost. n. 22/1966, in www.giurcost.org.
147
Cfr. S. Cassese, Il diritto ad una buona amministrazione, Relazione alla “Giornata sul
diritto alla buona amministrazione” per il 25° anniversario dell a legge sul “Síndic de
Greuges” della Catalogna, Barcellona, 27 marzo 2009, in www.irpa.eu. Per una riflessione
più estesa del tema si veda L. Vandelli, Etica pubblica e buona amministrazione. Quale
ruolo per i controlli?, L. Vandelli (a cura di), Milano, 2009.
148
S. Cassese, ibidem.
149 Cfr. S. Cassese, ibidem, secondo cui il diritto ad una buona amministrazione
costituisce “una difesa dal potere pubblico”.
150
In questo senso si esprime F. Santini, Diritto ad una buona amministrazione: la prima
applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (nota a Trib. I grado
CE, 30 gennaio 2002, n. 54/99), in Giur. it., 2002, 1792.
151 In particolare, l‟art. 41 stabilisce in capo ad “ogni individuo”, che può anche
presentarsi in forme di aggregazione, il diritto ad essere ascoltato, il diritto di accesso e il
diritto ad una decisione motivata da parte dell‟amministrazione pubblica.
62
di svolgere le proprie funzioni e di erogare i servizi che ad essa fanno capo.
Pertanto, la celerità nella conclusione dei procedimenti o la motivazion e
delle
decisioni
costituiscono
parametri
di
valutazione
della
buona
amministrazione, che fondano la legittimità del singolo di rivolgersi alle
Istituzioni europee per essere tutelato.
Autorevole dottrina ha sottolineato 152 come il principio del buon andamento
altro non sia se non l‟invito all‟esercizio dell‟attività pubblica mediante
―buon senso‖, che, tradotto in ambito giuridico, starebbe a significare che la
Pubblica Amministrazione deve operare attraverso “mezzi giuridici elastici”,
in grado di favorire il raggiungimento di un‟attività adeguata alla realtà delle
proprie comunità.
Nell‟esplicarsi dell‟attività amministrativa si manifesta l‟importanza del
principio del buon andamento, da cui derivano i criteri indicati nell‟art. 1
della legge n. 241/1990: economicità, efficacia, pubblicità, imparzialità e
trasparenza;
criteri
che
devono
coesistere tra
loro per
favorire il
raggiungimento di diversi livelli di benessere per la comunità amministrata,
elevandone uno più degli altri a seconda del contesto storic o e sociale di
riferimento.
Nella fase successiva alla crisi economica mondiale, con l‟assottigliarsi delle
risorse disponibili da parte dello Stato e, a cascata, delle amministrazioni
territoriali, si è imposto il principio di economicità quale fattore
determinante della ripresa economica sociale, al di sopra degli altri principi.
Esso ha caratterizzato sin da subito l‟ordinamento nazionale, anche in
relazione al tema della gestione dei servizi pubblici locali 153, ma il contesto
economico-sociale ha ampliato la necessità di raggiungere gli obbiettivi
istituzionali attraverso il minor impiego possibile di denaro, unitamente ad
una diffusa esigenza di moralizzazione degli apparati amministrativi, da cui
sono emerse situazioni di significativo dispendio di denaro.
152
Si veda in questo senso M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica
amministrazione, Milano 1966.
153
Si vedrà, che già in relazione alla costituzione di aziende municipali all‟inizio del IX
secolo si richiedeva ai comuni di considerare le implicazi oni economiche del modello
gestionale adottato e si imponeva un controllo penetrante su di esse in grado di intercettare
eventuali scostamenti.
63
Fattore determinante per raggiungere lo scopo prefissato in relazione ai
servizi pubblici locali è la costituzione di mercati in cui la concorrenza sia
adeguatamente tutelata, e ciò è quanto lo Stato italiano porta avanti da un
ventennio sulla spinta dell‟Unione europea.
Gli effetti di questa impostazione hanno inciso inevitabilmente sulla
discrezionalità delle pubbliche amministrazioni nell‟ambito delle scelte
relative alla gestione dei servizi pubblici locali, poiché gli sono stati imposti
schemi predefiniti e procedure ad evidenza pubblica volte a stimolare
l‟iniziativa privata 154.
Sviluppo economico, creazione di mercati competitivi e avanzamento del
progresso sociale sono, infatti, i motori dell‟azione pubblica, secondo la
visione proposta dal sistema europeo 155, che ha, in tal modo, determinato un
notevole mutamento dell‟organizzazione delle pubbliche amministrazioni
nazionali.
Tutte queste misure mirano ad un maggior rigore dell‟agire amministrativo,
maggiore trasparenza di esso, democraticità delle scelte e controllo diffuso,
la cui reale validità potrà essere verificata solo nel lungo periodo, quando
saranno
presenti
sufficienti
fattori
di
valutazione,
che
ricadranno
necessariamente anche sull‟operato dei soggetti che rendono concreto il
principio del buon andamento entro cui si determinano queste specificazioni
156
.
154 Queste considerazioni sono ben espresse da G. Corso, Attività amministrativa e
mercato, in Riv. giur. quadr. Pubbl. serv., 1999, 7. Nella direzione dell‟impiego di
contratti pubblici quale esito di procedure di evidenza pubblica vanno le Direttive
2014/23/24/25/UE in tema di appalti e concessioni, in www.eur-lex.europa.eu.
155
Le istituzioni europee abbracciano la Teoria Economica Sociale di Mercato, presente
nel trattato sull‟Unione Europea e nel trattato sul funzionamento dell‟Unione Europea, in
G.U. C115, 9 maggio 2008, l‟art. 3, comma 3 (vecchio art. 2 TUE), dove si di ce
esplicitamente che: “l‘Unione […] si adopera per lo sviluppo sostenibile dell‘Europa,
basato su una crescita economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, su un‘economia
sociale di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso
sociale, e su un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell‘ambiente ”.
156
Si fa riferimento, in particolare, alla legge 6 novembre 2012, n. 190, in G.U. n. 265 del
13.11.2012 e ai decreti attuativi di essa, in particolare a l D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33, in
G.U. n. 80 del 5.04.2013. La legge n. 190/2012 è stata emanata nell‟ambito di un percorso
che l‟ordinamento europeo ha intrapreso con
l‟adozione della Convenzione
dell'Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corru zione da parte dell‟Assemblea
generale dell‟ONU il 31 ottobre 2003 e ratificata in Italia con legge 3 agosto 2009, n.
116. Secondo S. Cassese, in Le privatizzazioni arretramento o riorganizzazione dello
64
2.1.1 Un corollario del buon andamento: la responsabilità amministrativa .
In
relazione
all‟azione
dei
soggetti
che
operano
all‟interno
dell‟amministrazione pubblica, emerge il corollario più rilevante del
principio di buon andamento: il principio di responsabilità. Esso assume una
duplice veste:
1. interna all‟Amministrazione;
2. esterna ad essa, ovvero riferita alla globalità dei cittadini destinatari
dell‟azione amministrativa.
Relativamente alla prima, si fa riferimento alla responsabilità del soggetto,
persona fisica, che intrattiene un rapporto di servizio con una pubblica
amministrazione e che, in violazione dei doveri derivanti dal rapporto, abbia
cagionato
un
danno
nei
confronti
di
essa
o
di
altre
pubbliche
amministrazioni.
La responsabilità di tali soggetti può essere disciplinare o patrimoniale.
Nel primo caso il dipendente pubblico non adempie al proprio dovere
d‟ufficio e, per questo motivo, può essere sanzionato a seguito d i uno
specifico procedimento disciplinare 157; mentre il danno patrimoniale consiste
nella causazione di un pregiudizio suscettibile di valutazione economica e
consegue un giudizio innanzi al giudice contabile 158.
La responsabilità amministrativa c.d. „esterna‟, si configura invece quando
vengono violati i diritti dei terzi, a mente dell‟art. 28 Cost: “ I funzionari e i
dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili,
secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiut i in
violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato
e agli enti pubblici”.
Stato?, in Riv. It. Dir. Pubbl. com., 1996, fasc. 3-4,579, l‟attenzione dello Stato
all‟equilibrio dei conti, all‟economicità della propria azione e alla trasparenza di essa,
costituiscono una tipologia di privatizzazione nell‟ambito delle differenti privatizzazioni
compiute dallo Stato italiano.
157
La responsabilità patrimoniale in origine era prevista solo per i funzionari e per gli
impiegati dello Stato, ma è stata progressivamente estesa anche agli altri dipendenti della
Pubblica Amministrazione. Così l‟art. 18 del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3.
158
Un‟interessante approfondimento della materia è compiuto da P. Maddalena, La
sistemazione dogmatica della responsabilità amministrativa , in Amm. cont. St. e Enti
pubbl., 2002, fasc. 4, 309.
65
Da tale norma, l‟orientamento
giurisprudenziale consolidato trae la
conseguenza che ogni illecito azioni la responsabilità diretta sia del
dipendente, che ha causato il fatto illecito, sia dell‟amministrazione di
appartenenza 159.
In relazione alla responsabilità amministrativa, è sorta l‟esigenza di definire
l‟eventuale applicazione di essa ai soggetti esterni all‟organizzazione
amministrativa, che operano per conto di essa. In particolare, si è sviluppata
un‟articolata giurisprudenza sulla giurisdizione relativa alla responsabilità
degli amministratori di soggetti partecipati, in connessione alla natura
pubblica o privata ad essi riconosciuta 160.
Sul tema si è andato consolidando l‟orientamento favorevole al rispetto della
personalità giuridica propria delle società e, al tempo stesso, dell‟esigenza di
garantire la punibilità di gestioni non rispettose della natura pubblica degli
investimenti 161.
Riconosciuta la natura privata delle società partecipate da soci pubblici, gli
amministratori colpevoli di mala gestio rispondono al giudice contabile per
danno erariale solo laddove procurino un danno diretto al socio pubblico,
secondo quanto stabilito dall‟art. 2395 del codice civile.
Ciò significa che ogni danno subìto dalla società, ancorché incidente sugli
interessi del socio pubblico, segue il regime di responsabilità stabilito dagli
159
Per costante giurisprudenza si è affermato il principio secondo cui “il riferimento della
condotta del dipendente alla P.A. può venire meno solo quando egli agisca come semplice
privato, per un fine strettamente personale ed egoistico, ed il suo comportamento, non
importa se colposo o doloso, non sia perc iò diretto ai conseguimento di fini
istituzionali che, in quanto propri della Amministrazione, possono anche considerarsi
propri dell'ufficio nel quale il dipendente stesso è inserito ". Si sottolinea, inoltre, che “la
sussistenza del rapporto di occasionalità necessaria tra l'attività del dipendente e
l'evento lesivo‖, non viene meno neppure in presenza dell'eventuale abuso compiuto da
quest'ultimo o dall'illegittimità del suo operato ”, sempre che l‟attività si inserisca nel
meccanismo dell‟attività complessiva dell‟amministrazione di riferimento. Tra le tante,
Cass., 29 dicembre 2011, n. 29727, in Giust. civ. Mass., 2011, 12, 1889; Cass., 12 aprile
2011, n. 8306; Cass. 30 gennaio 2008, n. 2089, in Giur. it., 2008, 2721; Cass. 21 novembre
2006, n. 24744, in Foro Amm., CdS, 2007, 441.
160
Le prime pronunce significative sul tema riguardavano gli enti pubblici economici dello
Stato. Si vedano le sentenze della Cassazione, S.U., 22 dicembre 2003, n. 19667 e 26
febbraio 2004, n. 3899, entrambe i n www.cortecostituzionale.it.
161
Cfr. l‟intervento determinante in tal senso Cass. S.U., 25 novembre 2013, n. 26283, in
www.cortedicassazione.it.
66
artt. 2393 ss e 2476 c.c., incardinandosi la giurisdizione nel giudice
ordinario 162.
Diversamente ci si pone, invece, in relazione alle società che adottano il
modello in house providing, identificate quali strutture organizzative
dell‟amministrazione pubblica per la gestione di servizi pubblici o
strumentali e, di conseguenza, soggetti ad essa appartenenti.
Dalla mancanza di un‟alterità rispetto all‟amministrazione pubblica, il più
recente approdo giurisprudenziale fa derivare l‟assoggettamento degli
amministratori
alla
giurisdizione
del
giudice
contabile,
poiché
si
concretizzano gli estremi per la configurazione di un rapporto di servizio
rilevante ai sensi degli articoli 1, l. n. 20/1994 e 52 R.D. n. 1214/1934 163.
Il presupposto per fondare la giurisdizione del giudice contabile si rinviene
laddove la società partecipata adotti il modello in house providing, secondo i
parametri che lo caratterizzano, e di cui si dirà nel prosieguo, indicato nel
regolamento statutario,
purché
tale
condizione sussista
al
momento
dell‟avveramento della condotta 164.
2.1.2 Imparzialità e legalità.
L‟art. 97 Cost., oltre a stabilire il principio del buon andamento , fissa anche
il principio di imparzialità 165, sancito dal comma 3, che prescrive alle
162
Per un approfondimento sul tema si rimanda all‟intervento di C. Croci, Le società
partecipate pubbliche: concorrenti profili di responsabilità civile, amministrativa e
contabile, nei casi di crisi e di insolvenza , in Il Nuovo dir. delle soc., n. 6, 2014, 80.
163
Cfr. Cass., S.U., 25 novembre 2013, n. 26233, in www.cortedicassazione.it che esclude
l‟esistenza di una società di capitali che aveva adottato il modello in house poiché ritiene
che non sussistano gli elementi costitutivi del contratto societario, quali la causa lucrativa
e la natura imprenditoriale dell‟attività. In tema si veda quanto affermato da F. Goisis, Il
problema della natura e della lucratività delle società in mano pubblica alla luce dei più
recenti sviluppi dell‘ordinamento nazionale ed europeo , in dir. ec. (Il), 2013, fasc. 1, 41.
164
In questo senso la giurisprudenza della Cassazione, S.U., 24 marzo 2015, n. 5848; S.U.,
26 marzo 2014, n. 7177; S.U., 16 dicembre 2013, n. 27993, tutte in
www.dirittodeiservizipubblici.it.
165
Si vedano alcuni significativi contributi sul tema: G. Corso, La Costituzione italiana
negli studi di diritto amministrativo, in Riv. dir. cost., 1999, 124; F. Satta, Imparzialità
della pubblica amministrazione, in Enc. Giur., XV, Roma, 1989, 1 ss; E. Casetta, Manuale
di diritto amministrativo, Milano, 2013, 126 ss; M. Nigro, Studi sulla funzione
organizzatrice della pubblica amministrazione , Milano, 1966. In particolare, G. Corso,
Manuale di diritto amministrativo, 2012, ritiene che l‟attività amministrativa improntata al
67
pubbliche amministrazioni l‟obbligo di selezionare il proprio personale
attraverso procedure concorsuali e mediante l‟utilizzo di criteri che
garantiscano la non discriminazione, ovvero il trattamento egalitario di ogni
soggetto 166.
Una definizione di imparzialità non è reperibile nella Costituzione, né
tantomeno si può rinvenire nella legislazione speciale, che fornisce
definizioni applicabili a specifici settori 167.
Tuttavia, si può constatare che la tesi giurisprudenziale maggioritaria
ricollega il principio di imparzialità sia all‟organizzazione amministrativa sia
all‟attività amministrativa, con la conseguenza che esso acquisterà il
significato proprio di quel momento della pubblica amministrazione 168.
Buon andamento ed imparzialità, oltre al pareggio di bilancio non sono,
tuttavia,
gli
unici
principi
che
governano
l‟azione
della
pubblica
amministrazione, perché ve ne sono altri non esplicitamente richiamati in
Costituzione, ma stabiliti dalle leggi e dalla giurisprudenza amministrativa
nazionale, come per esempio, il principio di legalità, che costituisce un
principio essenziale dell‟ordinamento italiano 169.
principio di imparzialità implichi “il diritto del privato di partecipare al procedimento
amministrativo (in quanto parte) e l‘obbligo dell‘autorità amministrativa di ponderare gli
interessi in gioco, e, al limite, di valutare comparativamente l‘interesse pubblico e
l‘interesse privato.”
166
Sul punto si veda Corte Cost., 21 febbraio 2008, n. 27, in www.cortecostituzionale.it.
167
Così riporta G. Gardini, Imparzialità amministrativa, in S. Cassese (a cura di),
Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, IV, 2936.
168
Si veda, in particolare, Corte Cost., 309/1997, in www.giurcost.org. Per un
approfondimento sull‟incidenza del principio nell‟organizzazione e nell‟azione
amministrativa si veda G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2013. Quanto
all‟organizzazione amministrativa, appare indubbio, però, che il principio dell‟imparzialità
delineato dall‟art. 97 Cost. ponga la regola dell‟accesso ai pubblici impieghi tram ite
concorso e, allo stesso tempo, affermi il principio della separazione tra funzioni politiche
di indirizzo e funzioni di gestione, proprie dei dirigenti preposti alla cura dei servizi
dell‟amministrazione. Così M. Clarich, in Manuale di diritto amministrativo, Bologna,
2012, 309, ricorda che rientrano nella manifestazione del principio di imparzialità anche la
pubblicazione degli incarichi dirigenziali interni ed esterni alla P.A. ai sensi dell‟art. 1,
commi 39 e 40, l. n. 190/2012, nonché l‟obbligo del responsabile del procedimento di
dichiarare l‟eventuale conflitto di interessi nel procedimento medesimo e di astenersi
dall‟esercizio dei propri poteri secondo quanto richiesto dall‟art. 6bis, l. n. 241/1990.
169
Sul principio di legalità si è discusso in merito al mancato inserimento in Costituzione.
Sul tema si vedano: Fois, Legalità (principio di), in Enciclopedia del diritto, XXIII, 659;
F. Satta, Principio di legalità e pubblica amministrazione nello Stato democratico , Padova,
68
Esso trova una sua definizione positiva nell‟ordinamento europeo all‟art. 19
TUE, che individua nella Corte di giustizia l‟istituzione che ha il compito di
assicurare ―il rispetto del diritto nell‘interpretazione e nell‘applicazione dei
trattati” e all‟art. 263 TFUE, affida alla Corte di Giustizia il controllo di
legittimità sugli atti degli organi della Comunità europea 170.
Il principio di legalità racchiude in sé diversi significati, primo fra tutti
quello di considerare il primato della legge nei confronti del l‟azione
amministrativa, da cui consegue che la pubblica Amministrazione può
esercitare solo quei poteri che le siano conferiti per legge. Tale esercizio , da
parte della P.A., deve avvenire esclusivamente nei limiti e con le modalità
che la legge stabilisce, non potendo utilizzare i propri poteri in modo
privilegiato nei confronti dei soggetti privati 171. In questa accezione, è
evidente che gli atti posti in essere dalle amministrazioni pubbliche non
devono essere in contraddizione con il dettato normativo, m a devono
conformarsi ad esso 172, sia da un punto di vista formale sia da quello
sostanziale 173.
La legalità in senso formale significa che l‟Amministrazione è vincolata
nella propria azione solo laddove sia prevista dalla legge e solo secondo i
modi ivi stabiliti 174.
Quando si fa riferimento al principio di legalità in senso sostanziale, invece,
non solo si ribadisce il fatto che l‟Amministrazione deve agire entro i limiti
1967. Per ulteriori approfondimenti si veda L. Carlassare, Legalità (principio di), in Enc.
Giur., XVIII, Roma, 1990, 5.
170
In tal senso di veda M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, 2012, cit.
171
A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989.
172
In proposito si richiamano l‟art. 4. Delle disposizioni preliminari al codice civile,
secondo cui i regolamenti amministrativi non possono contenere “ norme contrarie alle
disposizioni di legge”, e l‟ art. 5, l. n. 2248/1865, all. E, che impone ai giudici l‟obbligo d i
disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti che non siano conformi alle leggi. Il
principio di legalità così concepito fu espressamente affermato nella Costituzione austriaca
del 1920, che all‟art. 18 stabiliva “L‘amministrazione statale, nel suo complesso, si può
esercitare solo in base alle leggi”.
173
Sulla conformità in senso formale e sostanziale si veda per tutti l‟approfondimento di E.
Casetta , Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2011.
174
Sul punto si vedano S. Fois, Legalità (principio di), in Enc. Dir., XXIII, Milano 1973,
689; F. Satta, Principio di legalità e pubblica amministrazione nello Stato democratico ,
Padova, 1967.
69
stabiliti dalla legge, ma che le modalità e l‟esercizio di tale azione devono
avvenire in conformità alla disciplina sostanziale posta da quest‟ultima 175.
La corrispondenza alla sostanza non pare, tuttavia, in grado di accordare
l‟esigenza di tutela dei privati e l‟esigenza dell‟amministrazione di esercitare
la propria attività. I condizionamenti derivanti dalla legge porrebbero, infatti,
la pubblica amministrazione nell‟impossibilità di rispondere ai bisogni
concreti dei cittadini, che avanzano pretese mutevoli nel tempo e
differenziate a seconda del luogo e del tempo in cui si esplicano 176. Appare
difficile supportare la tesi della legalità sostanziale, se non altro nei casi che
non
rientrino
Costituzione
177
in
riserve
di
legge
specificamente
stabilite
dalla
.
Inoltre, l‟idea di legalità sostanziale non pare conciliarsi con apparati
amministrativi
che
un‟Amministrazione
svolgono
rivolta
anche
attività
all‟erogazione
di
imprenditoriale,
servizi
creando
piuttosto
che
all‟esercizio autoritativo dei propri poteri. Proprio questo contesto ha
condotto ad un rinnovato significato del principio di legalità, percepito come
lo spazio in cui vengono definite le funzioni da svolgere e gli interessi da
tutelare 178.
Pare indubbio, infatti, che il potere della P.A. non esista solo nella misura in
cui sia attribuito tramite legge e che l‟eventuale mancato rispetto de l
principio di legalità debba considerarsi a livello dell‟esercizio del potere
medesimo.
L‟assenza di una disciplina legislativa non fa venire meno la necessità di
rispettare i parametri di legalità, inducendo a ritenere che, quando si fa
riferimento alla legge, la stessa non debba intendersi in senso meramente
tecnico, ma che occorra rinviare alla regola (generale) di diritto che
rappresenta il criterio con cui valutare e verificare la conformità dell‟atto
allo scopo. Ciò costituisce un maggiore vincolo rispetto alla concezione
175
L. Carlassare, Regolamenti dell‘esecutivo e principio di legalità , Padova, 1966, 148 ss.
Così E. Casetta , Manuale di diritto amministrativo, cit.
177
Di questa idea Elena D‟Orlando, Lo statuto costituzionale della Pubblica
Amministrazione. Contributo allo studio dei fenomeni di convergenza tra ordinamenti
nello spazio giuridico europeo, Padova, 2013.
178
Così G. Rossi, Principi di diritto amministrativo, Torino, 2010.
70
176
tradizionale, ma presenta, al contempo, possibilità più ampie per una corretta
applicazione del principio. 179.
La legge non ha la capacità di disciplinare ogni aspetto della vita delle
pubbliche amministrazioni, poiché esse hanno bisogno di operare al di là dei
confini definiti dalle norme, come, ad esempio, nel momento in cui
esercitino la funzione di tutela dei cittadini, che richiede un ampio margine
di operatività per il suo esercizio 180.
Si pone, quindi, il problema di coniugare questo spazio di azione con il
principio di legalità, nella consapevolezza che, laddove la pubblica
amministrazione agisce al di fuori di prestabilite operazioni, rimane
assoggettata alla legge, e il potere di scelta mal esercitato conduce
inevitabilmente ad un eccesso di potere, ex lege vizio di legittimità 181.
La possibilità che l‟amministrazione operi al di fuori di precetti normativi
emerge, in ogni caso, solo per l‟esercizio di poteri che non comportino la
modificazione di diritti dei privati, poiché, in tal caso, è sempre la legge a
stabilirlo, e quando si tratta di tali poteri, l‟attività amministrativa fa
riferimento a criteri più estesi di quelli ricavabili dalla sola legge in senso
formale.
E‟ per questo motivo che, in dottrina, ci si riferisce alla legalità, ma anche
alla legittimità, che attiene alla corrispondenza tra i parametri ulteriori alla
legge (ma ad essa collegati), e l‟azione amministrativa posta in essere, o il
provvedimento assunto 182.
La digressione sul principio di legalità evidenzia un collegamento di esso
con il principio di discrezionalità, proprio dell‟organizzazione pubblica, che
riveste un aspetto rilevante nella dinamica di scelta delle modalità gestionali
dei servizi pubblici e di quelli strumentali.
179
In questo senso le osservazioni di S. Cassese (a cura di), Le basi costituzionali, in
Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, 220 ss.
180
Sulla discrezionalità amministrativa già P. Virga, Il provvedimento amministrativo,
Milano 1979, secondo cui essa costituisce la facoltà di scelta fra più comportamenti
giuridicamente leciti al fine di soddisfare un interesse pubblico. Si assesta invece sull‟idea
che la Pubblica Amministrazione possa agire solo nella misura in cui la legge glielo
consenta si veda G. Zanobini, L‘attività amministrativa e la legge , in Riv. trim. dir.
pubbl., 1924, 281.
181
In tal senso si esprime E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2011.
182
Ibidem.
71
Di esso verranno tratteggiati nel prosieguo gli elementi caratterizzanti, a
seguito di una disamina del principio dell‟equilibrio di bilancio.
2.1.3 La riformulazione dell’art. 97 della Costituzione.
Un ulteriore principio, introdotto nell‟ordinamento italiano nell‟anno 2012 183,
deriva da quanto contenuto nel six pack 184 e nel Fiscal Compact 185, che
impegnano gli Stati membri ad adottare “le misure necessarie in tutti i settori
essenziali al buon funzionamento della zona euro, perseguendo gli obbiettivi
di stimolare la competitività, promuovere l‘occupazione, contribuire
ulteriormente alla sostenibilità delle finanze pubbliche e rafforzare la
stabilità finanziaria” 186.
Tali documenti perseguono lo scopo di coordinare i bilanci dei singoli Stati
membri dell‟Unione europea, in aggiunta al già esistente Patto di stabilità e
crescita 187, per far fronte alle problematiche emerse a seguito della crisi
economica globale, iniziata nell‟anno 2008 188.
183
Il principio sarà applicabile dall‟anno 2016 a seguito della decisione assunta dal
Parlamento italiano di posticipare il raggiungimento dell‟ obbiettivo in considerazione del
momento non favorevole del ciclo economico nazionale. Tale giustificazione è legittimata
dal testo dell‟art. 81 Cost. in vigore dal gennaio 2014. La notizia è riportata da
www.ilsole24ore.com del 17 aprile 2014.
184
Il six pack si compone della Direttiva 2001/85 UE del Consiglio europeo, 8 novembre
2011 e dei Regolamenti n.1173/2011 – n. 1174/2011 – n. 1175/2011 – n. 1176/2011 – n.
1177/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 novembre 2011.
185
Il Fiscal Compact è il Trattato internazionale sulla stabilità, sul coordinamento e sulla
governance dell‟Unione economica e monetaria, 2 marzo 2012, con cui è stato ridisegnato
il “patto di bilancio” tra i sottoscrittori, che prende a riferimento i vincoli
dell‟ordinamento europeo, in www.european-council.europa.eu.
186
Cfr. art. 9 del Fiscal Compact 2012, in www.european-council.europa.eu.
187
Il Patto di Stabilità e crescita deriva da una “Risoluzione del Consiglio europeo relativa
al patto di stabilità e di crescita (Amsterdam, 17 giugno 1997)”, in G.U. C 236 del 02
agosto 1997, in cui gli Stati membri si imp egnavano a rispettare l‟obbiettivo di un saldo di
bilancio vicino al pareggio o attivo, sulla base di determinati vincoli da rispettare.
188
Già con il Patto Unico europeo del 1986 ci si poneva l‟ obbiettivo di giungere ad una
completa integrazione europea ed alla definitiva liberalizzazione degli scambi tra gli Stati
membri. Nella stessa direzione è andata
Infine, l‟istituzione di una moneta unica europea (EURO), che ha posto un ulteriore passo
verso il mercato unico europeo. Essa può essere adottata dai si ngoli Stati dell‟Unione solo
laddove siano rispettati determinati parametri economici, detti Parametri di Maastricht,
ovvero: un deficit pari o inferiore al 3% del prodotto interno lordo; un rapporto debito
pubblico/PIL inferiore al 60%; un tasso di inflaz ione non superiore di oltre 1,5 punti
percentuali rispetto a quello medio dei tre stati membri a più bassa inflazione; tassi
72
La previsione del pareggio di bilancio si propone come stimolo per gli Stati
membri a porre in essere politiche che favoriscano la crescita economica
mediante il rafforzamento della convergenza e della competitività, e per far
ciò, gli Stati membri si sono impegnati ad adottare una serie di misure
nazionali che consolidino la stabilità finanziaria.
Tale principio è stato trasposto nell‟ordinamento italiano come “equilibrio di
bilancio”, diversamente dal principio del “pareggio di bilancio” 189 indicato in
sede europea.
La previsione del pareggio di bilancio, sebbene non esplicitamente
richiamato 190, era già presente nella formulazione originaria dell‟art. 81
Cost., che contiene le regole di economia del Paese 191, ma la Corte
Costituzionale, in una nota sentenza sulla materia del 1966, affermò che tale
articolo non deve essere interpretato come la richiesta del raggiu ngimento di
un rigido pareggio, ma deve “tendere” al “conseguimento dell‘equilibrio tra
entrate e spesa” 192. Da tale orientamento è derivata la riformulazione
dell‟art. 97 Cost., che rende più flessibile il divenire della finanza pubblica.
Il contesto nazionale in cui esso si inserisce è caratterizzato dalla presenza
del Patto di stabilità interno 193, strumento di raccordo di tutte le ramificazioni
d'interesse a lungo termine non superiori di oltre 2 punti percentuali rispetto alla media dei
tre stati membri a più bassa inflazione; appartenenza per almeno un biennio al Sistema
monetario europeo. Al momento dell‟istituzione dell‟EURO, l‟Italia e il Belgio non
rispettavano il parametro del rapporto debito pubblico/PIL inferiore al 60%, ma furono
ugualmente incluse nel sistema, poiché il dato aveva mostrato la tendenza alla
diminuzione.
189
Questo orientamento risulta essere il più seguito dalla dottrina in materia, tra cui si
richiama per chiarezza lo scritto di A. Brancasi, L‘introduzione del principio del c.d.
pareggio di bilancio: un esempio di revisione affrettata della Costituzione , in Forum
Quaderni costituzionali, 10 gennaio 2012.
190
Si legga il testo dell‟art. 81 Cost. applicato fino all‟esercizio finanziario relativo
all‟anno 2013: “Le Camere approvano ogni anno i bilanci e i l rendiconto consuntivo
presentati dal Governo. L'esercizio provvisorio del bilancio non può essere concesso se
non per legge e per periodi non superiori complessivamente a quattro mesi. Con la legge di
approvazione del bilancio non si possono stabilire nu ovi tributi e nuove spese. Ogni altra
legge che importi nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte”.
191
Già l‟articolo 43 del R.D. n. 2240 del 1923 (legge di contabilità dello Stato) conteneva
la previsione del pareggio di bilancio quale misura di prevenzione del sistema contabile
pubblico.
192
Così Corte Cost, 7 gennaio 1966, n. 1, in www.cortecostituzionale.it.
193
Il Patto di stabilità interno deriva dal Patto di stabilità e crescita conten uto in un
accordo stipulato dagli Stati membri quale ulteriore passo di integrazione economica
iniziata con il Trattato di Maastricht. Esso prevede che gli Stati membri che partecipano
73
della pubblica amministrazione in un unico soggetto economico, di cui si
possono mantenere monitorati i conti, secondo un sistema di controlli interni
ed esterni.
La creazione di un apparato economico unitario caratterizza l‟impianto
nazionale nei suoi diversi aspetti e si propone come traguardo per la
valorizzazione di una struttura complessa, necessaria per garanti re nel modo
migliore il perseguimento degli obbiettivi delle singole articolazioni di essa.
Ciò è testimoniato, ad esempio, dal fatto che si è avviato un percorso di
consolidamento dei bilanci delle singole amministrazioni pubbliche con gli
enti e organismi strumentali partecipati, con aziende e società, sia controllate
sia partecipate, secondo criteri e modalità stabilite dal principio contabile
applicato al bilancio consolidato 194, normativamente definito.
Il
progetto
di
armonizzazione
dei
sistemi
contabili,
finalizzato
al
coordinamento della finanza pubblica prevede che le Regioni, gli Enti locali
e i loro enti strumentali adottino la contabilità finanziaria e, parallelamente,
una
contabilità
economico-patrimoniale,
rilevazione unitaria della gestione
195
in
modo
da
effettuare
una
.
Ciò permette di stabilire un consolidamento con i soggetti esterni
all‟amministrazione pubblica, ad essa legati da un vincolo di funzionalità o
di proprietà e garantisce il raggiungimento di una rappresentazione veritiera
e corretta della situazione finanziaria e patrimoniale degli enti locali, la cui
attività è stata oggetto di importanti esternalizzazioni “ibride”.
La definizione di un “gruppo amministrazione pubblica”, permette ai singoli
enti locali un quadro generale, anche contabile, delle scelte di indirizzo e di
all‟EURO e che, quindi, soddisfano i parametri di Maastricht, sono obb ligati ad operare
nell‟ambito dei limiti di bilancio dello Stato, ovvero: rapporto debito pubblico/PIL
inferiore al 60% e rapporto deficit/PIL inferiore al 3%.
194 E‟ la fase sperimentale prevista dal D.Lgs. n. 118/2011. Quanto all‟applicazione
pratica, si veda il D.P.C.M. 28 dicembre 2011 al cui allegato 4 è contenuto il principio
contabile applicato concernente il bilancio consolidato.
195
La norma impone che la documentazione contabile deve essere elaborata attraverso
l‟unione di più documenti tra cui, per quanto qui interessa, si segnalano: la suddivisione
del bilancio tra obbiettivi strategici dell‟amministrazione e attività omogenee di
realizzazione degli obbiettivi, in accordo con quanto avviene per il bilancio dello Stato;
l‟elaborazione di un apposito prospetto di obbiettivi e attività anche per gli enti e per gli
organismi strumentali; la predisposizione di schemi di bilancio consolidato con i propri
enti strumentali, aziende e società controllate e partecipate.
74
pianificazione operate dalle proprie articolazioni, in modo da poter
correggere eventuali distorsioni e tendere ad un miglioramento nella gestione
delle proprie risorse economiche; ma anche umane, poiché in tal modo è
possibile una valutazione dell‟operato di esse, in particolare delle posizioni
apicali.
Infine, la rappresentazione contabile del gruppo legittima in misura maggiore
un controllo da parte degli enti locali sull‟andamento economico -finanziario
delle proprie società od enti partecipati, diversamente dalla tendenza in
passato sistematizzata di disinteresse reciproco da parte dei soggetti
coinvolti, soprattutto in considerazione del timore di vedere pregiudicata la
propria autonomia.
A
rendere
più
consolidamento
difficoltoso
contribuisce,
il
nel
raggiungimento
degli
breve
l‟introduzione
periodo,
obbiettivi
di
della
contabilità economico-patrimoniale, che impegna in maniera significativa gli
uffici delle ragionerie locali 196.
2.1.4
Equilibrio
di
bilancio
quale
strumento
di
controllo
delle
amministrazioni pubbliche.
Il monitoraggio della stabilità del debito pubblico e l‟intervento su eventuali
scostamenti dagli obbiettivi di finanza pubblica trovano esplicazione nei
controlli interni degli enti locali, espressi nel TUEL, che si focalizzano sulla
regolarità amministrativa e contabile, sulla legittimità, sulla regolarità e sulla
correttezza dell‟azione amministrativa 197.
In relazione alle gestioni tramite società di capitali sono stabiliti precipui
controlli che permettono agli enti locali di acquisire informazioni dai propri
soggetti partecipati 198. Può apparire surreale ritenere che gli enti locali
196
La redazione di un bilancio economico -patrimoniale è stabilito dall‟art. 2, D.Lgs. n.
118/2011.
197
Nella versione precedente alle modifiche apportate dal D.L. n. 174/2012, conv. in l. n.
213/2012, l‟art. 147 TUEL stabiliva che i controlli fossero effettuati sulla regolarità
amministrativa e contabile; sulla gestione; sulla dirigenza; nonché venisse svolto un
controllo strategico. Per una ricostruzione storica dei primordi dell‟istituto si veda in
dottrina G. Melis, La lunga storia dei controlli: i conti separati dall‘amministrazione , in
Riv. trim. dir. pubbl., 2014, fasc. 2, 397.
198
Si fa riferimento all‟art. 147 quater TUEL, introdotto dal D.L. 174/2012.
75
debbano essere sollecitati o supportati dalle norme a creare un flusso
informativo adeguato con le proprie strutture esterne, ma la realtà ha fornito
molte prove del fatto che l‟assenza di tale comunicazione si verifica in
maniera diffusa su tutto il territorio nazionale, fonte di incertezze sugli
obbiettivi, di sprechi di denaro e dell‟‟insorgere di fenomeni di corruzione.
E‟ vero, infatti, che una reale rappresentazione dei conti dell‟ente locale
passa attraverso la conoscenza di tutte le ramificazioni di cui si compone,
compresi tutti quei soggetti cui partecipa, sebbene giuridicamente distinti 199.
Tra essi si collocano le società di capitali, cui viene demandata la gestione
dei servizi pubblici locali e strumentali, che, per loro natura, sono legittimati
ad escludere i soggetti proprietari dalla propria amministrazione. Per questo,
i soci, privati o pubblici che siano, non hanno diritto di conoscere i
documenti amministrativi se non quando gli amministratori della società
abbiano già compiuto le loro scelte e, pertanto, è possibile solo un controllo
successivo.
Si comprende, allora, la rilevanza della previsione normativa che sollecita
agli enti locali il controllo sulle società e richiede a queste ultime di
collaborare alla trasmissione delle informazioni relative alla gestione del
servizio e ai rapporti economici intrattenuti con l‟amministrazione di
riferimento, poiché il raggiungimento dell‟equilibrio di bilancio passa
necessariamente attraverso l‟acquisizione di tutti gli elementi di cui l‟ente
locale si compone.
Uno strumento da impiegare in tal senso è costituito dalla rilevazione delle
poste reciproche di debito e di credito tra amministrazione pubblica e proprie
società partecipate 200. La rappresentazione veritiera del proprio bilancio
permette indubbiamente di parametrare la propria programmazione in vista di
risultati di equilibrio nel lungo periodo.
199
La legge n. 196/2009 ha ampliato i confini delle norme quadro di
contabilità precedentemente stabilite dalla legge n. 468/1978, imponendo la redazione di
un bilancio consolidato a tutte le pubbliche amministrazioni dell‟ordinamento italiano. In
tale contesto, anche i soggetti esterni all‟amministrazione, i cui criteri di individuazione
sono stabiliti dalla norma medesima, concorrono al perseguimento degli obbiettivi di
finanza pubblica.
200
Cfr. art. 6, co. 4, D.L. n. 95/2012, conv. In l. n. 135/2012.
76
I controlli interni sono affiancati dal controllo esterno della Corte dei Conti,
cui spetta il compito di verificare l‟andamento dei costi delle Regioni e degli
Enti locali 201, allo scopo di coordinare la finanza pubblica nell‟alveo dei
vincoli del Patto di stabilità interno, e di garantire il rispetto dei vincoli
finanziari di derivazione europea.
2.1.5 Il sistema di garanzia dell’equilibrio di bilancio.
In tale allargamento dei confini dell‟amministrazione pubblica, si inseriscono
le modifiche agli articoli 81, 97, 117 e 119 della Costituzione 202 per far
spazio ai meccanismi di esplicazione dell‟equilibrio di bilancio, che diviene
esso stesso uno strumento di controllo dei conti pubblici.
All‟articolo 81 Cost. è stato introdotto un primo comma così formulato: “ Lo
Stato assicura l‘equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio,
tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico ”.
Come evidenziato da più parti 203, a fronte del principio del pareggio di
bilancio indicato nella rubrica della legge costituzionale, il legislatore ha
optato per l‟introduzione della regola dell‟equilibrio di bilancio, che appare
una formula meno stringente per le Pubbliche Amministrazioni perché si rifà
al concetto di „tendenziale equilibrio‟ tra le entrate e le spese riconosciuto
dalla Corte Costituzionale nel 1966 quale politica di spesa che deve orientare
il legislatore.
201
Cfr. il D.L. 10 ottobre 2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla L. 7 dicembre
2012, n. 213, in S.O. n.206, relativo alla G.U. 07 dicembre 2012, n. 286.
202
Cfr. la legge 24 dicembre 2012, n. 243, “ Disposizioni per l'attuazione del principio del
pareggio di bilancio ai sensi dell'articolo 81, sesto comma, della Costituzione ”, in GU
n.12 del 15 gennaio 2013 che ha previsto l‟emanazione di una l egge “rinforzata” per
determinare il contenuto della legge di bilancio, i criteri per assicurare l‟equilibrio tra
entrate e spese e la sostenibilità del debito pubblico in relazione all‟insieme delle
pubbliche amministrazioni. Per un commento si vedano M. Bergo, Pareggio di bilancio
―all‘italiana‖. Qualche riflessione a margine della legge 24 dicembre 2012, n243
attuativa della riforma costituzionale più silenziosa degli ultimi tempi , in
www.federalismi.it, n.6, marzo 2013 e M. Boccaccio, L‘introduzione del principio del
pareggio di bilancio in Costituzione e la legge rinforzata n. 243/2012 , in Note e Studi,
1/2014, Assonime.
203 Si veda, tra tutti, il commento di D. De Grazia, L‘introduzione del principio del
pareggio di bilancio in costituzione (tra vincoli europei e zelo del legislatore), in Giur.
Cost., 2012, fasc. 3, 2483.
77
Posto
il
principio
responsabilità
applicabile
solidale
di
allo
tutte
Stato,
le
l‟articolo
articolazioni
97
prevede
della
la
pubblica
amministrazione nell‟assicurare l‟equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del
debito pubblico, in una visione globale del sistema pubblico.
Un diverso regime è stabilito per gli Enti locali e per le Regioni, che non
hanno più il compito di raccordo dei diversi enti, ma ricoprono un ruolo di
carattere ordinamentale 204. Per entrambi 205, il raggiungimento dell‟equilibrio
viene definito secondo due condizioni che devono sussistere nel bilancio
previsionale e in quello consuntivo: una condizione è già presente nel TUEL
agli artt. 162 e 192, che richiede un saldo non negativo, in termini di
competenza e di cassa, tra le entrate finali e le spese; l‟altra condizione si
concreta in un saldo non negativo in termini di competenza e di cassa tra le
entrate correnti e le spese correnti.
Nel caso in cui, in sede di rendiconto di gestione, risulti un valore negativo
in relazione ai due indicatori riportati, come già per lo Stato, anche per le
Regioni e per gli Enti locali è prevista la possibilità di definire un piano di
correzione degli eventuali squilibri rilevati (ma non è chiaro in quali termini
debba essere attuato), mentre sono previsti dei vincoli ad eventuali saldi
positivi di bilancio, che devono essere destinati all‟estinzione del debito
eventualmente maturato dall‟ente 206.
Sui bilanci locali vengono anche stabiliti meccanismi di controllo da parte
dell‟amministrazione centrale, che può irrogare sanzioni a carico di tutte
quelle amministrazioni territoriali che non conseguano l‟equilibrio gestionale
prestabilito 207. Questo compito di coordinamento, attribuito naturalmente allo
Stato, comprende anche il potere di legiferare su ulteriori obblighi finalizzati
al conseguimento degli obbiettivi di finanza pubblica da parte dei livelli
territoriali dell‟amministrazione pubblica.
204
In questi termini si esprime A. Brancasi, Il principio del pareggio di bilancio in
Costituzione, in Osservatoriosullefonti.it, fasc. 2, 2012.
205
La disciplina dell‟equilibrio di bilancio relativa a regioni ed enti locali è contenuta nel
capo IV della legge n. 24 dicembre 2012, n. 243. La legge fa riferimento a regioni, comuni,
province, città metropolitane e province autonome di Trento e Bolzano.
206
Così l‟articolo 9, comma 3, l. n. 243/2 012.
207
Si veda in questo senso l‟articolo 9, comma 4, l. n. 243/2012.
78
Lo Stato potrà intervenire in considerazione dell‟andamento del complesso
delle pubbliche amministrazioni, con lo scopo di assicurare il rispetto dei
vincoli derivanti dall‟ordinamento europeo.
Nell‟ambito delle azioni volte a garantire l‟equilibrio di bilancio, occorre
tenere
in
considerazione
quelle
che
comportano
un
indebitamento.
Quest‟ultimo, per Regioni ed Enti locali, è regolamentato dall‟art. 119 Cost.,
secondo cui è possibile l‟indebitamento solo “per finanziare spese di
investimento, con la contestuale definizione di piani di ammortamento e a
condizione che per il complesso degli enti di ciascuna Regione sia rispettato
l‘equilibrio di bilancio”.
La legge n. 243/2012 esplicita i limiti e le modalità attraverso cui
determinare gli indebitamenti, che dovranno essere accompagnati da uno
specifico piano di ammortamento.
Il tema dell‟indebitamento di Regioni ed Enti locali appare particolarmente
delicato e rende evidente il meccanismo del concorso delle pubbliche
amministrazioni all‟equilibrio di bilancio complessivo: l‟indebitamento del
singolo ente è possibile solo in base ad un‟intesa definita in ambito
regionale, che garantisca il rispetto dell‟equilibrio di cassa finale degli enti
di una stessa Regione complessivamente considerati 208.
Nel caso in cui, in sede di rendiconto, si presenti un saldo negativo (venendo
quindi meno l‟equilibrio di bilancio), l‟equilibrio complessivo della gestione
di cassa finale dell‟anno successivo dell‟intera Regione verrà determinata da
questo, ma lo scostamento verrà attribuito agli enti inadempienti 209.
La visione generale di ogni singola amministrazione pubblica ed il
conseguimento di economie di scala in grado di garantire l‟economicità dei
servizi, oltreché l‟efficienza e l‟efficacia di essi, ha delle ricadute necessarie
nei confronti delle società e degli enti partecipati dagli enti locali.
Tutto ciò limita l‟azione di tali soggetti, poiché essi presentano connotati e
finalità differenti da quelle della pubblica amministrazione, che li predilige
208
Così prevede l‟articolo 10, comma 3, l. n. 243/2012.
La legge n. 243/2012 estende i poteri della Corte dei Conti in modo tale da poter
svolgere un controllo successivo sulla gestione dei bilanci di tutte le amministrazioni
pubbliche, favorendo il coordinamento della finanza pubblica e il rispetto dell‟equilibrio
dei bilanci richiesti dalla Costituzione.
79
209
proprio in virtù della propensione al lucro, allo scopo di sostenere le spese
dell‟ente e raggiungere l‟equilibrio di bilancio richiestogli.
Così come l‟ente locale ritiene di trarre del profitto dalla gestione societaria,
allo stesso modo deve preoccuparsi dell‟incidenza negativa del le società
partecipate sul proprio bilancio, ancorché indiretta stante lo schermo della
personalità giuridica di cui sono dotate.
Da ciò deriva una serie di considerazioni che l‟ente locale deve affrontare
nell‟analisi del proprio assetto finanziario, in un sistema normativo ormai
divenuto scettico sulla validità dello strumento societario per la gestione dei
servizi pubblici e di quelli strumentali, e dove si intensificano le esigenze dei
cittadini/utenti.
2.2 Il potere di auto-organizzazione e l’attività di diritto privato come
esplicazione dei principi di azione della pubblica amministrazione.
Le considerazioni precedentemente espresse sfociano nell‟analisi del potere
di
auto-organizzazione
delle
articolazioni
territoriali
dello
Stato ,
riconosciuto in diverse previsioni della Costituzione italiana 210.
Esso riflette il generale principio comunitario dell‟autonomia istituzionale 211,
secondo cui gli Stati membri, pur appartenendo all‟Unione Europea,
mantengono la propria area di competenza su questioni di ril ievo
costituzionale o istituzionale e la seconda deve svolgere un ruolo di
neutralità rispetto alle scelte dei primi, rispettando l‟identità nazionale di
ognuno 212.
L‟ordinamento
europeo,
riconosce,
quindi,
il
diritto
della
Pubblica
Amministrazione di predisporre la propria struttura organizzativa nel modo
210
Si richiama in primis l‟art. 5 Cost. e poi gli artt. 114, comma 2, art. 117, comma 6, art.
118, comma 1 Cost.
211
Sul principio di autonomia istituzionale si veda Diez Picazo, Il principio di autonomia
istituzionale degli Stati membri dell‘Unione europea ,in Quad. cost.,2004, 865. In base a
tale principio l‟appartenenza all‟Unione europ ea non condiziona gli Stati membri
nell‟esercizio delle opzioni di rilievo costituzionale o istituzionale, come la scelta fra
centralismo e decentramento, rispetto alle quali l‟Unione europea deve rimanere
assolutamente neutrale.
212
Così stabilisce l‟art. 4 del Trattato sull‟Unione Europea, nella versione consolidata del
2012.
80
più adeguato a rispondere alle necessità del territorio di riferimento 213
attraverso l‟esternalizzazione del servizio o la gestione diretta di esso 214.
Da questo principio discende il conseguente rapporto del lo Stato con i propri
apparati territoriali, ai quali è demandato il compito di ricercare le soluzioni
organizzative più confacenti alle necessità delle proprie comunità 215.
Tra le scelte poste in capo agli enti locali vi è l‟individuazione delle modalità
di gestione dei servizi pubblici locali e di quelli strumentali, le cui soluzioni
organizzative concorrono al benessere del territorio.
Affinché l‟ente locale possa stabilire le forme di azione più adeguate a
garantire standard qualitativi, universalità ed accessibilità dei servizi, è
imprescindibile la definizione di uno spazio di libertà.
Tale spazio ha trovato riconoscimento nell‟ordinamento italiano con la
riforma del Titolo V della Costituzione 216, da cui è derivata l‟attribuzione di
213
In tal senso si vedano CGCE, sez. III, 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant
SA, §§ 48-49; CGCE, 8 aprile 2008, C-337/05, Commissione CE c. Italia, § 36; CGCE, 19
aprile 2007, C-295/05, Asemfo, § 55; CGCE, sez. I, 18 gennaio 2007, C -220/05, Aroux;
CGCE, 22 luglio 2005, C-231/03, CONAME; CGCE, 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt
Halle, § 48 e Concl. Avv. gen. J. Kokott, 1° marzo 2005, C -458/03, Parking Brixen GmbH,
§ 42, 71 e 80; CGCE, 11 marzo 2003, C-186/01, Dory. Nella giurisprudenza nazionale si
vedano in particolare CdS, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, in Foro amm., CDS, 2008, 740;
CdS, sez. II, parere 18 aprile 2007, n. 456, in www.giustizia-amministrativa.it; CdS, sez.
VI, 3 aprile 2007, n. 1514 in Foro amm. CDS, 2007, 1225; Cds, sez. V, 18 settembre
2003, n. 5316, in Urb. e app., n. 12/2003, 1417.
214
In tal senso, già il Libro Verde relativo ai partenariati pubblico -privati e dal diritto
comunitario degli appalti pubblici e de lle concessioni della Commissione europea, 30
aprile 2004, COM (2004) 327, punto 17, in www.europa.eu.int, riconosceva che l‟auto
organizzazione “si colloca a valle della scelta economica ed organizzativa effettuata da un
ente locale o nazionale, e non può essere interpretato come un dibattito mirante a
esprimere un apprezzamento generale riguardo alla scelta se esternalizzare o meno la
gestione dei servizi pubblici; tale scelta compete infatti esclusivamente alle autorità
pubbliche. Infatti, il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni non si
esprime riguardo all‘opzione degli Stati membri se garantire un servizio pubblico
attraverso i propri stessi servizi o se affidarli invece ad un terzo ”.
215
L‟art. 4 del Trattato sull‟Unione Europea, come modificato dal Trattato di Lisbona del
2007, stabilisce esplicitamente il rispetto delle autonomie regionali e locali. Su questo
tema si veda già S. Crimali, Il Parlamento europeo e la promozione delle autonomie locali
negli Stati membri dell‘Unione europea, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2005, 916. Rispetto
al rapporto delle autonomie locali con l‟ordinamento comunitario si veda l‟esito degli studi
compiuti ai fini della redazione della Costituzione europea, mai adottata: la risoluzione del
Parlamento europeo14 gennaio 2003, sul ruolo delle articolazioni locali nell‟ordinamento
europeo, in www.europarl.-eu.int, e il Libro Bianco della Commissione europea 5 agosto
2001, La governance europea, COM(2001)428, in www.europa.eu.int .
81
maggiori funzioni e compiti a favore degli enti territoriali, a favore dei quali
è stato attuato il decentramento organizzativo e, in parte, quello economico.
Già prima dell‟intervento costituzionale si era andata, tuttavia, rafforzando la
convinzione del necessario ampliamento dei profili di autonomia delle
amministrazioni
territoriali, in modo da
favorire lo sviluppo della
territorialità e permettere di oltrepassare la persistente concezione dello Stato
quale unico fautore di tutti i livelli della struttura amministrativa 217.
Da una parte, dunque, si va verso la creazione di un soggetto pubblico che
vuole ricondurre ad unità la propria eterogeneità organizzativa, dove il
vertice è consapevole di come agiscono le proprie articolazioni ed è in grado
di monitorare l‟andamento delle gestioni decentrate; dall‟altra, queste ultime
mantengono la necessaria discrezionalità per il raggiungimento dei propri
scopi istituzionali, che si esplica, per quel che qui interessa, nella gestione di
servizi strumentali alla propria attività o nella scelta di servizi pubblici da
erogare ai cittadini.
Nell‟esplicazione della propria autonomia gestionale in materia di servizi
pubblici locali a rilevanza economica, gli enti locali hanno dimostrato una
forte
propensione
all‟impiego
di
strumenti
appartenenti
alla
sfera
privatistica, soprattutto società di capitali. Ciò, soprattutto, in virtù di un
condizionamento culturale espresso nella previsione della società di capitali
quale strumento di gestione privilegiato, suffragato dalla convinzione degli
enti locali di una maggiore efficienza nella gestione del servizio, della
possibilità di una remunerazione del proprio investimento e della ricerca di
tecniche evolute per garantire standard elevati di qualità.
216
Nell‟art. 5 Cost. era già positivizzato il principio in tal senso: “ La Repubblica, una e
indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono
dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della
sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento ”. Di fatto, esso si
esplica nell‟autonomia statutaria, nella potestà legislativa e regolamentare, nell‟autonomia
finanziaria di entrata e di spesa, nonché nella titolarità di funzioni proprie. Sul p unto, le
considerazioni di A. Corpaci, L‘incidenza della riforma del titolo V della Costituzione in
materia di organizzazione amministrativa , in Lav. Pubbl. amm., 2002, 39.
217 Si veda già R. Scarciglia, L‘autonomia normativa, organizzativa e amministrativa
degli enti locali dopo la l. 3 agosto 1999 n. 265 , in Ist. Fed., 2000, 303.
82
L‟adozione di istituti tipici del diritto privato da parte di soggetti pubblici
trovano giustificazione nell‟assunto secondo cui 218, se la Costituzione
riconosce ai privati la possibilità di soddisfare interessi pubblici attraverso
strumenti di diritto privato deve, ugualmente, riconoscere che tali interessi
siano realizzati attraverso strumenti di diritto privato direttamente dai
soggetti pubblici cui appartengono 219.
Da tale constatazione deriva la fungibilità tra diritto privato e diritto
amministrativo nel perseguimento di interessi pubblici, che legitti ma lo Stato
imprenditore. L‟azione dello Stato in questa visione perde i connotati
dell‟autoritatività e si inserisce in schemi di natura convenzionale.
La facoltà dell‟amministrazione pubblica di svolgere attività di impresa, e di
farlo attraverso soggetti di natura privata, non la libera, tuttavia, dai vincoli
che le sono propri per la natura pubblica che la caratterizza: si pensi al
regime giuridico 220, che la rende un soggetto dell‟ordinamento dotato di
capacità di agire allo stesso modo della persona fisica, precludendo quelle
azioni connesse alla fisicità in senso proprio 221.
Le amministrazioni non possono, sempre e comunque, agire come i privati,
poiché sono pur sempre soggette al complesso dei principi che le determina,
ed esistono per il raggiungimento di determinati scopi istituzionali
all‟interno dell‟apparato amministrativo 222: si pensi, nel primo caso,
218
Ben espresso da U. Pototschnig, I Pubblici Servizi, Padova, 1964.
Così la ricostruzione di G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2013.
Sull‟azione in forma privata dell‟amministrazione pubblica si vedano, tra i tanti, P. Pizza,
Le società per azioni di diritto singolare tra partecipazioni pubbliche e nuovi modelli
organizzativi, Milano, 2007; G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo ,
Milano, 2003. Si vedano anche gli studi di estrema attualità di F. Benvenuti, Il diritto
dell‟economia, in Jus, 1987, 3; G. Berti, La pubblica amministrazione come
organizzazione, Padova, 1968.
220
Cfr. G. Caia, Compiti dei consorzi tra enti locali e loro partecipaz ione a società, in
Giur. Comm., 1996, 880. In giurisprudenza cfr. CdS, sez. VI, 12 marzo 1990, n. 374, in
CdS, 1990, I, 445.
221
A tal fine, G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2013 ricorda che “la
persona giuridica, pubblica o privata che sia, non può contrarre matrimonio, instaurare
rapporti familiari, essere soggetta a obblighi di fedeltà o convivenza, disporre per
testamento.”
222
Sui limiti al sindacato giurisdizionale delle scelte organizzative della pubblica
amministrazione, cfr. CdS, sez. V, 30 agosto 2004 n. 5643, secondo cui: “il comune
stabilisce l‘assetto e il conseguente regime dei servizi pubblici di propria competenza,
scegliendo tra gli strumenti operativi prefigurati dalla legge, con valutazioni che
attengono alla efficienza, alla economicità e alla efficacia dei servizi stessi, quello
83
219
all‟obbligo di effettuare procedure di evidenza pubblica per l‟individuazione
del gestore di servizi pubblici 223, che limitano la volontà contrattuale delle
amministrazioni; mentre, nel secondo caso, si pensi alla costituzione di
società di capitali, che non possono avere ad oggetto qualsiasi attività, ma
devono essere finalizzate al raggiungimento degli scopi affidati alle
amministrazioni che le costituiscono 224.
La capacità di diritto privato viene dunque scolpita alla luce delle funzioni
che competono ad ogni singola amministrazione, e la discussione in merito ai
servizi pubblici locali e a quelli strumentali si concentra sul tentativo di
definire con maggiore chiarezza i limiti di azione.
2.3 Il contenuto dell’azione amministrativa in materia di servizi pubblici
locali: la teoria soggettiva.
La scelta della modalità di gestione dei servizi pubblici locali costituisce
l‟esplicazione del principio di auto-organizzazione richiamato all‟inizio del
ritenuto più idoneo in relazione alle esigenze proprie della collettività che solo il comune,
quale ente rappresentativo della comunità locale e titolare del compito di soddisfare di
tali esigenze, può concretamente stimare. Si tratta, quindi, di valutazioni che agiscono sul
piano del merito dell‘azione amministrativa, nei cui confronti non sono configurabili
posizioni giuridiche soggettive tutelabili dei privati, anche se titolari di imprese che
esercitano attività potenzialmente idonee a svolgere detti servizi ”. Si faccia riferimento
anche a CdS, sez. V, 8 marzo 2005 n. 931; CdS, sez. V, 14 maggio 2004 n. 3149; CdS, sez.
V, 22 novembre 2004 n. 7636, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. Si registra anche
un orientamento contrario espresso da TAR Umbria, 24 ottobre 2003, n. 821, in www.
giustizia-amministrativa.it; CdS, sez. V, 25 giugno 2002 n. 3448, in Giur. amm., 2002,
1405; CdS, sez. V, 3 settembre 2001 n. 4586, in Riv. Corte conti, 2001, 5, 258; ma già
CdS, Ad. gen., 10 maggio 1996 n. 90, in www.giustizia-amministrativa.it. Anche la Corte
di Giustizia si è espressa in senso contrario in CGCE, 23 aprile 1991, C -1/90; CGCE, 11
dicembre 1997, C-55/96; CGCE, 21 settembre 1999, C-67/96. In dottrina cfr. R. Cavallo
Perin, I principi come disciplina giuridica del pubblico servizio fra ordinamento interno e
ordinamento costituzionale, in Dir. amm., 2000, 73; B. Mameli, Un possibile
ridimensionamento della nozione di organismo di diritto pubblico , in Urb. app., 2002, 74,
secondo cui il principio di proporzionalità costituisce uno strumento di circoscrizione del
potere di auto-organizzazione.
223
In ogni fase del rapporto contrattuale, anche quella di esecuzione, come, per esempio,
l‟impossibilità di rinegoziare le condizioni del contratto con il contraente scelto con
evidenza pubblica.
224
Si vedrà , in merito alla costituzione di società di capitali da parte di enti locali, che
questo principio è stato positivizzato nell‟art. 3, comma 27, l. n. 244/2007.
84
presente lavoro, e concorre al raggiungimento degli obbiettivi di finanza
pubblica che perseguono l‟equilibrio del bilancio nazionale.
Non pare superfluo, dunque, tratteggiare il contenuto dei servizi oggetto di
scelta da parte delle amministrazioni territoriali.
Fissare una definizione di servizi pubblici locali appare difficoltoso sia in
relazione al quadro normativo sia al contesto sociale in cui l‟amministrazione
pubblica opera.
La nozione di servizio pubblico trae origine dal mutamento sociale di inizio
XIX° secolo e si è sviluppata successivamente nell‟alveo dell‟assetto
costituzionale.
Alcuni servizi vengono, tuttavia, identificati chiaramente nell‟alveo dei
servizi pubblici locali 225, mentre altri vengono diversamente qualificati a
seconda delle tradizioni territoriali di ogni ente locale e dei contesti che
determinano le decisioni in merito 226.
L‟originale contesto in cui si è sviluppato il concetto di servizio pubblico si
basava sull‟azione pubblica quale azione autoritativa, esplicata attraverso la
categoria delle funzioni pubbliche.
Esse
costituiscono
dell‟amministrazione
l‟espressione
pubblica
poiché
di
tale
potere
quest‟ultima
ne
autoritativo
definisce
le
caratteristiche sostanziali della propria missione; diversamente il servizio
pubblico comprende attività che possono essere svolte da soggetti privati 227.
In un primo momento, si affermò un orientamento dottrinale che considerava
servizio pubblico quello posto in essere dallo Stato e volto a fornire
prestazioni ai singoli cittadini 228.
225
Si tratta dei tradizionali servizi a rete: trasporto pubblico locale, raccolta dei rifiuti,
distribuzione di acqua, gas ed energia elettrica.
226
Si pensi ai servizi di illuminazione pubblica, alla gestione del verde pubblico, o agli
impianti sportivi.
227
Nella successiva evoluzione del sistema si assisterà anche all‟esercizio di funzioni
pubbliche in forma privata, come accade per il tramite di molte società strumentali. Si
pensi, ad esempio, che la Regione Emilia Romagna, per previsione legislativa regional e, l.
RER 10/2008, ha imposto agli enti locali l‟istituzione di società di capitali cui affidare le
funzioni relative al trasporto pubblico locale.
228
In tal senso De Valles, I servizi pubblici, in Trattato di diritto amministrativo italiano ,
VI, I, Milano 1924; L. Perfetti, Contributo ad una teoria dei servizi pubblici , Padova,
2001; F. Merusi, voce Servizio pubblico, in Nuoviss. Dig. ital., 1970, XVII, 215; G.
85
Questa teoria rischiava, tuttavia, di ricomprendere nella nozione ogni
servizio offerto dallo Stato, senza l‟individuazione di specifiche attività.
Si fece riferimento, allora, a tutte quelle attività svolte al di fuori dei poteri
autoritativi e accomunate dal soggetto che le poneva in essere, la Pubblica
Amministrazione, posando, in questo modo, le basi per la teoria soggettiva,
che fa riferimento al soggetto pubblico titolare dell‟attività da svolgere 229.
Da ciò scaturisce la stretta connessione tra la titolarità e la gestione del
servizio, che devono essere riconducibili ad un soggetto pubblico ma, al
contempo, si postula la necessità che tale servizio sia strumentale alla
funzione pubblica del soggetto che la pone in essere 230.
C‟è chi ha sostenuto che la teoria soggettiva dei servizi pubblici, facendo
riferimento al soggetto pubblico erogatore, rifiutasse l‟idea di una gestione
necessariamente diretta ed esclusiva dalla Pubblica Amministrazione 231,
poiché è legittimo ritenere che un privato possa svolgere il servizio,
permanendo la titolarità di esso in capo all‟amministrazione pubblica 232.
Qualche autore ha definito questo orientamento come “ concezione soggettiva
temperata” 233, ma, in sostanza, viene richiamato il medesimo contenuto della
concezione soggettiva, poiché ciò che rileva ai fini dell‟individuazione di un
Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001; E. Scotti, Il pubblico
servizio. Tra tradizione nazionale e prospettive europee , Padova, 2003.
229
Considerazioni interessanti sono svolte in particolare da G. Miele, Pubblica funzione e
servizio pubblico, in Arch. Giur., 1933; P. Duret, Sussidiarietà orizzontale: le radici e le
suggestioni di un concetto, in Jus, 2000, 95; M.S. Giannini, Diritto amministrativo, I,
Milano, 1970, secondo cui “la nozione di pubblico servizio in senso soggettivo può
rendersi con quella attività non autoritaria assunta da un pubblico potere ”. E ancora, in
questo senso S. Cattaneo, Servizi pubblici, cit., che ritiene legittima l‟erogazione diretta di
servizi pubblici locali da parte dei comuni che decidano di non utilizzare poteri autoritari
per soddisfare i bisogni della propria collettività.
230
In questo senso, G. Guarino, Pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, in Riv.
it. dir. proc. pen., 1957, 3; successivamente, F. Merusi, voce Servizio pubblico, in Nuoviss.
Dig. ital., 1970, XVII, 215.
231
Il tema viene affrontato con buona sintesi da G.D. Fa lcon, Lezioni di diritto
amministrativo, Padova, 2013; F. Merusi, Cent‘anni di municipalizzazione: dal monopolio
alla ricerca della concorrenza, in Dir. amm., 2004; A. Travi, La riforma dei servizi
pubblici locali, in Nuove leggi civili, 2003, 8; R. Garofoli, Le privatizzazioni degli enti
dell'economia: profili giuridici, Milano, 1998.
232
Ampiamente E. Scotti, Il pubblico servizio. Tra tradizione nazionale e prospettive
europee, Padova, 2003.
233
Così R. Cavallo Perin, Comuni e province nella gestione dei servizi pubblici, I, Napoli,
1993; G. Montedoro, Servizi pubblici locali fra diritto interno e comunitario , in Giust.
Amm., 5/2007, 1107.
86
servizio pubblico è l‟imputabilità di esso all‟Amministrazione pubblica,
anche laddove l‟attività venga concretamente svolta da un soggetto privato
sulla base di una concessione; la natura pubblica del servizio, infatti, rimane
disgiunta dal soggetto che eroga il servizio, anche nel caso in cui questi sia
privato.
Ai fini dell‟individuazione delle attività che possono rientrare tra i servizi
pubblici, si deve quindi far riferimento alla prestazione che essi assumono, al
di là del soggetto erogatore.
Inoltre, devono essere individuati i soggetti cui sono rese le prestazioni,
identificati
in
quelli
appartenenti
alla
collettività
di
riferimento,
diversamente dalle attività cui non corrisponda una specifica pretesa degli
utenti.
2.3.1 La teoria oggettiva dei servizi pubblici locali
La concezione soggettiva di servizio pubblico è entrata in crisi nel momento
in cui la titolarità del servizio è stata trasferita alle articolazion i territoriali
della pubblica amministrazione 234, poiché l‟inclusione nella categoria dei
servizi pubblici locali non avveniva nello stesso modo nelle differenti realtà
territoriali; anzi, poteva configurarsi la situazione di un medesimo servizio
definito diversamente da comuni limitrofi.
Si venne, quindi, ad affermare una concezione oggettiva di servizio pubblico,
secondo
cui
esso
consiste
nell‟erogazione
l‟Amministrazione ritiene indispensabili
di
prestazioni
che
per la propria comunità di
riferimento 235.
La concezione oggettiva muove dalla lettura dell‟art. 43 Cost., che consente
l‟intervento legislativo, ai fini di utilità generale, per riservare o trasferire
allo Stato, ad Enti pubblici o a comunità di lavoratori e di utenti, determinate
234
Così Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, cit., 586.
Il propugnatore della teoria oggettiva è U. Pototschn ig, I servizi pubblici, Padova, 1964;
al quale aderisce R. Garofoli, La privatizzazione degli enti dell‘economia , cit.. Anche G.
Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2013. In giurisprudenza Cass., Sez. V, 6
giugno 1991, in Cass. pen., 1992, 2084; Cass., S.U., 24 luglio 1989, in Giust. civ. Mass.
1989.
87
235
imprese o categorie di imprese, che si riferiscono a servizi pubblici
essenziali.
Da ciò si desume che tali servizi non solo possono essere resi da imprese
private, ma che, a tali imprese, può essere trasmessa la titolarità del servizio
medesimo, contrariamente a quanto affermato dalla concezione classica.
Ne deriva una nozione di servizio pubblico legata alle attività economiche
finalizzate al raggiungimento di utilità generale, secondo quanto stabilito
dall‟art. 41 della Costituzione, e l‟intervento della Pubblica Ammini strazione
sarebbe limitato ad un‟attività di regolazione del mercato in cui dette attività
si svolgono 236.
Questa
visione
è
stata
considerata
troppo
estensiva,
perché,
così
argomentando, nel concetto di servizio pubblico potrebbe essere ricondotta,
potenzialmente, una serie indefinita di attività 237. E‟ apparsa, inoltre,
fuorviante 238 perché il riferimento all‟art. 43 Cost., nella parte in cui sancisce
la possibilità e non il dovere di assumere l‟attività da parte della Pubblica
Amministrazione, opta per un disinteresse per il soggetto gestore.
La norma, invece, appare coerente con un‟interpretazione soggettiva, che
ammette sia la possibilità per l‟Amministrazione di assumere direttamente la
gestione del servizio sia quella di affidarla a terzi privati.
La teoria oggettiva è stata confutata, dunque, sulla base del medesimo dettato
dell‟art. 43 della Costituzione, che (verosimilmente) stabilisce il principio
per cui vi sono alcuni servizi gestiti da imprese private che possono
configurarsi come essenziali e che, in caso di necessità, possono divenire
servizi pubblici, riferendosi così ad un‟accezione soggettiva del concetto 239.
236
Si fa riferimento, per esempio agli obblighi di servizio pubblico, alla determinazione di
tariffe calmierate o alle carte di servizio.
237
Si vedano le approfondire osservazioni di R. Cavallo Per in, Comuni e province nella
gestione dei servizi pubblici, I, Napoli, 1993; V. Cerulli Irelli, Corso di Diritto
amministrativo, Torino, 2001; G. Caia, La disciplina dei servizi pubblici, in L. Mazzarolli,
G. Pericu, A. Romano, F. Roversi Monaco, F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo,
III, Bologna, 2001, I; A. Police, Sulla nozione di ―servizio pubblico locale‖, in Servizi
pubblici locali e nuove forme di amministrazione , Milano, 1997, 469;
Id., Spigolature sula nozione di ―servizio pubblico locale‖, in Dir. Amm., fasc.1, 2007, 79
G. Napolitano, I servizi pubblici, cit..
238
In tal senso si esprime R. Villata, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano,
2008.
239
G.D. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, 2013, cit.
88
Nonostante la dottrina maggioritaria si sia assestata su una concezione
soggettiva di servizio pubblico, la dottrina favorevole ad una visione
oggettiva l‟ha successivamente riproposta mediante un‟interpretazione
rinnovata degli articoli 41 e 43 della Costituzione 240. Secondo tale
orientamento, la Costituzione considera in maniera differente l‟utilità sociale
cui fa riferimento il comma 2 e i fini sociali previsti dal comma 3 dell‟art. 41
Cost., poiché la prima, che riguarda il momento esecutivo dei principi
fondamentali
enunciati
dalla
Costituzione
italiana,
si
colloca
nella
dimensione auto esecutiva di essi, mentre i fini sociali, che sempre
appartengono al momento esecutivo, non presentano i caratteri di tale auto
esecutività. Si sostiene, inoltre, che la definizione di pubblico servizio deve
essere data in relazione a tutte quelle prestazioni di carattere economico tese
a realizzare le condizioni in cui possa esplicarsi la dimensione non auto
esecutiva delle libertà e dei diritti sociali riconosciuti dalla Costituzione 241.
Ne consegue che il pubblico servizio consiste in quell‟attività economica che
favorisce il verificarsi delle condizioni per cui libertà e diritti diventino
effettivi.
Su tale assunto, lo svolgimento di un pubblico servizio acquisisce tre diverse
qualità:
libero,
regolato
o
riservato.
Quest‟ultima
considerazione
contribuisce a comprendere come la concezione oggettiva non sia in gr ado di
fornire una definizione univoca di pubblico servizio, poiché appare
impensabile definire un‟azione che si esplica in tre differenti modalità 242.
240
Sostenitore della tesi è in particolare, L. Perfetti, Contributo ad una teoria dei servizi
pubblici, Padova, 2001.
241
“[…] tale attività si svolgerà ordinariamente in regime di libera concorrenza, salvo
solo il limite della mancanza di contrasti con l‘utilità sociale, limite il cui rispetto potrà
richiedere misure di coordinamento; in caso di mancato raggiungimento dei fini sociali,
interverrà nuovamente il legislatore tramite misure di indirizzo o, addirittura, nell‘ipotesi
di ulteriore fallimento del mercato, con l‘affidamento ad un soggetto organizzato in forma
di impresa avente il compito di realizzare il fine che costituisce lo statuto del servizio
pubblico; […]” così R. Villata, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano 2008.
242
Per una pregevole critica alla concezione o ggettiva si veda, fra tutti, il già richiamato
lavoro di R. Villata, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano, 2008, 15-17.
89
Ciò induce, pertanto, a considerare la validità della concezione soggettiva 243,
basata principalmente sulla decisione della Pubblica Amministrazione di
assumere un‟attività come servizio pubblico, divenendone titolare 244.
L‟assunzione della titolarità del servizio da parte dell‟amministrazione
pubblica le permette di porre in essere adeguati provvedimenti per il
soddisfacimento 245 delle esigenze della collettività, che le permette di
comprenderle.
Il D.Lgs. n. 267/2000 ha attribuito la responsabilità dell‟erogazione del
servizio in capo agli enti locali che decidono di acquisirlo tra le proprie
attività 246 e ha posto l‟accento sulle finalità perseguite attraverso le attività
assunte, rivolte al soddisfacimento delle esigenze della collettività 247, anche
attraverso l‟attribuzione a soggetti privati 248.
La norma pone l‟accento sull‟aspetto oggettivo della gestione, nel
perseguimento di scopi sociali selezionati mediante scelte politiche.
243
Si veda in particolare F. Trimarchi Banfi, Considerazioni sui nuovi servizi pubblici, in
Riv. it. Dir. pubbl. comm., 2002, 945.
244
Sulla decisione dell‟Amministrazione pubblica di assumere il servizio pubblico si trova
riscontro in M. Cammelli – A. Ziroldi, Le società a partecipazione pubblica nel sistema
locale, Rimini, 1999; G. Caia, La disciplina dei servizi pubblici, 2001, cit.; A. Police,
Sulla nozione di ―servizio pubblico locale‖, cit.; E. Casetta, Manuale, cit.; D. Sorace,
Diritto delle pubbliche amministrazioni, Bologna, 2012; Sul mantenimento della titolarità
in capo all‟Amministrazione si vedano le considerazioni di G. D. Falcon, Lezioni di diritto
amministrativo, Padova, 2013; L. De Lucia, La regolazione amministrativa dei servizi di
pubblica utilità, Torino, 2002; V. Parisio, Pubblici servizi e funzione di garanzia del
giudice amministrativo, Milano, 2003; G. Rossi, Diritto amministrativo, II, Milano, 2005;
E. Scotti, Il pubblico servizio. Tra tradizione nazionale e prospettive europee , Padova,
2003; C. Fresa, Servizio pubblico, in Dizionario amministrativo, G. Guarino (a cura di),
Milano 1983.
245
Così V. Ottaviano, Sull‘impiego a fini pubblici della società per azioni, in Riv. soc.,
1960, 1013, che rileva come l‟attività dell‟Amministrazione pubblica sia svolta dal privato
attraverso un provvedimento concessorio che legittima l‟esercizio del servizio pubblico,
ma le modalità con cui questo viene eseguito sono contenute in un atto bilaterale. Della
medesima opinione sono E. Scotti, Il pubblico servizio. Tra tradizione nazionale e
prospettive europee, Padova, 2003; A. Romano, La concessione di un pubblico servizio, in
G. Pericu - A. Romano - V. Spagnuolo Vigorita (a cura di), La concessione di pubblico
servizio, Milano, 1995.
246
Sul punto in particolare cfr. G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici
locali, Milano, 2005, 268.
247
Tutto ciò secondo quanto stabilito dall‟art. 112 TUEL, che fa riferimento ai “fini
sociali” e allo “sviluppo economico e civile delle comunità locali”.
248
Di questa opinione G. Caia, La disciplina dei servizi pubblici, 2001, cit.; R. Cavallo
Perin, Comuni e province nella gestione dei servizi pubblici, I, Napoli, 1993; E. Casetta,
Manuale, cit.; G. Piperata, Tipicità e autonomia, 2005, cit..
90
L‟aspetto soggettivo viene, invece, rintracciato nella natura pubblica del
soggetto titolare del servizio, anche laddove non direttamente 249.
2.3.2 Ulteriori elementi di definizione del concetto di servizio pubblico
locale.
In dottrina vi è chi ritiene ormai da considerare superato il dualismo tra la
concezione soggettiva e quella oggettiva di cui si è parlato 250, e sostiene che
il momento oggettivo, quello in cui il servizio è rivolto al pub blico degli
utenti per soddisfare i bisogni della collettività, e il momento soggettivo in
cui un soggetto pubblico lo assume come doveroso, anche in caso di gestione
affidata ad un privato, si fondano inevitabilmente.
Quanto riportato mostra come la definizione di servizio pubblico sia in
evoluzione, per una serie di motivi che si connettono soprattutto al mutare
dei bisogni dei cittadini/utenti e all‟adeguamento delle normative di settore a
questo contesto di riferimento.
Il sistema entro cui si sviluppa la materia si compone di ulteriori elementi,
che derivano in parte dalla disciplina penalistica italiana e in parte
dall‟ordinamento europeo.
249
Questa interpretazione è sostenuta già da V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto
amministrativo, Torino, 2012 ed è stata delineata da CdS, sez. V, 13 dicembre 2006, n.
7369, in Giorn. Diritto Amm., 2007, n. 5, con nota G. Piperata, Gli incerti confini del
servizio pubblico locale. Il Consiglio di Stato si è espresso sulla nullità di due delibere del
consiglio comunale di Genova che definivano come servizi pubblici locali alcuni servizi,
affidati ad una società per azioni derivante dalla trasformazione di un‟azienda speciale. Il
40% della costituenda società per azioni era stato contestualmente ceduto ad un‟altra
società, anch‟essa partecipata dal Comune di Genova. Il Consiglio di Stato ha ritenuto
legittima la trasformazione, ai sensi dell‟art. 115 TUEL, ma ha contestato la cessione di
capitale senza previo espletamento di gara. La pronuncia ha il pregio di indicare
genericamente gli elementi del servizio pubblico locale, diversamente dai precedenti
interventi che si sono focalizzati sulla riconducibilità del singolo caso alla nozione di
servizio pubblico: cfr. tra le tante CdS, sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7345, in Giur. it.
2006, 1292, sul riscaldamento degli edifici comunali; CdS, sez. V, 22 novembre 2004, n.
7636, in www.giustizia-amministrativa.it, sul trasporto scolastico.
250
Si vedano in quest‟ottica G. Palliggiano, La riforma dei servizi pubblici locali di
rilevanza economica, atti del Convegno di Vallo della Lucania, 26 giugno 2009, in
www.giustizia-amministrativa.it; A. Police, Spigolature sula nozione di ―servizio pubblico
locale‖, in Dir. Amm., fasc.1, 2007, 79, secondo cui il momento fondamentale di
un‟attività di servizio pubblico è quello in cui l‟Amministrazione decide di assumerne la
titolarità del compito-servizio.
91
La disciplina penalistica di servizio pubblico è contenuta negli articoli 537 e
538 c.p., oggetto, nel 1990, di una riforma che ha allontanato la definizione
di servizi pubblici in ambito penalistico da quella fornita dalla dottrina
amministrativistica nel momento in cui gli elementi fondamentali dei primi
consistono nella presenza di un‟attività pubblica fondante un servizio
pubblico, riconducibile al complesso organizzativo dell‟amministrazione di
riferimento 251.
La qualifica di incaricato di pubblico servizio, di cui all‟art. 358 c.p., viene
identificata dalla norma, infatti, in tutti quei casi in cui siano ad esso affidati
compiti inseriti in un‟attività amministrativa soggetta alla disciplina
pubblicistica, dalla quale sono esclusi i poteri propri del pubblico ufficiale,
figura definita dall‟art. 357 codice penale.
Secondo la nozione penalistica di pubblico servizio non è sufficiente, quindi,
un atto autoritativo perché esso venga configurato, ma bisogna che a tale atto
consegua una regolamentazione pubblicistica delle singole attività 252.
Una definizione del genere potrebbe risultare alquanto vaga e non fornire un
concreto criterio di identificazione della fattispecie. Occorre, tuttavia, tenere
in considerazione che vi sono situazioni in cui l‟attività della Pubblica
Amministrazione appare chiaramente relativa, in un senso piuttosto che
nell‟altro 253.
Il regime giuridico delle attività poste in essere funge da discrimine per
l‟identificazione della fattispecie, poiché, da una parte, l‟art. 257 del codice
penale identifica la funzione pubblica nell‟attività disciplinata da norme di
diritto pubblico o da atti autoritativi, da individuarsi nel momento della
formazione e dalla manifestazione della volontà dell‟Amministrazione e
caratterizzata dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi ;
251
Cfr V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2001 e G. Caia, La
disciplina dei servizi pubblici, 2001, cit.
252
S. Cattaneo, Servizi pubblici, cit.; G. Caia, La disciplina dei servizi pubblici, 2001, cit.;
M. Cammelli – A. Ziroldi, Le società, cit.; G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale,
Bologna, 2012, 177.
253
Così G. Corso, I servizi pubblici nel diritto comunitario , in Riv. giur. pubbl. serv.,
1999, 1, specifica che “è chiara a tutti la distinzione tra l‘attività che lo Stato esplica per
assicurare l‘ordine pubblico o la difesa contro l‘esterno o l‘amministrazione della
giustizia, e l‘attività che svolge invece quando fornisce i mezzi che servono al sogget to
privato per trasferirsi da un posto all‘altro (trasporti) o per comunicare
(telecomunicazioni, poste) o per liberarsi dei rifiuti o per approvvigionarsi d‘acqua ”.
92
dall‟altra, la definizione fornita dall‟art. 358 del codice penal e esclude
l‟elemento autoritativo dalla sfera delle attività rientranti tra i servizi
pubblici, che rimangono comunque soggetti alle norme di diritto pubblico e
agli atti autoritativi 254.
Ne risulta che il riconoscimento della P.A. quale autorità si riscont ra solo nel
caso in cui essa svolga una funzione pubblica, mentre l‟assenza di un potere
autoritativo configura l‟erogazione di un servizio in cui la P.A. non esercita
poteri autoritativi.
Infine, quanto alle modalità di disciplina del servizio pubblico, i l codice
penale assimila i concetti di „funzione pubblica‟ e di „servizio pubblico‟, non
ponendo alcuna distinzione tra le norme che disciplinano l‟organizzazione di
quest‟ultimo dalle norme che disciplinano la prestazione del servizio.
Non meno interessante è l‟incidenza di quanto previsto nell‟ordinamento
europeo, laddove il Trattato sul funzionamento dell‟Unione europea e nel
diritto comunitario derivato in tema di servizi pubblici si riferisce a “ servizio
di interesse economico generale” (SIEG) 255, volendo, in tal modo, fornire
254
Cfr G. Corso, Manuale, cit., secondo cui “Altro è, ad es., ordinare un comportamento
(per es. presentarsi alla leva militare obbligatoria che è esistita sino a poco tempo fa) o
vietarne un altro (per es. superare un certo limite di velocità), altro è rendere una
prestazione sanitaria in un ospedale pubblico o consentire a chi ha pagato il bi glietto di
salire su un treno”.
255
Si parla di SIEG, in particolare negli artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento
dell‟Unione europea (TFUE). Ai servizi pubblici locali di rilevanza economica si applicano
i principi dei Trattati secondo le interpretaz ioni fornite dalla Commissione, di cui si
ricordano: la Comunicazione “Riforma delle norme UE in materia di aiuti di Stato
relativamente ai servizi di interesse economico generale” del 23 marzo 2011; la
Comunicazione “I servizi di interesse generale, compr esi i servizi sociali di interesse
generale: un impegno europeo” 725 del 20 novembre 2007; il Libro Bianco su “I Servizi
di interesse generale” del 12 maggio 2004; il Libro Verde su “I Servizi di interesse
generale” del 21 maggio 2003; la Comunicazione de l 19 gennaio 2001 su “I servizi di
interesse generale in Europa”; la Comunicazioni del 26 settembre 1996. Nella
giurisprudenza europea si vedano CGCE, 9 giugno 2009, C -480/06 , Commissione c.
Repubblica Federale di Germania; CGCE, 10 settembre 2009, C -573/07, Sea; CGCE, 15
ottobre 2009, C-196/08, Acoset; CGCE, 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant;
CGCE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle. Ma si veda anche la sentenza del Tribunale
di primo grado 12 febbraio 2008, T -289/03, British United Provident Association - BUPA.
Per un‟analisi del concetto europeo di servizio pubblico si vedano, tra i tanti, i contributi
di G. Corso, I servizi pubblici, cit; S. Cassese (a cura di), La nuova costituzione
economica, Roma, 2012; V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino,
2012; S. Pignataro, I servizi pubblici locali nel nuovo sistema delle autonomie , Padova,
2004, 36; V. Parisio, Pubblici servizi e funzione di garanzia del giudice amministrativo,
Milano, 2003; E. Ferrari (a cura di), I servizi a rete in Europa, Milano, 2000; M. Clarich,
93
una definizione univoca a fronte dei diversi significati presenti nei vari Stati
membri 256. I SIEG sono richiamati, in particolare, nell‟art. 14 del Trattato sul
funzionamento
dell‟Unione
europea,
che
ne
riconosce
l‟importanza
nell‟ambito dei valori comuni dell‟Unione e richiama il loro ruolo nella
promozione della coesione sociale e territoriale. Esso demanda agli Stati
membri la competenza relativa al corretto funzionamento di essi, secondo i
propri compiti 257.
Le
interpretazioni
elaborate
dalla
giurisprudenza
comunitaria 258,
le
comunicazioni della Commissione europea 259 e il Libro verde sui servizi di
interesse generale del 21 maggio 2003 forniscono chiaramente la nozione
comunitaria di SIEG che, limitata all‟ambito locale, pare coincider e con la
nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica propria
dell‟ordinamento italiano 260. Le definizioni nazionale ed europea trovano un
punto di contatto nell‟individuazione di un servizio offerto tramite attività
Servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili ricostruttivi, in Dir.
Pubb., 1998, 181; E. Scotti, Il pubblico servizio. Tra tradizione nazionale e prospettive
europee, Padova, 2003; G. D. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo - I – L‘attività,
Padova, 2009, 194; L. Bertonazzi – R. Villata, Servizi di interesse economico generale, in
Trattato di diritto amministrativo europeo , Parte Speciale, Tomo IV, M.P. Chiti e G. Greco
(a cura di), Milano, 2007; G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti con l‘utenza, Padova,
2001.
256
In tal senso G. Palliggiano, La riforma dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica, in Atti del Convegno – Vallo della Lucania, 26.6.2009, 6.
257
Il protocollo n. 26, art. 1, Trattato sul funzionamento dell‟Unione europea, esemplifica
i valori a cui fa riferimento l‟art. 14, tra cui “il ruolo essenziale e l‘ampio potere
discrezionale delle Autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e
organizzare servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze
degli utenti”. Ma si sottolinea anche il fatto che “la diversità tra i vari servizi di interesse
economico generale e le differenze delle esigenze e preferenze degli ute nti che possono
discendere da situazioni geografiche, sociali e culturali diverse ”.
258
CGCE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia.
259
In particolare si vedano le Comunicazioni del 26 settembre 1996 e del 19 gennaio 2001,
e successivamente anche la Comunicazione della Commissione 20 settembre 2000, avente
ad oggetto “I servizi d‟interesse generale in Europa”, in cui il concetto di servizio pubblico
da una parte fa riferimento al soggetto che eroga il servizio e dall‟altra individua la
missione di interesse generale affidata a quest‟ultimo. Vi sono anche il Libro verde e il
Libro bianco sui servizi di interesse generale del 21 maggio 2003 e de12 maggio 2004.
260
Così si esprime Corte Cost. sentenza n. 325 del 2010. Sul punto cfr. anche Corte cost.
sentenza n. 272 del 2004.
94
economica sotto forma di impresa pubblica o privata 261, che eroga sul
mercato, ad una generalità indifferenziata di soggetti, prestazioni aventi
finalità sociali. Le nozioni in oggetto svolgono anche la funzione di
individuare i servizi cui applicare le regole della concorrenza.
Per servizio pubblico di interesse generale deve, quindi, intendersi ogni
attività che, per le caratteristiche oggettive possedute, persegua un interesse
diffuso della collettività allo svolgimento e alla qualità minima di esso. A ciò
si accompagna la previsione dell‟autonomia degli Stati membri nella
definizione dei servizi da erogare, purché in conformità alle regole poste
dall‟ordinamento europeo.
261
G. Corso, Manuale, cit., osserva giustamente che “I servizi di interesse economico
generale sono prodotti da imprese: il profilo soggettivo coincide con quello dell‘art. 43
Cost”.
95
CAPITOLO III
LO STRUMENTO SOCIETARIO NELL’ORGANIZZAZIONE DEI
SERVIZI PUBBLICI LOCALI E DEI SERVIZI STRUMENTALI
3.1 La gestione diretta (o autoproduzione) dei servizi; 3.1.2 Il modello in
house providing: elementi caratterizzanti; 3.1.3 Il modello in house
providing: evoluzione dell‟istituto; 3.1.4 Altri casi di gestione sottratti
all‟evidenza pubblica; 3.2 La gestione esternalizzata dei servizi pubblici
locali e dei servizi strumentali; 3.3 L‟esternalizzazione „ibrida‟: la società di
capitali; 3.3.1 La caratterizzazione del tipo „società a responsabilità
limitata‟; 3.3.2 Le criticità del tipo „società per azioni‟; 3.3.3 Quando il socio
diventa pubblico; 3.3.4 (segue) L‟organizzazione societaria si adatta alla
presenza del socio pubblico; 3.4 Il partenariato pubblico-privato: le società
miste; 3.4.1 La convivenza di interessi divergenti nelle società miste; 3.4.2
La prestazione del socio privato e quella del socio pubblico nelle società
miste;
3.5 Società di capitali adottate nell‟organizzazione dei servizi
pubblici a rete per ambiti territoriali ottimali o omogenei; 3.6 Il modello
societario nella gestione dei servizi strumentali; 3.6.1 Il rischio di finalità
elusive nell‟impiego di società di capitali per la gestione di servizi
strumentali.
3.1 La gestione diretta (o autoproduzione) dei servizi.
L‟autonomia organizzativa che caratterizza l‟azione degli enti loca li si può
esplicitare nell‟utilizzo di modelli di gestione diretta, che prevedono una
produzione in proprio del servizio da parte dell‟amministrazione o modelli di
gestione esternalizzata, che attingono al mercato concorrenziale.
Dopo un lungo periodo di gestioni svolte da soggetti privati attraverso
rilascio di concessione, la scelta degli enti locali è ricaduta sulla gestione
diretta, di matrice pubblicistica, anche attraverso l‟impiego di soggetti
96
esterni strettamente legati all‟amministrazione di riferi mento, ma dotati di
capacità imprenditoriale.
La gestione diretta che meglio risponde a questo nome è la c.d. gestione in
economia, che si sviluppa attraverso l‟istituzione di uno o più uffici
dell‟amministrazione dedicati alla cura del servizio in tutti i suoi aspetti,
compresa la materiale esecuzione di esso da parte delle risorse umane
appartenenti alla struttura, o attraverso la collaborazione di soggetti esterni
cui spetta il compito di fornire il materiale necessario allo svolgimento del
servizio.
La gestione in economia ha il pregio di garantire un buon livello di
adeguamento organizzativo alle istanze provenienti dai cittadini e favorisce
l‟instaurarsi di un rapporto diretto tra questi e l‟ente locale incentivando la
coerenza tra indirizzi programmatori ed esecuzione degli stessi.
I limiti che la struttura pubblica porta con sé e le necessità legate alle
caratteristiche del servizio da rendere fanno propendere per l‟attribuzione di
esso a soggetti formalmente separati dall‟amministrazione pubblica, ma ad
essa appartenenti, che permettono di avvalersi di professionalità qualificate e
di gestioni condotte con metodo imprenditoriale, mantenendo la direzione del
servizio.
Il modello impiegato è, in tal caso, quello dell‟azienda speciale, cui si
affianca la possibilità di costituire soggetti sottoposti al regime dell‟ in house
providing, che in Italia non è sperimentato se non attraverso società di
capitali.
Le aziende speciali sono enti pubblici economici 262 chiamati a svolgere
attività di rilevanza commerciale mediante autonomia imprenditoriale e
secondo finalità poste dall‟ente locale che le istituisce.
262
Che il consorzio tra enti sia un ente pubblico eco nomico non è assodato, posta una
costante giurisprudenza secondo cui la qualifica di ente pubblico economico va verificata
in concreto, sulla base di quanto stabilito dallo statuto, e in relazione all‟attività svolta. In
tal senso: Cass., S.U., 17 aprile 2007, n. 9095, in ; Cass., S.U., 24 marzo 2006, n. 6573, in
MGC, 2006, 778; Cass., S.U., 17 dicembre 2002, n. 18015, in MGC, 2002, 2207; Cass.,
S.U., 9 agosto 2001, n. 10968, in MGC, 2001, 1578. In senso favorevole alla definizione
dei consorzi quali enti pubblici economici si esprimono Cass., S.U., 15 dicembre 1997, n.
12654, in Giust. civ. 1987, 2373 e già prima C. Cost., 12 febbraio 1996, n. 28, in
www.giurcost.org, che sottolinea come gli enti pubblici economici non rientrino, tuttavia,
nella nozione di amministrazione pubblica. Sul tema cfr anche Cons. St., ad gen., 23
97
Esse hanno costituito il principale modello di gestione esterna fin dalla legge
n. 103/1903, nella forma dell‟azienda municipale e, successivamente, si so no
rafforzate nel Testo Unico n. 2578/1925 263, fino a confluire nell‟art. 114 del
TUEL 264, che le definisce come enti strumentali dell‟ente locale, non volendo
significare, secondo l‟interpretazione più accreditata, che esse siano un
organo dell‟ente, ma che costituiscano una modalità con la quale si esplica la
gestione diretta del servizio 265.
Essendo dotata di autonomia gestionale, l‟azienda speciale non risente
dell‟ingerenza totale dell‟ente locale che la costituisce, ma, nello stesso
tempo, persegue i fini da esso dettati, in un rapporto di strumentalità che si
fonda sull‟attività svolta uniformata alle direttive derivanti dall‟ente locale.
Allo stesso modo si pone l‟azienda speciale nata su iniziativa di più enti
locali, definita „consorzio‟ e finalizzata alla gestione associata di servizi o di
funzioni 266, che si articola in una struttura interna adatta al raggiungimento
degli obbiettivi affidati.
L‟impiego delle aziende speciali ha subìto una battuta di arresto a seguito del
riconoscimento della legittimità a costituire società di capitali da parte degli
febbraio 1967, n. 151; Cass. 15 ottobre 1963, n. 2767; Cass. 6 marzo 1931, in Foro it.,
1931, I, 1163. In dottrina cfr. M.S. Giannini, Profili giuridici della municipalizzazione con
particolare riguardo alle aziende, in Riv. amm., 1953, 621; A. Troccoli,
Municipalizzazione dei pubblici servizi, in Nuoviss. Dig. ital., 1957, vol. X, 988; ID., Le
aziende municipalizzate, Firenze, 1963; contra, F. Bassi, Natura giuridica della azienda
municipalizzata, Milano, 1957.
263
In dottrina, tra i tanti autorevoli contributi si faccia riferimento a R. Torrigiani, Le
aziende autonome pubbliche, Milano, 1971; G. Pischel, La municipalizzazione in italia,
ieri, oggi e domani, Roma, 1965; F. Bassi, Natura giuridica della azienda municipalizzata,
Milano, 1957.
264
Precedentemente, era stato adottato un D.P.R. 4 ottobre 1986, n. 902, in G. U. 27
dicembre 1986, n. 299, che è rimasto in vigore anche a seguito dell‟avvento del TUEL.
265
In questo senso già si esprimevano G. Guarino, Scritti di diritto pubblico dell‘economia ,
Milano, 1962, 30; A. Acquarone, Immagine alla nozione di strumentalità: le c.d. funzioni
delegate del comune, in Studi in onore di Zanobini, Milano, 1961; V. Ottaviano,
Considerazioni sugli enti pubblici strumentali, Padova, 1959, ID., voce Ente pubblico,
Enc. Dir., XI, 963;
266
Così l‟art. 31 D.Lgs n. 267/2000 (TUEL)
Preme evidenziare che l‟art. 2, comma 186, lett. e) della legge 23 dicembre 2009, n. 191
(legge finanziaria 2010), come modificato dal D.L. 25 gennaio 2010, n. 2, convertito, con
modificazioni, dalla l. 26 marzo 2010, n. 42, dispone, al fine del coordinamento della
finanza pubblica e per il contenimento della spesa pubblica, la soppressione dei consorzi di
funzioni tra gli enti locali, ad eccezione dei bacini imbriferi montani.
98
enti locali e, successivamente, dell‟obbligo normativo di trasformarle in
società di capitali.
Le aziende speciali non sono scomparse dall‟ordinamento italiano, in quanto
l‟art. 114 TUEL ha mantenuto la propria vigenza pur nell‟avvicendarsi della
stratificazione normativa, ma sono state collocate al di fuori del sistema di
gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica per essere
indirizzate verso la gestione servizi pubblici locali privi di rile vanza
economica.
L‟esclusione dell‟azienda speciale dagli strumenti di gestione diretta dei
servizi pubblici a rilevanza economica ha privato gli enti locali di un
soggetto a carattere imprenditoriale sottoposto alla direzione di essi.
Tale constatazione si è posta soprattutto in relazione al reperimento di servizi
strumentali all‟attività dell‟amministrazione pubblica, che ha trovato una
soluzione favorevole nell‟istituto dell‘in house providing, modello di
organizzazione dei servizi sorto nella prassi del
Regno Unito 267 e
riconosciuto dalla giurisprudenza europea, che ne ha delineato i tratti
essenziali, scolpendo la figura in diversi momenti storici e in relazione ad
ordinamenti differenti 268.
3.1.2 Il modello in house providing: elementi caratterizzanti.
Il modello in house providing costituisce una modalità di gestione diretta dei
servizi pubblici locali e dei servizi strumentali attraverso la costituzione di
un soggetto anche formalmente distinto dall‟amministrazione che lo
costituisce, ma ad essa strettamente legato.
La dottrina e la giurisprudenza consolidate sul tema parlano di un rapporto
talmente stringente da configurare il soggetto in house come una longa
267
Per una ricostruzione delle origini del fenomeno si veda D. Casalini, L‘organismo di
diritto pubblico e l‘organizzazione in house , Napoli, 2003, che sottolinea come l‟ in house
provider nel Regno Unito sia soggetto al confronto concorrenziale quanto un eventuale
soggetto esterno cui affidare la gestione del servizio tramite procedura concorsuale.
268
Il primo riferimento europeo all‟in house providing (definito in house contract) si
rinviene nel Libro Bianco della Commi ssione europea COM (98) 143 Public Procurement
in the European Union, dell‟11 marzo 1998, punto 2.1.3, nota 10, in cui si fa esplicito
riferimento a contratti conclusi tra amministrazioni pubbliche o tra amministrazione e
propria società totalmente controllata.
99
manus dell‟amministrazione di riferimento, tale da annullare l‟alterità
giuridica dei soggetti 269, che li rende un tutt‟uno.
Secondo consolidata giurisprudenza europea, l‟affidamento del servizio ad
un soggetto in house providing è sottratto alle regole dell‟evidenza pubblica
perché la presenza di determinati requisiti lo pone al di fuori del gioco
concorrenziale 270:
controllo
analogo,
gestione
prevalente
a
favore
dell‟amministrazione costituente e capitale interamente pubblico 271.
Il primo requisito viene soddisfatto nella misura in cui l‟amministrazione sia
in grado di esercitare un controllo strutturale e funzionale 272 sugli obbiettivi
e sulle scelte decisive per la vita del soggetto in house, cui l‟organo direttivo
deve sottostare.
Nell‟ordinamento italiano, il modello in house providing è stato applicato
solo alle società di capitali perché le altre forme di gestione storicamente
impiegate, quali aziende speciali o istituzioni sono state, nel tempo,
allontanate dalla gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica 273,
e non sono state prese in considerazione quali soggetti cui affidare la
269
Per un recente contributo sulla materia in relazione alle società di capitali cfr. A.
Bartolini, La società in house perde il corporate veil: un ritorno all‘organo-impresa, in
Giur. It., fasc. 8-9/2014, 1988. In giurisprudenza si parla di rapporto interorganico e non
intersoggettivo in ultimo in Cass, S.U., 25 novembre 2013 n. 26283, in
www.dirittodeiservizipubblici.it
270
Si richiama la ricca giurisprudenza e dottrina citate nella premessa al p resente lavoro
alla nota 115. Si aggiungono qui i contributi di R. Ursi, Società ad evidenza pubblica,
Napoli, 2012; M. Roversi Monaco, Società in house e gare, in Riv. trim. app., 2011, 635.
271
Si richiama, ancora una volta, CGCE, Stadt Halle, 11 gennaio 2 005, in causa C-26/0317, secondo cui “la partecipazione, anche minoritaria, di un‘impresa privata al capitale di
una società alla quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice in questione
esclude in ogni caso che tale amministrazione possa eserc itare sulla detta società un
controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi‖.
272
In tal senso si esprime la Direttiva 2014/24/UE, par. 1, lett. a) e c).
273
Si ritrova questa osservazione nella riflessione di C. Tessarolo, La gestione in house di
pubblici servizi, 2005, in www.dirittodeiservizipubblici.it. Dal fatto che l‟art. 113 TUEL
prevedeva la sola gestione societaria, in alternativa alla gestione esternalizzata, la
discussione sull‟in house providing si è sviluppata esclusivamente su di essa, spingendo gli
interpreti ad interrogarsi, tuttavia, sulla natura giuridica delle società cui sia applicato il
modello in house. E‟ pur vero anche che il primo riferimento della Commissione europ ea
al modello dell‘in house providing faceva riferimento a contratti tra amministrazione
pubblica e propria società totalmente partecipata. Successivamente, tuttavia, l‟evoluzione
giurisprudenziale dell‟unione europea ha fatto riferimento ad organismi pubb lici
partecipati dall‟amministrazione di riferimento, fondando la possibilità di impiegare altri
soggetti diversi dalle società di capitali, anche aventi propria personalità giuridica, per
l‟esplicazione del modello.
100
gestione dei servizi pubblici locali. Per tal motivo, l‟immaginario comune
non solo identifica il modello in relazione ad esse, ma ritiene che le società
in house costituiscano un tipo societario a se stante, contrariamente al
principio di tipicità dei tipi societari dettato dal codice civile 274.
Legato alle società di capitali, il requisito del controllo analogo viene
soddisfatto laddove i soci possono accedere alla gestione sociale attraverso
l‟organo
assembleare,
cui
devono
essere
devolute
le
competenze
fondamentali 275 diverse dall‟ordinaria amministrazione, riservata all‟organo
amministrativo.
Il requisito relativo all‟attività svolta dal soggetto in house si fonda sul
presupposto che l‟organismo sia stato costituito dall‟amministrazione di
riferimento allo scopo di fornire prestazioni in proprio favore.
La giurisprudenza europea non impone l‟esercizio esclusivo dell‟attività del
soggetto in house nei confronti dell‟amministrazione di riferimento, nella
consapevolezza che apprestare i mezzi per realizzare un ser vizio può sfociare
nell‟offerta a terzi 276.
Il terzo elemento caratterizzante il soggetto in house providing è costituito
dalla totale partecipazione ad esso di soggetti pubblici 277 che, tradotto in
termini societari, significa che il capitale sociale deve in teramente essere
sottoscritto da soci pubblici.
Il modello in house strutturato secondo i criteri richiamati si presta a due
considerazioni relative all‟applicazione di esso alle società di capitali : una
relativa al rapporto intercorrente tra il soggetto in house e l‟amministrazione
pubblica; l‟altro relativo alla soggettività giuridica di tale soggetto.
274
Ma così non può essere stante la tipicità dei tipi societari che vige nell‟ordinamento
italiano. Cfr., tra i tanti, G. F.Campobasso, Diritto Commerciale, Tomo II, Roma, 2012.
275
Una buona sintesi di questo elemento è contenuta nella sentenza del TAR Toscana, sez.
I, 20 dicembre 2012, n. 2090, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
276
Il TAR Lombardia, sez. II Brescia, 23 settembre 2013 n. 780 ha affermato che le società
in house non solo possono effettuare prestazioni a favore di terzi, ma sono legittimate
anche a partecipare a gare. Tutto ciò deve essere contenuto in misura tale da non divenire
la parte più importante dell‟attività complessiva del soggetto.
277
La Direttiva 2014/23/UE ha aperto la strada a forme di partecipazione dei privati “ che
non comportano controllo o potere di veto ”, ma che siano stabilite da leggi nazionali e
siano conformi ai trattati.
101
Quanto alla soggettività giuridica delle società in house è considerazione
avallata anche da recente giurisprudenza 278 che l‟applicazione del modello
all‟istituto societario ne condizioni le caratteristiche al punto tale da
qualificarla quale ente pubblico. Ciò porta con sé una serie di problemi,
primo fra tutti l‟affidamento dei terzi nei confronti della società.
In questa prospettiva si colloca anche il tema dei rapporti tra ente locale e
società in house, che verranno evidenziati nel prosieguo della trattazione in
relazione agli elementi essenziali del contratto societario.
3.1.3 Il modello in house providing: evoluzione dell’istituto.
Gli elementi di identificazione dell‟in house sono stati, nel tempo, adattati
alle esigenze degli Stati membri, soprattutto quelli del Nord Europa, con la
conseguenza di alterare la struttura iniziale del modello.
Si fa riferimento, in particolare, alla partecipazione di più amministrazioni
pubbliche riconosciuta dalla Corte di Giustizia purché tutti i partecipanti
siano in grado di incidere sulle scelte decisive ad esso relative 279. In tal
modo, si è acconsentito ad una deroga allo stretto requisito del controllo
analogo, che, nella prassi, è stato generalmente soddisfatto attraverso la
sottoscrizione di accordi tra le amministrazioni partecipanti.
Tali accordi sono prevalentemente conclusi ai sensi dell‟art. 30 TUEl, ovvero
attraverso convenzioni di natura pubblica tra enti locali.
Gli enti locali hanno impiegato anche l‟istituto privatistico dei patti
parasociali che, tuttavia, non costituisce lo strumento adeguato alla
definizione del controllo analogo da parte dei soci. I patti parasociali, infatti,
non possono avere ad oggetto l‟imposizione di scelte gestionali relative
all‟attività della società o all‟organizzazione di essa, ma possono riguardare
solo diritti relativi ai soci che partecipano all‟accordo parasociale, che si
chiama tale perché non coinvolge la società in quanto tale.
278
Cfr. Cass., S.U., 25 novembre 2013, n. 26283.
Si veda, in particolare,CGCE, 29 novembre 2012, C -182/11 e 183/11, Econord, in
www.dirittodeiservizipubblici.it; CGCE, sez. III, 10 settembre 2009, causa C-537/07, Foro
Amm. – CdS, 2009, 2233.
102
279
Si deve ritenere che la determinazione del controllo analogo e la sua
regolazione debbano, piuttosto, ascriversi tra le regole del contratto sociale e
trovare collocazione all‟interno dello statuto societario quali disposizioni che
rivestono carattere strutturale dell‟organizzazione societaria.
Quanto all‟esercizio del controllo analogo, esso viene principalmente
esercitato attraverso comitati di coordinamento in cui ogni amministrazione
partecipante può avanzare le proprie necessità ed essere pie namente
informata dell‟attività svolta dalla società, oltre a poter incidere sulle scelte
determinanti dell‟attività.
Nelle realtà societarie che adottano il modello in house, la partecipazione di
più amministrazioni pubbliche non è messa in dubbio, ma è difficile
sostenere pari rilevanza dei soci laddove vi siano differenti apporti al
capitale sociale, considerato che il contratto societario si basa su una
struttura capitalistica dove la maggiore influenza appartiene ai maggiori
investitori 280.
L‟elemento del controllo analogo, già fortemente compromesso rispetto
all‟originario, è stato ulteriormente depotenziato dalle Direttive del 2014 in
tema di appalti e di concessioni, che aprono la strada a forme di
partecipazione dei privati “che non comportano controllo o potere di veto”.
La direzione intrapresa dall‟Unione Europea si pone in controtendenza
rispetto alla giurisprudenza italiana maggioritaria, che deplora la semplice
previsione statutaria di una partecipazione privata 281.
Non rassicura neppure la previsione che subordina la partecipazione di
soggetti privati alla lettera di leggi nazionali in tal senso, che devono
rispondere ai requisiti e agli obbiettivi perseguiti dai trattati europei, poiché
la strada rimane, comunque, aperta.
Vi sono ulteriori variazioni nella definizione del modello anche in relazione
all‟attività svolta nei confronti dell‟ente di riferimento laddove la Direttiva
2014/23/UE richiede che il soggetto in house svolga oltre l‟80% delle proprie
280
Così l‟art. 2359 c.c. in tema di maggioranza dei voti detenuti all‟interno dell‟organo
assembleare.
281
Cfr. i più rilevanti interventi sul tema: TAR Puglia, Bari, 2 aprile 2013, n. 458; TAR
Puglia, Bari, 14 maggio 2010 n 1891; CdS, sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591; CdS, A.P., 3
marzo 2008, n. 1; CdS, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072.
103
attività a favore dell‟amministrazione che lo ha costituito 282. Per verificare la
sussistenza del requisito occorre fare riferimento al fatturato totale medio
dell‟attività del soggetto in house, oppure si può compiere una misurazione
riferita all‟attività da svolgere, idonea rispetto ad essa quale, ad esempio, il
costo sostenuto nel triennio precedente dai soggetti coinvolti per il medesimo
servizio 283.
Sorgono dubbi sulle modalità applicative con cui inserire soggetti privati nei
rigidi schemi entro cui sono state costruite le strutture in house providing nel
corso degli anni, soprattutto laddove la giurisprudenza europea continua a
ritenere fondamentale tale requisito 284.
L‟elaborazione normativa europea del 2014, ha riconosciuto anche la
possibilità di configurare ipotesi di in house “verticale capovolto” 285, laddove
il soggetto in house affida lo svolgimento di un servizio alla propria
amministrazione di riferimento. L‟esclusione della procedura ad evidenza
pubblica non stupisce nell‟ambito di un rapporto interorganico, ma sorge il
dubbio sull‟utilità di un percorso che potrebbe trovare una strada
semplificata nella gestione in economia.
3.1.4 Altri casi di gestione sottratta all’evidenza pubblica
Nella decisione in merito alla gestione dei servizi da erogare alla
cittadinanza o di quelli necessari alla realizzazione della propria azione, le
282
Così si esprime all‟art. 17, in cui si sottolinea che nel soggetto in house non vi deve
essere alcuna partecipazione di capitali privati diretti: “ad eccezione di forme di
partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte
dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano
un‘influenza determinante sulla persona giuridica controllata.”.
283
La norma europea fa riferimento ai “[…] costi sostenuti dalla persona giuridica o
amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei
lavori per i tre anni precedenti l‘aggiudic azione dell‘appalto” e si prevedono adattamenti
nel caso in cui tale misura non sia più attendibile o non sia rilevabile.
284
Da ultimo, si veda la sentenza CGCE, 19 giugno 2014, C -574/12, Centro Hospitalar de
Setùbal EPE, in cui a Corte ha ribadito che la presenza di privati all‟interno della
compagine sociale di un soggetto in house devia lo stesso dal fine pubblico per cui è
costituito e, al tempo stesso comporta un indebito vantaggio concorrenziale per il
beneficiario. Si veda, in precedenza, Stadt Halle punti 36 e 38 - 49 e 50, cit.
285
Come lo ha definito C. Volpe, L‘affidamento in house di servizi pubblici e strumentali:
origine ed evoluzione più recente dell‘istituto alla luce della normativa e della
giurisprudenza europea e nazionale, in www.giustamm.it, 3/2014.
104
amministrazioni pubbliche possono impiegare i mezzi che più ritengono
idonei al raggiungimento degli obbiettivi, nel rispetto del principio di
concorrenza e di tutti quelli ad esso legati.
Vi sono sistemi, tuttavia, che sfuggono dall‟ambito della concorrenza perché
si concretizzano in modalità tali da non incidere su di essa.
L‟autoproduzione o la produzione diretta tramite soggetti esterni rientrano
tra le modalità sottratte al mercato concorrenziale e, per tal mot ivo, non sono
soggette alle procedure di evidenza pubblica necessarie a tutelare i mercati.
Allo stesso modo, i contratti conclusi tra due o più amministrazioni
pubbliche costituiscono un‟esplicazione organizzativa di esse e sono
potenzialmente sottratte dall‟applicazione delle norme relative ai contratti
pubblici.
Il contratto tra amministrazioni pubbliche non è, infatti, automaticamente
escluso dall‟applicazione della normativa su appalti e concessioni perché può
configurarsi in maniera tale da prevedere prestazioni a titolo oneroso
dell‟una verso l‟altra, che dovrebbero essere acquisite tramite procedura ad
evidenza pubblica.
Alle procedure di evidenza pubblica possono partecipare soggetti di natura
pubblica, che agiscono in tal caso come operatori econo mici, ovvero come
soggetti che offrono sul mercato i beni o servizi prodotti 286, con la differenza
di essere soggetti a regimi differenti quanto alla propria azione privatistica.
Amministrazioni pubbliche che si propongano quali operatori economici
devono essere legittimate dall‟ordinamento nazionale a poterle offrire quale
parte della propria missione istituzionale.
Laddove, invece, più amministrazioni pubbliche intendano gestire un
servizio che costituisce parte delle finalità istituzionali di ognuna, ess e
possono addivenire ad accordi che svolgano la funzione di regolazione delle
modalità con cui le stesse devono svolgere il servizio.
286
L‟art. 3, D.Lgs n. 163/2006, Codice degli contratti pubblici, identifica l‟operatore
economico con l‟imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi, definiti come le
persone fisiche e giuridiche, o gli enti privi di personalità giuridica, compresi i GEIE, che
offrano sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la
prestazione di servizi.
105
Per configurare una collaborazione tra amministrazioni pubbliche, c.d.
„partenariato pubblico-pubblico orizzontale‟, devono sussistere i seguenti
requisiti 287:
a) il contratto costituisce una cooperazione tra le amministrazioni che vi
partecipano;
b) la cooperazione deve essere finalizzata al conseguimento di servizi
comuni a tutte;
c) l‟attuazione della cooperazione si basa sull‟interesse pubblico cui le
partecipanti aderiscono;
d) le amministrazioni partecipanti non svolgono sul mercato più del 20%
delle attività oggetto di cooperazione.
I contratti tra amministrazioni che svolgono medesime funzioni sono,
dunque, legittimati qualora un‟amministrazione affidi direttamente servizi ad
un‟altra amministrazione o ad un suo soggetto in house 288, purché non vi sia
una prestazione in termini patrimoniali da fornire, ma la partecipazione
corale ad un progetto in cui ogni parte concorre al tutto.
3.2 La gestione esternalizzata dei servizi.
La gestione diretta dei servizi, nel tempo, è tornata verso ipotesi di
esternalizzazione, nell‟idea che le pubbliche amministrazioni non fossero in
grado di sostenere la struttura organizzativa che i
singoli servizi
richiederebbero, quali, ad esempio, spazi adeguati allo svolgimento del
servizio; strutturazione in diversi punti del territorio; risorse economiche in
grado di garantire un‟erogazione universale; ma, ancor più, risorse umane in
grado di comprendere l‟oggetto del servizio, di interpretarlo a favore
dell‟utenza e di mantenere un costante monitoraggio sulla qualità di esso,
anche tramite strumenti di rilevazione della soddisfazione dei cittadini.
Secondo le scienze commerciali, la gestione esternalizzata dei servizi implica
l‟acquisizione di essi da parte di operatori esterni alla struttura aziendale,
che offrono la propria attività imprenditoriale nel mercato concorrenziale.
287
Cfr. art. 12, par. 4, Direttiva 2014/23/Ue del febbraio 2014.
In tal senso le già citate CGCE, 9 giugno 2009, C-480/06 – Hamburg e CGCE, 19
dicembre 2012, C-159/2011 – Azienda Sanitaria di Lecce.
106
288
Per
quanto
riguarda
le
pubbliche
amministrazioni,
dare
corso
all‟esternalizzazione di un servizio significa scegliere un soggetto terzo
rispetto alla struttura pubblica e richiedergli l‟esecuzione di una prestazione
contro corrispettivo.
Sin dalle origini del riconoscimento della capacità contrattuale delle
pubbliche amministrazioni, tale scelta è stata affidata ad un meccanismo di
evidenza pubblica che garantisca la selezione imparziale dei soggetti cui
attribuire lo svolgimento del servizio 289. Per tal motivo, l‟amministrazione
pubblica è richiesta di indire una procedura concorsuale che terminerà con
l‟individuazione del soggetto provvisto dei requisiti richiesti dai documenti
di gara per lo svolgimento del servizio.
I contratti pubblici adottati dalle amministrazioni territoriali si fissano sulle
figure degli appalti, diversi da quelli di diritto privato, e sulle concessioni.
La definizione fornita per entrambi i tipi contrattuali è simile, trattandosi, in
sostanza, di rapporti in cui una parte si impegna a compiere un‟opera o un
servizio a favore dell‟altra.
Vi è, invece, una distinzione relativa alle modalità di remunerazione della
prestazione svolta, poiché, in caso di appalto il corrispettivo è posto in capo
all‟amministrazione pubblica mentre, in caso di concessione il soggetto
privato remunera la propria attività attingendo direttamente dai cittadini che
usufruiscono del servizio, poiché al primo è attribuita la gestione del servizio
ed il relativo guadagno che se ne può trarre.
Secondo la dottrina più attenta, la distinzione tra i due istituti non si
esaurisce esclusivamente in ciò, ma deve fare riferimento all‟attività che
l‟amministrazione pubblica intende gestire tramite soggetti esterni 290.
In tal senso, l‟origine della concessione mostra come essa sia sorta, e si sia
sviluppata, quale modalità di organizzazione di servizi pubblici, ovvero di
servizi svolti a favore della cittadinanza, mentre l‟appalto rispondeva
all‟esigenza di gestire servizi strumentali all‟attività dell‟amministrazione,
289
Per un maggiore approfondimento del tema si richiama G. Corso, Manuale di diritto
amministrativo, Torino, 2013.
290
Si veda l‟intervento di A. Pioggia, L‘amministrazione pubblica in forma privata. Un
confronto con la Francia e una domanda: che fine ha fatto il ―pubblico servizio‖ in
Italia?, in Dir. amm., 2013, fasc. 3, 481, che richiama la dottrina che segue questo
approccio.
107
ed è per questo motivo che l‟appaltatore viene retribuito direttamente
dall‟amministrazione che mette in gara lo svolgimento del servizio.
La dottrina richiamata individua nella perdita delle specifiche caratteristiche
del concetto di servizio pubblico la causa dell‟incertezza regolamentare che
ha caratterizzato l‟ultimo decennio della storia delle concessioni 291, che
hanno trovato definizione nel Codice degli appalti pubblici 292 in relazione
alle procedure con cui attribuirla.
La crescente presenza di amministrazioni pubbliche nelle attività economiche
di mercato ha progressivamente allontanato gli enti locali dall‟impiego della
concessione quale strumento di gestione dei servizi pubblici locali a favore
di società di capitali.
Queste ultime, attraverso l‟applicazione congiunta del modello in house
providing, hanno caratterizzato gli ultimi decenni della gestione dei servizi
strumentali, e vengono preferite alle concessioni perché appaiono più
confacenti ai requisiti richiesti dall‟ordinamento europeo per l‟omissione
della
procedura
ad
evidenza
pubblica
nell‟attribuzione
dei
servizi;
permettono la semplificazione delle procedure; garantiscono la scelta di un
determinato soggetto affidatario, diversamente dalla procedura pubblica cui
possono partecipare liberamente tutti coloro che posseggono i requisiti
richiesti per l‟esecuzione del servizio.
La preferenza delle autonomie locali per il veicolo societario le ha
allontanate dal modello di esternalizzazione propriamente detto, avviandole
verso
un
percorso
di esternalizzazione
„ibrida‟, ovvero l‟intervento
imprenditoriale dell‟amministrazione pubblica in cui esso assume la doppia
veste di richiedente il servizio e di proprietario del soggetto gestore.
Tale scenario mal si concilia con la continua richiesta di tutela e di
promozione della concorrenza dei mercati da parte dell‟Unione Europea, c he
costituisce il motore per il raggiungimento del mercato unico europeo e per
lo sviluppo dell‟impresa privata.
291
Ibidem, dove si riportano esempi di questa “confusione” come il caso della concessione
scelta per attribuire la collocazione di distributori automatici di bevande nell‟atrio di una
scuola. Così TAR Puglia, I, 12 aprile 2012, n. 716 o TAR Umbria, I, 7 febbraio 2013, n .
74.
292
Cfr. D.Lgs n. 163/2006.
108
Si sono avanzati tentativi di privatizzazione delle società partecipate, in
modo da favorire tali processi, ma gli apparati pubblici hanno reag ito, anche
in momenti differenti della storia, in maniera negativa al cambiamento.
L‟operazione di privatizzazione 293 andrebbe a sottrarre il soggetto pubblico
dall‟attività imprenditoriale, per renderlo, al più, regolatore del mercato,
lasciando spazio all‟azione privata 294 nella gestione di tutti quei servizi che
hanno propriamente carattere commerciale.
Tutto ciò comporta un‟inversione di cultura difficilmente comprensibile in
un momento storico in cui gli enti locali accusando la carenza di risorse
economiche favoriscono il mantenimento dello stato di fatto.
3.3 L’esternalizzazione ‘ibrida’: la società di capitali.
La scelta di adottare la società di capitali quale strumento di gestione dei
servizi pubblici locali, e di quelli strumentali, ha condotto ad un tipo di
esternalizzazione che può definirsi „ibrida‟, poiché l‟attività che si intende
portare all‟esterno della struttura pubblica viene affidata ad un soggetto in
parte appartenente all‟amministrazione che gliela conferisce in gestione. Per
tal motivo, chi affida il servizio, chi lo svolge e chi lo riceve è,
sostanzialmente
il
medesimo
soggetto,
che
impiega
strumenti
di
differenziazione della propria personalità giuridica, pur mantenendo uno
scopo unitario e medesime risorse distribuite su più centri di imputazione.
293
Per un pregevole excursus storico sulle privatizzazioni, anche in relazione ai sistemi
francese e inglese, si veda lo scritto di S. Cassese, Le privatizzazioni in Italia, (Relazione
al seminario sul tema: "The politics of privatization in Western Europe", e al seminario sul
tema: "Le privatizzazioni in Europa", Roma, 24 novembre 1987), in Riv. trim. dir. pubb.,
1988, fasc. 1, 32. Sul tema, sempre in rapporto ai sistemi francese e inglese, si veda anche
G. Ragusa Maggiore, La ―privatizzazione‖ delle imprese e le resistenze anacronistiche del
legislatore, in Dir. fall. e soc. comm., 1989, fasc. 1, 5.
294
Quando si parla di privatizzazione la dottrina classica fa riferimento ad operazioni
“formali” o “sostanziali”, intendendo con le prime indicare la trasformazione di enti
pubblici in società di capitali il cui capitale sia detenuto in tutto o in maggior parte dal
socio pubblico; mentre nel secondo caso si fa riferimento alla vendita delle azioni di tali
società a soggetti privati. Per una disamina più ampia del concetto di privatizzazione e
delle tipologie configuratesi nell‟ordinamento italiano si veda, per tutti, S. Cassese, Le
privatizzazioni arretramento o riorganizzazione dello Stato?, in Riv. It. Dir. Pubbl. com.,
1996, fasc. 3-4, 579.
109
Il sistema basato sulla gestione tramite società di capitali partecipate da enti
locali ha ridotto l‟impiego delle aziende speciali, i cui punti di sfavore
furono diversi, tra cui, spiccava l‟assenza della personalità giuridica 295, con
la conseguenza di ribaltare i propri costi di gestione direttamente sul
bilancio dell‟ente locale di costituzione e, quindi, di gravare sul bilancio
statale.
L‟attività economica delle società di capitali, invece, era totalmente
autonoma da quella degli enti locali costituenti, essendo le prime dotate di
personalità giuridica, che esonerava gli azionisti dall‟obbligo di ripianare i
disavanzi di gestione, come accadeva, invece, per le aziende speciali.
Questo
elemento
veniva
considerato
un
valore
aggiunto
all‟azio ne
amministrativa, che poteva alleggerire i bilanci pubblici e, al tempo stesso,
garantire un incremento delle risorse economiche attraverso l‟attività
finalizzata al lucro, propria di questi soggetti.
Il successivo riconoscimento della personalità giuridica delle aziende
speciali ha indubbiamente ridimensionato il problema connesso alla ricaduta
diretta della gestione del servizio sui conti dell‟ente locale. Questo problema,
tra l‟altro, è successivamente emerso in relazione alle società di capitali
partecipate, poiché la situazione patologica di perdita nella quale si trovano
molte di esse 296 ha evidenziato come sull‟ente locale ricadano indirettamente
i costi della struttura societaria e del servizio medesimo.
295
Il riconoscimento della personalità giuridica non è avvenuto in concomitanza con la
creazione di questo modello, ma è stato il frutto di studi dottrinali che hanno ritenuto
necessario questo riconoscimento ai fini di una maggiore capacità imp renditoriale
realmente in grado di mutare in relazione al mutare delle condizioni sociali di riferimento.
In tal senso cfr, tra i tanti, G. Rossi, Le basi giuridiche della municipalizzazione , in Impr
Pubbl, 1958, 112; M.S. Giannini, Profili giuridici, cit.. In relazione al tema della
personalità giuridica nella sua accezione più ampia, si leggano i contributi rilevanti di F.
Roversi Monaco, L‘attività economica pubblica, in F. Galgano (a cura di), Trattato di
diritto commerciale e di diritto pubblico dell‘e conomia, Padova, 1977; S. Cassese, Ente
pubblico economico (voce), in Noviss. Dig. It., vol. VI, Torino, 1975, 573.
296
Per una rappresentazione dei risultati di bilancio delle società partecipate dagli enti
locali, si vedano gli schemi presenti nel Programma di razionalizzazione delle partecipate
locali, predisposto dal Commissario Straordinario per la revisione della spesa e presentato
il 7 agosto 2014, in www.revisionedellaspesa.gov.it.
110
Il lucro costituiva la stonatura della composizione ideale creata dagli enti
locali, poiché esso non rientra tra gli scopi istituzionali attribuiti a tali
soggetti 297.
Per legittimare l‟adozione dello strumento societario, la cui essenza consiste
nella causa di lucro, da parte di soggetti che perseguon o finalità
pubblicistiche, si fece ricorso al principio della neutralità delle forme
giuridiche soggettive 298.
Si contrapposero due orientamenti, entrambi favorevoli ad un intervento
pubblico nell‟economia, ma divergenti sulle modalità con cui esso si sareb be
dovuto manifestare.
Un primo orientamento professava la neutralità dello strumento societario,
superando il problema dello scopo di lucro poiché, in tal caso, esso non
costituiva più un elemento determinante del contratto societario, in
considerazione
della
differente
natura
degli
interessi
che
possono
caratterizzarlo 299.
La posizione contraria riteneva che il contratto societario non fosse una
forma giuridica neutra 300, perché la causa lucrativa è ciò che lo differenzia da
altre fattispecie di esplicazione dell‟autonomia negoziale quali l‟associazione
297
Cfr. G.F. Cambobasso, La costituzione delle società miste per la gestione dei servizi
pubblici locali: profili societari, in Riv. soc., 1998, fasc. 2-3, 390, in tema di società miste
per la gestione di pubblici servizi, era certo che lo scopo di lucro tipico delle società di
capitali non fosse limitato né dalla presenza di soci pubblici nella compagine sociale,
anche laddove in maggioranza, né dalla gestione di servizio pubblico da essa perseguita.
Sosteneva, infatti, che la scelta del modello societario per la gestione di servizi pubblici
incidesse “sul criterio di gestione del pubblico servizio che deve essere svolto secondo le
regole di economicità e lucratività”.
298
Sul tema si legga la riflessione di G.P. Cirillo, La società pubblica e la neutralità delle
forme giuridiche soggettive, in www.giustizia-amministrativa.it.
299
La società di capitali diveniva, dunque, un modello organizzativo di diritto privato da
utilizzare a seconda delle esigenze dei privati o dei pubblici interessi. Sul tema lo scritto di
G. Santini, Tramonto dello scopo lucrativo nella società di capitali , in Riv. Dir. Civ.,
1973, I, 151. Critico sull‟utilizzo di società di capitali M. T. Cirenei , Le società a
partecipazione pubblica, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo–Portale,
Torino, 1992. Al contrario, G. Marasà, Le <<società>> senza scopo di lucro, Milano
1984, che offre una ricostruzione del problema.
300
Sul tema cfr. G. Oppo, Diritto privato e interessi pubblici, in Riv. Dir. Civ., 1994, 36;
F. Goisis, Contributo allo studio delle società in mano pubblica come persone giuridiche ,
Milano, 2004; id. Il problema della natura e lucratività delle società in mano pubblica alla
luce dei più recenti sviluppi dell‘ordinamento nazionale ed europeo , in Riv. Econ., 2013,
53.
111
o la fondazione: non viene negato il possibile impiego di società di capitali,
ma si ritiene che sia l‟amministrazione pubblica a doversi adattare alla
struttura privata predefinita 301.
Definitivamente adottato il modello societario, il sistema legislativo si è
concentrato essenzialmente su di esso, oltrepassando il dibattito sul suo
impiego.
I sostenitori dello scopo di lucro quale causa del contratto societario hanno
dato nuova linfa al dibattito sul tema dopo la sentenza della Cassazione
civile
n.
26283/2013 302,
che
propone
un‟interpretazione
favorevole
all‟impiego del modello societario laddove esso possa dirsi tale, ovvero
quando si configurino tutti gli elementi essenziali di esso, tra cui lo scopo di
lucro.
Da tale assunto, si ritiene imprescindibile un adeguamento del soggetto
pubblico al modo di essere della società di capitali, che non può essere
qualificata tale se non ne sussistano gli elementi qualificanti.
La giurisprudenza richiamata, nel caso di specie ha dichiarato la natura di
ente pubblico del soggetto spogliato della veste societaria.
L‟impostazione dei giudici corrisponde al dettato dell‟art. 4, co. 13, d.l n.
95/2012, conv. in l. n. 135/2012 che, in relazione alle società a
partecipazione pubblica, sancisce il principio di applicazione della disciplina
civilistica in materia di società di capitali, salvo che non sia stabilito
diversamente per legge.
La qualificazione giuridica del soggetto partecipato si rende necessaria per il
corretto svolgimento della vista di esso, dei rapporti che intrattiene con il
proprio ente proprietario e con i terzi ma, soprattutto, ai fini di una corretta
imputazione delle responsabilità degli amministratori e dei dipendenti che
lavorano all‟interno della società.
301
Cfr. in tal senso N. Irti, L‘ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 2008, dove viene
citato uno stralcio della relazione al codice civile del 1942, secondo cui “[…] è lo Stato
medesimo che si assoggetta alla legge della società per azioni per assicurare alla propria
gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilit à realizzatrici. La disciplina
comune della società per azioni deve pertanto applicarsi anche alla società con
partecipazione dello Stato e gli enti pubblici senza eccezioni, in quanto norme speciali non
dispongano diversamente […]”.
302
Cfr. Cass., S.U., 25 novembre 2013, n. 26283, in www.cortedicassazione.it.
112
La problematica emerge in maniera significativa in relazione alla progressiva
assimilazione delle società partecipate da enti locali ai propri soci pubblici,
come accade, ad esempio, in relazione alla regolamentazione delle
informazioni di trasparenza da rendere ai terzi 303.
Per tali motivi, occorre analizzare gli aspetti di definizione delle società di
capitali per osservare il contesto in cui si inseriscono i soci pubblici.
3.3.1 La caratterizzazione del tipo ‘società a responsabilità limitata’ .
Per comprendere maggiormente come si pongono le società di capitali
all‟interno dell‟ordinamento italiano, appare necessario un breve excursus
sul sistema delle società di capitali prima di divenire società a partecipazione
pubblica.
Le amministrazioni pubbliche adottano la fattispecie delle società di capitali
e non le società di persone, perché le prime sono dotate di personalità
giuridica 304 e, quindi, garantiscono maggiore tutela al socio pubblico che
investe nella società, ma, al tempo stesso, perché vige il divieto p er le
pubbliche amministrazioni di assumere responsabilità illimitata che possa
comportare
risvolti
economici
ulteriori
rispetto
a
quelli
considerati
nell‟ambito del fondo per spese impreviste 305.
Entrando nella descrizione delle società di capitali, si osse rva che essa è, di
regola, un contratto tra due o più persone “conferiscono beni o servizi per
303
Cfr. D.Lgs. n. 33/2013, attuativo della l. n. 190/2012 in materia di prevenzione della
corruzione nelle pubbliche amministrazioni. L‟Autorità di vigilanza in materia di
trasparenza e anticorruzione, l‟ANAC, ha avviato una consultazione pubblica su una bozza
di deliberazione relativa all‟applicazione delle disposizioni di trasparenza agli organismi
partecipati, allo scopo di sanare alcune antinomie tra la disciplina della trasparenza rivolta
all‟amministrazione pubblica e la regolazione civilistica delle strutture societarie. Il
documento è consultabile sul sito www.anticorruzione.it.
304
In tema di personalità giuridica delle società di capitali si veda G. F. Campobasso,
Diritto Commerciale, II, M. Campobasso (a cura di), Milano, 2012.
305
La Corte dei Conti, sezione giurisd. Lazio, 10 settembre 1999, n. 1015, in
www.amcorteconti.it in un caso relativo all‟assunzione di partecipazione societaria
esclusiva da parte di un ente locale, ha osservato che la resp onsabilità patrimoniale
illimitata si pone in contrasto con l‟art. 81 della Costituzione, per l‟indeterminatezza
dell‟incidenza della spesa e della relativa copertura della spesa a carico, in ultima analisi,
della collettività. Cfr. anche la l. n. 196/2009 .
113
l‘esercizio in comune di un‘attività commerciale allo scopo di divederne gli
utili” 306.
I soci costituitisi in società, conferiscono in essa beni o servizi, che
contribuiscono alla creazione del patrimonio sociale, espresso in un
determinato valore nominale, che è patrimonio indisponibile da parte dei soci
nel corso della vita della società.
La costituzione di una società, o la partecipazione ad essa, pone
l‟amministrazione locale nello status di socio, e ciò comporta l‟acquisizione
di
diritti
amministrativi
e
di
diritti
patrimoniali
necessari
per
la
partecipazione alla vita sociale e alla divisione degli utili, motore e vero
scopo delle società di capitali. In relazione a tali diritti emerge una
distinzione con l‟azienda speciale, poiché l‟ente locale, in relazione a
quest‟ultima
agisce
in
virtù
dei
propri
poteri
pubblici,
mentre
la
partecipazione alla società di capitali comporta anche per il socio pubblico
l‟assoggettamento agli strumenti stabiliti dal diritto societario 307.
Quanto alla struttura interna della società, la stessa viene determinata
nell‟atto costitutivo, atto pubblico con cui viene sottoscritto il contratto
associativo che dà vita all‟accordo societario.
Il contenuto dell‟atto costitutivo è spesso molto ridotto perché contiene solo
gli elementi essenziali dell‟accordo, lasciando tutti gli assetti organizzativi al
documento che costituisce il punto di riferimento di tutta la struttura
societaria: lo statuto.
A seguito della riforma delle società del 2003 308, lo statuto ha acquisito un
grande rilievo nelle società a responsabilità limitata, dove la struttura
flessibile consente ai soci di gestire società di capitali costituite nella forma
di srl in maniera equilibrata ai propri interessi e di intervenire anche nella
gestione della vita societaria 309.
306
Così la definizione dell‟art. 2247 del codice civile.
In tal senso Cass., S.U., 6 maggio 1995, n. 4989, in Foro it., 1996, I, 1363, con nota di
F. Caringella, Le società per azioni deputate alla gestione dei servizi pubblici: un difficile
compromesso tra privatizzazione e garanzia; Cass., S.U., 26 agosto 1998, n. 8454, in Urb.
e App., 1999, 262; Cass., S.U., 15 aprile 2005, n. 7799, in Riv. Corte conti, 2005, 5, 167.
308
Si fa riferimento al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in GU n.17 del 22-1-2003 - Suppl.
Ordinario n. 8.
309
Per un maggiore approfondimento si faccia riferimento a Buonocore, La società a
responsabilità limitata, in La riforma del diritto societario. Commento ai D.Lgs. n. 5-6 del
114
307
Gli elementi fondamentali che devono essere contenuti nello statuto di una
srl, a pena di nullità, sono principalmente quelli che individuano i lineamenti
della persona giuridica, ovvero la denominazione della società, l‟oggetto
sociale e l‟ammontare del capitale, i conferimenti ed il loro valore, i dati
anagrafici dei soci e la relativa quota di partecipazione. Infine, dovranno
essere
indicate
le
norme
relative
al
funzionamento
della
società:
amministrazione ed eventuale revisione legale dei conti 310.
Nello specifico, per quanto attiene alla governance della società, il codice
civile prevede la nomina di uno o più amministratori, che potranno operare
congiuntamente o disgiuntamente, come avviene nelle società di persone. Ad
essi sono riservate alcune materie fondamentali alla gestione societaria,
mentre per tutte le altre decisioni lo statuto deve individuare i confini delle
competenze tra amministratori, assemblea e soci, che in questa forma
societaria acquisiscono ampi poteri in ordine alla gestione sociale.
Le decisioni dei soci possono essere assunte attraverso lo strumento
assembleare oppure attraverso l‟espressione per iscritto del voto. Rispetto a
tale previsione, la strada generalmente intrapresa dai soci è quella
dell‟utilizzo dello strumento assembleare quale momento di confronto tra di
essi, anche se la prassi mostra, tuttavia, che l‟assunzione delle decisioni
tramite consultazioni scritte o tramite consensi scritti favorisce uno
snellimento delle operazioni e, di conseguenza, aumenta l‟efficacia
dell‟azione sociale.
Un‟ulteriore caratteristica rilevante della struttura di srl è costituita
dall‟ampio potere di consultazione e di informazione posta in capo ai soci,
poiché
possono
introdursi
nel
merito
delle
scelte
assunte
dagli
amministratori, per esempio, attraverso partecipazioni assistite da particolari
poteri di gestione, ai sensi dell‟art. 2468 c.c., e, per combinato disposto degli
articoli 2475 e 2479 c.c. lo statuto può prevedere competenze gestorie in
capo all‟assemblea o a singoli soci. Rimangono ferme, tuttavia, le
competenze in capo agli amministratori per la redazione del progetto di
17 gennaio 2003, Buonocore (a cura di),Torino, 2003, 138; G. Bi anchi, Il controllo
dell‘amministrazione nella riforma del diritto societario , in Le società, 2002, 291.
310
Così l‟art. 2463 del codice civile.
115
bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento
del capitale.
La facoltà di rendersi parte della gestione societaria pone diversi problemi al
socio pubblico, tra cui la responsabilità illimitata in cui può incorrere se
identificato come “amministratore di fatto”; in tal caso, ciò non sarebbe
compatibile
con
l‟amministrazione
i
principi
pubblica
della
deve
contabilità
assumere
pubblica,
un
rischio
secondo
di
cui
impresa
quantificabile a priori 311.
Si
tenga
in
considerazione
anche
il
fatto
che
l‟ingerenza
nell‟amministrazione della srl trova un limite nella responsabilità da
direzione e coordinamento di cui all‟art. 2397 c.c., che tutela le società di
capitali da tutti gli enti che agiscono per scopi propri o altrui, diversi da
quelli per cui la società è posta in essere: questi saranno, nel caso,
direttamente responsabili nei confronti dei soci per il pregiudizio alla
redditività e al valore della partecipazione sociale 312.
Il potere di controllo attribuito al singolo socio, poi, sfocia nella possibilità
di denunciare eventuali irregolarità riscontrate nella gestione societaria,
anche se questo potere non è risultato di grande efficacia poiché si inserisce
in un momento successivo al compimento di azioni di mala gestio da parte
degli amministratori, quando, cioè il danno alla società e ai soci si è già
verificato.
311
Tra le tante pronunce sul tema si veda Corte Conti, sez. contr. Lazio, 7 ottobre 2008, n.
46/PAR.
312
Dopo la riforma societaria del 2003 la dottrina fu prevalentemente orientata verso la
sottrazione degli enti locali dall‟applicazione della norma, si veda, per tutti F. Galgano,
Direzione e coordinamento di società, Bologna, 2005. A seguito dell‟intervento normativo
di interpretazione autentica del D.L. 1 luglio 2009, n. 78, conv. in l. n. 3 agosto 2009, n.
102, la dottrina ha riconsiderato l‟applicazione dell‟istituto anche agli enti locali,
soprattutto in relazione alle società holding da essi costituite per la gest ione di tutte le
partecipazioni societarie dell‟amministrazione territoriale. Oltre al volume aggiornato di F.
Galgano, una ricostruzione del sistema, ancorché poco esplorato nei suoi aspetti, si trova
in A. Barbiero, Note critiche sulle società holding degli enti locali (e sulla possibilità di
costituire tali società), in www.dirittodeiservizipubblici.it.
116
3.3.2 Le criticità del tipo ‘società per azioni’.
Diverso appare lo scenario nelle società per azioni, in cui i soci non hanno
poteri così penetranti per intervenire nella gestione societaria, vigendo il
fondamentale principio espresso dall‟art. 2380bis c.c., che attribuisce in via
esclusiva agli amministratori la gestione dell‟impresa 313, demandando ad essi
l‟attività amministrativa volta al raggiungimento dell‟oggetto sociale. Ai soci
è attribuito un potere di controllo nei confronti dell‟operato degli
amministratori, che si esplica successivamente all‟assunzione degli atti
gestori, attraverso la denuncia al tribunale qualora vi sia il fondato sospetto
che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione 314.
Gli elementi essenziali della società per azioni, si possono rinvenire nell‟atto
costitutivo, che dovrà contenere, a pena di nullità: l‟indicazione del numero
delle azioni, l‟eventuale valore nominale loro attribuito, le caratteristiche e le
modalità di emissione e circolazione, il sistema di amministrazione adottato,
il numero e i poteri di amministratori e sindaci, nonché la nomina dei primi
amministratori, che può tuttavia essere effettuata anche in sede di prima
assemblea dei soci 315.
L‟atto costitutivo e lo statuto devono indicare anche la struttura della società
per azioni che, diversamente da quanto indicato per le srl, è già stabilita dal
diritto comune in tre forme: sistema tradizionale, sistema dualistico e sistema
monistico.
Nell‟ordinamento italiano, il sistema tradizionale (composto da un organo
amministrativo, uno di controllo ed uno assembleare) costituisce un sistema
talmente radicato e consolidato nella prassi delle società partecipate da
Pubbliche Amministrazioni che, di fatto, è l‟unico sistema utilizzat o sul
territorio, nella convinzione che ciò garantisca una struttura autosufficiente.
Non si può tacere il fatto che le società per azioni partecipate da soggetti
pubblici presentano diverse criticità in fase operativa, tra le quali, quella di
non poter indirizzare l‟operato degli amministratori di propria nomina o
designazione, a fronte dello schermo alzato dall‟art. 2380 bis c.c., che
devolve interamente l‟attività gestoria all‟organo amministrativo.
313
314
315
Così l‟art. 2380bis cc.
Si veda l‟art. 2409 cc.
Cfr. art. 2328 c.c. per l‟elenco esaustivo del contenuto dell‟atto costitutivo.
117
Per le società che gestiscono servizi pubblici locali il problema può, in parte,
essere ovviato dalla presenza del contratto di servizio, all‟interno del quale
vengono indicati tutti gli elementi fondamentali che devono caratterizzare la
gestione del servizio, e ad essi gli amministratori devono attenersi
nell‟orientare il proprio operato, ma esclusivamente in ragione del
raggiungimento della qualità stabilita dall‟amministrazione aggiudicatrice,
non
potendo
costituire
il
programma
dell‟azione
amministrativa
ogniqualvolta essa si ponga in contrasto con l‟interesse della società, che
spesso non coincide con quello del socio pubblico.
A tale problema, si affianca la diatriba tra i sostenitori della causa di lucro
quale elemento essenziale del contratto societario e coloro che negano
l‟essenzialità della lucratività per la configurazione della fattispecie.
La ricordata pronuncia della Cassazione n. 26283/2013 316 ha affermato che la
causa del contratto societario è incompatibile con la presenza di soci
pubblici, che perseguono ontologicamente scopi pubblici differen ti da quelli
di lucro, caratteristici delle società.
Questa interpretazione è riferita, innanzitutto, alle società per azioni che
adottano il modello dell‟in house providing, in linea con l‟orientamento della
giurisprudenza comunitaria 317 che ne esclude la compatibilità con le società
per azioni, dove il depotenziamento delle competenze gestorie dell‟organo
amministrativo contrasta con l‟impianto strutturale predefinito per esse.
Volendo scegliere la gestione in house, appare più appropriato propendere
per una società a responsabilità limitata, dove, come detto, l‟organo
amministrativo è retto da disposizioni codicistiche più malleabili. Tuttavia,
anche una struttura meno rigida non elide i problemi di compatibilità
esistenti, tra cui la lucratività della natura societaria.
La maggior parte delle considerazioni espresse non trovano coinvolte le
società per azioni che operano in mercati finanziari, perché le società quotate
sono sottratte, per loro natura, alla maggior parte della normativa speciale in
316
Si veda Cass. S.U. 25 novembre 2013, n. 26283, Cass. SS.UU. 13 maggio 2013, n.
13417 secondo cui l‟art. 4, comma 13, D.L. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012 conferma
l‟orientamento giurisprudenziale della cassazione in tema di società partecipate da
amministrazioni pubbliche. In dottrina il maggiore sostenitore della tesi F. Goisis, La
lucratività, cit.
317
Cfr. Parking Brixen, cit.
118
tema
di
società
partecipate
da
pubbliche
amministrazioni 318,
in
considerazione del regime di trasparenza cui li sottopone l‟autorità di settore,
per la tutela dei mercati finanziari 319.
Le tipologie societarie brevemente richiamate vengono declinate a seconda
della natura del servizio da svolgere, si tratti di servizi pubblici locali o di
servizi strumentali, e da ciò sorgono problemi interpretativi, tra cui si
ricordano, la natura delle società partecipate da pubbliche amministrazioni o
l‟ingerenza del soggetto pubblico nell‟autonomia organizzativa e gestionale
della società.
3.3.3 Quando il socio diventa pubblico
L‟ingresso delle Pubbliche amministrazioni nelle società di capitali ha
avvicinato realtà portatrici di differenti interessi: da una parte il modello
societario, con un complesso di regole dettate dalla disciplina comune del
codice civile volte a favorire il perseguimento del lucro, dall‟altra il soggetto
pubblico, che veicola interessi appartenenti alla comunità di riferimento.
Questo incontro ha generato diversi problemi applicativi 320, tra i quali si
richiama quello relativo alla natura delle società partecipate dalle pubbliche
amministrazioni 321, che fanno dubitare della persistenza degli elementi di
318
Il Comma 38, art. 34, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. con modificazioni in l. n. 1 7
dicembre 2012, n. 221, in G. U., 19 ottobre 2012, n. 245, S.O. 194, ha precisato che sono
queste le società quotate a cui fanno riferimento le disposizioni in materia di contenimento
della spesa pubblica relative alle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni di cui
all‟articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 .
319
Sul tema cfr. le osservazioni di D. Murgia, Le società quotate nei servizi pubblici locali ,
in Nuova rass. leg. dottr. giur., 2010, fasc. 2, 191.
320
Si pensi, ad esempio, alle golden share, ai rapporti dell‟ente con gli amministratori
della società o alla responsabilità dell‟uno e degli altri.
321
Per un excursus storico si veda P. Pizza, Le società per azioni di diritto singolare tra
partecipazioni pubbliche e nuovi modelli organizzativi, Milano, 2007. Sulla natura delle
società partecipate da soggetti pubblici si vedano, in generale, M. Chiti, Le carenze della
disciplina delle società pubbliche e linee direttrici per un riordino , in Gior. Dir. Amm.,
2009, 1115; M. Cammelli - M. Dugato, “Lo studio delle società a partecipazione pubblica:
la pluralità dei tipi e le regole del diritto privato. Una premessa metodologica e
sostanziale”, in Studi in tema di società a partecipazione pubblic a, Torino, 2008; F.
Goisis, La natura delle società a partecipazione pubblica tra interventi della Corte
Europea di Giustizia e del legislatore nazionale (Nota a CGCE sez. I 23 ottobre 2007
(causa C-112/05); CGCE sez. I 6 dicembre 2007 (cause riunite C -463/04 e C-464/04)), in
Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2008, fasc. 1, 396; mantengono attualità i
119
diritto privato, riconducibili alla definizione di società di cui all‟art. 2247 del
codice civile, stante la presenza di un socio di natura pubblica, dotato di
esigenze peculiari.
Gli orientamenti che si sono susseguiti hanno sostenuto, in un primo
momento, che le società di capitali dovessero essere assoggettate alla
normativa pubblicistica, sulla base di una definizione di esse quali organismi
di diritto pubblico 322, mentre la dottrina civilistica ha sostenuto che la società
rimane sempre un soggetto di natura privata, anche laddove siano presenti
soci pubblici. Tale orientamento è stato seguito dalla giurisprudenza
maggioritaria, che ha riconosciuto il mantenimento, in capo alle società
partecipate da enti pubblici, del carattere privatistico proprio dello strumento
societario.
Se la presenza del socio pubblico non muta la natura della società cui
partecipa, incide quantomeno sull‟assetto organizzativo e sull‟azione di
essa 323.
Sin dall‟emanazione del codice civile, l‟atteggiamento di favore nei confronti
dei soci pubblici si esplicava attraverso la previsione di golden shares 324 a
contributi di F. Roversi Monaco, Gli enti di gestione. Struttura, funzioni, limiti . Milano,
1967; A. Arena, Le società commerciali pubbliche (natura e costituzione). Contributo allo
studio delle persone giuridiche, Milano, 1942; R. Franceschelli, Diritto pubblico e diritto
commerciale, in Stato e diritto, 1940. Si legga anche il pregevole contributo di A. Niutta –
A Police, Forma e realtà nelle società per la gestione dei servizi pubbl ici locali, in Riv.
dir. comm., 1999, I, 472.
322
Così CdS, sez. VI, 20 dicembre 1996, n. 1577, in Giur. It., 1997, III, 1, 261. Si vedano
anche
le
considerazioni
svolte
da
Cass.,
S.U.,
6
maggio
1995
n.
4991, in Rass. Giur. en. eletr., 1995, 815, con nota P. Crea, Ancora una sentenza sulla
natura giuridica delle società a partecipazione degli enti locali , in Riv. amm., 1995,
1052. In dottrina risultano rilevanti i contributi di G. Napolitano, Le società pubbliche tra
vecchie e nuove tipologie, in Riv. soc, fasc. 5-6, 2006, 999; M. Clarich, Società di mercato
e quasi-amministrazioni, in Dir. amm., 2009, 2, 253; C. Ibba, Le società a partecipazione
pubblica: tipologie e discipline, in C. Ibba - M.C.Malaguti, A.Mazzoni (a cura di), Le «
società pubbliche», Torino, 2011; F. G. Scoca, Il punto sulle c.d. società pubbliche,
(Relazione al Convegno ―Le società pubbliche‖, Venezia 25 novembre 2004) , in Il diritto
dell‘economia, 2005, 2, 239. Quest‟ultimo analizza le diverse tipologie di società
pubbliche con un affondo sulla natura giuridica di esse. Ma ancora P
Virga, Diritto amministrativo, Vol. I, 1999.
323
Di tal avviso C. Ibba, Le società a partecipazione pubblica, oggi (Intervento alla Tavola
rotonda "Le società a partecipazione pubblica: novità e prospettive", Torin o, 23 settembre
2009), in Rivista di diritto dell'impresa, 2010, fasc. 2, 213, che aggiunge la
considerazione secondo cui l‟adozione dello strumento societario per lo svolgimento di
un‟iniziativa economica da parte di soggetti pubblici comporta l‟assogget tamento in toto al
diritto societario comune.
120
favore dello Stato e degli enti locali soci, che prevedeva la facoltà di
nominare e revocare membri degli organi societari mediante decisioni extra
assembleari di cui l‟assemblea poteva solo prendere atto , nonché di nominare
membri degli organi societari senza detenere partecipazioni 325.
Tali diritti sono stati successivamente ridimensionati dall‟intervento della
dell‟Unione europea, che ha ritenuto gli artt. 2450 e 2449 c.c. in contrasto
con il principio di libera circolazione dei capitali, di cui all‟art. 56 del
Trattato CE, e con il diritto di stabilimento, di cui all‟art. 43 Trattato CE.
Mentre l‟art. 2450 c.c. ha trovato abrogazione, nell‟art. 2449 c.c. è stato
introdotto il meccanismo di proporzionalità all‟ammontare delle azioni
detenute per la nomina di membri da parte di soci pubblici.
La previsione dei diritti di nomina e di revoca a favore del socio pubblico
testimoniano la necessità (finanche la volontà) di modellare l‟istituto
324
Si fa riferimento agli articoli 2458 e 2459 del codice civile, divenuti articoli 2449 e
2450 a seguito della riforma societaria di cui al D.Lgs 17 gennaio 2003, n. 6. Allo Stato e
agli enti locali erano attribuiti poteri speciali in relazione alla nomina e alla revoca di
membri degli organi societari delle società per azioni (esteso, per analogia, alle società a
responsabilità limitata) da essi partecipate o, addirittura, anche nelle società non
partecipate, ma in cui lo statuto conteneva questo diritto, ai sensi degli artt. 2458 e 2459
del codice civile. A seguito della riforma del diritto societario, tali poteri sono stati
trasfusi negli artt. 2449 e 2450 cc. e ridimensionati prevedendo la presenza di una
partecipazione al capitale sociale delle società interessate. A livello statale, è stato
emanato un ulteriore provvedimento, il D.L. N. 21/2012, conv. con modifiche in L. N. 11
maggio 2012, n. 56. Sul tema della golden share si vedano, in particolare, A. Maltoni - M.
Palmieri, I poteri di nomina e revoca in via diretta degli enti pubblici nelle società per
azioni ex art. 2449 c.c., in Dir. amm., 2009, 2, 267; F. Fracchia – M. Occhiena, Società
pubbliche fra golden share e 2449: non è tutto oro ciò che luccica (Nota a CGCE sez. I 6
dicembre 2007, cause riunite C-463/04 e C-464/04) in Giustizia amministrativa, 2007,
fasc. 6, 1225.
325
L‟intento perseguito dal legislatore del codice civile, attraverso la possibilità per lo
Stato e per gli enti locali di inserirsi nella compagine di società che gestiscono servizi di
interesse generale, sarebbe dovuto essere quello di slegare le pubbliche amministrazioni
dai vincoli statici e macchinosi che ne caratterizzavano l‟attività, per permettere l‟utilizzo
di forme più duttili presenti nell‟ordinamento. Nella Relazione al codice civile, n. 998, si
legge che l‟azione sul mercato dello Stato implica l‟assoggettamento di esso “ alla legge
della società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e
nuove possibilità realizzatrici. La disciplina comune delle società per azioni deve pertanto
applicarsi anche alle società con partecipazione dello Stato e/o di enti pubblici senza
eccezioni, in quanto norme speciali non dispongano diversamente ”, in L. Cimellaro,
Alcune note in tema di libertà contrattuale delle società pubbliche , in La società
―pubblica‖ tra diritto privato e diritto amministrativo , Cedam, 2008, p. 116.
121
societario alle esigenze del medesimo, operando un progressivo mutamento
dei connotati essenziali che lo definiscono 326.
3.3.4 (segue) L’organizzazione societaria si adatta alla presenza del socio
pubblico
Alle disposizioni derogatorie del codice civile, è seguita una lunga catena di
interventi normativi diretti ad assoggettare progressivamente le società alle
regole pubblicistiche delle procedure concorsuali e della L. N. 241/1990 327.
Si è cercato di sottoporre le società in house providing al patto di stabilità
interno 328, senza giungere ad una concreta applicazione, mentre si è protratta
a lungo la fase di sperimentazione per la redazione di un bilancio consolidato
tra gli enti locali e le proprie partecipate (le stesse rientrano nel progetto di
consolidamento con l‟ente locale socio solo se posseggono i requisit i
richiesti dalla norma 329).
326
La Commissione europea ha aperto una procedura di infrazione nei confronti dell‟Italia,
con note del 4 aprile e 12 dicembre 2006. Da ciò ne è conseguita l‟abrogazione dell‟art.
2450 c.c., con D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, conv. in L. N. 6 aprile 2007, n. 46, mentre con
l. 25 febbraio 2008, n. 34, è stato ulteriormente modificato l‟art. 2449 c.c.. In relazione
alle partecipazioni dello Stato è stato emanato il D.L. N. 21/2012, conv. con modifiche in
L. N. 11 maggio 2012, n. 56. Sul tema della golden share si vedano, in particolare, A.
Maltoni - M. Palmieri, I poteri di nomina e revoca in via diretta degli enti pubblici nelle
società per azioni ex art. 2449 c.c., in Dir. amm., 2009, 2, 267; F. Fracchia – M. Occhiena,
Società pubbliche fra golden share e 2449: non è tutto oro ciò che luccica (Nota a CGCE
sez. I 6 dicembre 2007, cause riunite C-463/04 e C-464/04) in Giustizia amministrativa,
2007, fasc. 6, 1225.
CGCE, sentenza 6 dicembre 2007, cause riunite C-463/04 e C-464/04, in Società, 2008,
247, che ha trovato attuazione nell‟art. 13, legge n. 25 febbraio 2008, n. 34, „Disposizioni
per l‟adempimento di obblighi derivanti dall‟appartenenza dell‟Italia alle Comunità
europee‟ (Legge comunitaria 2007).
327
Quest‟ultima limitatamente all‟esercizio delle funzioni amministrative. Si vedano
anche: art. 3, comma 26 e 28, D.Lgs. n. 163/2006; art. 3, comma 6, D.L. n. 138/2011,
conv. In L. N. 148/2011 ; art. 29, comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241.
328
Dapprima art. 18, comma 2-bis, D.L. n. 112/2008, poi art. 3-bis, D.L. n. 138/2011
hanno previsto la sottoposizione delle società in house al patto di stabilità interno. La
previsione era condizionata all‟adozione di un decreto ministeriale già previsto dall‟art.
18, comma 2bis, D.L. n. 112/2008, che non ha mai visto la luce. L‟art. 1, comma 559, l. n.
147/2013 ha definitivamente eliminato questo vincolo che aleggiava come uno spauracchio
sull‟azione degli enti locali, ricattati da questa previsione. In giurisprudenza si veda anche
Corte conti, sez. contr. Lombardia, delib. 19 gennaio 2012, n. 7, in www.corteconti.it.
329
In tal senso, si veda dapprima il D.Lgs. n. 118/2011 “Disposizioni in materia di
armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle Regioni, degli enti
122
Con l‟intento di conseguire un risparmio di spesa pubblica, sono state
introdotte anche diverse limitazioni all‟azione delle società partecipate, come
la definizione della composizione numerica degli organi di amministrazione
e di controllo in base alla compagine sociale 330. In considerazione al periodo
di crisi economica e di conseguente necessità di operare risparmi di spesa, è
stata temporaneamente legittimata la giusta causa ex lege per la revoca dei
soggetti nominati o designati dagli enti locali 331.
La presenza del socio pubblico non incide solo sulla capacità organizzativa
della società ma comporta anche ulteriori limitazioni di carattere economico,
sul presupposto che quanto speso dalla società partecipata da un ente locale
incida indirettamente sul bilancio di quest‟ultimo attraverso versamenti o
contributi.
Per questo motivo si è messa mano alla struttura organizzativa delle società
partecipate, partendo dall‟organo amministrativo, individuato quale fonte
primaria di possibili sprechi.
Per i membri che ne fanno parte sono state stabilite regole in relazione
all‟ammontare degli emolumenti a ciascuno di essi spettanti, laddove
nominati dagli enti locali proprietari 332, in relazione ai benefit ricevuti e ai
compensi derivanti da ulteriori cariche ex art. 2389 c.c. 333.
locali e dei loro organismi, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 5 maggio 2009, n. 42”,
in G.U. n. 172 del 26.07.2011, a cui sono seguiti diversi Decreti della presidenza del
consiglio, tra cui il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 25 maggio 2012 che
ha individuato gli enti che partecipano alla sperimentazione della norma. Anche gli allegati
contenenti i principi contabili applicabili sono mutati nel tempo, determinando differenti
ambiti di applicazione soggettiva anche in relazione alla partecipazione o meno ad una
prima fase di sperimentazione del progetto.
330
Artt. 1, commi 725 ss., L. N. 296/2006, come modificati dai commi 12 e 13 dell‟art. 61
della l. n. 133/08; art. 6, comma 5, D.L. n. 78/2010, conv. in L. N. 122/2010. Su di esso, si
è pronunciata la Cassazione, tra cui si veda la sentenza 7 aprile 2010, n. 8225, che detta i
requisiti per la definizione di organi smo di diritto pubblico: l‟ente deve essere istituito per
soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale,
deve avere personalità giuridica e la sua attività deve essere finanziata in modo
maggioritario da Stato, enti locali o organismi di diritto pubblico, ovvero soggetto al
controllo di questi, ovvero, ancora nel caso in cui i membri degli organi direttivi siano
nominati per la maggioranza dai soci pubblici; art. 4, commi 4 e 5, D.L. n. 95/2012, conv.
in L. N. 135/2012.
331
Art. 17, commi 22bis e 22ter, D.L. n. 78/2009, conv. in L. N. 102/2009.
332
Si veda in primis l‟art. 1, comma 729, L. N. 296/2006, come modificati dai commi 12 e
13 dell‟art. 61 della l. n. 133/08, poi l‟art. 3, comma 44, L. N. 244/2007 ed infine l‟ar t. 6,
123
L‟attività deve essere svolta in maniera gratuita e sono limitati i rimborsi
spese e le indennità di missione nel caso in cui un amministratore dell‟ente
locale sieda nel consiglio di amministrazione di una società pa rtecipata dalla
medesima amministrazione pubblica 334, viene riversato a favore dell‟ente
locale il compenso attribuito al dipendente pubblico che assuma la carica in
una società partecipata dal proprio ente locale di appartenenza 335, mentre
sono imposte riduzioni percentuali in relazione al costo complessivo
dell‟organo amministrativo 336.
Quanto alla professionalità dei soggetti chiamati a ricoprire l‟incarico di
amministrazione in una società partecipata, la legge n. 296/2006 fornisce una
comma 6, D.L. n. 78/2010, conv. in L. N. 122/2010 e, indirettamente comma 7 di
quest‟ultima norma.
333
Art. 6, comma 4, D.L. n. 78/2010, conv. in L. N. 122/2010
334
Art. 1, comma 718, L. N. 296/2006, art. 5, comma 5, D.L. n. 78/2010, conv. in L. N.
122/2010 e art. 84 TUEL così come modificato dal comma 727, art. 1, L. N. 296/2006. Sul
tema è intervenuta la Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo perla Lombardia con
deliberazione 144/2011 del 15/03/2011 secondo cui la norma trova applicazione al ti tolare
di cariche elettive che svolga “qualsiasi incarico conferito dalle pubbliche
amministrazioni” di cui al comma 3 dell‟art. 1 della legge n. 196/2009, inclusa la
partecipazione ad organi collegiali “di qualsiasi tipo”, estendendone la disciplina a
qualsiasi soggetto titolare di altra carica anche in enti diversi da quello partecipante. Si
veda anche l‟art. 84 TUEL così come modificato dal comma 727, art. 1, L. N. 296/2006. In
merito all‟art. 5, co. 5, D.L. n. 78/2010, La Corte costituzionale, con sente nza 14 giugno
2012, n. 151, in Gazz. Uff. 20 giugno 2012, n. 25, 1ª Serie speciale, ha dichiarato
l‟inammissibilità e l‟infondatezza delle questioni di illegittimità proposte da alcune
Regioni.
335
Cfr. l‟art. 4, comma 4 D.L. 6 luglio 2012, n. 95, conv. con modif. dalla L. 7 agosto
2012, n. 135, in SO n. 173, relativo alla G.U. 14/8/2012, n. 189.
Il testo dell‟art. 16, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, conv. con modif. dalla L. 11 agosto 2014,
n. 114, in S.O. n. 70, relativo alla G.U. 18/8/2014, n. 190 ha modificato i commi 4 e 5, art.
4, D.L. n. 95/2012, che nella versione precedente stabiliva l‟obbligo di nominare
dipendenti pubblici (nella misura di due su tre o di tre su cinque) scelti d‟intesa tra le
amministrazioni titolari della partecipazione o dei poteri di indirizzo e vigilanza e,
ugualmente, per le altre società a totale partecipazione pubblica, diretta ed indiretta, con
l‟indicazione che i relativi compensi fossero riversati all‟amministrazione di appartenenza.
Nell‟attuale versione, nelle società che abbiano conseguito, nell‟anno 2011, un fatturato da
prestazione di servizi a favore di amministrazioni pubbliche superiore al 90% dell‟intero
fatturato, l‟organo di amministrazione non può essere composto da più di tre membri, salva
la possibilità di nominare un amministratore unico. Il limite sul numero dei componenti si
sposta da tre a cinque per tutte le altre società a totale partecipazione pubblica, diretta o
indiretta.
336
Cfr. art. 4, co. 4, d. l. n. 95/2012 come modificato dall‟art. 16, D.L. n. 90/2014, che ha
trovato applicazione dall‟1 gennaio 2015.
124
chiara indicazione in merito alle pregresse esperienze richieste 337; il D.Lgs n.
39/2013 richiede ai nominati il rilascio di una dichiarazione che attesti
l‟assenza di incompatibilità e di inconferibilità alla carica, restando
comunque fermi i requisiti stabiliti dagli statuti degli enti locali, mentre è
vietato il conferimento di incarichi di amministrazione a soggetti collocati in
quiescenza o, precisa una circolare della Funzione Pubblica, che siano in
procinto di divenire tali 338.
Ulteriori limitazioni all‟attività delle società partecipate investono gli aspetti
organizzativi relativi al personale da assumere e alla sottoposizione di esso
alle disposizioni stabilite dal D.Lgs. n. 165/2001 per i dipendenti pubblici 339
e, in particolare, l‟applicazione dei limiti imposti agli enti loc ali sul proprio
personale, quale misura di razionalizzazione della spesa pubblica 340.
337
Così l‟rt. 1, comma 734, L. N. 296/2006, con interpretazione autentica in art. 71,
comma 1, lett. F), legge 18 giugno 2009, n. 69
338
Si fa riferimento all‟art. 5, co. 9, d. l. n. 95/2012 e alla relativa Circolare del Ministero
per
la
semplificazione
e
la
pubblica
amministrazione
n.
6/2014,
in
www.funzionepubblica.gov.it.
339
Si veda l‟art. 18, D.L. n. 112/2008, conv. in L. N. 133/2008, così come modificato
dall‟art. 19, comma 1, D.L. n. 78/2009, conv. in L. N. 102/2009 e dall‟art. 1, comma 557,
L. N. 147/2013. L‟ambito di applicazione della norma investe le società le società che
gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica e le altre società a
partecipazione pubblica totale o di contr ollo e prevede l‟adozione di provvedimenti volti a
garantire i principi di assunzione stabiliti dall‟art. 35, comma 3, D.Lgs. n. 165/2001 e, in
generale, i principi europei di trasparenza, pubblicità ed imparzialità. Il D.L. n. 95/2012 ha
previsto che fino al 31 dicembre 2015 determinate società partecipate siano sottoposte ai
medesimi limiti di assunzione stabiliti per l‟amministrazione pubblica socia.
340
I D.L. n. 66/2014 e 90/2014 hanno abrogato una serie di norme che imponevano
determinati limiti alle società partecipate in tema di personale, ed hanno stabilito una più
lieve sottoposizione ad indirizzi individuati dagli enti locali medesimi tramite atti di
indirizzo emanati dai rispettivi consigli comunali.
Il precedente art. 76, co. 7, D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni,
dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come sostituito dall‟art. 14, co. 9, primo periodo, D.L.
31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122;
successivamente modificato dall‟art. 1, co. 118, legge 13 dicembre 2010, n. 220; dall‟art.
20, co. 9, D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, e
dall‟art. 4, co. 103, lett. a), legge 12 novembre 2011, n. 183; modificato ulteriormente
dall‟art. 1, comma 558, l. 27 dicembre 2013, n. 147 (poi abrogato) poneva il divieto “agli
enti nei quali l'incidenza delle spese di personale è pari o superiore al 50 per cento delle
spese correnti di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo e con qualsivoglia
tipologia contrattuale”. Veniva lasciata una finestra ai restanti enti, che potevano
assumere personale a tempo indeterminato nel limite del 40 per cento. Per maggior
completezza del sistema si veda anche la deliberazione della Corte dei Conti, sez. aut.,
14/AUT/2011/QMIG; ma anche la delibera della Corte dei conti, sez. aut., 6 giugno 2014,
n.15/2014/SEZAUT/FRG, Relazione sugli Organismi partecipati dagli Enti Territoriali 125
Vengono stabiliti limiti alle operazioni di un certo rilievo per la società,
come il divieto di effettuare aumenti di capitale in caso di bilanci in perdita
negli ultimi tre esercizi 341, e in relazione a spese di consulenze e per incarichi
a soggetti esterni 342.
Dinnanzi a questo sistema derogatorio brevemente delineato, si è posta la
necessità
di
favorire
la
trasparenza
delle
informazioni
relative
all‟organizzazione e all‟attività di tali società, con la finalità di mettere in
evidenza i rapporti intercorrenti con l‟ente proprietario. Ne è derivato che,
agli obblighi di pubblicazione dei compensi 343, si è affiancato, in capo alle
pubbliche amministrazioni, l‟obbligo di pubblicare sul proprio sito internet
alcuni dati relativi alle società e ai diversi enti di cui detengono direttamente
quote di partecipazione, anche di minoranza 344.
Specularmente, alle società partecipate dalla pubblica amministrazione, è
stato richiesto di adottare il sistema di anticorruzione e di trasparenza cui
sono soggette le amministrazioni socie, provocando non poche reazioni di
Osservatorio sugli Organismi partecipati/controllati da Comuni, Province e Regioni e
relative analisi, pag. 46 ss, in www.corteconti.it.
341
Si veda l‟art. 6, comma 19, D.L. n. 78/2010, che fa salve le ipotesi di cui all‟art. 2447
del codice civile.
342
Art. 61, comma 7, D.L. n. 112/2008, conv. In L. N. 122/2008; art. 6, comma 11, D.L. n.
78/2010, conv. In L. N. 122/2010; art. 5, comma 2, D.L. n. 95/2012, conv. In L. N.
135/2012 e art. 18, comma 2bis, come sostituito dall‟art. 1, comma 557, L. N. 147/2013.
343
Di cui al comma 735, art. 1, L. N. 296/2006. Fino al giugno 2014 le amministrazioni
locali erano investite dell‟obbligo di inviare i dati raccolti al Dipartimento della Funzione
Pubblica, ai sensi del comma 587, art. 1, L. N. 296/2006, abrogato dal D.L. n. 90/2014,
conv. in l. n. 114/2014.
344
D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33; si veda anche la Circolare Dipartimento Funzione
Pubblica, 19 luglio 2013, n. 2, che ha tracciato i primi indirizzi operativi in attuazione
degli obblighi di cui alla legge n. 33/2013. La norma richiede la pubblicazione dell‟entità
della partecipazione, con l'indicazione de lle funzioni attribuite e delle attività svolte in
favore dell'amministrazione o delle attività di servizio pubblico affidate, una o più
rappresentazioni grafiche che evidenzino i rapporti tra l‟amministrazione e le società
partecipate, i dati relativi alla ragione sociale, alla misura della eventuale partecipazione
dell‟amministrazione, alla durata dell‟impegno, all‟onere complessivo a qualsiasi titolo
gravante per l‟anno sul bilancio dell‟amministrazione, al numero dei rappresentanti
dell‟amministrazione negli organi di governo, al trattamento economico complessivo a
ciascuno di essi spettante, ai risultati di bilancio degli ultimi tre esercizi finanziari, oltre ai
dati relativi agli incarichi di amministrazione e il relativo trattamento economico
complessivo.
126
protesta da parte degli interessati, che rivendicano la propria autonomia
organizzativa e gestionale 345.
3.4 Il partenariato pubblico-privato: le società miste
Gli enti locali sono liberi di costituire società miste secondo i parametri che
si rinvengono nella legislazione europea, dove si parla di partenariato
pubblico privato (PPP), che deve essere distinto in PPP contrattuale e PPP
istituzionalizzato 346. Il primo fa riferimento ai rapporti contrattuali che la PA
intrattiene, come per esempio le concessioni, mentre il PPP istituzionalizzato
si esplica nella creazione di un soggetto terzo rispetto ai protagonisti
dell‟operazione. In tale ambito si collocano le società miste, che nel nostro
ordinamento sono state variamente disciplinate. Su di esse si è espresso
ripetutamente il Consiglio di Stato 347, che, poggiando sulla logica della
Commissione europea, ha sottolineato come la presenza di un socio privato
non debba limitarsi all‟apporto di capitale, ma abbia lo scopo di eseguire
specifici compiti stabiliti dal socio pubblico. In tal modo, non veniva meno
la necessità di effettuare una doppia gara, una per la selezione del socio
pubblico ed una per la scelta del gestore del servizio, ma entrambe sarebbero
avvenute contestualmente, in quanto il socio privato avrebbe assunto il
345
L‟art. 11, D.Lgs. n. 33/2013 suddivide le società in “controllate” e “partecipate”,
stabilendo per le prime l‟assimilazione totale alla propria amministrazione in merito alle
informazioni da fornire ai cittadini. In tal senso si veda anche la bozza di deliberazione
ANAC , “«Linee guida per l‟attuazione della normativa in materia di prevenzione della
corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e
partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pu bblici economici”, in
www.anticorruzione.it, che conferma questa impostazione indicando specifici adattamenti
delle informazioni in relazione alla natura dei soggetti coinvolti.
346
Sul partenariato pubblico-privato istituzionalizzato si veda l‟intervento di M. A.
Sandulli, Il partenariato pubblico privato istituzionalizzato nell‘evoluzione normativa, in
www.federalismi.it, 3, 2012. Per un approfondimento sul tema si veda per tutti R. Villata,
Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano, 2008.
347
Si veda in particolare CdS, Ad. Pl., decisione 3 marzo 2008, n. 1, in Il Corriere del
Merito, 2008, 5, 636; CdS, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in CdS, sez. V, 15 febbraio
2002, n. 917, in www.giustia-amministrativa.it, 2002, 417; CdS, sez. V, 3 settembre 2001,
n. 4586, in Cons. Stato, 2001, I, 1949; CdS, sez. V, 6 aprile 1998, n. 435, in Giur. it.,
1998, 1945; CdS, 19 febbraio 1998, n. 192, in Giur. it., 1999, 1267; tra le pronunce della
Corte di Giustizia si veda CGCE, 15 ottobre 2009, procedimento C -196/08, Acoset spa, in
www.dirittodeiservizipubblici.it.
127
compito di gestire il servizio che era stato attribuito direttamente alla società
mista 348.
Questo approdo è il frutto di un dibattito annoso sulle modalità di scelta del
socio nel caso di costituzione di società di capitali con partecipazione di
soggetto privato e sul successivo affidamento in via diretta del servizio alla
società costituita dall‟ente locale e dal socio privato precedentemente
individuato 349. Già l‟art. 22 della L. N. 142/1990 e, successivamente, l‟art.
113, D.Lgs. 267/2000, nell‟ammettere la possibilità di costituire società a
partecipazione mista, non indicavano, le modalità di selezione del socio di
minoranza, né quelle per l‟affidamento del servizio alla società mista e, di
conseguenza, si faceva riferimento alla materia delle concessioni nelle opere
pubbliche 350. Il prevalente orientamento della dottrina riteneva che, una volta
costituita la società tra l‟ente locale e il socio privato, non fosse necessario il
rilascio di una concessione alla società mista, sulla base del fatto che
risultava contraria ai principi di ragionevolezza e di economicità la
costituzione di una società finalizzata alla gestione di un servizio che l‟ente
locale non era certo di poter svolgere 351. Pertanto, in primo luogo, si rendeva
348
Per una ricostruzione del tema si veda M. Clarich , Le società miste a capitale pubblico
e privato tra affidamenti ―in house‖ e concorrenza per il mercato , in Corriere Giur.,
2007, 7, 893
349
Tra i tanti sul tema si vedano, R. Giovagnoli, Gli affidamenti in house tra lacune del
codice e recenti interventi legislativi, in www.giustizia-amministrativa.it, 2007; A.
Graziano, Servizi pubblici locali: modalità di gestione dopo le riforme di cui alla legge
24.11.2003 n. 326 e alla legge 24.12.2003 n. 350 e compatibilità con il modello dell‘in
house providing alla luce delle ultime pronunce della Corte di giustizia, in www.giustiziaamministrativa.it, 2005; C. Volpe, In house providing, Corte di Giustizia, Consiglio d i
Stato e legislatore nazionale. Un caso di convergenze parallele? , in Urb. app., 2008, 12,
1401; A. Vigneri, Servizi e interventi pubblici locali, Rimini, 2004.
350
Per una approfondita analisi sull‟evoluzione della problematica si veda S. Valaguzza,
Gli affidamenti a terzi e a società miste, in La riforma dei servizi pubblici locali, R.
Villata (a cura di), Torino, 2011. Si veda anche F. Luciani, La gestione dei servizi pubblici
locali mediante società per azioni, in Dir. amm., 1995, 275.
351
Questo orientamento è stato seguito da E. Scotti, Osservazioni a margine di società
miste e servizi pubblici locali, in Foro it., 2002, I, 554, nota alla sentenza CdS. Sez. V, 15
febbraio 2002, n. 917, id; M. Dugato, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali ,
Milano, 2001; L. Giampaolino, Le società miste nell‘evoluzione della legislazione sui
lavori pubblici, in Contr. Stato enti pubbl., 1998, 359; R. Garofoli, Le privatizzazioni degli
enti dell‘economia: profili giuridici, Milano, 1998; V. Martelli, Servizi pubblici locali e
società per azioni, Milano, 1997; F. Luciani, La gestione dei servizi pubblici locali
mediante società per azioni, in Diritto amm., 1995, 275; G. Caia, Assunzione e gestione
dei servizi pubblici locali di carattere industriale e commercia le, in Studi Ottaviano,
128
necessario l‟espletamento di una procedura ad evidenza pubblica per la
ricerca di un socio privato che fosse professionalmente qualificato e in grado
di apportare un contributo materialmente quantificabile alla gestione della
società, in secondo luogo, appariva consequenziale l‟affidamento diretto alla
società così costituita. Questo orientamento ha prevalso nell‟ordinamento
europeo e risulta applicabile anche all‟ordinamento italiano, che non sottostà
più a limitazioni dettate da norme nazionali 352.
Milano, 1993, vol. II, 805; Id., Organizzazione dei servizi pubblici locali. Figure
soggettive e caratteristiche, in Foro Amm., 1991, 3178; F. Roversi, Società con
partecipazione minoritaria degli enti locali e servizi pubblici , in Studi Ottaviano, Milano,
1993, Vol II; A. Massera, Nuovi aspetti dell‘uso della società per azioni con
partecipazione pubblica, in Studi Ottaviano, cit., 551. In giurisprudenza si vedano, tra le
tante sentenze, CdS, sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5392, in www.giustizia-amministrativa.it;
CdS 917/2002 cit.; TAR Lombardia, sez. I, 4 dicembre 2001, n. 1220, in Trib. Amm. Reg.,
2002, I, 5699; TAR Calabria, sez. I, 25 ottobre 2001, n. 516, id, I, 4232; CdS, sez. VI, 6
settembre 2000, n. 4688, in Urb. e app., 2001, 1016; TAR Emilia-Romagna Bologna, sez.
II, 4 agosto 2000, n. 745; TAR Toscana, sez. II, 3 febbraio 1999, n. 188, in Trib. Amm.
Reg., 1999, I, 1421; TAR Toscana, sez. II, 19 febbraio 1999, n. 208, in Trib. Amm. Reg.,
1999, I, 1425.
L‟orientamento contrario, secondo cui si rendeva necessaria un‟ulteriore gara per
l‟affidamento del servizio alla società mista, era sostenuto, per esempio, da CdS, sez. IV, 5
dicembre 2006, n. 7113, in Urb. e app., 2007, 439, con nota R. Caranta, Illegittimo
l‘affidamento diretto della gestione del concorso Enalotto, in Urb. App., 2007, 439; TAR
Lombardia, sez. III , 13 aprile 2004, n. 1451, in Trib. Amm. reg., 2004, I, 1880; TAR
Lombardia, sez. III, 11 giugno 2003, n. 3077, in Trib. Amm. reg., 2003, I, 3226; CdS, sez.
IV, 17 gennaio 2002, n. 253, in Foro amm.- CDS, 2002, 66; CdS, sez. V, 30 aprile 2002, n.
2294, entrambe in Urb. e app., 2002, 671 ss; CdS, sez. V, 28 aprile 1999, n. 500, in Giur.
it., 2000, 835 che si esprime sulle concessioni di servizio di acquedotto; CdS, sez. V , 10
maggio 1999, n. 546, Giur. it., 2000, 854. Indubbiamente da sottoporre nuova gara la
proroga di servizio pubblico, essendo un nuovo affidamento. CdS, sez. V, 13 dicembre
2005, n. 7058, in Urb. e app., 2006, 586, con nota R. Goso, Modelli di gestione dei servizi
pubblici locali: affidamento mediante gara pubblica e in house providing .
352
Cfr. Sentenza CGE in causa C – 196/08, che ha chiarito che gli artt. 43, 49 e 86 TCE (a
seguito della sottoscrizione del Trattato di Lisbona deve farsi riferimento al te sto
consolidato dell‟anno 2012 e, in particolare, agli artt. 49, 56 e 106 TFUE) non
precludevano l‟affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società a capitale misto,
costituita specificamente per l‟erogazione di tale servizio e con oggetto social e esclusivo,
in cui il socio privato fosse scelto con procedura ad evidenza pubblica. In giurisprudenza
nazionale si osservino CdS, sez. VI, 6 settembre 2000, n. 4688, in Urb. e app., 2001, 1016;
TAR Emilia-Romagna Bologna, sez. II, 4 agosto 2000, n. 745.
129
3.4.1 La convivenza di interessi divergenti nelle società miste.
La scelta di accedere a forme collaborative con i privati può condurre a
schemi di partenariato che permettono lo svolgimento di servizi secondo
modelli variabili, a seconda del grado di legame che l‟amministrazione
pubblica intenda assumere con il privato.
La formula di partenariato pubblico-privato quale figura di organizzazione
dell‟attività amministrativa nel tempo ha assunto differenti modalità
esplicative, poiché la realizzazione della maggior parte delle opere strutturali
indispensabili all‟erogazione dei servizi 353 ha lasciato il posto alla necessità
di gestione di essi.
Lo svolgimento di servizi con metodologie in grado di garantire una sempre
maggiore qualità e sviluppo delle tecniche ha favorito la ricerca di soggetti
privati in grado di apportare competenze, tecnologie e risorse economiche,
quale valore aggiunto al perseguimento di obbiettivi di interesse collettivo.
L‟interazione tra pubblico e privato attraverso il collocamento di attività di
interesse pubblico al di fuori della struttura amministrativa in senso stretto
assume rilievo in ambito comunitario e viene enumerata tra i principi di
organizzazione e di azione istituzionale dell‟Unione Europea 354.
In questo contesto, lo strumento societario è stato assunto come laboratorio
per sperimentare collaborazioni istituzionalizzate, in particolare società
miste, che si presentano come cooperazioni di lungo periodo all‟interno di un
soggetto giuridico distinto dalle parti, di cui le stesse detengono una
partecipazione 355.
Oltre alla lunga discussione sviluppatasi sulle modalità di affidamento del
servizio pubblico alla società mista (doppia gara, per scelta del socio e per
affidamento del servizio, oppure gara unica, comprensiva di scelta del socio
e, contestualmente, di affidamento diretto del servizio alla società costituita
353
Pregevole excursus si trova nello studio di S. Cassese, La nuova Costituzione
economica, Bari, 2008. Si ricorda anche il lavoro di M. D‟Alberti , Le concessioni
amministrative, Napoli, 1981.
354
In questo senso, cfr. M.P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, II, Milano, 2004.
355
Cfr., in tal senso, §53, Libro Verde “relativo ai partenariati pubblico -privati ed al diritto
comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni della Commissione europea, 30
aprile 2004, COM(2004)327”; ma anche la Comunicazione interpretativa della
Commissione sull‟applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle
concessioni ai partenariati pubblico -privati istituzionalizzati (PPPI), 2008/C 91/02.
130
con quel determinato socio 356), occorre sottolineare alcuni aspetti della
gestione affidata ad essa, poiché gli interessi contrapposti dei soggetti
coinvolti emergono in maniera rilevante laddove devono sottostare ad un
regime condiviso.
La funzionalizzazione dell‟azione da imprimere alla società partecipata nella
società mista ricade inevitabilmente sul privato che partecipa alla gara per
divenire socio di essa ed assumere l‟interesse pubblico quale proprio
interesse nell‟esecuzione del servizio.
L‟azione della società e del privato non vengono per ciò stesso privati del
perseguimento dello scopo di lucro, che permane nella loro natura. Esso,
tuttavia, non deve considerarsi un elemento negativo per la collettività che
riceve il servizio, perché il conseguimento di utili da parte della società, da
dividere tra i soci, implica necessariamente la sussistenza di capacità
imprenditoriali in capo al privato cui è demandata l‟operatività del servizio.
Tali capacità possono giovare alla qualità del medesimo poiché se non è reso
secondo livelli qualitativi soddisfacenti, il mercato fornisce ri sposte negative
alla società, ancorché si tratti di servizi pubblici locali 357.
Se si accogliesse l‟impostazione civilistica ne deriverebbe tale conseguenza:
il socio pubblico, giunto in assemblea, dovrebbe spogliarsi dei propri
interessi, per essere teso all‟interesse della società, retta dallo scopo di lucro.
Questa impostazione dubita, evidentemente, dell‟opportunità di adottare il
modello societario per il perseguimento di interessi pubblici, perché tale
modello si pone in contrasto, ad esempio, con il fatto che il voto espresso dal
socio pubblico in assemblea debba essere supportato da una deliberazione del
consiglio comunale o della giunta. L‟espressione di un voto da parte del
Sindaco, o di suo delegato, manifesta l‟indirizzo che l‟ente assume e, per
questo, deve essere espresso dall‟apposito organo, altrimenti, il Sindaco, o
356
Per tutti, si veda lo studio di M. Clarich, Le società miste a capitale pubblico e privato
tra affidamenti ―in house‖ e concorrenza per il mercato , 2007, cit.
357
L‟elemento del lucro nelle società di capitali partecipate da pubbliche amministrazioni è
stato oggetto di dibattito nella dottrina che si è interessata all a qualificazione giuridica
della natura di tali società. Si veda lo studio accurato di A. Niutta – A. Police, Forma e
realtà nelle società per la gestione dei servizi pubblici locali , Riv. dir. comm. e dir. gen.
obbl., 1999, fasc. 7-8, 477.
131
suo delegato, non possono che pronunciarsi in nome proprio, con le
conseguenze che ne potrebbero derivare. Se il voto deve essere, dunque,
espressione
dell‟amministrazione
socia,
che
persegue
i
propri
fini
istituzionali di carattere pubblicistico, appare difficilmente sostenibile che il
mandato contenga elementi di carattere lucrativo e, quindi, di preminente
interesse della società.
Elemento di discussione in questo contemperamento di esigenze è il potere
gestionale degli amministratori, poiché in capo ad essi, sia che si tratti di
spa, che riserva l‟attività di gestione agli amministratori, sia che si tratti di
srl, che lascia un maggiore potere ai soci su tutte le decisioni non
inderogabilmente attribuite agli amministratori, è posto l‟obbligo di agire
nell‟esclusivo interesse della società, perché il compito ad essi affidato sta
nel raggiungimento dello scopo sociale. Diversamente, si andrebbero a
configurare gli estremi della responsabilità verso i creditori e verso la
società, per i danni arrecati al patrimonio di essa 358. Per questo motivo, e per
altri che non sono di interesse in questo studio 359, si ritiene che gli
amministratori, ancorché di espressione dell‟amministrazione pubbl ica, non
possono pienamente perseguire gli interessi propri dell‟amministrazione che
li esprime, perché sono chiamati a gestire un soggetto che possiede una
358
Cfr. G. F. Campobasso, La costituzione delle società miste per la gestione dei servizi
pubblici locali: profili societari, Relazione al convegno sul tema "Le società miste per la
gestione dei pubblici servizi", Napoli, 5 dicembre 1997, in Riv. soc., 1998, fasc. 2-3, 390.
359
Si richiamano i maggiori studi sul tema della nomina di amministratori e sindaci in
società partecipate da pubbliche amministrazioni. In particolare, si fa riferimento alla
nomina diretta di cui all‟art. 2449 c.c., nella formulazione precedente alla modifica
normativa conseguente alla sentenza della Corte di Giustizia CGCE 6 dicembre 2007,
cause riunite C-463/04 e C-464/04. A favore della tesi pubblicistica si segnalano F.
Bonelli, La revoca degli amministratori nominati dallo Stato o da enti pubblic i, in Giur.
comm., 1983, II, 511 e F. Roversi Monaco, Revoca e responsabilità dell'amministratore
nominato dallo Stato, in Riv. dir. civ., I, 1968; per la tesi privatistica dell‟atto di nomina,
che lo definisce come potere attribuito in quanto socio della società, cfr. V. Salafia, Gli
amministratori e i sindaci nominati dallo Stato o dagli enti pubblici, in Società, 2001 e P.
Abbadessa, La nomina diretta di amministratori di società da parte dello Stato e di enti
pubblici (problemi e ipotesi), in Ambiente, impresa e pubblica amministrazione, 1975, 377.
In giurisprudenza, cfr. Cass., S.U., 23 gennaio 2015, n. 1237, che sostiene la tesi
maggioritaria, secondo cui la natura privatistica dell‟atto di nomina, da cui ne deriva la
giurisdizione ordinaria del giudice in caso di controversie relative all‟atto di revoca
dell‟amministratore.
132
propria soggettività giuridica, una propria organizzazione, nonché autonomia
contabile ed amministrativa.
3.4.2 La prestazione del socio pubblico e quella del socio privato.
L‟equilibrio tra le opposte esigenze si può raggiungere se entrambi i soci
adempiono correttamente alla prestazione cui si sono impegnati: l‟uno a
svolgere determinati compiti operativi, l‟altro a controllare che tali compiti
vengano effettivamente svolti secondo i criteri determinati in sede
contrattuale.
Il fulcro del rapporto con il socio privato diviene, dunque, il contratto di
servizio, il cui contenuto è predisposto unilateralmente dall‟amministrazione
che effettua la procedura di evidenza pubblica.
Risulta fondamentale per la buona riuscita del partenariato che il contratto di
servizio contenga gli elementi essenziali di disciplina del rapporto tra i soci,
in modo da non lasciare spazio ad interpretazioni che possano svilire il
modello della società mista e lo rendano eccessivamente oneroso rispetto ad
altre forme di gestione percorribili.
La prassi mostra, purtroppo, che gli enti locali difficilmente si tutelano sugli
elementi di criticità da cui possono derivare problematiche interpretative. Si
pensi, ad esempio, alla disciplina della fuoriuscita del socio privato dalla
società al momento della scadenza del partenariato: la società può continuare
la propria esistenza laddove l‟amministrazione decida di proseguire la
gestione tramite il modello societario, ma il socio privato, che ha terminato il
tempo entro cui era previsto lo svolgimento della prestazione, deve cedere
all‟eventuale nuovo socio privato la propria partecipazion e societaria. I
criteri di determinazione del quantum a favore del socio privato devono
essere definiti già nella sede della gara con cui questi ha acquisito la
partecipazione, ma molto spesso ciò non accade, lasciando gli enti locali
sguarniti di una garanzia in grado di equilibrare un momento delicato del
rapporto contrattuale.
Per questo motivo, la società mista come modello di gestione dei servizi
pubblici
locali
può
essere
un
valido
strumento
di
gestione
se
133
l‟amministrazione è in grado di definire esplicitamente gli assetti cui il socio
privato deve sottostare per garantire standard qualitativi adeguati.
Occorre, inoltre, che l‟ente locale non sminuisca il proprio ruolo di
controllore,
diversamente
da
quanto
accade
nella
prassi,
dove
il
coinvolgimento diretto dell‟amministrazione nella compagine sociale la
rende incapace di intervenire nei confronti del socio privato, nel timore di
incidere negativamente nei rapporti con esso.
La rinuncia al controllo della società deriva anche dalla considerazione che i l
socio privato sia in grado, per il solo fatto di possedere (nella fase di scelta
del contraente) i requisiti richiesti, di portare avanti (nella fase di
svolgimento del contratto) il servizio, senza che l‟attività svolta sia
sottoposta a verifica.
Il difficile sviluppo che possono avere le relazioni tra soci, e tra questi e gli
amministratori, sono aggravate dai limiti dettati dalla disciplina civilistica,
poiché il controllo esercitato dal socio pubblico nelle società miste non si
giustifica diversamente se non in base alla partecipazione maggioritaria che,
solitamente, in questo tipo di società l‟amministrazione si riserva.
La società mista, dunque, potrebbe costituire uno strumento di azione in
grado di contemperare l‟esigenza di affidare il servizio pu bblico ad un
soggetto terzo e distinto dall‟amministrazione, ad essa collegato, e il
coinvolgimento del privato nello svolgimento del servizio medesimo. Tutto
ciò, tuttavia, deve tenere in debita considerazione la natura del soggetto che
viene impiegato nella cooperazione con il privato e le peculiarità che lo
caratterizzano.
3.5 Società di capitali adottate nell’organizzazione dei servizi pubblici a
rete per ambiti territoriali ottimali o omogenei
Nell‟ambito dei servizi pubblici locali a rilevanza econo mica occorre
distinguere i servizi pubblici locali a rete, che ricevono una disciplina a se
stante, legata alla peculiarità della struttura e dello svolgimento di essi 360.
360
La specificazione dei servizi a rete al di fuori dell‟alveo dei servizi pubblici che non
necessitano di reti, è abbracciata da E. Bruti Liberati – M. Forti, Le imprese multi utility.
134
Da una parte, tali servizi si caratterizzano per la presenza di reti, ovvero di
quei beni che “veicolano l‟attività da svolgere” 361, accedendo in via
strumentale all‟esercizio dei relativi servizi pubblici. Il carattere di
strumentalità della rete definisce l‟ambito di operatività del servizio, che può
travalicare i confini dell‟ente territoriale da cui origina 362.
Tale concezione strumentale è stata successivamente superata 363 a favore
della visione che connette l‟estensione della gestione dei servizi pubblici
all‟ampiezza delle relative reti, per cui la dimensione territoriale di esse
incide sulla funzionalizzazione dell‟attività svolta.
Il problema della legittimità di gestioni extra moenia risale già alla struttura
autoritativa della pubblica amministrazione, quando si ragionava solo in
termini di funzioni, per lo svolgimento delle quali si predisposero moduli
pubblicistici in grado di favorire sinergie tra i vari enti territoriali 364, nella
consapevolezza che vi sono situazioni fattuali destinate a travalicare i confini
delle singole istituzioni.
Per i servizi pubblici locali il problema è stato affrontato nel periodo storico
in cui la gestione avveniva quasi esclusivamente tramite aziende municipali,
e si diceva allora che l‟espressione normativa “ente strumentale” del
comune 365 legasse la strumentalità dell‟attività aziendale ai fini perseguiti
dall‟ente locale, non essendo concepibile un servizio che oltrepassasse
l‟ambito locale 366.
Aspetti generali e prospettive dei settori a rete , Bologna, 2001; E. Ferrari (a cura di), La
disciplina dei servizi a rete e la dissoluzione dei servizi pubblici , in I servizi a rete in
Europa, Milano, 2000.
361
Così si esprime M. Dugato, Proprietà e gestione delle reti dei servizi pubblici locali , in
Riv. trim. app., 2003, 525.
362
In questo senso il dettato dell‟art. 113 TUEL che, tra l‟altro, stabilisce la possibilità di
separare la gestione delle reti e l‟erogazione del servizio e
363
Si fa riferimento all‟art. 3bis, D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni
dalla L. 14 settembre 2011, n. 148, in G.U. 16 settembre 2011, n. 216.
364
Sia dalla legge n. 142/1990 che, successivamente, dal D.Lgs. n. 267/2000. In relazione
agli enti di minori dimensioni, già il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112, prevedeva l‟obbligo di
esercitare le proprie funzioni in forma associata, secondo un‟aggregazione in ambiti
territoriali ottimali, da individuarsi di concerto tra regioni e comuni.
365
Così diceva l‟art. 22, l. n. 142/1990, trasposto poi nell‟art. 112 TUEL.
366
Cfr. in tal senso CdS, sez. V, 23 aprile 1998, n. 477, in Contratti dello Stato e degli enti
pubblici, 1998, 462; CdS, 3 agosto 1995, n. 1159, in Giur. it., 1996, III, 143.
135
Il progressivo passaggio a gestioni tramite società di capitali ha, in parte,
fatto venire meno il problema, perché queste ultime, per loro natura, non
sono soggette a limiti territoriali di azione, neppure se i singoli soci vi siano
soggetti.
Si è parlato, allora, di limiti funzionali di azione delle società 367, ma già dalla
metà degli anni 90 sono state normativamente prospettate gestioni aggregate
per il servizio idrico integrato 368 e la gestione dei rifiuti 369, con lo scopo di
tutelare l‟ambiente, oltrepassando, di fatto, la questione.
Si è tornati a parlare di limiti all‟attività delle società di capitali partecipate
da enti locali in relazione a quelle che svolgono ser vizi strumentali, poiché
da più parti si è prospettata un‟interpretazione della relativa normativa
favorevole all‟azione entro i confini territoriali dell‟ente locale di
appartenenza, in ragione della tutela della concorrenza 370.
La ratio sottesa alla definizione della materia è sostanzialmente quella di
promuovere la concorrenza e, al tempo stesso, di contenere i costi delle
pubbliche amministrazioni, scopo, quest‟ultimo, che si considera di ottenere
attraverso economie di scala e di differenziazione, in gr ado di massimizzare
l‟efficienza del servizio.
L‟interesse di cui ogni singolo comune è portatore, assume, in tale
prospettiva, una dimensione nuova e ampliata, con la necessaria conseguenza
di dover delineare i confini delle funzioni derivanti da questo a ssetto.
L‟individuazione delle funzioni su area vasta appare, tuttavia, difficoltosa in
un momento di transizione del sistema istituzionale italiano, che non ha
raggiunto una maturazione sufficiente sulla materia 371.
367
In tal senso si veda la Corte Cost., 3 febbraio 1990, n. 51, in Quaderni regionali, 1990,
1000. Ma anche CdS, ad. gen., 16 maggio 1996, n. 90/96, in CdS, 1996, I, 1640; CdS, sez.
VI, 12 marzo 1990, n. 374, in CdS, 1990, I, 455; CdS, sez. VI, 29 novembre 1988, n. 1291,
in CdS, 1988, I, 1503. In dottrina M. Dugato, La concorrenza e l‘extraterritorialità
nell‘azione delle società a partecipazione pubblica locale , in Giorn. Dir. amm., 2005,
1056.
368
L. n. 36/1994, poi trasposta nel D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.
369
D.Lgs. n 22/1997, poi trasposto nel D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.
370
Si fa riferimento all‟art. 13, D.L. 4 luglio 2006, n. 223, conv. con modificazioni dalla L.
4 agosto 2006, n. 248, in G.U. 11/08/2006, n.186.
371
Cfr. L. 7 aprile 2014, n. 56, Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle
unioni e fusioni di comuni, in GU n.81 del 7-4-2014. La legge è stata anticipata da una
serie di interventi. Si veda, in particolare, l‟art. 17 del D.L. n. 95/2012, dichiarato poi
136
Il sistema dei servizi pubblici locali a rete proposto dal legislatore 372 richiede
che siano organizzati in ambiti territoriali ottimali e l‟attenzione si sposta sul
soggetto
cui
attribuire
le
funzioni
dell‟ambito
individuato,
sull‟organizzazione e sull‟erogazione dei relativi servizi.
L‟organizzazione del servizio pubblico sovra comunale richiede, infatti,
l‟individuazione di un soggetto in grado di svolgere funzioni al di fuori dei
confini entro cui sono legittimati ad operare i singoli comuni.
La potestà legislativa di istituire i soggetti competenti all‟esercizio delle
funzioni attinenti ai servizi d‟ambito è stata attribuita alle Regioni, cui non
vengono imposte specifiche forme da applicare, potendo le stesse stabilire
autonomamente la modalità più adeguata allo svolgimento dei servizi di
estensione sovra comunale, conformemente ai principi che regolano
l‟organizzazione delle pubbliche amministrazioni, primo fra tanti, il
principio di adeguatezza.
Un‟ipotesi di gestione dei servizi pubblici in oggetto è fornita dalla
disciplina relativa alla distribuzione del gas: i comuni compresi in un
determinato ambito territoriale 373 affidano al comune capoluogo di provincia,
o al comune con più abitanti, il compito di stazione appaltante e gli altri
comuni devono collaborare con questo 374.
Ciò che è certo è che le Regioni devono organizzare lo svolgimento dei
servizi determinando i principi e gli obbiettivi dei costituendi enti di governo
degli ambiti (o bacini territoriali ottimali e omogenei), attribuendo la
illegittimo dalla Corte Costituzionale 3 -19 luglio 2013, n. 220, in G.U. 17 luglio 2013, n.
29 - Prima serie speciale.
372
Cfr. art. 3bis, D.L. n. 138/2001, inserito dall‟art. 25 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1,
convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2012, n. 27 e, in ultimo, modificato dal
comma 611, art. 1m l. 23 dicembre 2014, n. 190.
373
Il decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 gennaio 2011, in
unmig.sviluppoeconomico.gov.it, ha individuato 177 ambiti, a cui sono seguiti decreto
ministeriale 18 ottobre 2011 sull'individuazione dei comuni per ambito e decreto
interministeriale 12 novembre 2011, n. 226, sui criteri di gara e la valutazione delle
offerte.
374
Cfr. il decreto interministeriale, 12 novembre 2011, n. 226 concernente Regolamento
per i criteri di gara e per la valutazione dell'offerta per l'affidamento del servizio della
distribuzione del gas naturale, in attuazione dell'articolo 46 -bis del decreto-legge 1°
ottobre 2007, n. 159, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 29 novembre
2007, n. 222, in G.U. n. 22, supplemento ordinario n.20, del 27 gennaio 2012.
137
personalità giuridica o meno, a seconda della modalità organizzativa
prescelta.
A tali enti di governo gli enti locali partecipano obbligatoriamente,
attribuendo le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete, la
scelta della forma di gestione e la scelta delle modalità di affidamento de gli
stessi.
Per l‟affidamento dei servizi pubblici, gli enti di governo degli ambiti
devono attenersi alle procedure imposte dall‟ordinamento europeo e
nazionale nella scelta delle modalità di gestione di essi e sono sottoposti a
misure di garanzia quali, ad esempio, il compito di redigere la relazione
esplicativa delle motivazioni della scelta adottata, che si arricchisce di
ulteriori elementi rispetto a quella richiesta agli enti locali direttamente
affidatari di servizi pubblici locali, in considerazione della dimensione entro
cui i servizi devono essere svolti 375.
Tra i modelli di gestione proposti dalla norma, si nota una propensione verso
l‟esternalizzazione, che emerge laddove viene incentivata l‟adozione di
procedure ad evidenza pubblica per la scelta del gestore 376.
Si deve notare, infine, che l‟affidamento tramite modello in house viene
“ancorato” allo strumento societario, mostrando la visione di un sistema che
non è ancora in grado di comprendere l‟essenza dell‟istituto e le sue
potenzialità 377, riferendosi alle società di capitali che già da tempo
presentano problemi di adattabilità ai requisiti comunitari del modello in
house.
375
Si legga le lettera dell‟art. 3bis, co. 1bis, come aggiornato dall‟art. 1, co. 611, l. n.
190/2014, tra cui emerge, ad esempio, la richiesta di allegare un piano economico finanziario asseverato da istituti di credito.
376
Così il comma 3, art. 3 bis, D.L. n. 138/2011, va valuta l‟adozione di procedure ad
evidenza pubblica quale elemento di virtuosità ai fini del Patto di stabilità interno.
377
Il comma 1bis, art. 3bis, D.L. n. 138/2011, mostra tale impostazione laddove afferma
che: “[…] la relazione deve comprendere un piano economico -finanziario che, fatte salve
le disposizioni di settore, contenga anche la proiezione, per il periodo di durata
dell'affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziame nti, con
la specificazione, nell'ipotesi di affidamento in house , dell'assetto economico-patrimoniale
della società, del capitale proprio investito e dell'ammontare dell'indebitamento da
aggiornare ogni triennio.”
138
3.6 Il modello societario nella gestione dei servizi strumentali.
Lo strumento societario che ha contrassegnato lo sviluppo della gestione dei
servizi pubblici locali, nel tempo è stato adottato anche come forma di
gestione dei servizi strumentali, ovvero di quei servizi ancillari al
perseguimento dei fini istituzionali dell‟amministrazione territoriale che ne
fruisce direttamente quale primo utente.
Lo schema preferito per la gestione dei servizi strumentali è risultato quello
delle società con modello in house providing, poiché il modello garantisce un
forte legame con l‟amministrazione di riferimento.
Il concetto di servizi strumentali all‟interno dell‟ordinamento italiano è stato
introdotto dal d.l. 223/2006 378 che ha individuato quale ambito soggettivo di
applicazione le società partecipate da regioni o enti locali cui è affidato il
compito di svolgere attività di produzione di beni e servizi a supporto di
funzioni amministrative, di cui rimangono titolari i soci pubblici 379.
L‟intervento normativo del 2006 ha valutato lesiva della concorrenza la
presenza sul mercato di società partecipate dagli enti locali, poiché offrono
servizi in buona parte di natura commerciale e operano in regime di
affidamento diretto 380.
378
Cfr. testo dell‟art. 13, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni nella l. n.
248/2006, in SO n.183, relativo alla G.U. 11/08/2006, n.186.
379
Attraverso tali società gli enti locali hanno giustificato il perseguimento dei propri fini
istituzionali. Sul tema si vedano gli interventi della gi urisprudenza Tar Lazio, Roma, sez.
III, 21 marzo 2008, n. 2514, 14 aprile 2008, n. 3109; 14 maggio 2008, n. 4064 in
www.giustizia-amministrativa.it, Tar Veneto, Venezia, sez. I, 31 marzo 2008, n. 788, in
Foro amm. TAR, 2008, 687.
380
Questa necessità era da tempo segnalata dalla giurisprudenza amministrativa. In tal
senso, cfr. CdS, sez. V, 23 aprile 1998 n. 477, in I contratti dello Stato e degli enti
pubblici, 1998, 462 che ricorda come la possibilità per gli enti locali di costituire società
strumentali rientri nell‟ambito dell‟autonomia organizzativa ad essi riconosciuta e,
pertanto, “Il ricorso alla produzione privata, disciplinato da regole di salvaguardia della
concorrenza, e l‘esercizio del potere di organizzazione, sottratto ai vincoli concorsuali o
concorrenziali validi per il ricorso al mercato, costituiscono due schemi distinti che vanno
preservati da ogni equivoca commistione”. A tal riguardo, si legga anche la Relazione
sugli Organismi partecipati dagli Enti territoriali - Osservatorio sugli Organismi
partecipati/controllati da Comuni, Province e Regioni e relative analisi, delibera n.
15/2014/SEZAUT/FRG della Corte dei conti - Sezione delle Autonomie, in
www.dirittodeiservizipubblici.it., secondo cui le attività strumentali sono spesso
assoggettate alle norme del diritto privato e divengono attività economiche potenzialmente
in grado di incidere sul mercato concorrenziale. Cfr. Cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 agosto
2008, n. 4080, in www.giustamm.it, secondo il quale "l'impresa beneficiaria di questa sorta
di minimo garantito, infatti, è competitiva non solo nelle gare pubbliche, ma anche rispetto
139
Si è reso, dunque, necessario distinguere i servizi pubblici locali da quelli
strumentali ed è stato stabilito uno specifico regime per i soggetti che
svolgono servizi strumentali 381.
Il vincolo più rilevante che l‟art. 13, d.l. n. 223/2006 pone in capo alle
società strumentali riguarda la previsione di un “oggetto sociale esclusivo”,
ovvero lo svolgimento di predeterminate attività rivolte appositamente
all‟ente costituente.
Da questo requisito deriva il divieto di operare con altri soggetti pubblici o
privati e l‟impossibilità di gestire servizi ulteriori rispetto a quelli
strumentali, sembrando la norma contraria alla possibilità di costituire
società c.d. multi utilities, cioè società ad oggetto plurimo 382.
La giurisprudenza più accreditata ha sottolineato come le multi-utilities
operino nel pieno rispetto delle regole di concorrenza imposte dal mercato,
ed altresì nel pieno rispetto delle regole previste per le procedure di
affidamento dei contratti pubblici 383, per cui non sussisterebbero validi
motivi per limitare la loro capacità imprenditoriale.
L‟oggetto sociale esclusivo non deve essere inteso come divieto alle società
di svolgere più attività di diversa natura, ma che la regola dell‟esclusività sia
posta
affinché
siano
definiti
esplicitamente
i
servizi
affidati,
in
compensazione al difetto di procedura ad evidenza pubblica dell‟affidamento
ai committenti privati, sicché, in definitiva, un tale sistema diviene in sé assai più
pericoloso e distorcente di una semplice elusione del sistema delle ga re. Potenzialmente
ciò induce ed incoraggia il capitalismo di Stato e conduce alla espulsione delle imprese
private marginali ". Tar Lazio, Roma, sez. II, 5 giugno 2007, n. 5192, in Giur. It, 2007, 12,
2880. Cfr. Corte cost. Sent., 01 agosto 2008, n. 326. In dottrina le considerazioni di G.
Caia, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela
della concorrenza, in www.giustamm.it.
381
Sulla distinzione tra le due tipologie di servizi si vedano, tra le tante pronunce del la
giurisprudenza sul tema, CdS, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3766; CdS, sez. V, 14 aprile 2008,
n. 1600, entrambe in www.dirittodeiservizipubblici.it.
382
A. Bartolini, Società di gestione dei servizi pubblici locali tra art. 13 del "decreto
Bersani" ed art. 23-bis del D.L. 112/2008, in Urbanistica e Appalti, 2009, 6, 742; M.
Clarich, Società di mercato e quasi-amministrazioni, in Dir. amm., 2009, 262 ss.; D.
Casalini, Oltre la tutela della concorrenza: le forme giuridiche nazionali di esercizio
dell'impresa pubblica, in questa Rivista, 2009, 9, 969 ss.; S. Musolino, L'art. 13 del
decreto-Bersani: quale futuro per il modello della società mista? , in Urbanistica e Appalti,
2007, 12, 1521;
383
Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3752, in www.giustizia-amministrativa.it. e
Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3766, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
140
del servizio. Diversamente, affidati i servizi strumentali, la successiva
attribuzione di servizi pubblici comporterebbe una lesione al mercato
concorrenziale, poiché quei servizi sarebbero oggetto di gara. La norma,
dunque, tutela il momento successivo all‟affidamento, quello in cui la società
presta la propria attività a favore dell‟amministrazione pubblica di
riferimento 384.
L‟adozione dello strumento societario per la gestione di servizi strumentali
da parte degli enti locali non si giustifica solo in relazione a considerazioni
di opportunità su una modalità rispetto ad un‟altra, ma tr ae origine da ragioni
di carattere economico legate al sistema contabile pubblico nel suo
complesso.
3.6.1 ll rischio di finalità elusive nell’impiego di società di capitali per la
gestione di servizi strumentali
L‟obbiettivo di rispettare i vincoli del Patto di stabilità e crescita 385
sottoscritto a livello europeo, ha spinto l‟Italia verso l‟adozione di misure di
controllo dei conti pubblici sulla base di parametri definiti nel Patto di
stabilità interno 386. I vincoli in esso stabiliti non tengono conto delle società
partecipate quali articolazioni esterne della pubblica amministrazione, poiché
si tratta di soggetti giuridici autonomi sottoposti ad una regolazione
384
Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1, in www.giustizia-amministrativa.it;
CdS, Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 77, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Sardegna,
sez. I, 11 luglio 2008, n. 1371, in Foro amm. TAR, 2008, 2251. Si veda anche Corte Conti,
sez. Controllo, Lombardia, parere 13 novembre 2008, n. 85, richiamata da A. Bartolini,
Società di gestione dei servizi pubblici locali tra art. 13 del ―decreto Bersani‖ ed art. 23bis del D.L. 112/2008, in Urb. app., 6/2009, 742, dove si riporta che “Il giudice contabile,
in una situazione in cui vi era un obbligo normativo di costituire una società di gestione
farmaceutica ad oggetto sociale esclusivo, ha evidenziato come detta prescrizione possa
essere superata “al fine di salvaguardare i costi pubblici e di limitare il proliferare di
nuove ed onerose società”, tramite il conferimento dei vari servizi in un‟unica partecipata
“mantenendo ben distinte le rispettive contabilità””.
385
Il Patto di stabilità e crescita (PSC) è stato sottoscritto nel 1997 (Risoluzione del
Consiglio europeo relativa al patto di stabilità e di crescita, Amsterdam, 17 giugno 1997)
per rafforzare il coordinamento delle politiche e conomiche stabilite nel Trattato di
Maastricht firmato il 7 febbraio 1992.
386
Le regole del Patto di stabilità interno (PSI) vengono definite al momento della
redazione della legge di stabilità annuale e devono tenere in considerazione le regole
dettate dal Patto di stabilità e crescita europeo.
141
economica difficilmente conciliabile con quella delle amministrazioni
pubbliche.
Un tentativo di sottoposizione delle società partecipate da enti locali al Patto
di stabilità è stato fatto in relazione alle società in house providing, ma il
legislatore ha rinunciato nella consapevolezza che ciò avrebbe comportato la
definitiva privazione della soggettività giuridica delle società di capitali di
cui si tratta.
Da ciò si comprende l‟origine della maggior parte delle società strumentali
costituite nell‟ultimo ventennio della storia delle amministrazioni locali,
ovvero il tentativo di sottrarre dall‟applicazione dei vincoli tutti quei costi
che concorrerebbero ai calcoli per il Patto di stabilità.
C‟è un ulteriore elemento che si aggiunge a tali considerazioni , che svela una
più complessa impostazione culturale presente nella struttura pubblica: la
gestione affidata a società in house è sottratta alle regole dell‟evidenza
pubblica. Ciò ha favorito il moltiplicarsi del fenomeno societario nella
materia dei servizi strumentali, che trovano collocazione esterna con estrema
facilità attraverso il modello in house.
Tale inclinazione è stata oggetto di interventi del legislatore, che ha tentato
di ricondurre nell‟alveo della struttura pubblica i servizi af fidati alle società
strumentali.
La strada intrapresa è risultata troppo frettolosa e poco chiara, favorend o il
mantenimento delle partecipazioni societarie che sarebbero dovute essere
oggetto di dismissione o di privatizzazione secondo il detta to della norma 387.
Per le società così individuate, veniva stabilito un percorso di dismissione
volto a conseguire risparmi di spesa pubblica attraverso la messa in
liquidazione o, in alternativa, la privatizzazione.
Venivano escluse alcune tipologie di società, che la norma esplicitamente
elencava, tra cui quelle erogatrici di servizi di interesse generale, anche
aventi rilevanza economica.
387
Così la lettera dell‟art. 1, D.L. n. 95/2012, con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n.
135, in SO n. 173, relativo alla G.U. 14/8/2012, n. 189, che faceva riferimento a “società
controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui
all‘articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che abbiano conseguito
nell‘anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche
amministrazioni superiore al 90 per cento dell‘intero fatturato”.
142
La lettera della norma non era particolarmente chiara, ma nell‟ambito di
applicazione di essa sarebbe potuto rientrare un ragionevole numero di
società, in considerazione del fatto che non si rivolgeva ad una determinata
categoria di società o a determinate modalità di affidamento, ma richiedeva
la strumentalità quale requisito determinante.
Senonché, l‟esonero di società che erogano servizi di interesse generale ha
indotto le pubbliche amministrazioni a far rientrare in questa categor ia tutte
quelle partecipazioni di confine in cui la qualificazione dell‟attività svolta
non fosse palesemente strumentale, riducendo la portata della norma e, di
conseguenza, limitando le dismissioni auspicate dal legislatore, che in un
secondo momento le ha dovute abrogare perché rimaste sostanzialmente
inattuate 388.
Il veicolo societario, ancor più se applicato al modello di gestione diretta,
mostra i suoi limiti in relazione alla natura dei servizi strumentali, che
potrebbero trovare esecuzione attraverso altre modalità di gestione diretta,
come le aziende speciali, o potrebbero divenire oggetto di procedure di gara
per gestioni tramite appalto o concessione.
Il legislatore si è orientato in quest‟ultima direzione, aggiungendo
all‟obbligo di dismissione o liquidazione delle società strumentali, l‟impulso
di non costituirne di ulteriori a partire dall‟1 gennaio 2014 389.
La norma, in particolare, impone alle amministrazioni pubbliche di acquisire
sul mercato “i beni e servizi strumentali alla propria attività” attraverso le
procedure di evidenza pubblica previste dal Codice dei contratti pubblici.
Tale norma, tuttavia, riguarda il carattere strumentale dell‟attività di cui
l‟amministrazione pubblica necessita, ed esclude la modalità con la quale
essa viene erogata. Laddove, infatti, ricorrano i requisiti dell‟in house
providing, la gestione di servizi può essere affidata direttamente, pur
trattandosi di quei servizi strumentali che altrimenti, di regola, dovrebbero
essere orientati al mercato.
Permane la preferenza del legislatore italiano per l‟apertura dei servizi al
mercato concorrenziale, siano essi pubblici locali o strumentali, nella
388
389
Così ha disposto l‟art. 1, comma 562, lett. a), legge 147/2013.
Cfr. art. 4, co. 7, D.L. n. 95/2012, conv. In l. n. 135/2012.
143
consapevolezza, tuttavia, che le forme di gestione dei medesimi
devono
essere trovate dalle articolazioni territoriali in relazione ad ulteriori elementi
di valutazione rispetto a quelli della concorrenza e dell‟economicità che solo
essi hanno la capacità di cogliere in ragione della conoscenza del territorio e
della comunità di riferimento.
144
CAPITOLO IV
MODELLI DI GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI E DEI
SERVIZI STRUMENTALI DIVERSI DALLA SOCIETA’ DI CAPITALI
4.1 Soggetti imprenditoriali di natura pubblica: le aziende speciali; 4.1.1 La
struttura dell‟azienda speciale; 4.1.2 Elementi distintivi della società di
capitali e dell‟azienda speciale; 4.1.3 La trasformazione delle società di
capitali in aziende speciali; 4.2 Le pubbliche amministrazioni collaborano
per la gestione di servizi in comune; 4.2.1 L‟organizzazione del partenariato
pubblico-pubblico „orizzontale‟; 4.2.3 Requisiti strutturali del partenariato
pubblico-pubblico „orizzontale‟; 4.3 Il partenariato pubblico-privato nella
concessione di servizi pubblici; 4.3.1 Il rischio di impresa del privato nella
gestione del servizio pubblico locale tramite concessione; 4.3.2 Il ruolo di
vigilanza della Pubblica Amministrazione; 4.3.3 Il ritorno della concessione
per la gestione di servizi pubblici locali; 4.4 La funzione sociale dei cittadini
attraverso strumenti di democrazia partecipativa; 4.4.1 La partecipazione
attiva dei cittadini e la discrezionalità amministrativa.
4.1 Soggetti imprenditoriali di natura pubblica: le aziende speciali.
Le
modalità
di
gestione
diverse
dallo
strumento
societario
offerte
dall‟ordinamento nazionale sono, sostanzialmente, due: una gestione di
stampo pubblicistico e una gestione affidata ad operatori di mercato.
Tra le forme di gestione del primo tipo, già il Testo Unico del 1925 (n. 2578)
prevedeva la “gestione ad economia” (poi denominata gestione in economia),
che consiste nello svolgimento del servizio da parte dell‟ente locale tramite
propri uffici interni.
La gestione in economia veniva limitata a servizi di “tenue importanza” e
privi di carattere prevalentemente industriale, ma poteva essere applicata
145
anche a tutti quei servizi che, pur non possedendo questi requisiti, non
venivano gestiti tramite altre forme più strutturate, per questioni di
opportunità.
Questa formula organizzativa non è stata riproposta a partire dalla riforma
dei servizi pubblici del 2000, che ha privilegiato la società di capitali,
tuttavia, l‟attuale mutamento del sistema candida la forma della gestione in
economia a divenire uno strumento in grado di fornire un apporto positivo
laddove l‟amministrazione pubblica si trovi di fronte a scarse risorse
economiche da investire.
Essa si caratterizza per il fatto di affidare la gestione del servizio
direttamente agli uffici dell‟ente locale, il quale deve organizzarsi per
reperire le risorse umane atte a garantirne lo svolgimento, soprattutto se si
tratta di servizio pubblico locale, la cui gestione ha ricadute dirette sulla
cittadinanza.
Le criticità della gestione in economia sono costituite, tuttavia, dal fatto che
gli enti locali non sempre posseggono competenze adeguate alla gestione del
servizio all‟interno del proprio organico, e l‟assunzione di nuove risorse
umane deve fare i conti con gli equilibri necessari al rispetto dei vincoli di
finanza pubblica dell‟ente nel suo complesso poiché, in questo modo, vi è
una diretta incidenza della gestione del servizio sulla contabilità dell‟ente
locale.
Alla gestione in economia, le autonomie locali in passato hanno preferito lo
svolgimento dei servizi tramite soggetti esterni all‟organizzazione pubblica,
in grado di apportare un valore aggiunto ai meccanismi di gestione e all a
qualità del servizio reso.
Per lungo tempo è stato adottato lo strumento dell‟azienda speciale, ente
pubblico incardinato nella struttura organizzativa dell‟ente locale in quanto
svolge
attività
strumentali
a
quelle
istituzionali
perseguite
dall‟amministrazione che lo costituisce.
E‟ caratterizzato da una forte connotazione pubblicistica, che si rafforza
nello stretto rapporto con l‟ente locale di riferimento, cui spetta il compito di
conferire il capitale di dotazione, determinarne lo scopo e fornire gli
indirizzi durante l‟esercizio del servizio.
146
All‟amministrazione territoriale è attribuito il compito di approvare gli atti
fondamentali dell‟azienda speciale quali lo statuto, il piano -programma, in
cui si trova il contratto di servizio, i bilanci econom ici di previsione
pluriennale e annuale, il conto consuntivo e il bilancio di esercizio.
Lo statuto, in particolare, costituisce lo strumento fondamentale per definire
l‟ordinamento e la struttura dell‟azienda, anche al di fuori di quanto stabilito
dalla legge, per determinare i rapporti tra questa e l‟ente di appartenenza, ma
è anche l‟atto che definisce, innanzitutto, le finalità dell‟azienda secondo il
programma di servizio pubblico prestabilito 390.
Contestualmente alla costituzione, l‟ente locale deve determinare anche il
capitale di dotazione dell‟azienda, indicando i beni mobili e immobili
conferiti, il titolo per il quale vengono trasferiti e il tempo in cui entreranno
a far parte del patrimonio dell‟azienda (anche successivo, ad eccezione dei
trasferimenti necessari alla copertura di eventuali costi sociali o di altri oneri
derivanti dalle intese sottoscritte con altri enti locali).
In forza di quanto stabilito nel contratto di servizio, che determina gli
obblighi in capo all‟azienda, l‟ente locale deve vigilare e controllare la
corrispondenza dell‟attività di essa agli obbiettivi stabiliti dal consiglio
comunale.
4.1.1 La struttura dell’azienda speciale.
L‟azienda speciale si caratterizza per essere dotata di una propria
organizzazione interna e di una propria autonomia contabile, con ciò
assicurandosi anche libertà gestionale sul servizio affidatole.
Per raggiungere lo scopo cui è preordinata, l‟azienda si compone di
un‟assemblea e, se partecipata da più enti locali, di un Presidente, di un
Direttore e di un organo di revisione contabile.
Il Presidente è, solitamente, il rappresentante legale dell‟azienda ed è colui
che coordina l‟attività del Direttore e i rapporti esterni ad essa, soprattutto
390 Il Consiglio comunale è chiamato ad approvare anche le successive modifiche dello
statuto, anche se non gli è riconosciuto il potere di integrare o modificare il testo, poiché
tale competenza è attribuita ai soli organi dell‟azienda, che provvedono alla composizione
del testo e lo sottopongono all‟organo di governo dell‟Ente locale.
147
quelli con l‟ente locale di riferimento. Il Direttore , invece, rappresenta la
figura di vertice della struttura aziendale, cui è affidato il compito di attuare
gli obbiettivi affidati dal Presidente.
L‟attività gestionale è attribuita ad un consiglio di amministrazione nominato
dall‟ente locale, cui è affidato il compito di attuare gli indirizzi forniti dal
consiglio comunale.
Il potere gestionale devoluto all‟azienda 391 deve essere improntato a criteri di
efficacia, efficienza ed economicità, ed esercitato nel rispetto dei principi
propri dei soggetti pubblici e dei vincoli di finanza pubblica, quali il
perseguimento del pareggio di bilancio attraverso l‟equilibrio dei costi e dei
ricavi.
I rapporti economici che intercorrono tra l‟azienda e l‟ente locale, sono
molto stringenti per quest‟ultimo, chiamato a coprirne i costi di gestione. In
tal senso, risulta decisivo il controllo di vigilanza attribuito all‟ente locale,
che deve essere scrupolosamente esercitato per verificare i risultati di
gestione e gli eventuali scostamenti che si dovessero presentare, in mod o tale
da prevenire situazioni che possano negativamente incidere sul bilancio
pubblico.
Il legame tra l‟azienda e il proprio ente locale di riferimento non deve,
tuttavia, oltrepassare la linea tracciata dall‟autonomia imprenditoriale,
riconosciutale per il perseguimento dello scopo, che in ogni caso è quello
determinato dall‟ente locale.
L‟autonomia che caratterizza l‟azienda speciale trae origine dalla personalità
giuridica di cui è dotata, fattore che la rende soggetto giuridico a se stante
rispetto all‟ente locale di riferimento 392.
391
Così M. Cammelli, Rapporti tra ente locale e azienda speciale nella legge di riforma
delle autonomie locali, Relazione svolta alla 34a Assemblea generale CISPEL (Sorrento,
5-6 giugno 1990) Identità dell‘impresa pubblica locale. Il riordino dei servizi pubblici
dopo la riforma delle autonomie locali, pubblicata in Regione e governo locale, 1990, 771
392
Cfr. su questo tema CdS, 7 febbraio 2012, n. 641, in Munus, 2014, fasc. 1; la Corte dei
Conti n. 361/2011 ricorda che “La personalità giuridica, che si acquisisce con l'iscri zione
al registro delle imprese, fa dell'azienda speciale un soggetto di diritto a sé stante,
indipendente e diverso dall'ente locale che l‟ha costituito”. In relazione agli enti pubblici
economici si è espressa la Cassazione nelle sentenze S.U., n. 15661/ 2006 e 18015/2002, in
www.cortecostituzionale.it.
148
Alle aziende speciali è stata riconosciuta personalità giuridica all‟esito del
dibattito precedentemente sviluppatosi intorno alle aziende municipali, cui
non
era
riconosciuta 393.
Queste
ultime
erano
dotate
di
autonomia
amministrativa e contabile, di capacità di compiere tutti i negozi giuridici
finalizzati alla realizzazione del servizio e di capacità processuale, ma non di
personalità giuridica 394.
Quest‟ultimo requisito non era considerato rilevante ai fini dello svolgimento
del servizio e per la vita dell‟azienda, poiché essa veniva totalmente
identificata con l‟ente locale che l‟aveva costituita 395 e, di conseguenza, si
riteneva di non considerarla un centro di imputazione degli interessi al pari
di un soggetto con propria personalità.
Il modello così concepito non rispondeva, tuttavia, alle esigenze in divenire
degli enti locali e, per questo motivo, la legislazione del 1990 , nel passaggio
dall‟azienda municipale all‟azienda speciale è approdata al riconoscimento
della personalità giuridica 396.
Al problema della personalità giuridica si aggiungeva un‟u lteriore criticità
del sistema delle aziende speciali, che atteneva all‟ambito di operatività di
esse.
La giurisprudenza prevalente escludeva la possibilità per l‟azienda speciale
di operare extra moenia, poiché essa doveva avere ad oggetto solo attività
direttamente riferibili al complesso degli interessi della collettività, che si
esprimono entro i confini dell‟ente locale 397.
Nel tempo l‟attività si è ampliata al territorio di altri enti locali 398, che
possono previamente accordarsi e organizzare le relative funzioni attraverso
l‟uso della convenzione di cui all‟art. 30 TUEL. L‟accordo può essere
raggiunto sulla base di preventivi di impianto e di esercizio formulati
393
Il riconoscimento normativo della personalità giuridica alle aziende speciali è avvenuto
tramite l‟art. 23, l. n. 142/1990.
394
Cfr. art. 2., co. 3, RD 15 ottobre 1925, n. 2578.
395
Gli orientamenti sul tema sono riportati da G. Bozzi, Municipalizzazione dei pubblici
servizi, Enc. Dir., XXVII, 1977.
396
Sul tema, per tutti, lo studio di M. S. Giannini, Profili giuridici della
municipalizzazione con particolare riguardo alle aziende , in Riv. amm. rep. it., 1953, 681
e F. Bassi, Natura giuridica della azienda municipalizzata , Milano, 1957.
397
Cfr., tra le tante, CdS, sez. V, 14 novembre 1996, n. 1374, in Cons. st., 1996, I, 1738.
398
Dall‟art. 5, D.P.R. n. 902/1986.
149
dall‟azienda e, in tal caso, il consiglio comunale è chiamato ad approvare
l‟estensione di attività ed il relativo schema di convenzione, contenente la
disciplina del servizio e la regolamentazione dei rapporti economico finanziari.
Rimane nella sfera della propria autonomia imprenditoriale, invece, la
costituzione o partecipazione dell‟azienda ad enti, associazioni, società di
capitali o consorzi, anche temporanei, che perseguano analoghe finalità.
Appare pacifica, inoltre, la partecipazione dell‟azienda a procedure di
evidenza pubblica indette da altre pubbliche amministrazioni, purché
l‟oggetto della procedura rientri nel proprio ambito di operatività 399.
4.1.2 Elementi distintivi della società di capitali e dell’azienda speciale.
Delineati
i
tratti
dell‟azienda
speciale,
occorre
svolgere
alcune
considerazioni in relazione agli elementi distintivi rispetto alle società di
capitali, che nel tempo si sono ridotte.
Non si ritrovano più, ad esempio, almeno per quel che riguarda il piano
economico finanziario, quelle caratteristiche della personalità giuridica che
hanno indotto gli enti locali ad abbandonare modelli di gestione diretta di
natura pubblica, che traggono nuovo sostegno da parte di quella parte di
dottrina e giurisprudenza che non si è mai arresa alla neutralità sogg ettiva
delle forme giuridiche, affermando la centralità dello scopo di lucro 400.
Entrambe le forme organizzative richiedono la costituzione di soggetti
giuridici distinti dall‟amministrazione di riferimento, dotati di una propria
struttura interna.
399
La giurisprudenza parla precisamente di un “colle gamento funzionale” allo scopo
dell‟azienda. Cfr. CdS, sez. V, 17 aprile 2012, n. 2012 e CdS, sez. V, 18 ottobre 2001, n.
5515, entrambe in www.dirittodeiservizipubblici.it.
400
Il maggior sostenitore della tesi è F. Goisis, Il problema della natura e lucratività delle
società in mano pubblica, 2013, cit., che prende le mosse dalla decisione della Cass. S.U.,
n. 26283/2013, in www.cortecostituzionale.it.
150
Per lo svolgimento dell‟attività di impresa sono entrambe assoggettate alla
disciplina di diritto privato propria delle società di capitali, quale quella
relativa al regime fiscale 401 o alla pubblicità dei bilanci 402.
A differenza della società di capitali, l‟azienda mantiene uno stretto legame
con
l‟ente
di
riferimento,
poiché
il
carattere
strumentale
contraddistingue ne finalizza gli scopi a quelli della proprietà
L‟azienda
consente
di
instaurare
con
l‟ente
locale
403
che
la
.
“un
rapporto
d‘immedesimazione organica” 404, in ragione della quale gli effetti degli atti
compiuti da essa sono direttamente imputabili all‟amministrazione pubblica
cui afferisce.
L‟elemento dell‟immedesimazione organica sta alla base della definizione di
controllo analogo, requisito fondamentale per la configurazione di soggetti in
house providing secondo il sistema europeo.
Da queste osservazioni deriva l‟orientamento che individua nelle aziende
speciali
potenziali
soggetti
in
house
providing,
diversamente
dall‟orientamento prevalente dell‟ordinamento italiano, che identifica il
soggetto in house con la società di capitali, diversamente da quanto avviene a
livello europeo, dove non sussistono determinate strutture cui collegare la
formula.
Perciò, stante l‟applicazione diretta del sistema europeo in materia di servizi
pubblici locali, e l‟assenza di espliciti divieti normativi, si può ritenere che
le aziende speciali possano essere impiegate quali soggetti in house degli
enti locali, in ragione del controllo analogo e dell‟identità di scopi che le
caratterizzano.
401
Cass., sez. V, 15 aprile 2005, n. 7906 e CdS, sez. I II, 18 maggio 1993, n. 405 secondo
cui le aziende speciali sono soggetto passivo di imposta distinto dall‟ente locale di
riferimento ai fini del pagamento di IVA, IRES e IRAP.
402
L‟art. 1, comma 560, l. 27 dicembre 2013, n. 147, in GU n.302 del 27-12-2013 - Suppl.
Ordinario n. 87 impone alle aziende speciali e alle istituzioni l‟obbligo di iscrivere il
proprio bilancio nel registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economico amministrative della camera di commercio, industria, artigianato e agrico ltura del proprio
territorio.
403
L'azienda speciale è talmente legata all‟amministrazione di riferimento da farla ritenere
“elemento del sistema amministrativo facente capo allo stesso Ente territoriale ”. In tal
senso si è espressa la Corte cost., 12 febbraio 1996 n.28, in www.cortecostituzionale.it
404
Cfr. Corte Conti n. 361/2011, cit.
151
La possibilità di esercitare un controllo analogo su un soggetto esterno ,
diverso dalle società di capitali, rende il modello fortemente interessante, ma
vi è un ulteriore elemento di favore: l‟obbligo di pareggio di bilancio.
Questa regola disincentiva l‟accumulo di perdite da parte dell‟azienda,
garantisce all‟ente locale maggiori possibilità di conseguire una sana
gestione del proprio bilancio e permette di verificare l‟andamento dei conti,
riequilibrando le relative azioni.
Per garantire un maggiore controllo anche sull‟azione economica delle
società di capitali si è stabilito un legame tra il bilancio di esse e quello
dell‟ente locale socio, poiché quest‟ultimo è obbligato ad accantonare nel
proprio bilancio un fondo appositamente pensato per il ripiano delle perdite
di esercizio delle società partecipate. In tal caso, l‟incidenza del bilancio
societario è indiretta, ma il sistema ideato mostra l‟opportuna accortezza
verso cui devono indirizzarsi i soci pubblici nell‟approccio con le p roprie
articolazioni esterne 405.
L‟avvicinamento dei modelli si verifica anche in relazione al regime cui è
sottoposta la gestione del personale, poiché sia le aziende speciali sia le
società a partecipazione totale e di controllo, devono sottostare al princ ipio
di riduzione dei costi imposto alle pubbliche amministrazioni, agendo, in
particolare, sulle assunzioni di personale e sul contenimento degli oneri
contrattuali 406.
Tutto quanto detto fa riferimento alla gestione di servizi pubblici locali a
rilevanza economica, ma lo stesso può dirsi per i servizi strumentali, che
possono essere assimilati, per disciplina, ai primi.
405
Il comma 551, art. 1, l. n. 147/2013 prevede che gli enti locali predispongano nel
proprio bilancio un fondo vincolato per un importo pari al risultato negativo di bilancio
conseguito dalle società partecipate e non immediatamente ripianato, secondo un
ammontare proporzionale alla quota di partecipazione. Sebbene tale sistema appaia
coerente con il maggiore impegno richiesto nell‟attività di controllo delle società
partecipate da parte dei propri enti locali soci, il meccanismo può essere oltrepassato
laddove si adottino accorgimenti da parte dei soci che conoscono la situazione economica
della società e che intendono prevenire situazioni di perdita in bilancio. E‟ possibile, ad
esempio, stabilire la destinazione degli utili di esercizio a copertura future perdite, in
modo da garantire la continuità economica della società ed evitare l‟incidenza diretta sul
proprio bilancio attraverso un‟operazione che penalizza comunque il socio pubblico,
privato del proprio utile, o la società medesima, cui vengono sottratte potenziali riserve
per investimenti.
406
Cfr. art. 18, comma 2bis, D.L. n. 112/2008, conv. In l. n. 122/2008.
152
Anche per questi servizi l‟ente può scegliere una gestione tramite azienda
speciale e si ritiene che la natura di essi si presti maggiorm ente a questo
modello, piuttosto che alla società di capitali.
Anche in questo caso l‟ente locale deve compiere un‟attenta analisi, al pari
dei servizi pubblici, del servizio che intende affidare all‟azienda, per
verificare se l‟affidamento corrisponda ai principi di azione della pubblica
amministrazione e al connesso principio di economicità.
Vi sono servizi strumentali, infatti, che possono risultare adeguati alla
gestione tramite azienda speciale, ma ve ne sono altri che possono avere
dimensioni talmente esigue da poter essere svolti attraverso singoli uffici
dedicati. Occorre, in tal caso, scongiurare la formazione di strutture al pari di
quelle societarie ma scevre dello scopo di lucro.
Si può affermare, in sostanza, che il monitoraggio dell‟andamento
economico, le limitazioni su personale e incarichi, la predeterminazione
dell‟organizzazione interna, la sottoposizione agli obblighi di trasparenza e
ai controlli interni richiesti dal TUEL, siano tutte previsioni che avvicinano i
due modelli organizzativi in oggetto, tanto che, secondo la Corte dei Conti 407,
è ormai in atto una “tendenziale omogeneità di trattamento degli organismi
partecipati, qualunque sia la loro forma giuridica”.
Una differenza di non poco conto, tuttavia, divide ancora la società di
capitali dall‟azienda speciale: la sottoposizione al Patto di stabilità interno.
La seconda, infatti, deve essere ricompresa tra i soggetti della pubblica
amministrazione cui si applicano le regole e i vincoli del Patto, fatto che
rende critica la scelta di questo modello da parte di tutti quegli enti locali che
non sarebbero poi in grado di garantire gli equilibri richiesto.
Pur tuttavia, l‟azienda speciale rimane uno strumento rilevante, come
dimostra la volontà di diversi enti locali di adottare tale sistema.
407
Cfr. Relazione annuale sugli organismi partecipati dalle pubbliche amministrazioni
2014, cit.
153
4.1.3 La trasformazione delle società di capitali in aziende speciali.
Il sistema preesistente all‟abrogazione dell‟art. 23 bis, d.l. n. 112/2008 era
orientato verso l‟esclusione di forme di gestione diretta quali la gestione in
economia e le aziende speciali, favorendo, seppur considerandolo comunque
marginale, il modello in house providing, che configura una gestione diretta
connotata da determinate caratteristiche 408.
Le intervenute abrogazioni normative in materia di servizi pubblici locali, e
il progressivo avvicinamento delle società di capitali partecipate alle
amministrazioni di riferimento, hanno aperto la strada al recupero della
formula organizzativa delle aziende speciali, sia per la gestione di servizi
pubblici di rilevanza economica sia per i servizi strumentali.
La decisione di adottare l‟azienda speciale deve confrontarsi con le attuali
gestioni societarie, che sono, in buona parte, l‟esito del processo di
trasformazione di aziende speciali imposto alle amministrazioni territoriali
dall‟art. 35, co. 8, l. n. 448/2001.
La norma, stante la sua natura di transitorietà 409 e a fronte del mutamento del
contesto sociale e normativo, non è mai stata sottoposta ad abrogazione, ma
la Corte dei Conti ritiene che in base a tali constatazioni si possa affermare
l‟implicita abrogazione di essa 410. L‟adozione dell‟azienda speciale potrebbe
accordarsi meglio dello strumento societario all‟interno del sistema di
finanza pubblica integrata e ottimizzata che si va realizzando, soprattutto, in
408
Si fa riferimento al sistema di forme di gestione precostituite iniziato con l‟art. 113
TUEL e culminato con l‟art. 23bis, poi riproposto dall‟art. 4, D.L. n. 138/2011. In tal
senso si è espressa la Corte Costituzionale con sentenza 3 dicembre 2010, n. 350, chiamata
a decidere sulla legittimità costituzionale dell‟art. 23bis, D.L. n. 112/2008, conv. in l. n.
122/2008.
409
La trasformazione da azienda speciale a società di ca pitali era prevista entro il termine
del 30 giugno 2003. Già l‟art. 115 TUEL stabiliva la facoltà per gli enti locali di
trasformare le aziende speciali in società per azioni. L‟avvento dell‟art. 35, co. 8, l. n.
448/2001 ha imposto l‟obbligo di trasformaz ione entro un determinato termine, includendo
tra le forme societarie anche la società a responsabilità limitata.
410
Cfr. Corte Conti, sez. autonomie, 21 gennaio 2014, Delibera n. 2/2014/SEZAUT/QMIG,
in www.corteconti.it. La Corte dei Conti, ritenendo sostenibile l‟implicita abrogazione
dell‟art. 35, comma 8 della l. n. 448 del 2001, ha sospeso la pronuncia e trasmesso gli atti
al Presidente della Corte dei Conti affinché si esprimessero le Sezioni Riunite.
Precedentemente, si sono espresse favorevolmente alla trasformazione anche Sezione di
Controllo per la Regione Puglia, 19 settembre 2013, n. 142 e Sezione di Controllo per la
Regione Lombardia, 23 ottobre 2013, n. 460.
154
relazione ad elementi di assimilazione del modello alle amministrazioni di
riferimento, come l‟applicazione delle regole del patto di stabilità interno 411.
Se così fosse, il sistema fondato sulla gestione tramite società partecipate
potrebbe mutare i propri connotati attraverso operazioni di trasformazione
delle società esistenti o mediante estinzione di esse a fronte della
costituzione di aziende speciali che, secondo l‟interpretazione fornita dalla
Corte dei Conti sul tema, sono entrambe legittimate.
In relazione alla possibilità di compiere un‟operazione di trasformazione
occorre ricordare che la trasformazione eterogenea nella disciplina civilistica
che regola il sistema societario può avvenire da società di capitali a
consorzio, società
consortile, cooperativa, comunione
di
azienda,
associazione non riconosciuta e fondazione 412. Nulla dice il codice civile in
merito alla trasformazione in azienda speciale, ma il contesto generale, che
vede anche la trasformazione tra soggetti lucrativi e no profit, non pare
escludere il passaggio da un soggetto privato ad un soggetto di diritto
pubblico.
La tesi sostenuta dai giudici contabili parte dalla constatazione che l‟elenco
contenuto
nell‟art.
2500-quinquies
c.c.,
norma
di
riferimento
della
trasformazione eterogenea, non sia tassativo, essendo ammesse altre
possibilità di trasformazione. Ciò, soprattutto, perché, in relazione alle
trasformazioni societarie, vige il principio civilistico della continuità 413,
secondo il quale l‟ente che deriva dalla trasformazione conserva i diritti e gli
obblighi, nonché prosegue in tutti i rapporti, anche processuali, dell‟ente che
ha effettuato la trasformazione. La successione trova una giustificazione
nell‟esigenza di salvaguardare la continuità dell‟organismo produttivo e di
evitarne la disgregazione.
A tali considerazioni, si aggiunge il fatto che entrambi i soggetti possiedono
personalità giuridica e sono dotati di un patrimonio separato, a garanzia dei
terzi, elemento che non può che favorire l‟interpretazione favorevole alla
411
Così l‟art. 114, co. 5-bis, D.Lgs. n. 267/2000 inserito dall‟art. 25, co. 2, lett. a), D.L. 24
gennaio 2012, n. 1, conv in l. 24 marzo 2012, n. 27 e successivamente modificato dall‟art.
4, co. 12, D.L. 31 agosto 2013, n. 101, conv. in l. 30 ottobre 2013, n. 125.
412
Così l‟articolo 2500-quinquies del codice civile.
413
Cfr. art. 2498 del codice civile.
155
trasformazione di società di capitali in aziende speciali, poiché entrambe
sono in grado di garantire con un proprio patrimonio.
L‟operazione di trasformazione permetterebbe, inoltre, di ovviare ai
problemi di personale attraverso la successione di un soggetto nell‟altro e i
beni di proprietà della società verrebbero trasferiti all‟azienda, di cui
diverrebbero dotazione patrimoniale di base.
La trasformazione di società di capitali appare corrispondente anche al
sistema delle pubbliche amministrazioni, che mira a ricondurre le soc ietà di
capitali partecipate ad un regime uniforme quanto al rispetto dei vincoli di
finanza pubblica, poiché favorisce la reinternalizzazione del servizio, un
risparmio di spesa in termini di organizzazione di esso, e un maggiore
controllo sul gestore.
4.2 Le pubbliche amministrazioni collaborano per la gestione di servizi
in comune.
Vi sono servizi che possono costituire oggetto di interesse da parte di più
amministrazioni pubbliche.
In tal caso, esse possono decidere di gestire tali servizi in maniera congiunta
attraverso la costituzione di aziende consortili oppure attraverso società di
capitali.
Il sistema dell‟ultimo decennio sviluppatosi intorno allo strumento societario
ha favorito il fiorire di una grande quantità di società partecipate da una
molteplicità di amministrazioni pubbliche, soprattutto in relazione allo
svolgimento di servizi strumentali adottando il modello in house.
In base al sistema normativo vigente, ogni amministrazione territoriale è
tenuta a svolgere nei confronti delle società i controlli sull‟andamento
economico sul raggiungimento degli obbiettivi affidatile e sull‟efficienza del
servizio 414.
Questo impianto è difficilmente sostenibile quando sono presenti tanti soci
pubblici e la partecipazione di ognuno è esigua, perché ogni en te si presenta
414
Di questa attività di controllo l‟ente locale deve dar conto nel referto alla Corte dei
Conti ai sensi dell‟art. 147 quater TUEL.
156
con esigenze differenti e peculiarità che avrebbero bisogno di essere
affrontate in confronto paritario, come raramente accade in contesti societari
dove incide inevitabilmente la quantità di capitale investito.
Si potrebbe obbiettare che i patti parasociali possano sopperire alla carenza
di una partecipazione in grado di varcare la soglia dell‟influenza dominante,
secondo la definizione che ne fornisce l‟art. 2359 cc, ma l‟impiego di accordi
parasociali trova diversi limiti, tra cui l‟assenza o la disapplicazione, nella
prassi, di penali in capo ai soci che partecipano all‟accordo. Ai soci di
minoranza sono sottratte, di fatto, quelle tutele che sarebbero in grado di
garantire una maggiore incidenza sull‟assetto societario.
Tutto ciò aumenta nelle società che adottano il modello dell‟in house
providing perché, indipendentemente dalla partecipazione, a tutti i soci
dovrebbe essere garantita la medesima capacità di incidere sulle scelte
gestionali della società e sulla definizione degli obbiettivi strategici.
La rilevanza che un socio acquisisce rispetto agli altri soci di minoranza fa
venire meno i requisiti del controllo analogo richiesti per la persistenza del
modello in house providing, svelando l‟inadeguatezza dello strumento allo
scopo perseguito, ovvero quello di aggregare la gestione per operare risparmi
di spesa e garantire elevate qualità prestazionali.
La scelta dell‟ente locale sulle modalità con cui reperire i servizi di cui
necessita
può
condurlo
verso
schemi
di
partenariato
con
alt re
amministrazioni pubbliche, con cui sottoscrivere accordi per lo svolgimento
in sinergia del servizio 415.
415
Un‟interessante analisi del sistema è svolta da A. De Michele, Modelli di
collaborazione pubblico-pubblico, in La collaborazione pubblico-privato e l‘ordinamento
amministrativo, AA.VV., F. Mastragostino (a cura di),Torino,2011. Si veda anche G.
Greco, Accordi Amministrativi tra provvedimento e contratto , in Sistema del diritto
amministrativo italiano, F. G. Scoca- F. Roversi Monaco - G. Morbidelli (a cura
di),Torino, 2003. La giurisprudenza europea più significativa è espressa in CGCE, 9
giugno 2009, Commissione/Repubblica federale di Germania,causa C-480/06, che ha
affermato la legittimità di un accordo stipulato tra quattro Landkreise tedeschi e la città di
Amburgo, condizionandola al verificarsi di determinati presupposti . Precedentemente il
tema è stato affrontato da CGCE, sez. II, 13 gennaio 2005, causa C -84/03, in Urb. e App.,
con nota di G. Bardelli, Nozione di organismo di diritto pubblico, accordi tra pp.aa. e
fattispecie di procedura negoziata negli appalti pubblici , id, 2005, 11, 1277. Recenti
pronunce su fatti italiani in CGCE, 19 dicembre 2012, causa C-159/11 (Azienda Sanitaria
di Lecce) e il relativo commento di R. Caranta, Accordi tra amministrazioni e contratti
pubblici, in Urb. e app., 2013, fasc. 4, 388; CGCE, C-564/11, “Ordine Ingegneri
157
Tali accordi sono stati presi in considerazione dalla giurisprudenza europea
in relazione alla potenziale distorsione della concorrenza nei confronti di
operatori economici privati, laddove un fornitore privato sia privilegiato
rispetto agli altri.
Considerati quali decisioni rientranti nell‟ambito della discrezionalità degli
enti locali, essi vengono sottratti all‟applicazione delle regole relative ai
contratti pubblici 416 se posseggono determinati requisiti, che si andranno ad
indicare nel prosieguo.
A livello nazionale la legittimità di sottoscrivere accordi per la gestione di
servizi pubblici locali è andata di pari passo con il progressivo
riconoscimento del potere discrezionale di esse, positivizzato nell‟art. 15
della legge n. 241/1990.
Lo strumento negoziale tra pubbliche amministrazioni permette di raccordare
lo svolgimento di servizi che nell‟alveo di rapporti esclusivamente
pubblicistici siano in grado di favorire economie di scala 417.
4.2.1 L’organizzazione del partenariato pubblico-pubblico ‘orizzontale’.
Gli accordi tra amministrazioni pubbliche possono assumere i caratteri di
cooperazioni „orizzontali‟ oppure „verticali‟.
Nel primo caso, si tratta di accordi sottoscritti tra amministrazioni che
detengono medesime competenze istituzionali e che, per questo, perseguono
finalità
identiche;
mentre
gli
accordi
„verticali‟
avvengono
tra
amministrazioni cui sono affidate competenze differenti, ma che , per una
serie di motivi, principalmente legati al territorio, si trovano nella necessità
di coordinare il proprio operato in relazione ad una certa funzione o ad un
certo servizio.
Lombardia e altri” e CGCE, C-352/12 “Consiglio Nazionale degli Ingegneri ”, tutte in
curia.europa.eu.
416
La giurisprudenza nazionale si è espressa sul tema, in ultimo CdS, sez. II, 22 aprile
2015, n. 1178, in www.dirittodeiservizipubblici.it. Le Direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE
fanno esplicito riferimento a tali convenzioni per escluderle dall‟applicazione delle regole
di evidenza pubblica poste a presidio della concorrenza.
417
Sottolineano la necessità di un interesse comune F. Caringella - R. Garofoli, Codice
amministrativo, Milano, 2008, 1191; S. Piraino, Gli accordi amministrativi, in Nuova
Rassegna Leg. e Dott., 82, 2008, 1557.
158
Per
la
realizzazione
degli
accordi
„orizzontali‟
viene
individuata,
solitamente, un‟amministrazione facente parte dell‟accordo cui demandare
l‟esecuzione del servizio o delle funzioni, oppure viene costituita un‟unità
operativa specifica, collocata al di fuori delle amministrazioni interessate.
Per gli accordi di cooperazione „verticale‟ si rende, invece, necessaria la
creazione di un soggetto giuridico distinto dalle amministrazioni coinvolte,
che
diviene
una
struttura
esterna
all‟organizzazione
burocratica ,
riconducibile alla categoria dei soggetti in house providing.
Gli accordi „orizzontali‟, o anche detti „non istituzionalizzati‟, suscitano
molto interesse tra le amministrazioni territoriali, soprattutto tra quelle più
provate dagli obblighi di risparmio di spesa, ma possono avere un impatto
negativo nei confronti del mercato concorrenziale e, per ciò stesso, vanno
individuati in maniera specifica.
Mentre è pacifico, infatti, che gli accordi sottoscritti tra amministrazioni
pubbliche per l‟organizzazione di funzioni amministrative non ledono la
concorrenza, poiché si tratta di trasferimenti di competenze per la
realizzazione di compiti pubblici 418, sorgono dubbi in relazione alle
operazioni di vendita e di acquisto di beni o servizi che possono rivestire
carattere di commercialità, poiché sarebbero da assoggettare alle regole
stabilite per i contratti pubblici.
La Corte di Giustizia e la Commissione europea hanno individuato alcuni
criteri che permettono di identificare gli accordi pubblici sottratti alle regole
del mercato, e quelli sottoposti all‟evidenza pubblica 419.
Uno degli elementi su cui si devono basare gli accordi tra pubbliche
amministrazioni
consiste nel
coordinamento dei
rispettivi
ambiti
di
intervento su “oggetti di interesse comune” 420.
La presenza di un „interesse pubblico comune‟ non trova definizione nelle
pronunce della Corte di Giustizia, ed è forse per questa ambiguità su di un
elemento determinante della fattispecie che la maggior parte degli accordi su
418
Il punto è ribadito nell‟art. 2 della Direttiva 2014/23/UE, cit.
La Commissione europea ha espresso preoccupazione sul tema del partenariato
pubblico-pubblico nel “Libro verde sulla modernizzazione della politica dell‘UE in
materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli
appalti”, paragrafo 2, del 27 gennaio 2011,in eur-lex.europa.eu.
420
Cfr. “Libro verde” cit.
159
419
cui la giurisprudenza europea si è espressa sono stati ricondotti nell‟alveo
degli appalti pubblici 421, per carenza di tale requisito.
D‟altra parte, quale sia il contenuto dell‟„interesse pubblico comune‟ alle
amministrazioni coinvolte nella collaborazione,
non viene specificato
neppure nella normativa che ha recepito l‟esistenza del modello gestione e
gli elementi che lo caratterizzano, poiché il requisito viene riportato dalla
formulazione giurisprudenziale senza alcuna specificazione 422.
Particolare attenzione è rivolta alla regolamentazione economica dei rapporti
tra le amministrazioni coinvolte, strettamente connessa alle attività oggetto
dell‟accordo.
Questo elemento assume un carattere determinante per la definizione
dell‟istituto, perché nella prassi accade spesso che gli accordi sottoscritti
abbiano natura patrimoniale, prevedendosi prestazioni a titolo oneroso.
Accordi di questo tipo non possono essere ricondotti nell‟alveo degli accordi
tra pubbliche amministrazioni, ma afferiscono al rapporto di appalto, che è il
contratto a titolo oneroso con cui uno o più operatori economici si
impegnano ad eseguire lavori, a fornire prodotti o a prestare servizi 423.
421
Si vedano le cause C-159/11, “AUSL Lecce”, C-564/11, “Ordine Ingegneri Lombardia e
altri” e C-352/12 “Consiglio Nazionale degli Ingegneri”, tutte in curia.europa.eu
422
Cfr. art. 12, comma 4, Direttiva 2014/24/UE, secondo cui “ Un contratto concluso
esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell‘ambito di
applicazione della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiud icatrici
partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere
siano prestati nell‘ottica di conseguire gli obbiettivi che esse hanno in comune;
b) l‘attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considera zioni inerenti
all‘interesse pubblico; e
c) le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20
% delle attività interessate dalla cooperazione ”.
Sul punto si vedano G. Caranta, Accordi tra amministrazioni e contratti pubblici, (Nota a
CGUE Grande sezione 19 dicembre 2012, causa C-159/11), in Urb. e App., 2013, fasc. 4 ,
391 e P.C. Santacroce, Osservazioni sul ―partenariato pubblico -pubblico‖, tra
elaborazioni ed applicazioni giurisprudenziali del modello e nuove direttive europee in
materia di appalti e concessioni, in GiustAmm.it, 2014, fasc. 6, 15.
423
Ai sensi dell‟art. 3, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006, sono appalti pubblici “i contratti a
titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiud icatore e
uno o più operatori economici, aventi per oggetto l‘esecuzione di lavori, la fornitura di
prodotti, la prestazione di servizi” come definiti dal D.Lgs n. 163/2006. Nella Direttiva
2014/24/UE vengono definiti come “ contratti a titolo oneroso stip ulati per iscritto tra uno
o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto
l‟esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”.
160
4.2.3 Requisiti essenziali del partenariato pubblico-pubblico ‘orizzontale’.
Quanto detto introduce all‟identificazione degli indici attraverso cui
individuare gli accordi sottratti alla disciplina degli appalti.
Essi riguardano le cooperazioni tra amministrazioni pubbliche:
- che abbiano ad oggetto l‟adempimento congiunto di una funzione pubblica
o di un servizio pubblico;
- che utilizzino risorse proprie, senza l‟intervento di soggetti privati;
- che perseguano un obbiettivo comune, da cui consegue che l‟attività deve
essere rivolta alle medesime amministrazioni;
- che i diritti e gli obblighi stabiliti tra le parti non siano a titolo oneroso, ma
volti
al
preordinato
amministrazioni
perseguimento
coinvolte,
infatti,
dell‟interesse pubblico.
devono
effettivamente
Tutte
le
partecipare
all‟esecuzione del servizio condividendo i compiti e le responsabilità 424. Se,
infatti, un‟amministrazione si rivolgesse ad un‟altra allo scopo di ottenere
servizi astrattamente reperibili sul mercato, ci si troverebbe nell‟alveo dei
rapporti di scambio soggetti alla disciplina dei contratti pubblici 425.
L‟orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia è stato trasfuso
nelle tre Direttive di riforma dei contratti pubblici del 2014, secondo cui gli
accordi che disciplinano i trasferimenti di competenze e responsabilità tra
amministrazioni pubbliche con lo scopo di attuare i propri compiti, e non
prevedono una remunerazione in cambio di prestazioni contrattuali, fanno
parte dell‟organizzazione interna degli Stati membri e, in quanto tali, non
sono assoggettati alle regole sugli appalti pubblici 426.
424
Così si esprime l‟AVCP, determinazione 21 ottobre 2010, n. 7 , in www.avcp.it, in cui
affronta l‟interpretazione dell‟articolo 34, D.Lgs. 163/2006 relativo ai soggetti cui possono
essere affidati contratti pubblici e, richiamando la giurisprudenza comunitaria in tema,
tratteggia la figura delle convenzioni tra amministrazioni pubbliche per lo svolgimento di
servizi in comune.
425
Cfr. CdS, sez. V, 30 settembre 2013 n. 4832 e 16 gennaio 2015 n. 84, entrambi in
www.giustizia-amministrativa.it.
426
Si fa riferimento, in particolare, all‟ar t. 1 par. 6, all‟art. 12, par. 4, Direttiva
2014/24/UE e all‟art. 17, par. 4, Direttiva 2014/23/UE. Si richiamano anche i
Considerando (45) e (47) di quest‟ultima, che ribadiscono l‟esclusiva finalità pubblica di
tali accordi e la necessità che non provochino distorsioni della concorrenza. Inoltre, il
Considerando (31) della direttiva 2014/24/UE sottolinea come non siano automaticamente
sottratti dalla disciplina degli appalti pubblici gli accordi tra amministrazioni, la cui
costituzione deve attenersi ai criteri giurisprudenziali e normativi individuati.
161
Viene confermato che il discrimine tra il partenariato pubblico -pubblico e
l‟appalto pubblico va individuato nell‟assenza di un corris pettivo per la
prestazione resa, e gli unici movimenti finanziari ammessi tra le parti sono
quelli corrispondenti al rimborso delle spese effettivamente sostenute 427.
La realizzazione di un partenariato pubblico-pubblico sottratto alle regole dei
contratti pubblici, non pare, tuttavia, facilmente realizzabile nella prassi 428
perché, sia il quadro normativo relativo ai connotati fondamentali che lo
costituiscono sia le valutazioni operate dalla giurisprudenza europea sono
fortemente sbilanciate nella direzione della tutela della concorrenza; mentre
esso deve necessariamente coordinarsi con l‟esigenza di operare risparmi di
spesa e con il correlato scopo di soddisfare in maniera adeguata alle esigenze
della collettività 429.
In un contesto in cui le amministrazioni devono operare in regimi economici
particolarmente vincolati, la condivisione del
know how
di alcune
amministrazioni pubbliche potrebbe favorire lo sviluppo di beni o servizi
che, se ottenuti da operatori economici esterni, sarebbe raggiunto con
modalità più onerose 430.
Se da una parte si intende tutelare e promuovere la concorrenza (da cui
deriva anche la legislazione europea in favore del rilancio del mercato unico)
ma, al tempo stesso, gli effetti della congiuntura economica mondiale
427
In questo senso CGCE, 29 novembre 2007, causa C -119/06; CGCE, 12 luglio 2001,
causa C-399/98 (in relazione alla Direttiva 93/37). A livello nazionale CdS, sez. V, 13
luglio 2010, n. 4539, in www.dirittodeiservizipubblici.it; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 9
aprile 2009, n. 985, in www.appaltiecontratti.it; CdS, sez. V, 12 aprile 2007, n. 1707, in
Giur. it. 2008; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 16 marzo 2005, n. 612, in Ragiusan,
2005, 257.
428
Di questa opinione A. Bartolini, Accordi organizzativi e diritto europeo: la
cooperazione pubblico-pubblico (CPP) e la disciplina degli appalti (Nota a sentenza:
Corte di Giustizia UE, 16 maggio 2013, causa C -564/11; Corte di Giustizia UE, 13 giugno
2013, causa C-386/11), in Urb. e App., 2013, fasc. 12, 1260.
429
In tal senso A. Bartolini, Accordi organizzativi e diritto europeo, cit.
430
Appare ragionevole il parere del Consiglio di Stato, 22 aprile 2015, n. 1178, in
www.giustizia-amministrativa.it, che ritiene legittimi accordi, convenzioni e contratti di
servizi tra l‟Agenzia del demanio ed ogni altro soggetto pubblico (comprese società di
capitali totalmente pubbliche) finalizzati alla gestione e valorizzazione dei ri spettivi
patrimoni immobiliari. Il fine comune di tali amministrazioni prescinde dalla natura
demaniale o patrimoniale dei beni oggetto delle convenzioni e si rinviene nell‟esigenza
pubblicistica di valorizzare economicamente e socialmente il territorio at traverso il miglior
impiego degli immobili.
162
impongono alle amministrazioni pubbliche di operare risparmi di spesa,
coordinare tali esigenze attraverso schemi convenzionali tra amministrazioni
pubbliche
potrebbe
rivelarsi
di
difficile
esplicazione,
anche
se
potenzialmente rilevante per l‟evoluzione dell‟articolazione strutturale della
pubblica amministrazione.
4.3 Il partenariato pubblico-privato nella concessione di servizi pubblici.
La gestione di servizi pubblici locali a rilevanza economica tramite formule
collaborative tra pubblico e privato non si esaurisce nell‟im piego dello
strumento societario, ma attinge ad ulteriori forme definite di „partenariato
pubblico-privato contrattuale‟, dove il rapporto si fonda su un contratto.
Rientrano in tale categoria le concessioni, che originariamente costituivano
l‟atto con cui si attribuiva ai privati la legittimità di utilizzare beni pubblici
attraverso determinate modalità regolate dalla concessione medesima.
Successivamente la concessione è stata impiegata come strumento di
regolazione
delle
attività
svolte
dai
privati
sui
beni
pubblici,
in
considerazione della pubblica utilità che esse rivestono e dello sfruttamento
economico che di essi si può fare 431.
Esse si collocano a pieno titolo tra gli strumenti di gestione dei servizi
pubblici locali a rilevanza economica quale espressione dell‟autonomia
discrezionale che caratterizza l‟organizzazione amministrativa 432.
L‟istituto concessorio ha attratto l‟interesse degli studiosi relativamente alla
natura giuridica di esso, in relazione all‟attribuzione di attività pubbliche ad
un soggetto privato, e l‟approccio sistematico ne ha colto la natura pubblica,
intendendola quale atto amministrativo unilaterale, o convenzionale, che
431
La considerazione è effettuata da A. Pioggia nel suo pregevole contributo
L‘amministrazione pubblica in forma privata. Un confronto con la Francia e una
domanda: che fine ha fatto il ‗pubblico servizio‘ in Ital ia?, Dir. amm., 2013, fasc. 3, 481.
Sull‟impiego della concessione quale strumento di organizzazione dei servizi pubblici
locali si veda F. Trimarchi Banfi, Profili organizzativi della concessione di pubblici
servizi, Milano, 1967.
432
Così il noto ed attuale contributo di F. Pellizzer, Le concessioni di opera pubblica,
caratteri e principi di regime giuridico, Padova, 1990 che offre una ricostruzione delle
teorie sulla natura giuridica della concessione e del suo inserimento tra gli strumenti di
gestione pubblica dell‟economia.
163
ammette la bilateralità del rapporto con il privato a seconda del momento
storico di osservazione 433.
Pur tuttavia, l‟approccio coerente alla struttura allargata dell‟articolazione
pubblica e le modalità con cui il servizio viene reso dai concessionari, appare
quello in cui viene considerata la funzionalità della concessione alla
dialettica tra potere pubblico e attività di impresa 434.
Il medesimo dibattito, tra l‟altro, è traslato successivamente sulle società di
capitali, in particolare su quelle miste, dove emerge in maniera più
significativa che in altre forme di gestione il dualismo tra pubblico e privato.
La definizione della natura della concessione si affianca alla definizione
degli elementi che la qualificano, per lungo tempo identificati per sottrazione
rispetto all‟appalto di servizi 435.
L‟appalto si differenzia dalla concessione, per il fatto che il compenso
spettante
all‟appaltatore
viene
corrisposto
dall‟amministrazione
aggiudicatrice 436, mentre, nella concessione di servizi, il corrispettivo della
prestazione si configura nel diritto di gestire il servizio, o di costruire
433
Ibidem, Le concessioni di opera pubblica, cit., 1990; ma anche R. Cavallo Perin, La
struttura della concessione di servizio pubblico locale , Torino, 1998 e Id, Riflessioni
sull‘oggetto e sugli effetti giuridici della concessione di s ervizio pubblico, in Dir. amm.,
1994, 113. Per una pregevole ricostruzione della materia si veda A. Moliterni, Il regime
giuridico delle concessioni amministrative di pubblico servizio tra specialità e diritto
comune, in Dir. amm., 2012, fasc. 4, 567. In relazione alla concessione quale modello di
gestione di servizi pubblici, il dato normativo relativo a questi ultimi, che limitava i casi di
monopolio pubblico, ha aperto la strada all‟idea che si trattasse di un “contratto ad oggetto
pubblico” 433, andando oltre al tradizionale inquadramento pubblicistico che la annoverava
tra i provvedimenti amministrativi. Tale tesi è stata avallata dalla qualificazione normativa
tra i contratti amministrativi, che legittima il concessionario ad agire per il
soddisfacimento di interessi che appartengono ex lege all‟amministrazione pubblica. Così
cfr. l‟art. 11, l. n. 241/1990. Sul tema si veda no gli scritti di F. Merusi, Il coordinamento e
la collaborazione degli interessi pubblici e privati dopo la riforma delle autonomie lo cali
e del procedimento amministrativo, in Dir. amm., I, 1993, 21 e di G. Miele, Scritti
giuridici, Milano, 1987, 147.
434
Ibidem, Le concessioni di opera pubblica, cit., 1990.
435
Le Direttive 17 e 18 del 2004, recepite nell‟art. 3, D.Lgs. n. 165/2006, definivano la
concessione di servizi come il contratto “che presenta le stesse caratteristiche di un
appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di
servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tal e diritto accompagnato da
un prezzo”.
436
Così CGCE, sez. III, 10 settembre 2009, causa C -206/08, punto 51, in
www.dirittodeiservizipubblici.it in relazione alla rilevanza del rischio di gestione nelle due
figure contrattuali. Nella giurisprudenza nazionale, in ultimo, si veda CdS, sez. V, 14
ottobre 2014, n. 5079, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
164
l‟opera,
anche,
eventualmente,
accompagnato
da
un
prezzo
pagato
dall‟Amministrazione 437.
Il concessionario trae, dunque, i suoi proventi, dall‟utilizzazione economica
del servizio, assumendo tutti i rischi connessi alla gestione di esso. Tali
rischi possono essere in parte mitigati da eventuali riequilibri durante la
gestione, dettati da situazioni regolamentate in sede di contrattazione
iniziale, e in genere relativi a servizi che non abbiano possibilità di auto
remunerazione esclusivamente in base alla semplice gestione del servizio.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, la differenza tra l‟appalto e la
concessione di servizio pubblico si evince da una serie di “indici rilevatori”
desumibili dalle fonti normative e dalle elaborazioni giurisprudenziali, sia
nazionali sia europee 438. L‟analisi che tale giurisprudenza offre si focalizza
su tre elementi: l‟oggetto del servizio reso, il soggetto destinatario del
servizio, le prestazioni a carico dei contraenti.
Nella concessione, il servizio pubblico riveste finalità sociali, viene erogato
a favore di un‟indeterminata platea di utenti, e il rischio economico della
gestione grava sul concessionario. Si tratta, quindi, di un rapporto trilaterale,
in cui l‟amministrazione pubblica stabilisce una serie di obblighi a carico del
concessionario, che rimane, tuttavia, libero di effettuare scelte sulla
organizzazione del servizio da fornire agli utenti.
Definire se una gestione ricada sotto il regime della concessione o sotto
quello dell‟appalto determina le modalità di applicazione dell‟evidenza
pubblica nella selezione del contraente cui spetta il compito di svolgere il
servizio.
437
Cfr. Codice dei Contratti, art. 3, comma 12, “La "concessione di servizi" è un contratto
che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del
fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire
i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all‟articolo 30”.
438
L‟identificazione di “indici rilevatori” è effettuata da CdS, sez. V, 16 aprile 2014, n.
1863, che richiama le seguenti fonti: Comunicazioni interpretative della Commissione
europea 5 febbraio 2008 e 12 aprile 2000; direttive 2004/18 e 2004/17 (t rasfuse in
Direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE); artt. 3, co. 12, e 30 codice dei contratti pubblici;
artt. 112 e 113 TUEL; circolari della P.C.M. nn. 3944 del 1 marzo 2002 e 8756 del 6
giugno 2002; CGCE, 15 ottobre 2009, C-196/08; 13 settembre 2007, C-260/04; Corte cost.,
7 giugno 2013, n. 134; 12 aprile 2013, n. 67; 20 luglio 2012, n. 199; 17 novembre 2010, n.
325; Cass, S.U., 15 giugno 2009, n. 13892; 22 agosto 2007, n. 17829; CdS, ad. plen., 7
maggio 2013, n. 13; 3 marzo 2008, n. 1; 30 gennaio 2014, n. 7.
165
4.3.1 Il rischio di impresa del privato nella gestione del servizio pubblico
locale tramite concessione.
La concessione si caratterizza per il fatto che il corrispettivo spettante al
concessionario viene pagato dagli utenti e il rischio relativo alla gestione del
servizio ricade interamente sul concessionario medesimo 439. Questi, infatti,
deve sopportare i rischi connessi alla gestione e all‟eventuale uso ordinario
delle opere ad esso strumentali 440, che possono risultare consistenti in
relazione alla rilevanza del servizio.
La normativa europea, intervenuta sullo strumento della concessione 441,
definisce il rischio del concessionario come “rischio operativo”, identificato
nel rischio di natura economica legato al recupero degli investimenti
effettuati e dei costi sostenuti per svolgere i servizi aggiudicati, sempre che
si operi in condizioni normali.
A carico dell‟amministrazione permane un margine di rischio in tutti quei
casi in cui la gestione avvenga su mercati privi di domanda, dove al
concessionario è, ex se, esclusa la possibilità di remunerazione. Essa deve
derivare in via esclusiva dalla gestione dell‟opera o del servizio in
concessione, ma può essere in parte coperta dall‟amminis trazione pubblica.
Il rischio operativo da valutare ai fini della definizione del regolamento
contrattuale è quello di esposizione alle fluttuazioni del mercato, che
possono presentarsi sia sul lato della domanda effettiva di lavori o servizi
oggetto del contratto, sia sul lato dell‟offerta, laddove la fornitura di servizi
non corrisponda alla domanda.
Ciò che rileva dunque, per il diritto europeo, è il valore attuale netto
dell‟insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario 442, e
non devono essere presi in considerazione rischi legati ad una cattiva
439
Nell‟art. 143, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, in relazione alle concessioni
c.d. fredde, ovvero quelle in cui l‟opera sia direttamente utilizzata dalla pubblica
amministrazione, è inserita la raccomandazione di mantenere in capo al concessi onario
“l‘alea economico-finanziaria della gestione dell‘opera”, mentre nulla viene detto in
relazione alle concessioni in cui la remunerazione provenga dagli utenti. Sulle concessioni
fredde si veda lo studio dell‟ex AVCP, Problematiche relative alla disc iplina applicabile
all'esecuzione del contratto di concessione , determinazione 11 marzo 2010, n. 2.
440
Così si esprime la Comunicazione sulle concessioni 2000, cit. in relazione alle
concessioni di opera.
441
Cfr. Direttiva 2014/23/UE, cit.
442
Cfr. Direttiva 2014/23/UE, cit. considerando 18 -20.
166
gestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell‟operatore economico o a
cause di forza maggiore, poiché si tratta di alea connaturata a qualsiasi
attività imprenditoriale, che non caratterizza, né determina, la tipologia delle
concessioni.
In questo senso, la previsione di una durata limitata delle concessioni 443
dovrebbe favorire un impegno del privato concessionario ad offrire il
servizio secondo metodologie in grado di garantire la so ddisfazione
dell‟utenza e che siano, al tempo stesso, remunerative per esso.
Lo schema concessorio si può configurare anche in caso di limitazione del
rischio dovuto alla presenza di tariffe regolamentate, o dove il rischio
operativo sia limitato mediante accordi di natura contrattuale che prevedano
una compensazione parziale o compensazioni per cessazione anticipata della
concessione per motivi imputabili ad una delle parti, o per cause di forza
maggiore.
Rientra nell‟ambito della concessione anche il rapporto in cui il rischio è
escluso dalla regolamentazione settoriale specifica che prevede una garanzia
a favore del concessionario per il recupero degli investimenti e dei costi
sostenuti per l‟esecuzione del contratto.
Il c.d. prezzo che l‟amministrazione si impegna a pagare al concessionario, e
i casi in cui ciò può avvenire, devono, dunque, essere indicati nel contratto
concessorio in maniera chiara e palese, per evitare che la concessione si
trasformi in un appalto, dove l‟alea imprenditoriale è ridot ta, e valgono
regole differenti.
Per questo motivo, in capo all‟amministrazione pubblica, è posto il dovere di
valutare ex ante la congruità della proposta economica del concessionario
rispetto al servizio da gestire, in relazione alla capacità di tale pr oposta di
garantire l‟equilibrio economico-finanziario per tutto il periodo della
concessione 444.
443
Come stabilito dall‟art. 18, Direttiva 2014/23/UE, cit.
La giurisprudenza amministrativa è chiara in questo senso, anche in relazione ad altre
figure di ppp. Cfr. CdS, sez. V, 15 settembre 2009, n. 5503, in Foro amm, CDS, 2010,
2019; CdS, sez. V, 10 novembre 2005, n. 6287, in www.giustamm.it; CdS, sez. V, 11 luglio
2002, n. 3916, in www.giustizia-amministrativa.it. Ma anche TAR Emilia Romagna, 20
maggio 2004, n. 762, in TAR, 2004, I, 2481. Inoltre, cfr. la previsione dell‟art. 143, comma
167
444
4.3.2 Il ruolo di vigilanza della Pubblica Amministrazione
Ciò che rileva, soprattutto in situazioni di confine tra l‟istituto della
concessione e quello dell‟appalto, è il contenuto dell‟accordo tra essi, che si
articola variamente a seconda dell‟una o dell‟altra fattispecie e del servizio
che si intende far gestire.
Il contratto diviene uno strumento essenziale per la pubblica amministrazione
anche per
verificare
lo svolgimento del
servizio 445, sollecitando il
concessionario ad un continuo miglioramento di esso.
Diviene determinante la formulazione delle clausole contrattuali che devono
garantire all‟amministrazione adeguate garanzie sulle prestazioni del privato .
Esse contengono le modalità con le quali vengono coordinate le azioni
congiunte (solitamente si tratta di tavoli tecnici o di comitati di gestione), il
sistema con cui avvengono i controlli da parte dell‟amministrazione, e le
penali cui il concessionario è sottoposto in caso di mancato adempimento
delle proprie prestazioni.
Rendere consapevole il concessionario della presenza di una vigilanza sul
proprio operato è rilevante anche per disincentivare eventuali pratiche
scorrette che decidesse di mettere in pratica laddove, diversamente, non vi
fosse una controparte forte cui rendere conto dell‟esecuzione della propria
prestazione.
La funzione di controllo in capo all‟amministrazione pubblica si esplica nel
rapporto concessorio in relazione alla qualità del s ervizio reso, che deve
essere conforme ai parametri indicati in contratto.
Ciò costituisce una rilevante differenza rispetto alla gestione di servizi
pubblici tramite società di capitali, poiché, in tal caso, agli enti locali è
affidato un precipuo obbligo di monitorare i propri organismi esterni,
nell‟ottica di un controllo generale sull‟andamento della spesa dell‟ente
7, D.Lgs. n. 163/2006 relativa alle concessioni di lavori, che viene richiamata anche per la
concessione di servizi, poiché si ritiene in tal caso compatibile.
445
La mancata vigilanza è causa di danno erariale. Così si esprimeva in tem a di
concessioni di lavori, l‟Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture nella determinazione 11 marzo 2010, n. 2, Problematiche relative alla disciplina
applicabile all‘esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici, in www.avcp.it.
Ma già, nello stesso senso, il Libro Verde sui PPP del 2004, cit., punto 22.
168
locale medesimo, chiamato a rispettare le regole contabili e l‟equilibrio di
bilancio.
I c.d. „controlli interni‟, storicamente identificati nei controlli di regolarità
amministrativa contabile, di gestione e di controllo strategico, nel tempo si
sono arricchiti di 446:
- controllo sugli equilibri finanziari dell‟ente, strumentale alla realizzazione
degli obbiettivi di finanza pubblica stabiliti dal Patto di stabilità interno;
- verifica dell‟efficacia ed economicità degli organismi gestionali esterni
all‟ente, attraverso la verifica dello stato di attuazione di indirizzi ed
obbiettivi gestionali attribuiti;
- verifica della qualità dei servizi erogati, sia direttamente, sia mediante
organismi gestionali esterni.
In relazione agli organismi esterni, tra cui sono da annoverare le società di
capitali, gli enti locali devono adottare atti regolamentari con cui stabilire un
flusso informativo con la società, che ne rilevi: i rapporti finanziari tra
questa e l‟ente locale; la situazione contabile, gestionale e organizzativa; la
qualità dei servizi; il rispetto delle norme di legge sui vincoli di finanza
pubblica; i contratti di servizio.
Nel documento unico di programmazione dell‟ente locale vengono, inoltre,
definiti gli obbiettivi gestionali cui deve tendere ciascuna società partecipata,
secondo standard qualitativi e quantitativi predeterminati, e il monitoraggio
su di essi deve essere eseguito periodicamente anche, e soprattutto, al fine di
identificare per tempo gli eventuali interventi correttivi, utili a ridurre
squilibri economico finanziari, rilevanti per il bilancio comunale.
I risultati del controllo svolto devono essere presentati annual mente alla
Corte dei Conti 447, mentre i risultati complessivi della gestione dell‟ente e
delle partecipate devono essere rilevati all‟interno del bilancio consolidato.
446
Cfr. art. 147-quater TUEL, introdotto dal D.L. 10 ottobre 2012, n. 174, conv. con modif.
in L. 7 dicembre 2012, n. 213, in G.U. 07 dicembre 2012, n. 286.
447
L‟art. 148 del TUEL è stato novellato dal D.L. n. 174/2012, che aveva stabilito il
controllo della Corte dei Conti sulla “legittimità e regolarità delle gestioni, nonché del
funzionamento dei controlli interni ai fini del rispetto delle regole contab ili e
dell‘equilibrio di bilancio di ciascun ente locale ”. A seguito dell‟ulteriore modifica
introdotta dall‟art. 33 del D.L. n. 91/2014, il controllo affidato alla Corte si concentra sul
funzionamento dei controlli interni, sulla loro adeguatezza ed effic acia, secondo la
seguente formulazione: “Le sezioni regionali della Corte dei conti, con cadenza annuale,
169
Questo sistema si inserisce nella più ampia visione dell‟amministrazione
pubblica quale unico soggetto contabile e si connette con l‟obbligo, in capo
al socio pubblico, di accantonare nel proprio bilancio una somma pari alla
perdita non ripianata delle proprie società partecipate, poiché garantisce
all‟ente locale una visione precisa sulla situazione del proprio portafoglio
azionario.
Come mostrato, dunque, mentre il rapporto tra amministrazione pubblica e
concessionario si fonda su elementi civilistici, legati alla corretta esecuzione
della prestazione assunta dal secondo nei confronti della pr ima; il controllo
dell‟amministrazione pubblica sulla società di capitali partecipata ha natura
pubblicistica e mira ad una valutazione sostanziale sulle strategie adottate da
questa nella gestione dei servizi che le sono affidati, in vista di una
valutazione analitica sulla ricaduta dei costi sostenuti per il mantenimento di
un soggetto giuridico esterno.
L‟esternalizzazione del servizio tramite concessione può favorire uno sgravio
di costi da parte dell‟ente locale, che si possono quantificare in relazion e ai
costi indiretti della società, che la rinnovata disciplina sui controlli interni ha
maggiormente evidenziato, ma, al tempo stesso, diviene fondamentale lo
sviluppo di schemi contrattuali che soddisfino le esigenze qualitative del
servizio da rendere.
La scelta in favore dell‟uno o dell‟altro modello gestionale deve tendere al
miglioramento dei propri risultati economici e oltrepassare il semplice
rapporto
amministrazione-concessionario,
passando
attraverso
il
coinvolgimento degli utenti cui viene erogato il servizio.
nell'ambito del
controllo di legittimità e
regolarità delle gestioni, verificano il
funzionamento dei controlli interni ai fini del rispetto delle regole contabili e
dell‟equilibrio di bilancio di ciascun ente locale […]”. Si vedano delibera Corte conti
Delibera n. 28/2014/SEZAUT/INPR dell‟11 dicembre 2014 e delibera Corte conti n.
4/SEZAUT/2013/INPR del 18 febbraio 2013, in www.corteconti.it, in cui si evince anche il
passaggio dal referto semestrale a quello annuale.
170
4.3.3 Il ritorno della concessione per la gestione di servizi pubblici locali.
In un momento storico di riconsiderazione degli strumenti di azione della
pubblica
amministrazione
e
di
valorizzazione
delle
buone
pratiche
organizzative, un ritorno dello strumento concessorio appare quanto mai
opportuno.
Per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica è stat a
preferita la formula societaria per una serie di motivi ricordati nel corso del
presente lavoro e che, in relazione alla concessione, si arricchiscono di un
ulteriore considerazione legata alla convinzione che essa costituisse un
possibile elemento di distorsione dei mercati concorrenziali 448 poiché il
sistema delineatosi nel tempo premiava poche imprese, che consolidava no la
propria posizione in virtù di concessioni di lunga durata.
Stante il preminente principio comunitario di salvaguardia della concorrenza,
l‟istituto è apparso in netto contrasto con essa, perché non forniva garanzie
sulla parità di trattamento delle imprese sul mercato.
L‟impostazione dell‟Unione Europea ha influito sulle scelte normative
nazionali, che hanno ridotto la portata della concessione a favore di gestioni
448
Si veda in questo senso G. Rossi, Diritto amministrativo, I, Milano, 2005, ma prima
anche M. D‟Alberti, Concessioni e Concorrenza, in Temi e Problemi, n. 8/1998, AGCM (a
cura di), su www.agcm.it, in cui si affermava che la concessione fosse in grado di
“produrre gravi distorsioni del gioco della concorrenza: la restrizione dell‘accesso al
mercato, limitato ad uno o a pochi concessionari, è la re gola; l'impresa concessionaria
gode di una posizione dominante o privilegiata; la pubblica amministrazione concedente è
titolare di poteri di direzione che le consentono un'influenza determinante sull'attività del
concessionario. Le distorsioni spesso divengono stravolgimenti, come quando il
conferimento della concessione è affidato alla piena discrezionalità dell'amministrazione
concedente, o quando i privilegi del concessionario sono esasperati dalla presenza di
un'esclusiva a suo favore, dalla lunga dura ta della concessione, dalla sua facile
rinnovabilità.” Si proponeva, dunque, di “limitare l‘impiego delle concessioni,
individuando i settori in cui esse appaiono ancora "giustificabili" e quelli in cui non lo
sono più.” e, in particolare, “le concessioni amministrative si "giustificano" solo ed
esclusivamente nei settori coperti da una chiara ed esplicita "riserva" di proprietà o
d'impresa prevista dalla legge a favore dello Stato o di pubblici poteri .”, mentre “Nei
settori in cui non vi è mai stata "riserva" o in cui quest'ultima è caduta a seguito della
liberalizzazione introdotta soprattutto per virtù della normativa comunitaria, le
concessioni non trovano più "giustificazione": nei molti casi in cui si continua ancora ad
utilizzarle in tali settori, sarebbe necessario sostituirle con altri strumenti non distorsivi. ”.
Nello studio di R. Caranta, Le concessioni di servizi pubblici, in F. Caringella, M. Protto,
L'appalto pubblico e gli altri contratti della P.A. , Torino, 2012, 753, si riportano alcune
vicende della storia delle concessioni a livello europeo, e si sottolinea il fatto che la
Commissione ha sollecitato più volte una definizione normativa di concessione.
171
tramite società di capitali, cui il servizio è stato principalmente attribuito
tramite „affidamento‟.
A questa fase di disfavore è seguito un mutamento del contesto sociale ed
economico del mercato europeo che ha condotto ad una rivalutazione della
concessione di servizi pubblici, annoverata tra gli strumenti della “strategia
Europa 2020” 449 e disciplinata per la prima volta tramite Direttiva
2014/23/UE 450.
La riforma dei contratti pubblici, di cui fa parte la Direttiva 2014/23/UE, si
inserisce tra le azioni dell‟Unione europea a favore della ripresa economica
del mercato europeo e mira al miglioramento delle finanze pubbliche tramite
apporto di capitali privati e alla valorizzazione dell‟economia reale
attraverso l‟elaborazione di azioni di sostegno alle piccole e medie imprese,
considerate un motore dell‟economia europea 451.
Nella Direttiva, le regole sulla concessione di servizi e di lavori vengono
unificate, per consentirne una disciplina comune, diversamente da quanto
avvenuto fino ad ora: i servizi sono stati assoggettati ai principi del Trattato
sul funzionamento dell‟Unione Europea, ovvero libera circolazione delle
merci, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, oltre ai collegati
principi di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento,
proporzionalità e trasparenza; i lavori, invece, sono stati discipl inati dalla
Direttiva 2004/18/Ce (in Italia recepita nel Codice dei contratti pubblici
D.Lgs. n. 163/2006).
Quanto alle concessioni di servizi pubblici, si è voluto sopperire all‟assenza
di una disciplina comune, nella constatazione che l‟incertezza giurid ica
creatasi sul tema ostacola la libera fornitura di servizi e provoca distorsioni
449
Si tratta di “Europa 2020 — una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e
inclusiva”, progetto di rilancio della crescita economica europea, secondo cui la
concessione può assumere un ruolo rilevante per favorire la crescita intelligente,
sostenibile ed inclusiva dell‟economia europea , in www.ec.europa.eu.
450
Non è d‟accordo con questa visione V. Ferraro, La disciplina della concessione nel
diritto europeo: i principi giurisprudenziali e la sistemazione realizzata con la Direttiva
2014/23/UE, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2014, fasc. 3-4, 835.
451
Nel documento “Imprese – Una nuova rivoluzione industriale” elaborato dalla
Commissione europea nel 2013, si riporta chiaramente che “ I 23 milioni di piccole e medie
imprese costituiscono il 98 % delle attività economiche, producono il 67 %
dell‘occupazione e creano l‘85 % di nuovi posti di la voro”.
172
nel funzionamento del mercato interno, fatti ancor meno accettabili nel
contesto generale di uscita dalla crisi economica mondiale.
La suddivisione in lavori e servizi permane nell‟identificazione della
prestazione posta in capo al commissionario, ma entrambi trovano la loro
disciplina in un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto, ove il
corrispettivo della prestazione è formato unicamente nel diritto di gestire il
prodotto oggetto del contratto, o in tale diritto accompagnato da un prezzo 452.
Uno degli aspetti rilevanti per cui il modello era stato superato, era riferito
alla durata delle concessioni, che nella disciplina europea del 2014 trovano
una parametrazione specifica e limitata 453.
4.4 La funzione sociale dei cittadini attraverso strumenti di democrazia
partecipativa.
Nell‟ottica
di
un
rinnovato
impegno
di
trasparenza
dell‟azione
amministrativa emerge con chiarezza che lo svolgimento di prestazioni di
servizi
non
è
una
prerogativa
prettamente
affidata
alla
pubblica
amministrazione e ai soggetti che erogano il servizio, qualunque forma essi
abbiano, ma deve confrontarsi con gli utenti che ricevono il servizio erogato,
452
Questa osservazione veniva fatta già nella Comunicazione interpretativa della
Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario (Comunicazione concessioni
2000/C 121/02), in GUCE 24 aprile 2000: “L‘oggetto delle concessioni di lavori è per
definizione diverso da quello delle concessioni di servizi. Ciò può condurre a differenze, in
termini di investimenti e di durata, tra i due tipi di concessioni. Tuttavia, tenuto conto dei
suddetti criteri, un contratto di concessione ha, in genere le stesse caratteristiche,
indipendentemente dal suo oggetto”. La natura contrattuale della concessione è stata
oggetto di ampio dibattito nella dottrina italiana, poiché l‟atto concessorio nasce come atto
amministrativo autoritativo, per poi divenire atto amministr ativo bilaterale in
considerazione del contesto favorevole ad una progressiva espansione dell‟esercizio del
diritto privato da parte della P.A. Sulla concessione di servizi pubblici si vedano, in
generale, i contributi di F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell‘amministrazione
pubblica, in Diritto amministrativo, 2004, 661 ss; G. Napolitano, Pubblico e privato nel
diritto amministrativo, Milano, 2003; G. Greco, Accordi amministrativi. Tra
provvedimento e contratto, Torino, 2003; M. Dugato, Atipicità e funzionalizzazione
nell‘attività amministrativa per contratti, Milano, 1996; M. D‟Alberti, Le concessioni
amministrative, Napoli, 1981.
453
L‟art. 18, Direttiva 2014/23/UE lega la durata della concessione al valore di essa e
all‟equilibrio del piano economico di previsione, vietando meccanismi che permettano il
rinnovo senza il previo esperimento di procedure di evidenza pubblica.
173
pur permanendo l‟esclusiva responsabilità dei gestori per tutte le prestazioni
cui si sono obbligati nei confronti della pubblica amministrazione.
Da tempo la giurisprudenza maggioritaria ritiene che i cittadini, in quanto
“libertà sociali” 454, siano in grado di presentare proposte all‟amministraz ione
pubblica e di sollecitare scelte da parte di essa 455.
In tal senso, il coinvolgimento dei cittadini nelle scelte relative alla qualità
del servizio si è associato, ed è progressivamente maturato, nell‟ambito di
una maggiore consapevolezza sui fenomeni di corruzione presenti all‟interno
delle amministrazioni pubbliche italiane che ha favorito, inoltre, la creazione
di meccanismi di prevenzione, basati fondamentalmente sulla trasparenza
dell‟organizzazione
e
dell‟azione
amministrativa 456.
Tale
sistema
ha
incrementato, tra gli altri fattori, la capacità di comparazione dei cittadini nei
confronti dei servizi ricevuti 457, poiché ognuno è chiamato in causa affinché,
singolarmente o in aggregazioni sociali, possa svolgere un controllo puntuale
sul
perseguimento
delle
funzioni
istituzionali
delle
pubbliche
amministrazioni e sull‟impiego delle loro risorse, nonché sui servizi erogati.
In relazione allo svolgimento di servizi pubblici, l‟evoluzione della funzione
sociale dei cittadini si è manifestata, nel tempo, principalmente attraverso lo
strumento della „carta dei servizi‟, introdotta nell‟ordinamento italiano
454
Cfr. Corte Cost. n. 300/2003. Un interessante approfondimento del tema si trova in P.
Rosanvallon, Controdemocrazia. La politica nell‘era della sfiducia, Roma, 2012.
455
Nella teoria della Democratic Accountability di Behn, 1996, si parte dalla constatazione
che la proprietà dell‟organizzazione pubblica appartenga al popolo, che ha diritto di
ricevere report costanti da parte del Comu ne che della gestione effettuata. Deve
richiamarsi in questa sede anche il diritto ad una buona amministrazione sancito dall‟art.
41 della Carta fondamentale dei diritti dell‟Unione europea, nel testo recepito dal Trattato
sull‟Unione europea del 2012, che si esprime quale punto di sintesi di tutti i principi
relativi all‟amministrazione pubblica. Per un‟analisi approfondita del tema si veda la
riflessione di L. Pegoraro, Esiste un ―diritto‖ a una buona amministrazione?
(Osservazioni critiche preliminari sull‘(ab)uso della parola ―diritto‖), in Istit. fed., 2010,
fasc. 5/6, 543.
456
Si vedano la legge 6 novembre 2012, n. 190, da cui sono derivati i decreti attuativi
D.Lgs 14 marzo 2013, n. 33 e 8 aprile 2013, n. 39.
457
Si vedano in merito al tema, le osservazio ni di S.Lieto, Forme di partecipazione nella
gestione dei pubblici servizi nell‘ambito dei processi di trasformazione dell‘attività
amministrativa, in Rass. Dir. pubbl. europeo, n. 1/2012, 119.
174
attraverso la direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 27
gennaio 1994 458.
L‟istituto si collocava in un periodo storico di crisi economica in p arte
assimilabile
a
quello
successivo
dell‟anno
2008,
e
mirava
alla
regolamentazione di un‟attività partecipativa dei cittadini alla prestazione del
servizio pubblico 459, secondo modalità predefinite 460.
L‟adozione di una carta dei servizi da parte dei gestori è divenuta, nel tempo,
obbligatoria 461, perché viene ritenuta lo strumento di connessione tra questi e
i cittadini, che attraverso di essa sono edotti sugli standard di qualità e di
quantità del servizio.
La carta dei servizi può indubbiamente costituire uno strumento favorevole
per facilitare la condivisione di scelte gestionali del servizio, ma occorre
definire procedure che permettano ai cittadini di intervenire criticamente
sull‟azione del gestore 462.
L‟adempimento dell‟obbligo normativo secondo schemi preimpostati, da
parte dei gestori, ha allontanato l‟occasione di sperimentare formule
regolamentate di compartecipazione, complice, soprattutto, lo scarso
interesse dell‟utenza.
Nel tempo i contenuti si sono affinati, sia per una maggiore presa di
coscienza dello strumento da parte dei soggetti coinvolti, sia in relazione alla
progressiva apertura dei gestori alle istanze degli utenti, sebbene ancora lo
458
Direttiva intitolata “Princìpi sull'erogazione dei servizi pubblici‖, Pubblicata nella
G.U. 22 febbraio 1994, n. 43.
459
L‟art 5 della direttiva così recitava: “[…] La partecipazione del cittadino alla
prestazione del servizio pubblico deve essere sempre garantita, sia per tutelare il diritto
alla corretta erogazione del servizio, sia per favorire la collaborazione nei confronti dei
soggetti erogatori. […]”.
460
Si può affermare che l‟ampliamento degli strumenti di democrazia in periodi di
difficoltà economiche della popolazione è strettamente legato alla volontà generalizzata di
contribuire alla ripartenza dell‟economia territoriale e del benessere della comunità.
461
Si veda l‟obbligo imposto, ad esempio, dall‟art. 2, comma 461, l. n. 244/2007, che
introduce l‟obbligo di redigere il testo della carta a seguito di confron to con le
associazioni dei consumatori e degli imprenditori, in base all‟area di interesse di queste.
462
La partecipazione non deve essere disincentivata da meccanismi che non riflettono le
condizioni di vita e l‟evoluzione tecnologica degli utenti. Devono essere contestati dalle
associazioni dei consumatori/imprenditori e dall‟ente locale, clausole che prevedano
reclami da presentare per iscritto su moduli semi -compilati a rappresentanti del gestore, o
di comunicazioni da effettuare a mezzo fax.
175
strumento non sia in grado di garantire adeguati livelli di controllo e di
tutela.
Il nucleo fondamentale di una carta dei servizi deve identificarsi negli
standard di qualità e di quantità relativi alle prestazioni da erogare, secondo
quanto stabilito nel contratto di servizio, nelle modalità con cui ogni
cittadino possa accedere alle informazioni su di esso, nonché in quelle per
proporre reclamo e per adire le vie conciliative e giudiziarie.
Deve trovare spazio anche la determinazione di un sistema di ristoro
dell‟utenza, in forma specifica o, in caso di inottemperanza, mediante
restituzione totale o parziale del corrispettivo versato 463.
E‟ importante che il soggetto gestore consulti le associazioni dei consumatori
per la stesura del testo iniziale della carta dei servizi, e che verifichi
periodicamente, insieme ad essi, l‟adeguatezza degli standard stabiliti , per
favorire approcci collaborativi.
In questo percorso di democratizzazione della gestione dell‟attività pubblica,
l‟amministrazione locale non può esimersi dall‟esercizio del proprio potere
di controllo sull‟operato del soggetto gestore. I cittadini po ssono prendere
parte al processo decisionale e di controllo, che rimane pur sempre in capo
all‟amministrazione quale attività istituzionale: essa è l‟unico soggetto in
grado di compiere valutazioni di carattere generale per la collettività poiché,
per quanto possano mostrarsi ragionevoli le posizioni delle associazioni dei
consumatori interpellate, esse non saranno mai in grado di rappresentare la
cittadinanza, che può essere tutelata solo dall‟ente istituzionale 464.
La carta dei servizi, dunque, deve essere proposta al cittadino in maniera
adeguata, in modo tale che esso sia in grado di paragonare il servizio reso
con lo standard qualitativo atteso.
La raccolta delle informazioni, così come l‟impiego di forme partecipative
non possono, tuttavia, essere demandati agli utenti insoddisfatti, ma devono
fornire una rilevazione costante, fatta attraverso modalità congeniali agli
463
La riduzione degli standard qualitativi e quantitativi può pregiudicare l‟azione
amministrativa e configurare il “danno da disservizio”, figura elaborata dalla
giurisprudenza contabile in tema. Si rimanda all‟analisi di C. Croci, Le società partecipate
pubbliche, 2014, cit.
464
Cfr. Corte Conti, sez. contr. Piemonte, delibera n. 56/2010/SRCPIE/PAR, in
www.corteconti.it.
176
utenti nel loro complesso come, ad esempio, moduli a risposta aperta inviati
su supporti elettronici presso l‟indirizzo di posta elettronic a di chiunque
desideri lasciare al gestore il proprio recapito telematico.
La rilevazione costante permetterebbe la correzione delle carenze rilevate,
laddove ciò sia possibile nell‟immediato, e la correzione nel lungo periodo
nel caso in cui la mancanza richieda approfondimenti e strumenti più
sofisticati di risposta.
Tale lavoro deve essere supervisionato dall‟ente locale cui è affidato il
compito di monitorare l‟attività del gestore, essendo, oltretutto, parti di un
medesimo accordo contrattuale.
A quest‟ultimo è affidata la valutazione finale relativa alla gestione del
servizio, che potrebbe divenire oggetto di condivisione con i cittadini in vista
della pianificazione degli obiettivi da perseguire.
Oltre alla carta dei servizi, l‟ordinamento italiano prevede altri strumenti di
coinvolgimento della cittadinanza, quali referendum promossi dai cittadini o
organismi di partecipazione promossi dall‟ente locale, che rappresentano
un‟occasione per i cittadini di una determinata comunità di dialogare
direttamente con gli amministratori locali, manifestando le proprie riserve
sui servizi erogati 465.
4.4.1
La
partecipazione
attiva
dei
cittadini
e
la
discrezionalità
amministrativa.
Gli strumenti richiamati possono rivelarsi adatti a verificare la percezione
degli utenti in merito alle attività svolte dal gestore di un determinato
servizio pubblico, e possono, eventualmente, collocarsi all‟esito del lavoro
svolto all‟interno di organismi di partecipazione popolare.
465
L‟art. 8 TUEL, in adempimento al principio di sussidiarietà, richiede agli enti locali di
valorizzare le libere forme associative e di promuovere o rganismi di partecipazione
popolare all‟amministrazione locale. E‟ posta in capo ad ogni singolo ente locale la
regolamentazione delle modalità di partecipazione dei cittadini o di espletamento di
consultazioni popolari.
177
In relazione ai servizi pubblici locali, gli istituti richiamati si collocano nella
fase di adempimento delle prestazioni di servizio cui il gestore è obbligato,
ma è stato sostenuto che anche il momento prodromico di scelta del modello
di gestione da parte dell‟ente locale può essere oggetto di condivisione con la
popolazione di un certo territorio 466.
La proposta non fa altro che recuperare un sistema già presente nella legge
Giolitti del 1903 467, che richiedeva il voto dei cittadini sulla deliberazione
assunta dal consiglio comunale in merito alla costituzion e o meno di una
azienda municipalizzata.
Un metodo similare di condivisione della scelta del modello gestionale è
stato ripreso, a distanza di più di cento anni, dal Comune di Napoli, in
relazione alla gestione del servizio idrico integrato. In quel caso, a seguito
dell‟abrogazione del più volte citato art. 23bis, d.l. n. 112/2008, conv. in l. n.
133/2008, l‟ente locale ha deciso di consultare “le organizzazioni della
„cittadinanza attiva‟” 468, unitamente ad esperti in materia di servizi pubblici
locali, per addivenire alla decisione di trasformare la propria società per
azioni di gestione del servizio idrico integrato in azienda speciale.
Questo modo di agire dell‟amministrazione locale rappresenta senza dubbio
uno stimolo per i cittadini di un determinato territorio, chiamati a verificare
l‟adeguatezza della gestione sulla base delle informazioni che l‟ente locale
deve, in tal caso, rendere manifeste a tutti.
Il rischio maggiore di un sistema di massima democrazia così strutturato
consiste nell‟eventualità che il cittadino non sia sufficientemente informato,
466
Si fa riferimento al Programma di razionalizzazione delle partecipate locale cit., in cui
viene ipotizzata la possibilità di procedere con una consultazione diretta della cittadinanza
tramite il web.
467
Il testo normativo affermava che “la deliberazione del consiglio comunale è sottoposta
anche al voto degli elettori del comune, convocati con manifesto della giunta municipale
da pubblicarsi almeno 15 giorni prima della convocazione. L'elettore vota pel sì o pel no
sulla questione della assunzione diretta del servizio. Nel caso di risultato contrario alla
deliberazione del consiglio comunale, la proposta di assunzione diretta del servizio non
può essere ripresentata se non dopo tre anni, salvo che un quarto almeno degli elettori
inscritti ne faccia richiesta nelle forme prescritte dal regola mento; ma anche in questo
caso non dovrà esser trascorso meno di un anno dall'avvenuta votazione .”
468
Così si legge nella deliberazione 23 settembre 2011, n. 942 del Comune di Napoli
“Proposta al Consiglio: Indirizzo per la trasformazione dell‘ARIN S.p.A. i n azienda
speciale e approvazione dello schema di statuto ”, in www.comune.napoli.it.
178
sia perché deve affrontare tematiche che conosce poco, sia per mancanza di
professionalità specifiche nell‟ambito di strutture di stampo pubblicistico.
Il coinvolgimento dei cittadini nella scelta del modello gestionale da adottare
appare critico anche in relazione ai servizi strumentali, poiché non essendo
rivolti direttamente alla cittadinanza, non formano oggetto di un interesse
legittimo alla scelta del modello gestionale.
Tuttavia, una consultazione pubblica sul modello da adottare per la gestione
di tali servizi potrebbe considerarsi legittima laddove sia finalizzata ad un
contributo-controllo dei cittadini sull‟adeguatezza di esso al perseguimento
delle finalità istituzionali dell‟ente locale, sebbene tale ruolo spetti già alla
Corte dei Conti.
Anche nel caso di coinvolgimento iniziale dei cittadini ci si pone il problema
di garantire un‟adeguata informazione da parte dei medesimi e il riscontro
positivo alla compartecipazione.
Sensibilizzare gli utenti ad essere parte attiva dell‟azione pubblica si
presenta come la sfida a cui le amministrazioni locali sono chiamate nei
prossimi anni, attraverso un radicale cambio di impostazione culturale di un
sistema „burocratizzato‟ che ha mostrato diversi limiti, sia in termini di
trasparenza dell‟azione, sia di efficacia, efficienza ed economicità del
servizio.
179
180
CAPITOLO V
RIFLESSIONI CONCLUSIVE SULLA GESTIONE DEI SERVIZI
PUBBLICI LOCALI E DEI SERVIZI STRUMENTALI
TRAMITE SOCIETA’ DI CAPITALI
5.1 Il punto sulla gestione societaria dei servizi pubblici locali e dei servizi
strumentali; 5.2 La scelta di adottare un‟esternalizzazione „ibrida‟ per la
gestione dei servizi pubblici locali e dei servizi strumentali; 5.2.1 I riflessi
dell‟esternalizzazione „ibrida‟ sui regimi di responsabilità dei soggetti
coinvolti nella gestione del servizio pubblico locale e di quello strumentale;
5.2.2 Ricadute dell‟esternalizzazione „ibrida‟ sulla gestione del personale
impiegato nelle società partecipate da pubbliche amministrazion i; 5.3 La
crisi
della
gestione
tramite
società
di
capitali;
5.3.1
Principi
di
funzionalizzazione e di economicità per determinare le società da mantenere;
5.3.2 L‟atto deliberativo favorevole all‟impiego dello strumento societario;
5.3.3 La possibile prosecuzione della gestione societaria in caso di perdite di
esercizio; 5.3.4 E‟ legittimo l‟intervento dei soci pubblici in caso di perdite
di esercizio?; 5.3.5 L‟incidenza delle scelte di governance sull‟andamento
economico della società; 5.3.6 Criteri di selezione della governance
societaria; 5.4 L‟obbligo di definire un piano di razionalizzazione delle
partecipazioni societarie detenute dalle pubbliche amministrazioni; 5.4.1 I
casi in cui si rende opportuno dismettere la partecipazione societaria; 5.4.2 I
procedimenti di dismissione delle partecipazioni societarie da parte degli enti
locali; 5.5 La necessità di sviluppare un sistema normativo generale sulla
gestione dei servizi pubblici locali; 5.5.1 Il possibile ruolo dell‟Osservatorio
dei servizi pubblici locali nella scelta dello schema gestionale da adottare;
5.5.2 Il DDL S 1577 detta il perimetro entro cui contenere le gestioni tramite
società di capitali; 5.5.3 Il sistema europeo e la valorizzazione dei contratti
pubblici di appalto e concessione.
181
5.1 Il punto sulla gestione societaria dei servizi pubblici locali e dei
servizi strumentali.
La gestione dei servizi pubblici locali e di quelli strumentali attraverso
società di capitali è una tematica che coinvolge diversi aspetti della vita del le
amministrazioni territoriali, e richiama ad un percorso di organizzazione
relativo all‟efficienza e all‟efficacia dell‟azione che la contraddistingue.
Il
modello
organizzativo
dei
servizi
pubblici
locali
di
carattere
imprenditoriale, sorto come risposta alla crisi economica degli anni ‟30, nel
tentativo di sostenere l‟economia del Paese, ha caratterizzato massicciamente
la struttura pubblica italiana locale dopo gli anni ‟90, in concomitanza con
un profondo mutamento della fisionomia del settore pubblico italiano rispetto
al passato. Progressivamente il sistema pubblico si è orientato alla
formazione di strutture approssimative di federalismo, alla sperimentazione
di forme di sussidiarietà e a politiche di condivisione con la cittadinanza.
Tale mutamento è legato, soprattutto, allo sviluppo consistente della
globalizzazione dei mercati e all‟influenza crescente dell‟Unione Europea,
portatrice dei principi di tutela della concorrenza, di libera circolazione e di
parità di trattamento tra gli operatori 469.
Seguendo gli indirizzi europei rivolti alla salvaguardia della concorrenza del
mercato, e nell‟intento di oltrepassare gli steccati burocratici presenti in tutti
i
livelli
della
gestione
pubblica,
l‟Italia
ha
abbracciato
l‟idea
di
esternalizzare i servizi pubblici locali, ovvero di farli gestire da soggetti
esterni all‟organizzazione amministrativa.
Ciò ha introdotto nel settore pubblico la logica comparatistica tipica delle
scienze economiche, laddove la scelta del modello gestionale è frutto, da una
parte,
di
analisi
comparate
dei
fattori
produttivi,
dall‟altra
risente
dell‟incidenza di fattori quali la differenziazione sociale dei cittadini e la
frammentazione degli interlocutori istituzionali.
Le analisi condotte dagli enti locali nel periodo di esplosione del feno meno
hanno avuto quasi sempre esito favorevole all‟esternalizzazione del servizio,
469
Il tema è posto in maniera approfondita da S. Cassese, La nuova costituzione
economica, Roma, 2013.
182
e si è imposta quale soggetto esterno all‟amministrazione la società di
capitali, partecipata in varia misura dall‟ente locale.
Lo strumento societario ha preso così piede che le amministrazioni
territoriali sono state obbligate ex lege a trasformare le proprie aziende
speciali in società di capitali, senza compiere esami sull‟economicità
dell‟uno o dell‟altro strumento di gestione, e senza considerare le peculiarità
dei singoli servizi 470.
Il superamento delle gestioni tramite strumenti pubblicistici è stato proposto
come necessario in vista dell‟adozione di mezzi più incisivi e marcatamente
imprenditoriali rispetto ai primi 471 che, tuttavia, sono stati mantenuti per la
gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, in un primo
momento
per
imposizione
normativa,
poi
per
volontà
delle
amministrazioni 472, che hanno trovato in esse validi strumenti organizzativi.
L‟impiego di società di capitali si è esteso progressivamente anche verso
tutti quei servizi che si sono precedentemente definiti come strumentali,
rivolti, cioè, a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica,
con cui l‟amministrazione persegue i propri fini istituzionali.
Anche in questo ambito si è fatta strada la considerazione che, per poter
ottenere un servizio di qualità maggiore, fosse necessario affidarsi a soggetti
sottratti ai vincoli burocratici dell‟azione pubblica, in termini di gestione
della struttura, di professionalità e in termini economici.
Si è già sottolineato come l‟adeguamento della forma privata alla sostanza
pubblica, orientata a scopi di interesse generale, difficilmente potrà
470
Si fa riferimento all‟art. 35, comma 8, l. n. 448/2001, che secondo Corte Conti, n.
2/SEZAUT/2014/QMIG, in www.corteconti.it, sarebbe stata implicitamente abrogata a
seguito del referendum popolare del 2012 che ha abrogato l‟art. 23 bis, D.L. n. 112/2008
conv. in l. n. 133/2008, in tema di servizi pubblici locali, poiché sottesa alla medesima
ratio.
471
Cfr. sul tema lo scritto di F. Merusi, Le esternalizzazioni: tendenze nel diritto
amministrativo italiano, in Mignone e Altri (a cura di), Le esternalizzazioni, Bologna,
2007; G. Corso, La gestione dei servizi locali tra pubblico e privato , in AA.VV., Servizi
pubblici locali e nuove forme di amministrazione, Milano, 1997.
472
Si fa riferimento all‟art. 113bis TUEL, introdotto dall‟art. 35, comma 15, l. n. 448/2001,
e dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza della Corte Costituzionale 13 -27
luglio 2004, n. 272, in G.U. 4 agosto 2004, n. 30, poiché i servizi privi di rilevanza
economica non pongono la necessità di assicurare la presenza di condizioni di
concorrenzialità e non possono, quindi, essere oggetto di intervento legislativo dello Stato
in quanto non rientrano tra le sue competenze.
183
realizzarsi finché non si prenderà coscienza che l‟impiego di una forma
giuridica di diritto privato, presente nell‟ordinamento con determinate
caratteristiche, non può essere snaturata se ciò non sia stabilito come deroga
al sistema 473.
Forzare l‟istituto in senso opposto ha generato una crisi dei soggetti
giuridici, cui pare soccorrere l‟art. 4, co. 13, d.l. n. 95/2012, che si pone
come norma di chiusura a favore del rafforzamento dell‟identità delle società
di capitali, e che può favorire una ricomposizione del sistema, poggiata sul
principio di legalità 474.
5.2 La scelta di adottare un’esternalizzazione ‘ibrida’ per la gestione dei
servizi pubblici locali e dei servizi strumentali.
L‟adozione dello strumento societario attraverso una partecipazione al
capitale per la gestione di servizi pubblici locali, o per la gestione di servizi
strumentali, può essere definita esternalizzazione „ibrida‟, poiché la gestione
è affidata a soggetti formalmente distinti dalla struttura amministrativa, ma
ad essa legati in virtù di una partecipazione del soggetto pubblico.
L‟ibridazione dell‟esternalizzazione si presenta nel momento in cui il
destinatario della prestazione, ancorché indiretto nel caso di servizi pubblici
locali, è, in un certo senso, il gestore medesimo.
La partecipazione a società di capitali non ha permesso una reale fuoriuscita
delle
gestioni
dall‟organizzazione
amministrativa,
creando
incertezze
strutturali sui compiti attribuiti e sul regime delle responsabilità delle parti
coinvolte, oltre ad un intreccio delle imputazioni economiche non
monitorato.
473
Cfr. F. Goisis, Il problema della natura e della lucratività delle società in mano
pubblica, cit., che prende le mosse dalla sentenza Cass ., S.U., n. 26283/2013, cit.
474
In questa direzione si legga il „Manifesto per una riforma di sistema delle società a
partecipazione pubblica‟ del marzo 2015, sottoscritto da L.R. Perfetti, A. Maltoni, F.
Goisis, M. Antonioli, A. B artolini e pubblicato su www.dirittodeiservizipubblici.it, con cui
gli Autori sostengono la necessità di dare piena attuazione alla norma, nel senso che, tutto
ciò che non è stabilito ex lege deve sottostare alla regolamentazione civilistica in tema di
società.
184
Nelle scienze economiche la gestione esternalizzata di un servizio consiste
nell‟acquisizione di esso da un soggetto esterno alla struttura madre, con il
quale si instaura un rapporto contrattuale cui vengono trasferiti i costi
organizzativi, altrimenti addossati al soggetto che necessita di quel dato
servizio 475.
Laddove si decida di ricercare il servizio sul mercato, occorre calcolare la
congruità dell‟offerta in base al costo differenziale, per appurare se il valore
di acquisto del servizio, unitamente ad eventuali spese aggiuntive, sia
inferiore ai
costi di produzione
interni, compresi
tutti i costi di
coordinamento della struttura organizzativa ribaltati su un soggetto diverso
da colui che necessita del servizio.
In relazione alle esigenze concrete della struttura pubblica, tale valutazione
deve esaminare una serie di fattori, che permettono di articolare variamente
il servizio.
Un primo aspetto significativo è quello della definizione dell‟attività che si
intende fornire alla comunità.
Questa operazione, fortemente legata alla discrezionalità dell‟ ente locale,
può apparire implicita, ma costituisce un primo passo per definire ciò che
l‟amministrazione ritiene come necessario per lo svolgimento dei propri fini
e ciò che, al contrario, considera un servizio di mercato non strumentale al
perseguimento dei medesimi.
Diviene rilevante, in tal senso, la definizione del fabbisogno del servizio, la
necessità che l‟amministrazione ritiene di avere in relazione ad esso, e gli
elementi strutturali che lo caratterizzano. Questi ultimi devono essere
chiaramente determinati, poiché concorrono alla stesura di un eventuale
bando di gara, ma, soprattutto, costituiscono il punto di riferimento per la
475
Nelle scienze economiche la scelta sull‟outsourcing o meno viene definita di make or
buy, che si fonda sul confronto dei costi complessivi sostenuti nei due casi, tenendo in
considerazione tutti gli elementi di critici tà connessi all‟una o all‟altra gestione . Sul tema
generale dell‟esternalizzazione si vedano M. Egaña, D. Corti, A. Errasti, New Production
Facilities Location and Make/Buy–Local/Global Configuration Alternatives, in Global
Production Networks Operations Design and Management, Second Edition, 2013; F.
Zirpoli, Organizzare l'innovazione: strategie di esternalizzazione e processi di
apprendimento in FIAT Auto, Bologna, 2010; G. Airoldi - G. Brunetti - V. Coda, Corso di
economia aziendale, Bologna, 2005; L. Anselmi, Le politiche di privatizzazione, in
Privatizzazioni: come e perché, L. Anselmi (a cura di), Rimini, 1995.
185
verifica del corretto adempimento delle obbligazioni del gestore e per
l‟espletamento dei controlli di gestione.
Una volta assunta la decisione di garantire un determinato servizio , la scelta
del modello gestionale soggiace all‟analisi dei processi produttivi, che, come
detto, deve tenere in considerazione tutti i fattori economici dell‟operazione,
ma deve anche valutare la condizione della struttura e il complesso sociale in
cui il servizio viene svolto.
Nell‟operazione di definizione delle modalità con cui prestare il servizio, si
inserisce, inevitabilmente, la verifica della possibile gestione interna di esso,
cui si dovrebbe accompagnare la ricerca di competenze e risorse in grado di
espletare il servizio all‟interno della propria struttura.
L‟eventuale risposta negativa da parte dell‟organizzazione interna conferma
all‟amministrazione la possibilità di rivolgersi all‟esterno, ed è in questo
momento che si opera la scelta definitiva circa il modello gestionale, che
tiene conto di tutta l‟istruttoria svolta per raggiungere una decisione
coerente.
5.2.1 I riflessi dell’esternalizzazione ‘ibrida’ sui regimi di responsabil ità
dei soggetti coinvolti nella gestione del servizio pubblico locale e di quello
strumentale.
L‟intento di portare all‟esterno la gestione dei servizi comporta conseguenze
sui
regimi
di
responsabilità
applicabili
ai
soggetti
coinvolti,
che
nell‟esternalizzazione definita „ibrida‟ sono stati, invece, resi incerti dai
confini delle strutture societarie.
Il natura della responsabilità applicabile all‟amministrazione socia o quella
applicabile agli amministratori e dipendenti della società è stata a lungo
dibattuta, soprattutto in relazione alla giurisdizione applicabile 476, che può
476
Il tema è controverso e qui si segnalano gli interventi giurisprudenziali più significativi
sul tema: Cass., S.U., 25 novembre 2013, n. 2628 3, in www.sentenze-cassazione.com;
Cass., S.U., ord. 9 maggio 2011, n.10063, in Mass. Giur. it., 2011; Cass., S.U., 19
dicembre 2009, 26806, in Foro amm. CdS, 2010, 59; Cass., 26 febbraio 2004, n. 3899, in
Foro amm. CdS, 2004, 2375; Cass., ord., 22 dicembre 2003, n. 196677, in Giur. it., 2003,
1830.
186
essere
attribuita
al
giudice
contabile
o
ordinario
a
seconda
della
qualificazione dell‟azione da essi posta in essere e dalle conseguenze che ne
derivano. In relazione agli amministratori della società partecipata, la
giurisprudenza maggioritaria ritiene che la responsabilità sia di natura
amministrativa solo laddove vi sia un danno diretto nei confronti del socio
pubblico, mentre in tutti gli altri casi gli amministratori sono sottoposti alle
responsabilità verso la società dettate dal codice civile 477, e quindi rivestono
natura civilistica.
L‟individuazione del regime giuridico delle responsabilità in capo ai soggetti
coinvolti nella gestione dei servizi pubblici locali comporta, inev itabilmente,
la determinazione di un sistema relazionale che ha il suo culmine nel
regolamento contrattuale, in cui vengono precisamente individuati i ruoli di
ogni parte e gli strumenti di controllo dei risultati di gestione che permettono
di valutare il corretto adempimento delle obbligazioni assunte, azionando,
all‟occorrenza, leve sanzionatorie adeguate.
Ai fattori qualitativi e quantitativi di cui il gestore deve rendere conto
all‟amministrazione, si affianca il dovere di controllo di essa sui servizi
erogati. Obbligo di carattere generale sancito dall‟art. 97 della Costituzione,
che richiede la verifica del buon andamento del servizio, dell‟efficacia,
dell‟efficienza, dell‟economicità, ma anche della legalità e della legittimità
di esso.
Nel caso in cui la pubblica amministrazione decida di affidare la gestione ad
una propria società partecipata, o questa vinca una gara, l‟ente locale deve
compiere anche un monitoraggio periodico sull‟andamento delle società,
analizzare gli scostamenti rispetto agli obbiettivi da essa assegnati e
individuare le opportune azioni correttive, soprattutto laddove ciò possa
comportare squilibri economico-finanziari rilevanti per il bilancio dell‟ente
locale medesimo 478.
Per un excursus sulla tematica si veda lo scritto di C. Croci, Le società partecipate
pubbliche: concorrenti profili di responsabilità civile, amministrativa e contabile, nei casi
di crisi di insolvenza, in Il nuovo diritto delle società, n. 6, 2014, 80.
477
Cfr. artt. 2392 ss c.c.
478
Cfr. art. 147-quater, l. n. 267/2000 (TUEL).
187
Il controllo sulle proprie strutture esterne deve concret izzarsi nella
predisposizione di un servizio ad hoc in grado di compiere puntualmente le
verifiche circa la corrispondenza dell‟azione societaria agli indirizzi dati
dall‟organo di governo competente.
Il controllo diviene più penetrante nel caso in cui l‟amministrazione si
avvalga di una società in house, poiché esso deve concretarsi nella capacità
di incidere in modo determinante sugli obbiettivi strategici e sulle decisioni
rilevanti della società.
5.2.2 Ricadute dell’esternalizzazione ‘ibrida’ sulla gestione del personale
impiegato nelle società partecipate da pubbliche amministrazioni.
L‟esternalizzazione dei servizi pubblici definita „ibrida‘, perché condotta
tramite partecipazioni in società di capitali cui viene affidato il servizio da
rendere, tra le diverse problematiche che reca, presenta un aspetto su cui, in
passato, non sono state adottate strategie di lungo periodo.
Da una parte si è verificato il trasferimento alle società di risorse
appartenenti all‟ente locale socio, in molti casi con mante nimento del
contratto nazionale enti locali; dall‟altra sono state effettuate da parte delle
società assunzioni di risorse esterne, in qualche caso attraverso concorsi
pubblici, in altri senza.
Il panorama frammentato in cui si trovano i dipendenti delle s ocietà
partecipate da enti locali ha cominciato a suscitare interesse nel legislatore in
concomitanza alla progressiva assimilazione delle strutture organizzative
esterne a quelle dell‟amministrazione pubblica, nonchè al presentarsi di
fenomeni corruttivi emersi nell‟ambito di tali società.
La necessità di applicare alle società i limiti imposti al personale
dell‟amministrazione socia ha mostrato come l‟assenza prolungata di
controlli da parte delle amministrazioni, la connivenza con situazioni
patologiche e una legislazione inadeguata abbiano creato un sistema
dispendioso e difficilmente superabile nel breve periodo.
Avviando il percorso di ripensamento delle strutture organizzative degli enti
locali ciò che emerge, oltre, ad esempio, ai problemi fiscali legati al
ritrasferimento di beni al socio pubblico, è il futuro del personale impiegato
188
nelle società partecipate, poiché esso non può essere assorbito in caso di
reinternalizzazione del servizio, come ribadito anche ex lege 479, e decisioni in
tal senso andrebbero a contrastare con gli articoli 3 e 97 della
Costituzione 480. Rimane la possibilità di espletare concorsi pubblici, cui
possono partecipare i dipendenti delle società dismesse, laddove sia no in
possesso dei requisiti richiesti dalla procedura.
Mentre la reinternalizzazione presenta queste problematiche, laddove l‟ente
locale decida di affidare il servizio tramite gara ad un nuovo gestore, previa
dismissione della società partecipata, può essere adottata l‟operazione di
scorporo del ramo di azienda relativo al servizio che il nuovo gestore è
chiamato a svolgere. In tal caso, i meccanismi di successione stabiliti
dall‟art. 2112 c.c. garantiscono il passaggio di personale verso il nuovo
gestore (qualora impiegato in mansioni attinenti al ramo ceduto) 481.
La soluzione è temporanea perché nulla vieta all‟imprenditore di procedere
ad
eventuali
licenziamenti
nella
necessità
di
adeguare
l‟organico
all‟andamento dell‟attività o in relazione alla qualità della prestazione del
singolo lavoratore.
Il sistema relativo al personale delle società di cui si tratta si è arricchito di
previsioni favorevoli ad una mobilità tra le società partecipate dalla
medesima amministrazione, per cui prima dell‟assunzione di nuovo
personale, le società possono, sulla base di indirizzi dett ati dall‟ente locale,
verificare la presenza di personale in esubero presso altra società, in grado di
sopperire alle proprie necessità 482.
479
Cfr. comma 563, ultimo periodo, art. 1, l. 27 dicembre 2013, n. 147 e art. 18, comm a 1,
D.L. n. 112/2008, conv. in l. n. 133/2008.
480
In tal senso si esprime la Corte Costituzionale 12 febbraio 2014, nn. 227, con il
commento di J. Battaia, L‘indefettibilità del concorso pubblico nelle procedure di ―re
internalizzazione‖ di servizi (Nota a C. Cost. 23 luglio 2013, n. 227), in Riv. it. dir. lav.,
2014, fasc. 1, 96, che riporta anche la posizione assunta sul tema dalla Corte dei Conti. Per
una panoramica sui processi relativi all‟operazione inversa si veda, tra i tanti, M. Ferretti,
Trasferimento di attività della Pubblica Amministrazione e passaggio di dipendenti: il
caso delle esternalizzazioni dei servizi pubblici locali (nota a Trib. Parma 19 maggio
2005), in Lav. Pubbl. amm., 2005, fasc. 3-4, 634.
481
Si è detto precedentemente di come sia diverso il caso delle c.d. clausole sociali,
applicate nel passaggio da un gestore esterno ad un altro, affidatari di contratti di appalto,
poiché esse condizionano l‟ingresso degli imprenditori nella gestione del servizio e
limitano fortemente la libertà imprenditoriale del gestore che vince la gara.
482
Cfr. i commi 550 ss., art. 1, l. n. 147/2013.
189
Un aspetto rilevante del meccanismo che viene proposto è relativo alla
possibilità di prevedere trasferimenti anche presso società dello stesso tipo
che operino al di fuori del territorio della regione in cui hanno sede le società
interessate da eccedenze di personale 483.
Il meccanismo deve essere calato nella realtà delle società partecipate e deve
trovare applicazione all‟interno del miglioramento organizzativo cui è
sottoposta l‟intelaiatura esterna dell‟amministrazione pubblica.
Decisivo, in tal senso, appare l‟intervento dell‟ente locale socio, cui spetta il
compito di dettare indirizzi alle proprie società controlla te o totalmente
partecipate. Gli indirizzi da assumere non devono considerarsi un mero
adempimento formale riproduttivo di principi cui le società devono attenersi
nella gestione del proprio personale, ma devono consistere in un vero e
proprio sforzo istruttorio per conoscere le peculiarità delle singole società,
comprenderne le difficoltà e le esigenze e fornire specifiche indicazioni per
favorire l‟ottimizzazione delle risorse umane.
Tale operazione si inserisce nel contesto di una maggiore attenzione all e
società partecipate dalle autonomie locali, ma conferma la precarietà del
sistema in tema di gestione di servizi pubblici locali attraverso società di
capitali, poiché ammette l‟intrusione dei soci nell‟organizzazione interna
della società, che non appare, ancora una volta, coerente con la natura del
soggetto societario e con la disciplina che lo caratterizza.
5.3 La crisi della gestione tramite società di capitali
La crisi economica mondiale dell‟anno 2008 ha contribuito ad evidenziare un
sistema pubblico generale molto debole, mostrando, in particolare, che lo
strumento societario incide in maniera notevole sull‟economia delle
autonomie locali.
483
La volontà di preservare le professionalità presenti nelle società partecipate da
amministrazioni territoriali trova conferma nella prelazione riservata al personale in
esubero di tali società, che ha titolo di precedenza, a parità di requisiti, per “ l‘impiego
nell‘ambito di missioni afferenti a contratti di somministrazione di lavoro stipulati, per
esigenze temporanee o straordinarie, proprie o di loro enti str umentali, dalle stesse
pubbliche amministrazioni”. Cfr. comma 568-ter, art. 1, ibidem.
190
Le società partecipate da amministrazioni pubbliche hanno mostrato
inadeguatezza all‟espletamento del servizio con la dovuta qualità, per una
serie di motivi che, principalmente, attengono al bilanciamento tra interessi
divergenti, che devono trovare un punto di sintesi, e alle difficoltà
imprenditoriali di tali società rispetto ai propri competitors economici, su cui
non gravano i vincoli imposti dalla presenza dei soci pubblici.
Il contesto generale delineatosi ha favorito un ripensamento globale
dell‟organizzazione pubblica del Paese e della sua azione, sviluppandosi su
più aspetti del sistema e mettendo in discussione la gestione dei servizi
pubblici tramite società di capitali.
Si è messo mano ai contratti dei dipendenti pubblici, stabilendo, ad esempio,
la sospensione della contrattazione di tutti i livelli dell‟amministrazione, la
contrazione del ricambio generazionale e delle progressioni di carriera 484; si è
intervenuti nei rapporti tra lo Stato e le amministrazioni territoriali
prevedendo un percorso di ristrutturazione del sistema istituzionale,
attraverso la riallocazione delle funzioni amministrative 485; sono state
individuate voci di spesa pubblica da ottimizzare attraverso la previsione di
tetti da parametrare a seconda dell‟esercizio di riferimento 486.
Questi eventi sono coincisi con l‟emersione di fenomeni diffusi di corruzione
del sistema pubblico italiano locale, che hanno alimentato la sfiducia dei
cittadini nell‟organizzazione pubblica e, in particolare, nei sistemi esterni a
partecipazione diretta, dove l‟ente locale è parso controllore assente.
Lo Stato ha colto questi elementi come fattori di inade guatezza del sistema
federalista, cui l‟Italia ha tentato di accostarsi e, per questo, in risposta alla
contingenza del momento, ha assunto posizioni di favore al ritorno di forme
484
Cfr. d.l n. 78/2010, conv. in l. n. 122/2010. La successiva l. n. 190/2014 in parte ha
attenuato la portata delle disposizioni restrittive del 2010.
485
Cfr. legge 7 aprile 2014, n. 56, “Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province,
sulle unioni e fusioni di comuni”, in G.U. n. 81 del 7 aprile 2014.
486
Cfr., l‟art. 6, D.L. n. 78/2010 conv. in l. n. 122/2010 che stabilisce limiti percentuali per
le spese relative a studi ed incarichi di consulenza, per l‟organizzazione di convegni, di
giornate e feste celebrative, di cerimonie di inaugurazione e di altri eventi similari, spese
per sponsorizzazioni, per missioni (con eccezione di quelle specificamente indicate nell a
legge), per attività di formazione, per acquisto, manutenzione, noleggio ed esercizio di
autovetture, nonché per l‟acquisto di buoni taxi.
191
di accentramento in grado di garantire una maggiore regolazione della spesa
pubblica 487.
Tale posizione deriva anche dall‟imposizione europea di meccanismi di
tutela del settore pubblico, quale necessaria premessa per salvaguardare i
mercati nazionali e il mercato europeo dopo il tracollo del 2008 488.
La ristrutturazione istituzionale e la ridefinizione degli obbiettivi economici
si sono estesi anche alle gestioni esterne, attraverso il ripensamento delle
modalità adottate in passato.
I tentativi legislativi che hanno imposto la dismissione delle partecipazioni
societarie agli enti locali hanno avuto vita breve, perchè non sono stati in
grado di cogliere le diverse realtà in cui il fenomeno è stato declinato nei
singoli territori locali, e la necessità di compiere operazioni adeguate ad
esse.
Il tentativo di ridimensionare l‟utilizzo dello strumento si è trasformato in un
più realistico progetto di razionalizzazione dell‟esistente, in cui sono emerse
alcune proposte da parte del Commissario straordinario nominato dal
Governo per la revisione della spesa pubblica 489, in parte assunte in un testo
normativo 490. Esse possono essere in parte richiamate per fondare ulteriori
considerazioni in grado di apportare spunti all‟operato degli enti locali.
Lo scopo perseguito attraverso le proposte del Commissario, e della norma
che ne è seguita, è quello di diminuire il numero delle società partecipate
487
La Corte Costituzionale con sentenze n. 148/2012 e n. 151/2012, pronunciandosi sulla
legittimità costituzionale di alcune norme d‟urgenza emanate in seguito alla crisi
economica dell‟anno 2008, ha ricordato che il principio ―salus rei publicae suprema lex
esto‖ non può essere invocato in maniera illimitata. Tra i diversi provvedimenti in tal
senso emanati, i più incisivi sull‟autonomia degli enti locali sono stati il D.L. n 201/2011,
il D.L. n. 174/2012 e la l. cost. 1/2012.
488
Si fa riferimento al Patto Europlus sottoscritto nel marzo 2011 dagli Stati membri
dell‟Unione Europea proprio con lo scopo di coordinare le po litiche economiche a seguito
della crisi economica mondiale dell‟anno 2008. Da esso sono derivati diversi impegni, che
si sono aggiunti ai vincoli del Patto di stabilità e crescita.
489
Ci si riferisce al Programma di razionalizzazione delle partecipate loc ali, 7 agosto 2014,
del Commissario Straordinario per la revisione della spesa, pubblicato su
revisionedellaspesa.gov.it.
490
Cfr. l. 23 dicembre 2014, n. 190, Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015), in G.U. n.300 del 29 dicembre 2014 Suppl. Ordinario n. 99.
192
dalle amministrazioni territoriali e, conseguentemente, ridurre l‟impatto sulla
spesa pubblica e favorire la concorrenza del mercato.
Questa spinta è limitata nei suoi orizzonti, e appare più conveniente, i n
termini pratici e, soprattutto, culturali, considerare questa ristrutturazione
come la valorizzazione delle gestioni presenti nell‟organizzazione esterna
degli enti locali, con lo scopo di individuare i servizi a vocazione
commerciale che possono essere devoluti all‟integrale gestione privata,
liquidare le società che non rispondono ad esigenze strategiche di sviluppo
del territorio, e garantire il miglioramento delle strutture che hanno
prospettive di sviluppo.
L‟intervento pubblico nella gestione dei servizi pubblici è suffragato da un
dato rilevante emerso a seguito del referendum popolare dell‟anno 2012, più
volte ricordato. L‟intervento popolare mirava alla richiesta di mantenere la
proprietà pubblica del bene acqua, sebbene la norma non avesse tale oggetto,
e il risultato che ne è derivato ha sostanzialmente confermato la fiducia che
la collettività nutre nei confronti della presenza pubblica in determinati
settori dello sviluppo collettivo.
5.3.1 I principi di funzionalizzazione ed economicità per determinare le
società da mantenere
L‟intervento delle Pubbliche amministrazioni sul mercato concorrenziale ne
produce un‟inevitabile modificazione 491: è in questa prospettiva che, ancora
prima della crisi economica mondiale dell‟anno 2008, sono state dettate
regole per l‟accesso al mercato in grado di tutelare e di tenere in
considerazione le esigenze di cui sono portatori i soggetti pubblici, anche
attraverso l‟impiego di deroghe al diritto comune.
Il principio cardine cui le pubbliche amministrazioni dev ono fare riferimento
nel dispiegarsi della propria azione sul mercato, oltre al principio di
concorrenza, è quello di funzionalizzazione, ovvero quel principio che
impone alle amministrazioni pubbliche di agire in funzione dei propri scopi
491
Secondo il pensiero di A. Rossi, Società con partecipazione pubblica, voce dell‟Enc.
Giur., XXIX, Roma, 1993.
193
istituzionali e di orientare a tali scopi gli strumenti adottati per il loro
raggiungimento 492.
Il connubio tra questi due principi conduce ad affermare che non è
legittimata la presenza di amministrazioni pubbliche in ambiti a forte
vocazione commerciale 493. La presenza di un soggetto legato in qualche
modo all‟ambito pubblico e, quindi, in grado di limitare la propria alea
imprenditoriale, produce distorsioni sul mercato concorrenziale; inoltre, lo
svolgimento di un‟attività di natura commerciale non può che orientare
naturalmente tale soggetto verso il perseguimento dello scopo di lucro che
l‟attività stessa impone.
In questo senso, l‟art. 3, comma 27, l. n. 244/2007, stabilisce limiti alla
costituzione di società di capitali da parte di pubbliche amministrazioni 494
attraverso il divieto di costituire o mantenere quelle che abbiano ad oggetto
“attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il
perseguimento delle proprie finalità istituzionali”. 495
Quali siano i compiti attribuiti agli enti locali è quanto mai difficile da
individuare con nettezza in un momento storico di ristrutturazione
istituzionale del sistema italiano che attende con urgenza, tra l‟altro, una
modifica del testo costituzionale 496.
492
Il principio veniva enunciato in generale già da F. Cammeo, I contratti della pubblica
amministrazione, Firenze, 1937. In relazione, in particolare, all‟attività amministrativa
svolta in forma privata, si richiama lo studio di A. Amorth, Osservazioni sui limiti
dell‘attività amministrativa di diritto privato , in Arch. Dir. pubbl., 1938, 455.
493
Cfr. in questo senso CdS, sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574, in www.giustiziaamministrativa.it . In tal senso anche Corte Conti, sez. contr. Lombardia, 17 giugno 2010,
n. 675, in Riv. corte conti, 2010, 3 , 98. Una visione differente è espressa in CdS., ad plen.
3 giugno 2011 n. 10, in Foro amm. – CdS, 2011, 6, 1842.
494
La Corte dei Conti, sez. reg. Lombardia, 17 febbraio 2012, n. 42 PAR, in
www.corteconti.it , ha affermato che la norma si riferisce esclusivamente alle società di
capitali, non essendovi obbligo di verifica in relazione alle quote dei consorzi di cui
all‟art. 2602 c.c. possedute da enti locali.
495
Così l‟art. 3, comma 27, l. n. 244/200 7 smi. Per un‟analisi approfondita della norma si
veda G. Bassi, Novità e qualche ripensamento per le società negli enti locali. Commento
alla legge 24 dicembre 2007 n. 244 (finanziaria 2008), parte I , in Appalti & Contratti,
2008, 1/2
496
In tal senso, si veda la legge n. 56/2014, mentre, in relazione all‟attuale sistema la Corte
dei Conti afferma che "il ruolo centrale dell'amministrazione locale quale interprete
primario dei bisogni della collettività locale, riconosciuto anche a livello costituzionale,
non può essere messo in discussione dalla mancanza di un organico quadro legislativo che
individui le funzioni comunali perché, semmai, il legislatore può solo specificare quali
194
Stando all‟attuale quadro normativo, l‟art. 118 Cost. stabilisce che “I
comuni, le province e le città metropolitane sono titolari di funzioni
amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale,
secondo le rispettive competenze” 497.
La disposizione costituzionale deve leggersi in combin ato con l‟art. 13 del
TUEL, che attribuisce al Comune tutte le funzioni amministrative relative
alla popolazione e al territorio del Comune medesimo. Le funzioni poste in
capo al comune riguardano, in particolare, i settori organici dei servizi alla
persona e alla comunità, l‟assetto e l‟utilizzazione del territorio e dello
sviluppo economico, salvo che queste funzioni non siano espressamente
attribuite ad altri soggetti dalla legge statale o regionale. A ciò si aggiungono
una serie di funzioni, tra cui l‟organizzazione dei servizi pubblici di interesse
generale di ambito comunale elencate nell‟art. 14, co. 27, d.l. n. 78/2010,
conv. in l. n. 122/2010 498, che creano il perimetro dell‟azione territoriale.
La necessità che le pubbliche amministrazioni operino nell‟ambito delle
competenze riconosciute dall‟ordinamento è strettamente legato anche ad
esigenze di economicità dello schema gestionale adottato, che si estrinseca
nella norma attraverso la valutazione dell‟amministrazione sullo strumento
gestionale da utilizzare, sull‟analisi delle finalità perseguite e sui costi da
sostenere nel raggiungimento di esse.
Tali valutazioni fanno ontologicamente parte della discrezionalità di cui sono
dotati gli enti locali, sebbene la formulazione normativa rafforzi la
consapevolezza dell‟illegittimità di gestioni incongruenti 499.
Viene scoraggiato l‟uso dello schema societario con finalità elusive dei
controlli sulla finanza pubblica e dei vincoli del Patto di stabilità interno,
siano gli ambiti che non rientrano nella competenza comunale ”. Così Corte Conti, sez. reg.
contr. Lombardia, 4 novembre 2010, n. 997 PAR. Prima di questo Corte Conti, sez. reg.
contr. Lombardia, 11 aprile 2008, n. 23.
497
Cfr. Titolo V della Costituzione italiana, in GU n.298 del 27/12/1947.
498
Secondo il testo modificato dall‟art. 19, D.L. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012.
499
Già CdS, 1 febbraio 1985, n. 130 si esprimeva in tal senso. Il sistema stabilito dall‟art.
23bis mirava alle stesse finalità perché anch‟esso imponeva l‟assunzione di una relazione.
La scelta se dar corso alla costituzione della società di capitali, così come ogni altra scelta
attinente l‟amministrazione dell‟ente, spetta esclusivamente agli organi ai quali è stata
affidata l‟amministrazione comunale e, in primo luogo, al Consiglio comunale. Per tutti:
Corte Conti, sez. contr. Lombardia, 29 giugno 2006, n. 9/pareri/06; con specifico
riferimento alla materia societaria: n 23/pareri/08 dell‟11 aprile 2008.
195
ma, al tempo stesso, si intende arginare l‟uso di forme privatistiche per
l‟esercizio di attività estranee alla missione istituzionale 500.
La libertà contrattuale dell‟ente locale rimane invariata a fronte della
funzionalizzazione delle scelte gestionali che le vengono imposte, ben
potendo servirsi di società di capitali per finalità coerenti ad esse, ed
esigenze derivanti dal contesto sociale di riferimento.
Stabilire se l‟attività da affidare ad una società di capitali partecipata
dall‟ente locale sia o meno “strettamente necessaria” mette in luce una
distinzione tra le tipologie di attività esercitabili dal potere pubblico, che la
Corte Costituzionale 501 individua in „attività amministrativa in forma
privatistica‟, “posta in essere da società che operano per una pubblica
amministrazione” ed „attività di impresa‟, svolta nell‟esercizio della propria
autonomia organizzativa 502.
La distinzione si fonda su determinati indici 503: modalità di costituzione della
società 504; organizzazione interna, che, si è detto più volte, può risentire della
presenza pubblica attraverso l‟applicazione di norme speciali; natura
dell‟attività svolta dalla società e fine da questa perseguito.
La Corte Costituzionale ritiene che la distinzione sia necessaria per separare
le due sfere di attività, ed evitare che “un soggetto, che svolge attività
amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d'impresa, beneficiando
dei
privilegi
dei
quali
esso
può
godere
in
quanto
pubblica
amministrazione” 505.
500
Si segnala anche che il comma 27, art. 3, l. n. 244/2007 è stato oggetto di questione di
legittimità costituzionale, ma la Suprema Corte ha sottolineato come sia conforme al
dettato costituzionale l‟intento di tutelare il mercato dalla presenza di società commerciali
che godono di maggiori coperture nel rischio di impresa. Cfr. Corte cost., sentenza 08
maggio 2009, n. 148, in www.cortecostituzionale.it.
501
Corte Cost. n. 148/2009, cit.
502
Sul tema si vedano M. Clarich, Società di mercato e quasi-amministrazioni, in Dir.
Amm., 2009, 254 ss; A. Massera, Le società pubbliche: principi di riordino del quadro
giuridico. Osservazioni in margine al rapporto Assonime , in www.astrid-online.it; G.
Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo , Milano, 2003.
503
Gli indici oggetto di analisi si trovano ad esempio in CdS , sez. VI, 11 gennaio 2013, in
Foro Amm. – CDS, 2013, 814; CdS, sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574, in www.giustiziaamministrativa.it
504
Questo elemento deve essere riferito alle società partecipate dallo Stato, che possono
derivare da previsioni normative.
505
Corte costituzionale, sentenza 1 agosto 2008, n. 326, in www.cortecostituzionale.it .
196
Ci si domanda, allora, cosa accada in tutti quei casi in cui l‟ente locale
detiene partecipazioni in società con oggetto non riconducibile a compiti
istituzionali, da cui derivino costi non giustificati in relazione all‟azione
amministrativa.
5.3.2 L’atto deliberativo favorevole all’impiego dello strumento societario
L‟adozione del modello societario da parte dell‟ente locale deve trovare
giustificazione in determinate analisi istruttorie compiute dagli uffici tecnici
dello stesso, in modo che il Consiglio comunale possa assumere la decisione
sulla base di determinati fattori.
L‟istruttoria inizia con un approfondito accertamento del sistema normativo
di riferimento, verificando quali siano i requisiti previsti dall‟ordinamento
italiano ed europeo per il modello societario di gestione di quel determinato
servizio
che
si
vuole
rendere;
occorre
poi
introdursi
nel
sistema
organizzativo generale adottato dall‟ente locale e procedere ad una verifica
dei profili economico finanziari che caratterizzano l‟ente medesimo e il
servizio da rendere; si deve attestare, infine, che lo strumento da adottare
risponda ai requisiti di efficacia e di efficienza in relazione alla qualità del
servizio e alle modalità di svolgimento dello stesso in ragione del modello
societario favorito ad altri strumenti 506.
La decisione favorevole al modello societario dovrebbe anche essere in grado
di mettere in evidenza le condizioni in cui il socio pubblico eserciterà i
propri diritti sociali, amministrativi e patrimoniali. In tal caso, allegare la
bozza di eventuali patti parasociali, da sottoscriversi unitamente ad altri soci
pubblici o privati, diviene rilevante per mostrare il tipo di governance cui
l‟ente locale parteciperà o il regime di circolazione delle azioni detenute.
506
Cfr. in tal senso CdS, 1 febbraio 1985, n. 130 , secondo cui l‟analisi costi-benefici deve
porre in evidenza “le differenze di qualità e di efficienza del servizio reso da un‘azienda
pubblica locale o da una concessionaria nonché l‘opportunità di costituire o di
partecipare a società con i privati, ove fosse necessario l‘apporto di determinate capacità
tecnico-amministrative e di risorse finanziarie”.
197
La giurisprudenza contabile e amministrativa hanno individuato alcuni indici
cui attenersi nella scelta del modello societario, che si concretano in 507:
-
oggetto sociale: occorre esaminare l‟effettiva attività che la società
deve svolgere, non limitandosi all‟analisi di quanto indicato negli atti
societari 508;
-
servizi da svolgere: si richiede di indicare la natura dei servizi da
svolgere e la pertinenza di essi alle funzioni dell‟ente locale di
riferimento. Non si possono ritenere esaustive deliberazioni che
definiscono di interesse strategico il servizio 509;
-
scopo dell‟operazione: devono essere dettagliati i motivi p er i quali
non sia possibile reinternalizzare il servizio o affidarlo ad un soggetto
esterno;
-
indicazione della situazione economica e patrimoniale della società;
-
divieto di gestire contemporaneamente attività strumentali e servizi
pubblici locali, in conformità a quanto previsto dall‟art. 13 comma 2
del d.l. n. 223/2006, convertito con legge n. 248/2006.
-
definire i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico
laddove si tratti di servizi pubblici locali.
L‟esame condotto deve dimostrare l‟assenza di uno squilibrio del mercato
concorrenziale in cui la società andrà ad operare e, al tempo stesso,
esplicitare quali siano le finalità istituzionali perseguite 510, evidenziando gli
507
L‟elenco è estrapolato dalla Relazione della Corte dei Conti, Gli organismi partecipati
dagli enti territoriali, Deliberazione n. 15/SEZAUT/2014/FRG, in www.corteconti.it .
508
In tal senso cfr. Corte Conti, sez. contr. Campania, 24 aprile 2015, n. 143 e
giurisprudenza ivi richiamata, in www.corteconti.it.
509
In particolare, la motivazione relativa alla strategicità del servizio rispetto al territorio è
stata rilevata in relazione al servizio fieristico, cfr. Relazione Corte dei Conti, 2014, cit.
510
Secondo autorevole dottrina “Il legislatore ha inteso proibire più di quanto fosse di per
sé necessario per perseguire efficacemente l‘ obbiettivo ufficialmente dichiarato. La
proibizione di una ratio simile a quella delle norme che configurano reati di pericolo,
anziché di evento. Le esenzioni ammissibili, dunque, sono soltanto quelle che ricadono
all‘interno delle categorie espressamente individuate dal legislatore in funzione
dell‘oggetto (in senso tecnico) delle società ―partecipabili”…”, A. Mazzoni, Limiti legali
alle partecipazioni societarie di enti pubblici e obblighi correlati di dismissione: misure
contingenti o scelte di sistema?, in AAVV, “Le società pubbliche”, a cura di C. Ibba, M.C.
Malaguti, A. Mazzoni, Giappichelli, 2011.
198
elementi positivi della modalità di gestione prescelta rispetto alle altre
possibili 511.
La decisione deve mostrare che la forma prescelta risponde ai principi di
economicità,
efficacia
ed
efficienza,
proiettando
l‟andamento
dell‟investimento pubblico in un arco di tempo sufficiente a valutare l‟utilità
del modello adottato.
In tal caso, mutuando dalla scienza economica, la decisione si basa su piani
industriali di durata triennale.
Laddove si tratti di servizi pubblici locali, alla decisione adottata dal
Consiglio comunale dovrà essere allegata una relazione tecnica da pubblicare
sul sito internet dell‟ente locale, dove si dia conto delle ragioni e della
presenza dei requisiti richiesti dall‟ordinamento europeo per la forma di
affidamento adottata e si definiscano i contenuti specifici degli obblighi di
servizio pubblico, indicando le compensazioni economiche, ove previste 512.
Le decisioni adottate devono essere inviate alla sezione di controllo della
Corte dei Conti, cui spetta la verifica della regolarità e della legittimità sugli
atti che stabiliscono la forma di gestione dei servizi, in relazione al sistema
nazionale ed europeo, e che deve giudicare circa gli effetti che l‟operazione
comporta sui bilanci degli enti, tenendo sempre in considerazione la
discrezionalità delle amministrazioni e, quindi, che “la scelta potrà essere
511
Così si esprime Corte Conti, sez. controllo Lombardia, parere n. 163 del 31 marzo 2011;
ma già CdS, 12 marzo 1990, n. 374, tutte in www.corteconti.it.
512
Cfr. Art 34 commi 20 e 21 DL 179/2012 “20. Per i servizi pubblici locali di rilevanza
economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli
operatori, l'economicità' della gestione e di garantire adeguata informazione alla
collettività di riferimento, l'affidamento del servizio e' effettuato sulla base di apposita
relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che da' conto delle ragioni e della
sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affid amento
prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio
universale, indicando le compensazioni economiche se previste.
21.Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non
conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il
termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al
comma 20. Per gli affidamenti in cui non e' prevista una data di scadenza gli enti
competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri
atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato
adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione
dell'affidamento alla data del 31 dicembre 2013.”.
199
giudicata più o meno congrua in funzione della rispondenza del modello
organizzativo ai caratteri del servizio che s‘intende svolgere 513”.
A fronte di una ricognizione temporalmente circoscritta dalla norma, appare
condivisibile la tesi dei giudici contabili secondo cui la verifica dell‟inerenza
delle partecipazioni detenute alle finalità istituzionali dell‟ente locale debba
essere
compiuta
periodicamente
e,
in
particolare,
in
concomitanza
all‟approvazione del bilancio di esercizio di ogni singola società 514.
Occorre qui rilevare, tuttavia, che, dalla vigenza della norma, la Corte dei
Conti ha constatato l‟illegittimità di molte decisioni e, in certi casi,
addirittura, il mancato invio degli atti alla Corte, o la mancata adozione di
esse 515.
Il controllo del giudice contabile è finalizzato, pertanto, alla segnalazione di
irregolarità ed anomalie, nell‟ottica di un‟attività collaborativa 516, ma ciò non
ha disincentivato le amministrazioni pubbliche dal persistente impiego
inusuale di società di capitali, favorito anche dall‟assenza di sanzioni in capo
agli inadempienti.
513
Cfr. A. Niutta – A. Police, Forma e realtà nelle società per la gestione dei servizi
pubblici locali, in Riv. Dir. Comm. e dir. gen. Obbl., 1999, fasc. 7-8, 477. In
giurisprudenza contabile, in ultimo, Corte Co nti, sez. contr. Campania, 24 aprile 2015, n.
143, in www.corteconti.it, secondo cui “La trasmissione delle ridette delibere di
ricognizione deve ritenersi strumentale al più generale potere di controllo di cui all‘ art. 1,
commi da 166 a 172, della Legge n. 266 del 2005 e all‘art. 148 -bis TUEL, introdotto
dall‘art. 3, comma 1, lettera e), del D.L. n. 174/2012.”.
514
Cfr. Corte Conti, n. 143/2015, cit.; ma già SCR Lombardia n. 386/2012/PRSE, tutte in
www.corteconti.it. Considerato che la ricognizione delle società deve essere oggetto di
deliberazione del Consiglio comunale, ci si pone una domanda in relazione alla proposta
della Corte dei Conti: se la conferma del mantenimento del la partecipazione viene
effettuata in concomitanza all‟approvazione del bilancio di esercizio della società, ciò
potrebbe significare che la Corte dei Conti invita gli enti locali ad approvare il bilancio
delle proprie società partecipate attraverso un att o di natura pubblica quale la
deliberazione consiliare. In tal senso, tuttavia, si prospettano riflessioni che non è possibile
approfondire nel presente studio.
515
Così si evince dalle rilevazioni delle sezioni regionali di controllo,richiamate nella
Relazione Corte Conti 2014, cit.
516
Cfr. Corte Conti, parere sez. contr. Lombardia, 27 giugno 2013, n. 263, in
www.corteconti.it. In tema di discrezionalità degli enti locali nella scelta del modello
gestionale si legga anche T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 12 febbraio 2015, n. 548, in
www.ratioiuris.it.
200
5.3.3 La possibile prosecuzione della gestione societaria in caso di perdite
di esercizio
Potenziare la struttura aziendale con lo scopo di favorire la prosecuzione
dell‟attività imprenditoriale costituisce l‟obbiettivo che anima le procedure
concorsuali presenti nell‟ordinamento italiano 517.
La crisi dell‟impresa commerciale costituisce un fattore di alterazione del
mercato economico, ma anche un mutamento del contesto sociale, in
relazione a tutti i soggetti che partecipano, internamente ed esternamente,
all‟attività produttiva e finale dell‟impresa 518. Per questo motivo, se non si
riesce a recuperare l‟imprenditore, si deve, almeno, cercare di preservare
l‟azienda, ovvero il complesso di beni necessari allo svolgimento di una
determinata attività, poiché essi possono essere gestiti proficuamente da altro
imprenditore 519.
Diversi fattori possono incidere sulla crisi di impresa e, tra essi, la
persistente presenza di perdite in bilancio, che possono dipendere da
situazioni temporanee, ma possono assumere carattere patologico quando
persistono nel tempo senza alcuna motivazione rinvenibile nelle strategie
pianificate dalla società. In tal caso i soci devono essere indotti a verificare
la causa da cui originano le perdite, con lo scopo di sanare l‟economicità
della gestione del servizio reso 520.
517
Ciò è testimoniato anche dall‟accentuazione privatistica che gli ultimi interventi
normativi hanno conferito ad alcuni accordi, q uali quelli di ristrutturazione. Si veda sul
tema la riflessione di M. Onorato, Principio di sussidiarietà e natura degli accordi di
ristrutturazione [The principle of subsidiarity and the nature of the debt restructuring
agreements], in Rass. Dir. civ., 2014, fasc. 3, 685.
518
Cfr. R. Rordorf, La continuità aziendale tra disciplina di bilancio e diritto della crisi ,
(Relazione per il Convegno su "La continuità aziendale tra disciplina del bilancio e diritto
della crisi ", Roma, 4 aprile 2014), in Le Società, 2014, fasc. 8-9, 917: A. Badini
Confalonieri, La continuità aziendale nel concordato preventivo – Continuity in the
arrangement‘s, in Il Nuovo Dir. Soc., 2014, fasc. 22, 45; G. F. Campobasso, Diritto
Commerciale, III, Milano, 2012.
519
Cfr. G. F. Campobasso, Dir. Comm., ibidem.
520 In relazione alle società partecipate da pubbliche amministrazioni, questo orientamento
è maggioritario tra i giudici contabili. Tra le tante, si veda Corte conti, sez. contr.
Lombardia, 4 febbraio 2010, n. 86/PAR.
201
In tali circostanze, le scienze commerciali ritengono legittimo un intervento
dei soci per rafforzare il patrimonio della società 521 e, in relazione alle
società partecipate da enti locali, i soci pubblici, in passato, hanno
provveduto al ripiano delle perdite di esercizio attraverso le tecniche
civilistiche esistenti.
Tuttavia, la tendenza degli enti locali ad utilizzare le proprie società di
capitali per eludere i vincoli di finanza pubblica ha posto la necessità di
distinguere i legittimi interventi economici a favore di esse da quelli non
giustificati.
E‟ giunta fino ai giudici europei la disamina relativa ai contributi erogati ai
gestori di servizi pubblici, a livello europeo definiti servizi di interesse
generale.
Secondo la Corte di Giustizia 522, essi trovano la propria fondatezza laddove
si tratti di compensazioni per oneri di servizio pubblico , sebbene si renda
necessaria una maggiore specificazione a tale assunto, considerandosi
legittime le erogazioni relative a:
- compensazioni per obblighi di servizio pubblico realmente esistenti in capo
all‟impresa beneficiaria;
- compensazioni per obblighi di servizio pubblico chiaramente circoscritti in
capo ad essa;
- compensazioni erogate sulla base di parametri di calcolo predeterminati;
- compensazioni che non eccedono l‟importo necessario a coprire tutti o
parte dei costi relativi all‟adempimento degli obblighi di servizio, calcolati
in considerazione agli introiti e all‟utile marginale;
- compensazioni da determinarsi in base all‟analisi dei costi che un‟impresa
media sia in grado di sostenere in condizioni ottimali, ogni qualvolta la
521
Sul tema degli apporti dei soci al patrimonio sociale si veda anche il principio OIC n.
28 sul patrimonio netto (secondo il testo aggiornato all‟agosto 2014).
522
Cfr. la sentenza CGCE, 24 luglio 2003, C -280/00, Altmark, con cui la Corte ha
identificato i quattro criteri che devono cumulativamente essere presenti affinché la
compensazione degli obblighi di servizio pubblico non costituisca aiuto di Stato ai sensi
dell'articolo 87, par. 1, TCE (attuale art. 107, par. 1, del Trattato sul funzionamento
dell'Unione Europea- TFUE). Alla sentenza della Corte di Giustizia è seguita una serie di
interventi della Commissione Europea allo scopo di regolamentare la materia: decisione
2005/842/CE della Commissione, in GUUE L 312 del 29 novembre 2005; Direttiva
2006/11/CE della Commissione europea del 16 novembre 2006, in GUUE L 318 del 17
novembre 2006; Comunicazione 2005/C 297/04, in GUUE del 29 novembre 2005.
202
scelta dell‟impresa a cui attribuire detti obblighi non sia scelta tramite
procedura pubblica di appalto.
L‟assenza di uno di questi elementi nell‟intervento pubblico incide sull‟alea
imprenditoriale e determina squilibri concorrenziali, determinando quelli che
sono stati definiti dall‟Unione europea come „aiuti di Stato‟ 523.
5.3.4 E’ legittimo l’intervento dei soci pubblici in caso di perdite di
esercizio?
Oltre ai versamenti dei soci che possono celare “aiuti di Stato”, costituiscono
comportamenti elusivi, che vanno attentamente osservati, i casi in cui le
ripetute perdite di esercizio vengano ripianate dall‟ente locale attraverso
l‟uso di trasferimenti di parte corrente, impropriamente impiegati per questa
finalità 524.
Il ripiano di perdite costituisce, infatti, una spesa corrente per l‟ente locale,
da adottarsi mediante il riconoscimento di debiti fuori bilancio 525, di cui
all‟art. 194 TUEL, ovvero di quei debiti che non sono autorizzati nei
documenti di programmazione e devono essere sottoposti ad approvazione
del consiglio comunale secondo determinata procedura.
I debiti fuori bilancio devono possedere due requisiti: utilità e arricchimento.
523
Al riguardo, la Corte di giustizia, Prima sezione, 3 aprile 2014, in causa C -559/12P, ha
censurato un‟operazione francese di concessione di una garanzia illimitata dello Stato a
favore di La Poste (nella quale è emerso l‟obbligo di copertura delle perdite della società
in caso di insolvenza), operazione idonea, ad avviso della Corte, a procurare un vantaggio
immediato all‟impresa e, quindi, classificabile come aiuto di Stato).
524
Sul punto si è espressa a più riprese la Corte dei Conti. Si vedano, in particolare, Corte
conti, Sez. Autonomie, del. 22 giugno 2010, n. 14; Corte conti, sez. reg. Veneto, del. 14
gennaio 2010, n. 10/2010/ INPR; Corte conti, Sez. reg. contr. Lombardia, par. 26 ottobre
2010 n. 982/2010; Corte conti, sez. reg. contr. Puglia, par. 65/2007; Corte conti, sez. reg.
contr. Abruzzo, del. n. 578/2007 tutte in www.corteconti.it.
525 Cfr. art. 194, D.Lgs. n. 267/2000, che tra i debiti fuori bilancio annovera: ―[…] c)
ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme
speciali, di società di capitali costituite per l‘esercizio di servizi pubb lici locali.[…]”.
Secondo il principio n. 2, punto 79 dell‟Osservatorio per la finanza e la contabilità degli
enti locali, www.osservatorio.interno.it, “Il debito fuori bilancio è costituito da
obbligazioni pecuniarie, relative al conseguimento di un fine pubblico, valide
giuridicamente ma non perfezionate contabilmente, per cui il riconoscimento della sua
legittimità da parte del consiglio dell‘ente fa coincidere i due aspetti giuridico e contabile
in capo al soggetto che l‘ha riconosciuto.”.
203
L‟utilità si configura se vi è una potenziale o reale possibilità di beneficio a
favore dell‟ente locale e/o a favore dei cittadini che fanno parte della
comunità; mentre l‟arricchimento consta nella plusvalenza patrimoniale dei
beni o dei servizi acquisiti, o nel risparmio derivante da tale acquisizione.
Entrambi i requisiti devono sussistere e devono trovare motivazione nel
parere tecnico-amministrativo rilasciato in relazione alla deliberazione.
Anche l‟impiego di ricapitalizzazioni pone problemi, poiché quelle fatte a
favore delle strutture esterne alla pubblica amministrazione non rientrano
nella categoria degli investimenti e non possono, quindi, essere finanziate
con l‟indebitamento di cui dall‟art. 3, co. 19, l. 24 dicembre 2003, n. 350 526,
che vieta esplicitamente il ricorso a tale istituto per conferimenti volti alla
ricapitalizzazione e al ripiano di perdite delle aziende o delle società.
Una
precedente
versione
dei
principi
contabili
precisava
che
per
ricapitalizzazione si doveva fare riferimento ad “[…] un‘azione specifica, di
ricostituzione del capitale deliberato dai soci per la costituzione della
società, normativamente disciplinata e non è suscettibile di interpretazione
estensiva ad altre fattispecie di ripianamento di perdite d‘esercizio. […]”527,
a testimonianza della considerazione selettiva che di tali interventi dovrebbe
essere fatta da parte degli enti locali.
In questo solco si inserisce l‟art. 6, co. 19, d.l. n. 78/2010 che vieta di
effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito,
nonché di rilasciare garanzie a favore delle società partecipate non quotate
che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio
ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripiano di perdite
anche infrannuali 528.
526
L‟art. 3, co. 19, l. 24 dicembre 2003, n. 350, vieta il ricorso all‟indebitamento per
conferimenti finalizzati alla ricapitalizzazione e al ripiano di perdite di aziende o società
partecipate. La norma esplicita il divieto di contrarre nuovo debito per il ripiano delle
perdite disposto dall‟art. 119, co. 6, Cost., che ammette il ricorso all‟indebitamento solo
per spese di investimento. Sul punto la Corte conti Piemonte, 29 maggio 2008, par. n. 15,
in www.corteconti.it.
527
Si fa riferimento al principio n. 2, punto n. 106 dell‟Osservatorio per la finanza e la
contabilità degli enti locali, nella versione del 2008 e, sul tema, Corte conti, sez. Lazio, 8
aprile 2010, n. 31, in www.corteconti.it.
528
Cfr. art. 6, co. 19, D.L. n. 78/2010 conv. In l. n. 122/2010 che vieta di “[…] effettuare
aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, ne' rilasciare garanzie
a favore delle società partecipate non quotate che abbiano registrato, per tre esercizi
204
Lo scopo perseguito dalla norma è quello di ridimensionare l‟intervento
economico dei soci pubblici nei confronti delle proprie società partecipate in
condizioni di dissesto 529, inducendoli ad una riflessione sulla reale utilità
della società partecipata 530, se essa costituisce la modalità migliore per la
gestione del servizio e se, eventualmente, sia in grado di proseguire l‟attività
e di produrre utili 531.
Per suffragare quanto affermato, si mostra di seguito la Figura II.1, contenuta
nel „Programma di razionalizzazione delle partecipate locali‟ proposto
nell‟agosto 2014 dal Commissario straordinario per la revis ione della spesa,
che rileva le 20 società con maggiori perdite (pro quota per le
amministrazioni territoriali per quote di partecipazione) rilevate all‟anno
2012 532. In tale anno i dati acquisiti dal sistema SIOPE mostrano operazioni
di ripiano delle perdite a favore di società partecipate di euro 35 mln
nell‟anno 2012. La modalità di ripiano è avvenuta in parte attraverso
conferimenti di capitale per un ammontare di circa 400 mln 533.
consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il
ripianamento di perdite anche infrannuali […]”. In relazione alle lettere di patronage si
veda il parere della Corte conti, sez. contr. Liguria, 30 marzo 2012, n.18/PAR.
529
Cfr. Corte conti, sez. contr. Umbria, del. n.120/2013/PARI; id., sez. contr. Basilicata,
del. n. 96/2013/PARI; id., sez. contr. Marche, del. n.69/2013/PARI; id., sez. cont r. Veneto,
del. n. 278/2013 nelle relazioni allegate al giudizio di parificazione hanno rilevato un
elevato numero di società che chiudono in perdita, tutte in www.corteconti.it.
530
Cfr. Corte conti, sez. contr. Piemonte, 4 giugno 2008, n. 15/PAR, secondo cui “ il
reiterarsi delle perdite di una società partecipata rivela un‘insufficiente produttività ed
utilità per l‘Ente locale socio unico o di maggioranza di cui quest‘ultimo, nell‘esercizio
delle sue autonome scelte gestionali, non può non tener conto”.
In relazione alle società strumentali, la valutazione sulla capitalizzazione si lega
all‟inerenza del servizio reso dalla società con le finalità istituzionali dell‟ente secondo
Corte conti, sez. Lombardia, 5 marzo 2014, n. 96/2014/PAR, in www.corteconti.it.
531
Cfr. C. Con riferimento al versamento a copertura delle perdite, la necessità che le
operazioni di reintegro del capitale sociale, Corte conti, sez. contr. Trentino -Alto Adige,
Bolzano, deliberazione n. 2/2013/PARI e, analogamente, Corte conti, sez. contr. Veneto,
22 agosto 2012, n. 515/2012/PAR, tutte in www.corteconti.it, dove si evidenzia la
necessità di accompagnare l‟intervento pubblico ad un piano di risanamento che mostri il
possibile raggiungimento dell‟equilibrio economico.
532
I dati relativi all‟anno 2012 presenti nella tabella sono stati acquisiti dalla banca dati del
Ministero dell‟Economia e Finanza (MEF).
533
Così riferisce il „Programma di razionalizzazione delle partecipate locali‟ , cit..
205
Lo schema evidenzia una situazione generalizzata di antieconomicità delle
gestioni, che trova il suo culmine nel servizio di trasporto pubblico locale, e
fornisce un quadro dell‟incidenza delle gestioni societarie sui bilanci degli
enti locali 534.
5.3.5 L’incidenza delle scelte di governance sull’andamento economico
della società.
Il fatto che le società di capitali siano in perdita non
significa
necessariamente che ciò dipenda da mala gestio dei propri amministratori,
poiché possono incidere diversi fattori, tra cui, ad esempio, eventuali
investimenti che determinino perdite riassorbibili in un tempo più o meno
lungo, in relazione all‟operazione da realizzare.
534 La correlazione tra la spesa delle società e quella degli enti locali soci è sottolineata
nel Programma di razionalizzazione della spesa redatto dal Commissario straordinario per
la revisione della spesa, dalla Corte dei Conti nelle proprie relazioni annuali sugli
organismi partecipati, ma anche dal giudice amministrativo, ad esempio CdS, sez.II, 25
settembre 2009 n. 322, in www.giustizia-amministrativa.it.
206
Qualora la perdita dovesse divenire costante, o laddove questa non dipenda
da strategie di crescita aziendale che determinino situazioni temporanee,
allora all‟ente locale socio è affidato il compito di individuare le cause da cui
origina questa situazione, come farebbe ogni altro investitore.
Tra gli elementi rilevanti dell‟analisi da condurre, si colloca la governance
della società e, in particolare, la scelta delle persone che ne facciano parte.
In tema di selezione degli amministratori da parte degli enti locali, è stato
inserito nella legge Finanziaria 2007, l. n. 296/2006 535, un criterio di
professionalità legato all‟andamento dei bilanci di esercizio. Si prevede, in
sostanza, che non siano nominabili ad amministratori di società partecipate
da soggetti pubblici (si fa riferimento, in tal caso anche alle aziende
pubbliche), tutti coloro che abbiano ricoperto nei cinque anni precedenti
incarichi analoghi e le relative società abbiano chiuso in perdita tre esercizi
consecutivi.
La disposizione tranchant è nata dall‟intento di richiamare gli amministratori
di società pubbliche ad un certo rigore nella gestione di esse, ma, allo stesso
tempo, non ha tenuto in considerazione le peculiarità che possono far
scaturire risultati negativi di bilancio.
Per questo motivo, nella successiva legge Finanziaria per il 2008, l. n.
244/2007, è stata inserita un‟interpretazione autentica del precedente comma
734, art. 1, l. n. 29672996, per cui il riferimento ai bilanci in perdita è
divenuto un “progressivo peggioramento dei conti per ragioni riferibili a
non necessitate scelte gestionali”.
La dicitura, più malleabile all‟interpretazione delle singole amministrazioni
pubbliche legittimate alla nomina di amministratori in società , ha giustificato
la maggior parte dei soggetti candidati, portando, di fatto, alla sua
disapplicazione. D‟altronde, in tema di scelta degli amministratori di società,
le successive disposizioni 536 hanno dettato una serie di ineleggibilità ed
inconferibilità più ampie, in grado di incidere maggiormente sulle scelte
535
Cfr. il comma 734, art. 1, l. n. 296/2006, e la successiva interpretazione della L. 24
dicembre 2007, n. 244, come modificata dalla L. 18 giugno 2009, n. 69.
536
Cfr. D.Lgs. 8 aprile 2013, n. 39, Disposizioni in materia di inconferibilià e
incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in
controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012,
n. 190, in GU n.92 del 19-4-2013.
207
operate dagli enti locali, soprattutto perché, oltre ad inserirsi in un più
generale contesto di norme poste a salvaguardia da fenomeni di corruzione,
alla violazione di esse conseguono specifiche sanzioni, non dettate, invece
per le violazioni che si sono precedentemente richiamate.
La presenza di perdite nelle società partecipate da enti locali non è stata
considerata solo come elemento di valutazione dei soggetti chiamati ad
amministrarle, ma è divenuta determinante anche per perseguire una
maggiore efficienza di tali società, in considerazione dei principi di
economicità e di concorrenza, e in vista del raggiungimento di una maggiore
qualità nell‟erogazione dei servizi da offrire alla collettività 537.
Tutto ciò ha condotto al rafforzamento graduale del rapporto tra le società
partecipate e gli enti locali soci: in materia di controlli; in materia di
anticorruzione e, quindi, di trasparenza delle informazioni; in materia di
vincoli sul personale e sull‟acquisto di beni e di servizi; ma anche, dal punto
di vista finanziario, sono state avvicinate le società ai propri enti locali soci,
per giungere a quella visione d‟insieme della struttura pubblica che permette
di condurre una finanza pubblica in buona salute.
Appare fondamentale, in questo contesto, un impegno concreto da parte delle
amministrazioni
territoriali
per
garantire
un
costante
monitoraggio
sull‟operato delle proprie società partecipate ed eventuali interventi
correttivi dell‟azione delle società.
5.3.6 (segue) Criteri di selezione della governance societaria
L‟analisi economica positiva sulle prospettive di funzionamento della
società,
la
sussistenza
di
reali
esigenze
dell‟amministrazione
allo
svolgimento di un determinato servizio secondo lo schema societario e la
verifica dell‟effettiva qualità della gestione tramite tale veicolo, permettono
di valutare in senso positivo la scelta di mantenere la società.
537 La Corte dei Conti, sez. controllo Emilia-Romagna, n. 29/2011/PAR, conforme a id., n.
52/2010/PAR, entrambe in www.corteconti.it, richiama gli enti ad effettuare un “attento
monitoraggio delle cause” che possono aver comportato perdite, nell‟ottica di un sistema
di gestione economica volta al massimo risparmio della spesa, e rivolta al perseguimento
di standard qualitativi adeguati al servizio da rendere.
208
Alla conferma del modello societario consegue l‟adeguamento della struttura
aziendale alle leggi speciali che mirano al coordinamento della finanza
pubblica e alla tutela della concorrenza e, in particolare, incidono sulla
governance e sul personale impiegato. Inoltre, l‟organizzazione societaria
deve essere improntata al raggiungimento dello scopo sociale seco ndo i
criteri e gli standard dettati dal contratto di servizio, e volti al
soddisfacimento del benessere della comunità.
La decisione di mantenere una società di capitali per gestire servizi pubblici
o servizi strumentali deve fare i conti con la necessità di limitare i costi di
funzionamento che la caratterizzano, attraverso il contenimento degli organi
di amministrazione e di controllo, già sottoposti in passato a diverse
riduzioni di numero e di compenso da parte di norme speciali 538.
Valutazioni sul ridimensionamento degli organi societari non devono essere
condotte dal sentimento di generalizzata diffidenza che accomuna il
legislatore e buona parte dell‟opinione pubblica, perché in tal caso i casi
patologici trascinano tutti i soggetti che fanno parte del contesto e che
risentono di una tale impostazione.
E‟ necessario svolgere valutazioni su indici oggettivi e ben delineati, che si
fondino sull‟analisi del mercato in cui opera la società e sul servizio che essa
rende, per poter effettuare un confronto con le altre gestioni sul mercato di
riferimento e valutare l‟adeguatezza della gestione condotta, anche in
relazione alle dimensioni della struttura societaria. A questi elementi si
associa
l‟osservazione
dell‟andamento
economico
della
società,
in
considerazione ad un periodo temporale di riferimento in grado di
evidenziare eventuali situazioni patologiche negative.
Così facendo, è possibile stimare il costo che ogni amministratore ha per la
società e quello che dovrebbe avere in relazione al contesto del si stema.
538
Cfr. art. 1, comma 729, L. N. 296/2006, come modificati dai commi 12 e 13 dell‟art. 61
della l. n. 133/08, poi l‟art. 3, comma 44, L. N. 244/2007; art. 6, comma 6, D.L. n.
78/2010, conv. in L. N. 122/2010 e, indirettamente comma 7 di quest‟ultima norma; Art. 6,
comma 4, D.L. n. 78/2010, conv. in L. N. 122/2010; Art. 1, comma 718, L. N. 296/2006,
art. 5, comma 5, D.L. n. 78/2010, conv. in L. N. 122/2010 e art. 84 TUEL così come
modificato dal comma 727, art. 1, L. N. 296/2006; art. 4, co. 4-5, D.L. n. 95/2012 come
modificato dall‟art. 16, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, conv. con modif. dalla L. 11 agosto
2014, n. 114.
209
Nello stesso modo devono essere valutati i dirigenti della società e il
personale in essa impiegato.
Quanto all‟organo di controllo, esso è generalmente formato da tre membri
effettivi e due supplenti, giacché le società partecipate dalle pubbliche
amministrazioni adottano quasi esclusivamente il modello tradizionale di
società di capitali, anche dopo la riforma societaria del 2003 539.
La presenza di un organo di controllo interno garantisce la vigilanza
sull‟operato
degli
amministratori
e
assicura
il
corretto
svolgimento
dell‟attività sociale in caso di loro inerzia 540.
Il codice civile, laddove si scelga il modello organizzativo tradizionale,
lascia un ampio margine nella definizione del collegio sindacale, che può
essere costituito anche da un revisore unico.
Anche in tal caso, come per l‟organo di amministrazione e per le risorse
umane da utilizzare nella società, devono essere tenuti in considerazione i
punti sopra richiamati, ma occorre qui aggiungere che se lo scopo di tale
organo è quello di controllare la gestione sociale, la presenza di più membri
può favorire non solo una maggiore copertura, ma anche un confronto
reciproco dei membri che ne fanno parte e che devono, eventualmente,
segnalare azioni di mala gestio degli amministratori.
5.4
L’obbligo
di
definire
un
piano
di
razionalizzazione
delle
partecipazioni societarie detenute dalle pubbliche amministrazioni
L‟intento di addivenire ad una struttura pubblica unitaria ha fatto emergere
con maggiore evidenza l‟elevata quantità di società parteci pate dalle
pubbliche amministrazioni presenti sul territorio nazionale.
539
Cfr. D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 17, “Riforma organica della disciplina delle società di
capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366.”, in G.U.
n.17 del 22 gennaio 2003 - Suppl. Ordinario n. 8 che, oltre al modello tradizionale, ha
previsto il modello monocratico, che si compone di un consiglio di amministrazione,
all‟interno del quale viene nominato un comitato preposto al controllo interno sulla
gestione, e il modello dualistico, che vede la presenza di un consiglio di gestione e di un
consiglio di sorveglianza eletto dall‟assemblea.
540
Cfr. artt. 2397 ss. e art. 2477 c.c.
210
La constatazione dell‟incidenza prevalentemente negativa di tali soggetti sui
bilanci locali ha spinto il legislatore verso l‟imposizione della gestione
associata dei servizi da parte dei comuni con ridotte dimensioni territoriali e
demografiche 541 e il successivo obbligo di dismissione delle società
strumentali 542 sfociato, infine, in un più modesto obbiettivo di ridurre il
numero delle società partecipate 543.
Lo scopo di ridurre il numero delle società obbliga gli enti locali alla
riconsiderazione delle attuali modalità di gestione dei servizi pubblici locali,
e apre la strada alla possibilità di rivolgere l‟attenzione verso modelli e
forme differenti.
Per favorire lo sviluppo di un percorso in tal senso, il legislatore ha imposto
ai Sindaci e agli altri rappresentanti politici di vertice degli enti territoriali di
predisporre un piano operativo di razionalizzazione delle partecipazioni
societarie nel quale indicare le modalità e i tempi di realizzazione, nonché
l‟indicazione dettagliata dei risparmi che possono essere conseguiti al
termine del percorso 544.
Nella scelta delle società da tenere o da dismettere vi sono diversi criteri cui
far riferimento e, in particolare:
541
Si tratta, in particolare, dell‟art. 14, comma 32, d. l. n. 78/2010 convertito in l. n.
122/2010. L‟esclusione riguardava quelle società partecipate che pres entassero un bilancio
in utile negli ultimi tre esercizi e che non avessero subìto, nei precedenti esercizi,
riduzioni di capitale conseguenti a perdite di bilancio e, infine, che non avessero subìto,
nei precedenti esercizi, perdite di bilancio in consegu enza delle quali il comune fosse stato
gravato dell‟obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime . Tutti gli interventi in
tal senso sono stati oggetto di abrogazione da parte del legislatore in parte perché
spazzavano via, in maniera indistinta, tutte le gestioni esternalizzate degli enti locali di
piccole dimensioni, creando un‟ingiustificata disparità di trattamento rispetto a quelli
demograficamente più ampi (Così Corte Conti, Puglia, 22 luglio 2010, n. 76, in Riv. corte
conti, 2010, fasc. 1, 104, in parte perché erano sprovviste di pragmatismo, e, dunque,
inattuabili.
542
Cfr. D.L. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012.
543
Si fa riferimento alla l. 23 dicembre 2014, n. 190, che al comma 611, art. 1, richiede una
serie di interventi programmati per addivenire alla dismissione delle partecipazioni dirette
e indirette in società di capitali.
544
Si tratta del Piano operativo di razionalizzazione stabilito dal comma 612, art. 1, l. n.
190/2014, che ha stabilito nel 31 marzo 2015 il termine per l‟adozione d el piano da parte
dei soggetti competenti, tenuti all‟invio del documento alla sezione regionale della Corte
dei Conti. Entro il 31 marzo 2016 deve essere predisposta una relazione sui risultati
conseguiti, anch‟essa da inviare alla Corte dei Conti. Tutti i piani predisposti dagli enti
territoriali sono visibili sui siti internet istituzionali in quanto il documento è soggetto a
pubblicazione quale adempimento di trasparenza.
211
a) perseguimento delle finalità istituzionali dell‟ente di riferimento;
b) dimensioni della società in relazione, ad esempio, all‟incidenza del
numero degli amministratori sul complesso dei dipendenti;
c) eventuale presenza di attività analoghe o similari svolte da più società
partecipate;
d) svolgimento di servizi pubblici locali di rilevanza economica, di cui si
deve favorire la gestione aggregata;
e) costi di funzionamento della struttura societaria 545.
Il fallimento fino ad ora verificatosi sulla materia fa ritenere poco pr obabile
il conseguimento di risultati positivi (se non altro nel breve periodo), poiché
vi sono diversi motivi che disincentivano l‟abbandono del modello
societario. Tra i tanti, si richiama, ad esempio, il tema della tutela dei
lavoratori impiegati presso le società partecipate, che non possono essere
riassorbiti dall‟amministrazione pubblica in caso di reinternalizzazione, se
non attraverso concorso pubblico 546. Vi sono operazioni in cui il personale
può essere salvaguardato, come nel caso in cui siano operate cessioni di rami
d‟azienda propedeutiche alla liquidazione della società partecipata: in tal
caso la collocazione del personale può avvenire in considerazione della
disciplina civilistica che favorisce il passaggio da un‟impresa ad un‟altra 547.
545
In tal senso si dirigono le proposte presentate nel “Programma di razionalizzazi one
delle partecipate locali” presentato il 7 agosto 2014 dal Commissario straordinario per la
revisione della spesa, nominato dal Consiglio dei Ministri del 4 ottobre 2013 e dimessosi
dalla carica il 31 ottobre 2014.
546
Tra i tanti interventi sul tema si vedano Corte Conti, Campania, n. 129/2014; Corte
Conti, sez. riun., pareri 2-3-4/2012; Corte Conti, n. 26/2012; Corte Conti, sez. riun., parere
n. 8/2010.
547
Diverso è il caso delle c.d. clausole sociali, generalmente applicate nel passaggio da un
gestore esterno ad un altro, affidatari di contratti di appalto. In tal caso, il nuovo gestore si
sottopone all‟obbligo, vinta la gara, di di garantire l‟assunzione del personale già
impiegato dal gestore precedente. Tale sistema è previsto dall‟art. 69, D.Lgs n. 163/2006,
dall‟art. 63, co. 4, D.Lgs n. 112/1999 o dall‟art. 29, co. 3, D.Lgs n. 276/2003. Tali
clausole, tuttavia, sono viste con sfavore perché falsano la concorrenza e comprimono la
libertà di impresa. In tal senso si è espressa l‟ex AVCP, oggi ANAC, c on parere n.
44/2010; ma anche la giurisprudenza nazionale, che ammette il passaggio di personale
laddove sussistano determinate condizioni, Cfr. CdS, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890;
CdS, sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725; CdS, sez. III, 10 maggio 2013 , n. 2533; anche la
Corte di Giustizia, CGCE, 14 luglio 2005, C -386/2003 e CGCE, 9 dicembre 2004, C460/2002, si è espressa sullo specifico tema delle clausole di assorbimento in relazione alla
disciplina dei servizi aeroportuali, censurando l‟impiego di t ali clausole poiché limitava
212
Queste, tuttavia, non possono garantire la permanenza nel posto di lavoro
laddove il nuovo gestore necessiti, in un secondo momento, di operare una
ristrutturazione aziendale o laddove esso ritenga che la prestazione
lavorativa del singolo dipendente non sia adeguata al servizio da rendere,
poiché non è possibile limitare in tal senso l‟imprenditore 548.
La collocazione del personale impiegato nell‟organizzazione societaria
costituisce un peso rilevante nelle valutazioni compiute dagli enti locali e,
per questo, il legislatore ha proposto la partecipazione di essi alle operazioni
di riallocazione delle risorse umane tra le proprie società allo scopo di
favorirne la razionalizzazione.
Ciò valorizza il ruolo delle risorse umane in esubero e di quelle che prestano
la loro opera presso società non rilevanti per l‟attività pubblica 549, che
possono, in tal modo, trovare estinzione.
Questo sistema si affianca ad interventi normativi che mirano ad assimilare il
personale impiegato dalle società partecipate, a quello degli enti lo cali
proprietari, sottoposti a consistenti limiti nell‟assunzione di nuovo personale.
Tutto ciò, se da una parte favorisce la dismissione di società che non
garantiscono più rapporti di lavoro di diritto privato svincolati dalle
burocrazie
del
settore
pubblico;
dall‟altra
dovrebbe
disincentivare
l‟ampliamento organizzativo di quelle società che l‟ente locale decide di
mantenere e di cui deve contenere la spesa.
Tutto ciò, sebbene risponda alle esigenze del sistema pubblico sminuisce
l‟autonomia organizzativa delle società e ostacola l‟attività imprenditoriale
di tali soggetti, che difficilmente trovano, in siffatto contesto, una ragion
d‟essere.
L‟obbligo di ridimensionare progressivamente l‟impiego dello strumento
societario costituisce un buon incentivo per le realtà territoriali che vogliano
l‟ingresso nella gestione del servizio. Interessante anche la lettura positiva della materia da
parte dell‟ex AVCP, AG 41/12 del 23 gennaio 2013.
548
Un‟interessante lettura di questi fatti è fornita da D. Perotti, La clausola sociale,
strumento di salvaguardia dei lavoratori nel conferimento o nel trasferimento di attività a
carattere economico-imprenditoriale da parte delle pubbliche amministrazioni , in N. r. l.
d. g., 2009, fasc. 1, 24.
549
Si vedano i commi da 563 a 568 della l. n. 147/2013.
213
recuperare,
o
sperimentare,
sistemi
alternativi
di
gestione
presenti
nell‟ordinamento italiano.
Così, nel prosieguo si intende fornire una visione di tali sistemi ed
individuare gli elementi in grado di permettere un impiego positivo degli
stessi.
5.4.1 I casi in cui si rende opportuno dismettere la partecipazione
societaria
Le valutazioni relative al mantenimento di una partecipazione societaria
devono tenere in considerazione, tra le altre cose, la salvaguardia delle
risorse pubbliche.
Vi sono casi in cui i costi di mantenimento della struttura societaria
appaiono, infatti, sproporzionati rispetto alle necessità del servizio fornito,
sia perché presentano dimensioni esigue e personale di poche unità, sia
perché, indipendentemente dalle dimensioni aziendali, le società hanno
fatturati molto bassi 550.
Soprattutto in questi casi, l‟ente locale deve prendere in considerazione
l‟eventualità di reinternalizzare il servizio, affidandolo alla gestione di uno o
più uffici interni o ad un‟azienda speciale, oppure di accorpare più servizi
presso altre società esistenti, che abbiano una struttura tale da garantire
anche quella determinata gestione.
Le piccole partecipazioni spesso rispecchiano le dimensioni degli enti locali
che hanno effettuato l‟investimento, e devono convivere con amministrazioni
più estese e popolate che non rispecchiano le esigenze che essi esprimono.
In caso di micro partecipazioni il rischio di ridurre l‟efficacia della propria
presenza vale anche in relazione alle società in house, dove, formalmente, è
possibile esercitare il controllo analogo anche con una partecipazione esigua.
Tuttavia, l‟interpretazione che fornisce l‟ordinamento europeo in relazione ai
soggetti in house (che, si ricorda, in tale ordinamento non coincidono
550
Nel Programma di razionalizzazione delle partecipate locali, cit., con riferimento
all‟anno 2012 sono state rilevate 1300 aziende che fatturano meno di centomila euro
all‟anno.
214
necessariamente con lo strumento societario 551) appare inconciliabile con la
natura della società, che si basa esclusivamente sulla logica del capitale
investito. In tal caso, dunque, sebbene siano presenti gli elementi distintivi
del modello in house, esso non trova reale esplicazione.
Altrettanto problematico appare il meccanismo del controllo analogo tramite
rappresentanza, legittimato dalla giurisprudenza europea, che consiste
nell‟esercizio del controllo analogo da parte di determinati rappresentanti
delle amministrazioni socie, da esse selezionati a tale scopo: in tal caso, la
partecipazione del
socio pubblico si indebolisce nella catena della
mediazione.
L‟allontanamento
dai
centri
direzionali
si
manifesta
anche
nelle
partecipazioni c.d. indirette, ovvero quando le società partecipate da una o
più autonomie locali detengano, a loro volta, partecipazioni azionarie o
quando la gestione del portafoglio azionario dell‟amministrazione sia
affidata all‟esterno ad una società di capitali interamente partecipata da essa.
Tali società vengono identificate come vere e proprie holding, che si
ramificano in ulteriori società di capitali, affidatarie della gestione del
servizio pubblico locale o del servizio strumentale.
La micro partecipazione non costituisce il solo punto da cui procedere per la
valutazione dell‟utilità o meno del modello societario, poiché anche le grandi
dimensioni della società presentano problematiche rilevanti.
La logica che governa le grandi società di capitali si gioca, infatti,
sull‟ammontare degli investimenti e, inevitabilmente, la forza dei maggiori
investitori prevale.
Il rischio di “massificazione”, inteso come omologazione alla decisione del
più forte, è particolarmente elevato in questi contesti, ma può essere
scongiurato solo da un percorso di conoscenza da parte degli amministratori
locali, che li renda decisi nell‟affermare la propria capacità decisionale o che
li renda consapevoli dell‟opportunità di adottare forme diverse di gestione.
E‟, infatti, nelle pieghe di situazioni non presidiate che si consumano i
551
In questo senso si veda, tra le tante, CGCE, sez. III, 13 nov embre 2008, C-324/07,
Coditel Bradant SA v. Commune d‘Uccle, Règion de Bruxelles -Capitale, in Giur. it., 2009,
1251, con nota R. Caranta, La Corte di Giustizia chiarisce i contorni dell‘in house
pubblico, in Giur. it., 2009, fasc. 5, 1254.
215
maggiori dispendi di risorse economiche e che possono emergere fenomeni di
corruzione come quelli che si sono verificati nell‟ultimo decennio della
storia del Paese.
5.4.2 I procedimenti di dismissione delle partecipazioni societarie da parte
degli enti locali
Il socio pubblico che decida di dismettere la propria partecipazione societaria
può azionare diversi meccanismi interni alla società, quali l‟acquisto di
azioni proprie da parte della società o la vendita ad un socio della compagine
sociale in virtù del diritto di prelazione a quest‟ultimo spettante.
Laddove il socio pubblico intenda vendere a terzi, la cessione della
partecipazione deve avvenire tramite procedura di vendita pubblica, che
definisca il prezzo in base al quale è possibile presentare un‟offerta.
Vi sono, inoltre, meccanismi legati a particolari dinamiche societarie come il
recesso unilaterale del socio, legittimato da specifici eventi stabiliti dal
codice civile e dallo statuto sociale 552. Per favorire il processo di dismissione
delle partecipazioni societarie una disposizione normativa contenuta nella
legge di stabilità per il 2014 ha previsto la possibilità per il socio pubblico di
esercitare, in un lasso di tempo predefinito, il diritto di recesso ex lege a
fronte della mancata vendita sul mercato delle azioni interessate 553.
L‟impiego del diritto di recesso ex lege a seguito di mancata vendita ha
sollevato dubbi, soprattutto alle società che l‟hanno subìto, sulla eventuale
possibilità di godimento del diritto medesimo da parte dei soci pubblici
anche al di fuori della specifica previsione normativa, ovvero se la mancata
552
Si tratta dell‟art. 2437 c.c., che presenta un elenco di motivi per i quali il socio può
esercitare il diritto di recesso, e demanda allo statuto la predisposizione di eventuali
ulteriori cause di recesso.
553
Si fa riferimento al‟art. 1, comma 569, l. n. 147/2013 secondo cui “Il termine di
trentasei mesi fissato dal comma 29 dell'articolo 3 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, è
prorogato di dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, decorsi i quali
la partecipazione non alienata mediante procedur a di evidenza pubblica cessa ad ogni
effetto; entro dodici mesi successivi alla cessazione la società liquida in denaro il valore
della quota del socio cessato in base ai criteri stabiliti all‟articolo 2437 -ter, secondo
comma, del codice civile.”.
216
vendita di azioni sul mercato tramite procedura pubblica sia legittimamente
ascrivibile tra le cause di recesso previste in statuto, ex art. 2437 c.c. 554.
L‟esercizio del diritto di recesso da parte di uno o più soci potrebbe essere in
grado di mettere in crisi la società o, addirittura, potrebbe sancirne la
chiusura, a seconda della consistenza della partecipazione pubblica .
Se i soci pubblici detenessero la partecipazione e volessero esercitare il
diritto di recesso a seguito di mancata vendita presso terzi, apparirebbe
superfluo esercitare tale diritto perché, se il mercato e il socio di
maggioranza si disinteressano alla società, probabilmente essa non ha motivo
di continuare la propria attività, e deve essere posta in liquidazione.
Quando si tratta di chiudere una società partecipata da amministrazioni
pubbliche si devono seguire le procedure di liquidazione previste dal cod ice
civile, che si chiude con l‟estinzione della società a seguito della
cancellazione dal registro delle imprese.
La liquidazione di qualsiasi società di capitali è un‟operazione che richiede
tempo, in relazione alla necessità di tutelare adeguatamente t utte le parti in
gioco ma, in relazione alle società partecipate da amministrazioni pubbliche,
l‟operazione si complica in considerazione ai rapporti che la società in
liquidazione ha intrattenuto con le strutture interne di una o più
amministrazioni.
I tempi di liquidazione vanno, tuttavia, accelerati, attraverso la nomina di un
liquidatore professionalmente qualificato che si impegni a garantire la
conclusione dell‟operazione nel minor tempo possibile, coadiuvato dagli
interlocutori pubblici che partecipano alla compagine sociale.
Oggetto di liquidazione dovrebbero essere tutte quelle società che svolgono
attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate, o da
enti pubblici strumentali, poiché anche in questo caso appare evidente la
moltiplicazione di strutture non necessarie al perseguimento del medesimo
obbiettivo.
554
Ibidem, art. 2437 del codice civile.
217
5.5 La necessità di sviluppare un sistema normativo generale sulla
gestione dei servizi pubblici locali
La decisione circa l‟organizzazione dei servizi pubblici e di quelli
strumentali culmina con l‟adozione di un atto deliberativo che si compone di
diversi elementi: definizione del servizio da svolgere e individuazione del
modello gestionale da adottare.
In relazione al primo punto il „Piano di razionalizzazione delle partecipate
locali‟ del Commissario Straordinario per la revisione della spesa esprime la
necessità di riconoscere ex lege i servizi che possono definirsi pubblici.
Per favorire la certezza circa la natura, e il relativo regime normativo, dei
servizi da erogare, già la legge Giolitti del 1903 prevedeva un elenco dei
servizi catalogabili quali servizi pubblici locali, in modo tale che fossero
definiti tali su tutto il territorio nazionale.
L‟elenco è venuto meno nel corso del tempo, ma ancora oggi vi sono a lcuni
servizi pubblici definiti da norme speciali che disciplinano il settore di
riferimento 555.
Lo sviluppo dei mercati e l‟evoluzione delle attrezzature hanno modificato
l‟offerta del mercato e l‟hanno ampliata, incidendo anche sui confini
dell‟attività imprenditoriale della pubblica amministrazione, che si è espansa
fino ad introdursi in settori a forte vocazione commerciale, sfumando
progressivamente i contorni di ciò che può definirsi servizio pubblico.
Se si focalizza l‟attenzione dell‟interprete sullo specifico tema della
salvaguardia e della crescita della concorrenza, la predisposizione di un
elenco relativo ai servizi pubblici, qualora lo si considerasse tassativo,
avrebbe il pregio di dissuadere gli enti locali dalla gestione di tutte quelle
attività che non vengano definite tali.
Una siffatta impostazione si dimostra, tuttavia, parziale, perché non tiene in
considerazione gli ulteriori aspetti relativi all‟azione amministrativa, tra i
quali, ad esempio, il rispetto dell‟autonomia delle amministrazio ni locali, o
la necessità del contenimento della spesa o, ancora, la soddisfazione dei
bisogni della collettività.
555
Cfr. ad esempio in materia di gestione di farmacie, di gestione dei rifiuti e di
distribuzione di gas.
218
Gli enti locali, ad esempio, per ragioni di carattere sociale, quali la
promozione del territorio, potrebbero ritenere necessario il proprio intervento
per stimolare una migliore riuscita dello scopo perseguito.
Se venisse stabilita la tassatività dell‟elenco relativo ai servizi pubblici, le
amministrazioni locali incontrerebbero forti limiti all‟esplicazione dei propri
compiti e, d‟altra parte, qualora non lo si considerasse tassativo, le
peculiarità di ogni singolo territorio lo renderebbero nel lungo periodo
superfluo, e probabilmente anche desueto, laddove non costantemente
aggiornato 556.
L‟intervento dell‟ente locale in attività anche potenzialmente economiche
non deve, tuttavia, considerarsi preclusa a priori.
Un intervento normativo che sia in grado di orientare gli enti locali sulle
modalità con cui inserirsi in attività imprenditoriali potrebbe favorire una
maggiore riflessione sulla complessità dei fattori che compongono il
panorama dell‟organizzazione e dell‟azione amministrativa locale.
Non può trattarsi di strutture normative predefinite poiché ciò condurrebbe a
sistemi statici e non produttivi, mentre potrebbe incidere positivamente uno
strumento di riferimento con cui le amministrazioni territoriali possano
parametrare le proprie scelte in materia.
Nel „Piano di razionalizzazione delle partecipate locali‟ del Commissario
Straordinario per la revisione della spesa si propone di sotto porre
all‟autorizzazione dell‟Autorità garante della concorrenza e del mercato
(AGCM) l‟assunzione e il mantenimento delle attuali gestioni tramite società
di capitali, non essendo esplicitato se tale sistema debba protrarsi oltre la
scadenza individuata nel programma medesimo 557.
In particolare, l‟intervento dell‟AGCM viene sollecitato per tutti quei servizi
non compresi nell‟ipotetico elenco dei servizi pubblici locali sopra
richiamato, partendo dalla visuale della concorrenza.
556
L‟esperienza è già stata vissuta con l‟elenco dei servizi pubblici presente nella legge n.
103/1903, poi trasfuso nel R.D. n. 2578/1925 e rimasto in vigore fino all‟emanazione della
successiva l. n. 142/1990.
557
La proposta del piano di razionalizzazione fa riferimento ad un censimento da svolgersi
entro l‟anno 2017.
219
Qualora si intenda coinvolgere un soggetto esterno agli enti locali, che li
supporti nella scelta del modello gestionale, l‟Autorità non pare adatta a
svolgere tale ruolo, in parte perché lo scopo di tutela e di promozione della
concorrenza la rende sbilanciata verso questo punto di osservazione, in parte
perché è già stato sperimentato l‟intervento dell‟Antitrust in relazione
all‟operato degli enti locali in tema di gestione dei servizi pubblici : l‟art. 23
bis, d.l. n. 112/2008, conv. in l. n. 122/2008, nella versione originale
richiedeva agli enti locali di redigere una relazione sulla gestione in house
providing dei servizi pubblici locali poiché tale modalità poteva essere
assunta solo in ragione di determinati requisiti, e di inviare tale relazione
all‟AGCM. Dal generico invio, privo di conseguenze per l‟ente locale
interessato, il legislatore ha successivamente stabilito di sottoporre tale
relazione all‟espressione di un parere da parte dell‟AGCM, sebbene non
vincolante per l‟ente locale.
Questo esperimento non è stato riproposto nella legislazione successiva
perché non ha avuto l‟efficacia che ci si attendeva, stanti le condizioni con
cui esso era stato previsto.
L‟intervento dell‟Antitrust, nel ruolo di organismo atto a rilasciare
autorizzazioni, difetta anche di una considerazione relativa agli strumenti di
valutazione detenuti dall‟Autorità medesima, che non possiede informazioni
globali sull‟ente locale e sul sistema delle amministrazioni territoriali nel
complesso.
5.5.1 Il possibile ruolo dell’Osservatorio dei servizi pubblici locali nella
scelta dello schema gestionale da adottare
Appare coerente con il sistema generale sui servizi pubblici locali, e
rispettoso del complesso organizzativo delle amministrazioni territoriali, un
contributo esterno precedente all‟assunzione della scelta dell‟ente locale, che
si esprima in termini specifici in relazione a problematiche che possono
sussistere in ragione del territorio o della storia delle realtà locali, ma che sia
in grado di orientare gli enti verso valutazioni generali di sistem a che le
specificità possono indurre a trascurare, attraverso la tenuta dei dati raccolti
da parte dei soggetti preposti al controllo dei soggetti pubblici, come la Corte
220
dei Conti, o attraverso le informazioni raccolte da soggetti quali l‟ISTAT,
per addivenire ad un quadro completo del sistema pubblico.
Un soggetto che svolga tale ruolo non è presente nell‟ordinamento italiano,
ma
potrebbe
essere
costituito
all‟esito
di
un
periodo
di
attività
dell‟„Osservatorio per i servizi pubblici locali‟ costituito pre sso il Ministero
dello Sviluppo Economico, cui è demandato il compito di pres idio e di
espressione in tema dei servizi pubblici locali di rilevanza economica 558.
L‟Osservatorio, per quel che interessa al presente lavoro, è incaricato anche
di elaborare dati concernenti le modalità di affidamento dei servizi pubblici
locali, nonché di approntare linee guida di supporto agli enti locali con lo
scopo di favorire la corretta attuazione delle relative norme.
La possibilità di giungere ad un sistema centrale in grado di fornire
indicazioni chiare e univoche può derivare da un lavoro di concentrazione
dei dati raccolti da altri soggetti competenti in materia, con il presupposto di
attivare flussi informativi stabili; dall‟elaborazione dei elementi ottenuti e
degli orientamenti della giurisprudenza in materia.
Da ciò deriva la necessità di informare adeguatamente gli enti locali sul
ruolo svolgo dall‟Osservatorio per i servizi pubblici locali, di renderlo un
sistema stabile 559 e di implementare strumenti e attività in vista della
costituzione di un soggetto autonomo in grado di svolgere il rilevante
compito di sussidio preventivo degli enti locali nella scelta del modello di
gestione dei servizi pubblici locali, attraverso la predisposizione di linee
558
L‟art. 13, co. 25-bis, D.L. n. 145/2013 ha previsto che le relazioni degli enti locali sulla
scelta del modello gestionale devono essere inviate all‟Osservatorio sui servizi pubblici
locali, stabilendone contestualmente la costituzione. La norma non indica i compiti che
esso deve svolgere, poiché sono contenuti nel D.M. 8 agosto 2014 del Ministero dello
Sviluppo Economico, presso cui l‟Osservatorio è incardinato. L‟Osservatorio costituisce il
frutto di accordi tra diversi Ministeri interessati al tema, che hanno stretto una
convenzione con Invitalia, ovvero l‟„Agenzia nazionale per l‟attrazione degli investimenti
e lo sviluppo d‟impresa‟, costituita dal Ministero per lo Sviluppo Economico, cui in tal
caso è stato attribuito il ruolo di collettore di dati e di informazioni relative ai servizi
pubblici locali di rilevanza economica. Tutte le informazioni relative all‟Osservatorio sono
disponibili al sito internet sviluppoeconomico.gov.it.
559
Né la norma che istituisce l‟Osservatorio né il Decreto ministeriale successivo fanno
riferimento ad uno specifico termine di operatività dell‟ufficio, ma esso è legato ad un
tavolo tecnico predisposto tra i ministeri interessati alla materia, che viene rinnovato in
ragione delle necessità che i sottoscrittori ritengono di dover condurre.
221
guida che favoriscano l‟interpretazione delle norme e indichino la strada per
il superamento delle criticità più diffuse.
Al controllo esterno di un soggetto competente può affiancarsi il controllo
della cittadinanza, che si ritiene possa intervenire solo nella fase di gestion e
del servizio, quando la valutazione può orientarsi maggiormente verso
considerazioni di carattere oggettivo, riscontrabili nella realtà dei fatti e nei
parametri sanciti nella carta dei servizi.
5.5.2 Il DDL S. 1577 detta il perimetro entro cui contenere le gestioni
tramite società di capitali
La partecipazione dell‟amministrazione pubblica alla società di diritto
privato da cui deriva la gestione definita „ibrida‟ richiama, inevitabilmente,
la sensazione di una profonda crisi di identità soggettiva di entrambi i
soggetti coinvolti. Il soggetto pubblico, da una parte, cerca di introdursi in
maniera sempre più consistente in attività di stampo imprenditoriale
attraverso l‟elaborazione di interventi speciali, il contratto societario,
dall‟altra, viene alterato da tali interventi in virtù di esigenze pubbliche,
sfumate nel passaggio da un soggetto giuridico ad un altro.
Preservare l‟identità delle società di capitali partecipate da amministrazioni
pubbliche e, al tempo stesso, ammetterne l‟impiego nei limit i della natura di
esse e del servizio che si intende rendere, appare un orizzonte necessario per
garantire la sopravvivenza dell‟istituto nel contesto socio -economico che
caratterizza la ripresa dei mercati mondiali post crisi economica.
La presenza dell‟amministrazione pubblica nella gestione dei servizi pubblici
locali risulta discutibile se l‟analisi del fenomeno viene condotta dal punto
visuale della concorrenza.
Allo stesso tempo, la presenza del soggetto pubblico appare auspicabile da
buona parte della collettività territoriale, che accoglie una tale partecipazione
222
come elemento di garanzia della universalità dei servizi resi e di accessibilità
degli stessi 560.
L‟intervento pubblico nella gestione dei servizi pubblici locali deve condursi
in modo tale da non creare monopoli che disincentivino l‟iniziativa privata,
poiché essa concorre alla realizzazione del principio di sussidiarietà sancito
dalla Costituzione nazionale.
Sulla materia della gestione dei servizi pubblici locali e dei servizi
strumentali tramite società di capitali l‟attuale XVII Legislatura sta
esaminando un disegno di legge 561 che contiene una serie di deleghe al
Governo sull‟organizzazione e sull‟azione delle amministrazioni pubbliche e,
in particolare 562, è presente una norma dedicata alle società partecipate da
pubbliche amministrazioni. Essa ribadisce l‟obbiettivo di razionalizzare il
numero di tali società attraverso la definizione puntuale della disciplina,
delle condizioni e dei limiti per la costituzione di esse.
Nel testo si legge anche dell‟obbiettivo di distinguere i “tipi di società”
partecipate in relazione alle attività svolte e agli interessi pubblici di
riferimento.
Nell‟ordinamento civilistico la definizione di un tipo societario deve tenere
in considerazione la tipicità dei tipi societari e, per tal motivo, non si
comprende come possa attuarsi una previsione di questo genere se non
intervenendo sulla struttura del sistema normativo del Libro V, Titolo V del
codice civile, dedicato alla regolamentazione delle società.
Parlare di suddivisione dei tipi societari in base all‟attività svolta non appare
corretto, perché in relazione alle società di capitali i tipi societari non sono
suddivisi in base alla responsabilità assunta dai soci che vi partecipano.
560
In questa direzione si colloca il risultato del referendum popolare del giugno 2012 , in
cui i cittadini si sono espressi a favore della proprietà pubblica del bene acqua, la cui
accessibilità deve essere garantita a tutti gli individui.
561
Cfr. ddl C. 3098, nel testo approvato dal Senato nella seduta del 30 aprile 2015 S. 1577
e trasmesso alla Camera il 4 maggio 2015. A ttualmente il testo è all‟esame della 1ª
Commissione permanente Affari costituzionali in sede referente alla Camera dei Deputati.
562
Si tratta dell‟art. 14, che è da coordinarsi c on gli artt. 12 e 15 del testo S. 1577
approvato al Senato in data 30 aprile 2015, rispettivamente deleghe di “procedure e criteri
comuni per l‟esercizio di deleghe legislative di semplificazione” e di “r iordino della
disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale”.
223
Il percorso delineato dal legislatore mostra un‟elevata difficoltà del settore
pubblico a riconoscere la soggettività giuridica delle società partecipate da
amministrazioni pubbliche, persistendo nel disfacimento degli elementi
strutturali di esse.
La persistenza di un tale atteggiamento culturale non favorisce il rilancio e la
crescita delle società in oggetto, che vengono catalogate e normate secondo
criteri di definizione che non gli appartengono e che le contrappongono, in
certi casi, agli obbiettivi stessi che si intendono perseguire attraverso il loro
impiego.
5.5.3 Il sistema europeo e la valorizzazione dei contratti pubblici di appalto
e concessione
La persistenza di società partecipate da pubbliche amministrazioni mostra il
livello di radicamento cui è giunto tale strumento all‟interno del sistema
pubblico italiano 563.
Tuttavia,
l‟avvicinamento
della
struttura
organizzativa
delle
società
partecipate dagli enti locali alla disciplina dedicata ai soci pubblici, e il
difficile coordinamento tra la struttura privatistica e l‟interesse pubblico
perseguito, nel lungo periodo non garantiranno il mantenimento di tutte le
partecipazioni societarie in essere.
La congiuntura economica mondiale ha spinto l‟ordinamento europeo a
rafforzare i meccanismi di tutela e di promozione della concor renza, per
favorire il rilancio economico dei territori e delle piccole medie imprese, e
ciò si è tradotto nell‟elaborazione di una nuova legislazione in tema di
contratti pubblici di appalto e di concessione.
Il primo ha trovato disciplina nella Direttiva 2014/24/UE, e 2014/25/UE per i
settori speciali.
Vi sono diversi elementi significativi che apporta la Direttiva 2014/24, ma
quello principale riguarda la definizione di contratto di appalto, elaborata in
considerazione alle difficoltà interpretative riscontrate dalla Corte di
563
Cfr. le considerazioni svolte da S. Vinti La circolarità logica del diritto amministrativo ,
Torino, 2014, che giunge a denunciare una “decostruzione” dei concetti classici del diritto
amministrativo.
224
Giustizia nella qualificazione di rapporti contratti dalle amministrazioni
territoriali dei diversi Stati membri 564.
Al rafforzamento della disciplina degli appalti si è affiancato un primo
sistematico tentativo di regolamentazione delle concessioni attraverso la
Direttiva 2014/23/UE.
La norma europea introduce una disciplina unica per la concessione di lavori
e di servizi, fino ad ora diversamente regolate, e ne fornisce una definizione,
che non si discosta nella sostanza da quelle contenute nel Codice dei
contratti pubblici italiano vigente 565.
La nuova disciplina mostra che quanto affermato con estrema certezza da
dottrina e giurisprudenza nazionali maggioritarie
circa l‟indifferenza
dell‟ordinamento europeo alla modalità di gestione dei servizi pubblici locali
(e parimenti si può dire di quelli strumentali), non sia probabilmente
rispondente alla direzione verso cui essa è incamminata 566. Essa, infatti, si
fonda sulla tutela della concorrenza, della libera prestazione dei servizi, di
circolazione delle merci e di stabilimento, che inducono a ritenere vi sia un
favore nei confronti dell‟esternalizzazione in senso proprio.
L‟obbiettivo perseguito dall‟Unione europea è quello di rilanciare la crescita
economica in vista del consolidamento del mercato unico, e ha esplicitato nel
documento “Strategia Europa 2020” il programma con cui intende
raggiungerlo: innalzamento del tasso di occupazione; aumento degli
investimenti in ricerca e sviluppo; interventi relativi ai cambiamenti climatici
564
Sul tema si veda la disamina condotta da R. Caranta – D. Dacian Cosmin, La minirivoluzione del diritto europeo dei contratti pubblici , in Urb. e App., fasc. 5, 493.
565
Cfr. art. 3, commi 11 e 12, D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163. La precedente Direttiva
2004/18/CE conteneva una ridotta disciplina all‟art. 1, commi 3 e 4. Tra le altre disposizioni,
la norma introduce una nuova modalità di stima del valore delle concessioni e stabilisce una durata
limitata di esse. Cfr. il considerando n. 52 della Direttiva, che limita la durata della
concessione ad un “periodo più breve di quello necessario per recuperare gli investimenti,
a condizione che la corrispondente compensazione non elimini il rischio operativo ”.
L‟attuale art. 143, commi 6 e 8, Codice degli appalti pubblici, stabilisco no che la durata
della concessione sia di regola fissata in 30 anni, derogabili a 50 in ragione del
perseguimento dell‟equilibrio del piano economico finanziario.
566
Di questa opinione M. Mazzamuto, L‘apparente neutralità comunitaria
sull‘autoproduzione pubblica: dall‘in house al Partenariato ―Pubblico -Pubblico‖, in Giur.
it., 2013, 1416.
225
e alla sostenibilità energetica; interventi relativi all‟istruzione scolastica;
interventi a favore della riduzione di povertà ed emarginazione 567.
Per la realizzazione di tali propositi, l‟Unione europea considera rilevante il
ruolo delle amministrazioni pubbliche quali contraenti in grado di stimolare
l‟andamento economico del mercato 568 e la predisposizione di procedure di
evidenza pubblica efficienti rientra tra le azioni a ciò finalizzate.
La propensione europea verso la forma di esternalizzazione dei servizi non
sottrae agli enti locali la discrezionalità sull‟eventuale assunzione diretta di
una gestione, in considerazione della peculiarità del proprio territorio che
può trarre maggiori vantaggi dall‟intervento dell‟amministrazione che lo
governa.
Il bilanciamento tra la scelta dell‟esternalizzazione in senso proprio e la
scelta della gestione diretta non possono sfociare unicamente nell‟adozione
del veicolo societario. Occorre oltrepassare il pensiero che identifica nelle
società di capitali il soggetto più adeguato al raggiungimento degli scopi del
servizio pubblico, poiché non è detto che una società in grado di ripartire
utili tra i soci fornisca un servizio di qualità e che il costo della gestione
societaria non pesi sui cittadini in misura minore di quanto n on si possa
ottenere con modalità di gestione differenti.
In egual modo ci si può riferire ai servizi strumentali che, tuttavia, offrono
maggiori spunti di riflessione in relazione all‟interazione con la concorrenza
che comporta l‟assunzione di un servizio da parte dell‟amministrazione
pubblica, che spesso si inserisce in attività a forte vocazione commerciale,
che non presentano collegamenti specifici al perseguimento delle proprie
finalità istituzionali.
Il contesto sociale ed economico impongono una visi one complessiva
dell‟organizzazione pubblica che agisca in vista del raggiungimento di
elevati livelli di efficienza, efficacia ed economicità di una determinata
gestione, non necessariamente derivanti dallo strumento societario.
567
Cfr. “Europa 2020 — una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva ”,
progetto di rilancio della crescita economica europea, in www.ec.europa.eu.
568
Uno studio pregevole sulle Direttive del 2014 e sugli effetti cui esse mirano è offerto da
G. Fidone, Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del recepimento della Direttiva
2014/23/UE, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2015, fasc. 1, 101.
226
In tal senso, la volontà degli enti locali di orientarsi verso gestioni
imprenditoriali di stampo pubblicistico, che non attingano all‟istituto
societario, potrebbero collocarsi come sistema mediano cui fare riferimento
per il rilancio di gestioni rispettose dei principi di organiz zazione e di azione
che governano il sistema pubblico territoriale.
Il percorso di imposta dismissione delle partecipazioni societarie da parte
delle amministrazioni territoriali può trovare una sistemazione organica solo
laddove venga sostenuto dal potenziamento degli strumenti alternativi di
gestione dei servivi pubblici locali e strumentali, quali le aziende pubbliche
o i contratti pubblici, questi ultimi oggetto di un intervento normativo in
corso di esame in Parlamento 569.
569
Si fa riferimento al Codice dei contratti pubblici, d.D.L. n. 1678 all‟esame della XVI
Legislatura. Il precedente Codice dei contratti pubblici è stato recepito con D.Lgs 12 aprile
2006, n. 163 e il regolamento attuativo è stato adottato con D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
227
228
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